KIO 2419/14

Sygn. akt KIO 2419/14

WYROK

z dnia 3 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 17 listopada 2014 r. przez konsorcjum firm: NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA

Małopolska Sp. z o.o. Oddział Nowy Sącz; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych

„EMPOL” Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Nowy Sącz, ul.

Rynek 1, 33-300 Nowy Sącz, przy udziale:

A) Konsorcjum AVR Sp. z o.o. (lider), ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków oraz

AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 ROMA, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum firm: NOVA

Sp. z o.o. (lider); SITA Małopolska Sp. z o. o. Oddział Nowy Sącz;

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., ul. Śniadeckich

14, 33-300 Nowy Sącz,

1.2. unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o. (lider),

ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków oraz AVR S.p.A., Via Francesco Tensi

116, 00133 ROMA,

1.3. ponowienie czynności badania oceny i wyboru oferty, poprzedzone wezwaniem

konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o. (lider), ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków

oraz AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 ROMA do złożenia:

1

a) wyjaśnień i dowodów na temat wskazanego w ofercie pojazdu: o numerze VIN

ZCFC357170D514374, IVECO DAILY 35C11 i posiadanego napędu przez ten

pojazd;

b) dokumentu potwierdzającego posiadanie na termin złożenia ofert umowy z

podmiotem właściwym do zagospodarowanie odpadów obejmujących

przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych

do składowania,

c) do uzupełnienia dokumentu Certyfikatu Jakości zgodnie z normą ISO 9001 lub

Certyfikatu Ochrony Środowiska zgodnie z normą ISO 14001 lub innego

równoważnego potwierdzającego spełnianie wymogów standardów zarządzania

jakościowego lub zarządzania środowiskowego w odniesieniu lidera konsorcjum,

tj. AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Nowy Sącz, ul. Rynek 1,

33-300 Nowy Sącz

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział Nowy Sącz;

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. Śniadeckich 14,

33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Nowy Sącz, ul. Rynek 1, 33-300 Nowy

Sącz kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) na rzecz odwołującego: NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA Małopolska Sp.

z o.o. Oddział Nowy Sącz; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL”

Sp. z o.o. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz tytułem zwrotu kosztów

poniesionego wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: ….….……………

Członkowie: …..……………..

.…………………

2

Sygn. akt: KIO 2419/14

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w

przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2014/S 153- 275028

z 12.08.2014r., nr 2014/S 168-299146; 2014/S 182-321261 na „Odbieranie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta Nowego Sącza oraz

zagospodarowanie odpadów komunalnych”, dnia 17 listopada 2014 r. zostało złożone w

formie elektronicznej odwołanie przez konsorcjum firm: NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA

Małopolska Sp. z o.o. Oddział Nowy Sącz; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL”

Sp. z o.o., w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w dniu

6 listopada 2014 r. o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze oferty

najkorzystniejszej konsorcjum AVR Sp. z o.o. (lider) z siedzibą w Krakowie oraz AVR S.p.A.

z siedzibą w Rzymie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Miastu Nowy Sącz naruszenie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907 z

późniejszymi zmianami) zwanej dalej ustawą Pzp, tj.:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej

konsorcjum AVR Sp. z o.o. oraz AVR S.p.A. (zwane dalej: konsorcjum AVR), pomimo braku

przesłanek ku temu,

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego

(zwane dalej: konsorcjum NOVA), pomimo braku podstaw ku temu,

3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia

dokumentu, który znajdował się w ofercie,

4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22

ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania:

- ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania potencjałem technicznym, tj.: bazą magazynowo - transportową oraz

pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie

całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła, spełniającego normę min. EURO 5;

3

- oraz ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji przez konsorcjum AVR w tym

zakresie,

5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum AVR, pomimo, iż z załączonych do oferty dokumentów nie

wynika, iż konsorcjum będzie wykonywało przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiami

zamawiającego zawartymi w SIWZ oraz przepisami odrębnymi,

5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania ze względu na brak

potwierdzenia przez AVR S.p.A. spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności,

6 art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego

żądania wyjaśnień od konsorcjum AVR co do rażąco niskiej ceny,

7. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum AVR ze względu na złożenie oferty zawierającej rażąco niską

cenę.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz żądał nakazania zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3) dokonania ponownej oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,

4) dokonania czynności odrzucenia oferty konsorcjum AVR,

5) dokonania czynności wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania,

6) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Jednocześnie na podstawie art. 190 ust. 1 w zw. z art. 190 ust. 4 Pzp odwołujący

wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w

Warszawie z dziedziny księgowość, finanse, ekonomia, rachunkowość i ekonomika w celu

wykazania, że zaoferowana cena przez konsorcjum AVR jest ceną rażąco niską i o

zobowiązanie biegłego do udzielenia informacji, czy:

- zamawiający bezpodstawnie zaniechał żądania wyjaśnień od konsorcjum AVR co do

rażąco niskiej ceny, pomimo przesłanek przewidzianych w art. 90 ust. 1 Pzp,

- cena wskazana w ofercie konsorcjum AVR obejmuje wszystkie elementy, niezbędne

do wykonania zamówienia w terminie i zakresie opisanym w SIWZ - w wysokości

pozwalającej na co najmniej nie poniesienie straty przy realizacji przedmiotu zamówienia?

- czy konsorcjum AVR uwzględniło koszty związane z realizacją przedmiotu

zamówienia, w tym koszty dodatkowe i pośrednie i te, które mogą pojawić się w trakcie

4

realizacji zamówienia, a które powinien wykonawca przewidzieć w dacie sporządzania ofert i

uwzględnić koszty realizacji zamówienia?

- jaka jest przewidywalna wysokość ewentualnego zysku lub straty, którą może

ponieść konsorcjum AVR.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że w interesie

każdego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne jest dążenie do tego, aby

postępowanie to toczyło się zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy. Odwołujący

uznawał, że może ponieść szkodę na skutek zaniechań oraz czynności podjętych przez

zamawiającego w niniejszym postępowaniu, gdyż w jego ocenie złożył ofertę kompletną oraz

zgodną z wymaganiami SIWZ. Tymczasem zamawiający, wbrew temu, co wynikało ze stanu

faktycznego oraz stanu prawnego, zażądał od odwołującego dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 Pzp, a następnie w sposób nieprawidłowy dokumenty te ocenił. Jednocześnie,

zamawiający, zaniechał podjęcia stosownych czynności w stosunku do oferty konsorcjum

AVR, w szczególności nie wyjaśnił wątpliwości dotyczących rażąco niskiej ceny, jaką zawiera

ta oferta, a następnie nie dokonał czynności odrzucenia tej oferty ze względu na rażąco

niską cenę.

Ponadto, zamawiający zaniechał gruntownego przebadania oferty złożonej przez

konsorcjum AVR, zwłaszcza w zakresie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ. Tym

samym, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył podstawowe zasady postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz

uczciwej konkurencji w postępowaniu. Na skutek działań zamawiającego, odwołujący poniósł

szkodę, ponieważ został mu odcięty dostęp do uzyskania niniejszego zamówienia

publicznego. W związku z powyższym wskazywał, iż legitymuje się interesem prawnym we

wniesieniu odwołania.

Odnosząc się do terminu na wniesienie odwołania, odwołujący zaznaczał, że zgodnie z

art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp, złożył odwołanie w terminie 10 dni od dnia

uzyskania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. od 6 listopada 2014r. Odwołujący

przekonywał, iż ze względu na fakt, że na skutek nieprawidłowego w jego ocenie wezwania

w drodze art. 26 ust. 3 Pzp - poniósł szkodę dopiero na etapie dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty, w związku z powyższym, uznał też, iż zarzut naruszenia art. 7 ust.

1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp został podniesiony w terminie ustawowym na wniesienie

środka ochrony prawnej.

Odwołujący informował, że zgodnie z decyzją zamawiającego, za najkorzystniejszą

ofertę w niniejszym postępowaniu uznano ofertę konsorcjum AVR z ceną 22 749 971,04 zł

5

brutto. Z kolei, oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

ze względu na rzekomy brak potwierdzenia, że oferowane przez odwołującego usługi

odpowiadają wymaganiom zamawiającego.

I. Zarzuty odwołującego wobec dokonanej oceny jego oferty.

Zarzut I.1. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie

oferty odwołującego, pomimo braku podstaw ku temu.

Zarzut I.2. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie

odwołującego do uzupełnienia dokumentu, który znajdował się w ofercie.

Odwołujący podnosił, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ, zamawiający

wymagał od wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez oferowane usługi wymagań

określonych przez zamawiającego przedłożenia „umów (umowy) zawartych z podmiotem lub

podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne przetwarzające zmieszane odpady

komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania oraz odpady zielone wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr

XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie

wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą

Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r., lub oświadczenia

o prowadzeniu instalacji regionalnej”. Wskazany dokument związany był z wymaganiem

zamawiającego, co do przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 5 Szczegółowego

Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ „Wykonawca

zobowiązany jest do przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej

instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych.”

Na potwierdzenie, iż oferowane usługi odpowiadają wymaganiom SIWZ, odwołujący

złożył oświadczenie oraz umowę potwierdzające, iż odwołujący ma dostęp do instalacji

regionalnych przetwarzających zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone.

Oświadczeniem z dnia 9 października 2014 r., odwołujący potwierdził dysponowanie

instalacją regionalną przetwarzającą zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Natomiast na

potwierdzenie posiadania dostępu do instalacji regionalnej przetwarzającej odpady zielone,

odwołujący przedstawił umowę z dnia 1 kwietnia 2014r., Nr 1/04/2014/NOVA, zawartą z

firmą Kompostech Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy

Kompostech Sp. z o.o. jako zleceniobiorca zobowiązał się do zagospodarowania

dostarczanych przez odwołującego (zleceniodawcę) odpadów o kodach 20 01 08 oraz 20 02

01 (a zatem odpadów zielonych). Wskazana umowa zgodnie z § 3 ust. 2 obowiązuje strony

6

do dnia 31 grudnia 2014r. Tym samym, według odwołującego potwierdzone zostało, że w

momencie upływu terminu składania ofert posiadał on dostęp do instalacji regionalnej

przetwarzającej te rodzaje odpadów, na które zamawiający wskazał w wymaganiu

określonym w rozdz. VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ. Tymczasem, zamawiający ocenił wskazane

oświadczenie oraz umowę za niewystarczające dla potwierdzenia wymagania określonego w

rozdz. VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ. Podstawą wątpliwości zamawiającego było oświadczenie

odwołującego z dnia 9 października 2014r. dołączone do oferty, z którego wynikało, iż nie

została jeszcze zawarta umowa z Kompostech Sp. z o.o., która obowiązywałaby przez cały

okres wykonywania przedmiotu zamówienia. Zatem wiążącą obie strony umową była w

momencie składania oferty tylko Umowa Nr 1/04/2014/NOVA, obowiązująca do dnia 31

grudnia 2014 r.

Wskazane oświadczenie, jak zaznaczał odwołujący było złożone z czystej

ostrożności, zgodnie z dyspozycją art. 355 Kodeksu cywilnego. Zdaniem odwołującego,

zamawiający niezasadnie ocenił dokumenty, dokonując interpretacji oświadczenia woli, jakim

jest oferta, z uwzględnieniem wskazanego oświadczenia, które miało charakter jedynie

dodatkowy. W opinii odwołującego, zamawiający winien był dokonać oceny oferty, biorąc

pod uwagę dokumenty złożone przez odwołującego i korespondujące z wymaganiami

zamawiającego zawartymi w SIWZ. Tymczasem, zamawiający, koncentrując się na

oświadczeniu odwołującego z dnia 9 października 2014r., w dniu 27 października 2014r.

wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu w postaci

umowy z podmiotem prowadzącym instalację regionalną przetwarzającą odpady zielone w

regionie sądecko - gorlickim, w celu potwierdzenia, iż oferowana przez wykonawcę usługa

spełnia wymagania zamawiającego.

W terminie wyznaczonym przez zamawiającego, odwołujący odpowiedział na

niniejsze wezwanie. W odpowiedzi z dnia 4 listopada 2014r. odwołujący wskazał, iż załączył

do oferty umowę potwierdzającą spełnianie wymagania określonego w rozdziale VII pkt 15

ppkt 1 SIWZ. Jednocześnie, kierując się art. 355 Kodeksu cywilnego, z daleko idącej

ostrożności załączył ponownie dla potwierdzenia warunku określonego w rozdziale VII pkt 15

ppkt 1 SIWZ umowę z dnia 1 kwietnia 2014 r. zawartą z firmą Kompostech Sp. z o.o.

Tymczasem, zamawiający nie przyjął ani wyjaśnień złożonych przez odwołującego, ani

załączonego do nich dokumentu, uzupełnionego zgodnie z wezwaniem na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp, podtrzymując stanowisko, iż umowa ta nie potwierdza spełniania wymagania

zawartego rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ.

Zdaniem odwołującego, zamawiający w swoich czynnościach popełnił kilka

nieprawidłowości. Po pierwsze, wskazane wezwanie do uzupełnienia dokumentów było

działaniem nieuprawnionym ze strony zamawiającego, gdyż dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp

7

przewiduje obowiązek zamawiającego - wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,

gdy „w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...), albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy (…), do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Tymczasem analizując stan faktyczny, nie można stwierdzić, iż doszło do sytuacji określonej

hipotezą zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem odwołujący złożył wszystkie dokumenty

wymagane w SIWZ, jak również wszystkie te dokumenty odpowiadały wymaganiom

zamawiającego i potwierdzały zgodność oferowanych usług z opisem przedmiotu

zamówienia. Jak sam zamawiający zauważył w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, umowa lub oświadczenie wymagane w

rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ stanowiły dokumenty w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,

a zatem znajdował do nich zastosowanie art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp „Złożone na wezwanie

zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w

dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo termin składania ofert”. Zatem datą kluczową dla oceny, czy dany

dokument potwierdza spełnianie przez oferowane usługi wymagań SIWZ była data upływu

terminu składania ofert. Ponieważ przedstawiona przez odwołującego umowa z dnia 1

kwietnia 2014r., potwierdzająca dostęp wykonawcy do instalacji regionalnej przetwarzającej

odpady zielone była ważna w momencie upływu terminu składania ofert (i nadal jest

obowiązująca), zatem odwołujący uznał, iż potwierdzała zgodność oferowanych usług z

wymaganiami SIWZ. Zwłaszcza, iż zamawiający nie wyartykułował w sposób jednoznaczny,

iż wykonawcy mają przedstawić umowy lub oświadczenia potwierdzające, iż posiadają oni

dostęp do instalacji regionalnej w określonym terminie. Jedynym wyspecyfikowanym

wymaganiem w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ były rodzaje odpadów, jakie miały być

przetwarzane przez instalacje regionalne.

Zamawiający, w odpowiedziach opublikowanych 30 września 2014r. na pytanie nr 1 o

treści: „Czy umowa lub umowy powinny być zawarte z podmiotem lub podmiotami

prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego na czas trwania

zamówienia tj. od 1 stycznia 2015r. do 31 grudnia 2017?” Odpowiedział następująco:

„Obowiązkiem Wykonawcy, w celu potwierdzenia, iż oferowana przez niego usługa spełnia

wymagania Zamawiającego, jest załączenie do oferty umowy lub umów zawartych z

podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko-

8

gorlickiego, z której (których) musi wynikać, iż oferowana usługa odpowiada wymaganiom

określonym przez Zamawiającego. Przedmiotowa umowa/umowy należą do katalogu tzw.

dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, a do tego

rodzaju dokumentów Zamawiający nie określa w sposób szczegółowy ich treści, gdyż z

treści powyższych dokumentów (umowy/umów) winno jedynie wynikać, iż oferowane przez

wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez

Zamawiającego”.

Według odwołującego tą enigmatyczną odpowiedzią, zamawiający przyznał, iż nie

określił żadnych szczegółowych wymagań w zakresie treści składanych umów oraz

oświadczeń, a zwłaszcza w zakresie terminu ich trwania. W związku z powyższym, wobec

dokumentów wskazanych w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ odwołujący przyjął ogólną

zasadę wyrażoną w art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp, o której wspomniano wyżej. Jednocześnie,

odwołujący zaznaczał, iż zamawiający ustalając bardzo ogólnikowo warunek określony w

rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ oraz odpowiadając na pytanie nr 1 w dniu 30 września

2014r. samodzielnie określił w sposób wiążący, jak będzie oceniać złożone przez

wykonawców dokumenty. Skoro żadnych szczegółowych wymagań nie poczynił na etapie

sporządzania SIWZ oraz wyjaśniania jej treści, stąd nie może na etapie dokonywania oceny

ofert wysuwać wymagań lub warunków wcześniej niewyartykułowanych. Jak wskazał Sąd

Okręgowy w wyroku z dnia 16 maja 2012r., sygn. akt: II Ca 397/13: „Specyfikacja istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) powinna zawierać wskazanie warunków udziału w

postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, jaki

precyzuje zamawiający w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do

należytego wykonania zamówienia. Jest to konieczne również z punktu widzenia

wykonawcy, który jeszcze przed sporządzeniem oferty powinien wiedzieć, czy spełnia

postawione mu warunki i czy celowe jest przystępowanie do przetargu. Jak trafnie wskazała

Izba w pisemnych motywach zaskarżonego rozstrzygnięcia, od chwili udostępnienia SIWZ

jest ona wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w

niej umieszczonych, co wynika z art. 70 1 § 4 k.c.” W doktrynie wskazuje się, że SIWZ można

uznać za warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego, co uzasadnia stosowanie

powołanego wyżej przepisu. W konsekwencji udostępnienie SIWZ skutkuje tym, że

zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia

postępowania i innych elementów wymienionych w SIWZ (zob. M. S., Komentarz do art. 36

ustawy - Prawo zamówień publicznych, komentarz WKP 2012). Oznacza to, że po otwarciu

ofert zamawiający nie może dokonywać ich oceny w sposób dowolny, sprzeczny z treścią

warunków określonych w SIWZ. Zamawiający nie może oceniać ofert w kategoriach

zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny

dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę oferty wyłącznie o swoje intencje zamawiający może

9

doprowadzić do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców (zob. m.in. wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie

Zamówień Publicznych z dnia 28.01.2005 r., UZP/ZO/O-121/05, LEX nr 168190; wyrok KIO z

dnia 23.01.2012 r., KIO 51/12, LEX nr 1109093)”.

Tym samym, odwołujący uznał, że pierwotny dokument złożony przez niego

odpowiadał wymaganiom SIWZ, jak również ten sam dokument uzupełniony w drodze art. 26

ust. 3 Pzp. Z tych względów, poczytał za niezasadne wezwanie zamawiającego do

uzupełnienie dokumentów z dnia 27 października 2014r., bowiem zamawiający zażądał

uzupełnienia dokumentu, który znajdował się w ofercie, jak również odpowiadającego

wymaganiom SIWZ i potwierdzającego spełnianie wymagań określonych przez

zamawiającego. Odwołujący argumentował, że powyższy wniosek potwierdza także

zastosowanie tzw. systemowej wewnętrznej metody wykładni normy prawnej, w oparciu, o

którą interpretacja jednego członu danego przepisu nie może być dokonywania w oderwaniu

od jej drugiego członu. Uwagę tą odnosił do sformułowania zamieszczonego w ostatnim

fragmencie analizowanego pkt 15 ppkt 1 rozdziału VII SIWZ, zgodnie z którym alternatywą

dla przedstawienia ww. umowy jest złożenie „oświadczenia o prowadzeniu instalacji

regionalnej”. Użyty w tym sformułowaniu czas teraźniejszy świadczy, więc o tym, że prawnie

relewantny dla zamawiającego jest stan obecny - istniejący na dzień składnia ofert. Gdyby

było inaczej, zamawiający nie żądałby, bowiem „oświadczenia o prowadzeniu” RIPOK, lecz

„oświadczenia o zamiarze (deklaracji) prowadzenia” RIPOK w okresie realizacji

przedmiotowego zamówienia publicznego, tj. od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r.

Oczekiwanie takie nie zostało jednak sformułowane, gdyż racjonalnym było założenie, że

działanie RIPOK zdolnej do odbierania odpadów z terenu miasta Nowego Sącza w całym

okresie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego jest jednak zdarzeniem

przyszłym i niepewnym, podobnie jak kwestia możliwej awarii takiej instalacji,

uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, która dezaktualizowałaby wszelkie tego rodzaju

„gwarancje” przyjęcia ich do zagospodarowania w RIPOK. Dokonując wykładni wymogu

określonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ wskazywał na dyspozycję art. 91 ustawy z

dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2013 r.,

poz. 1399 z póź. zm.), zgodnie z którym „1. Prowadzący regionalną instalację do

przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany zawrzeć umowę na

odpadów zielonych lub zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych,

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze

wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,

którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi.

10

2. W przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych, uniemożliwiającej odbieranie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów

zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości

odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu,

wskazanych w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami.

Prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana

jako instalacja zastępcza, jest obowiązany przyjąć przekazywane do tej instalacji odpady.”

Wynikająca z tego przepisu norma prawna gwarantuje, bowiem w sposób rzeczywisty i

trwały prawo do żądania przyjęcia odpadów do zagospodarowania przez podmiot

prowadzący RIPOK. Istnienie ww. przepisu wyklucza, więc jakąkolwiek niepewność, co do

dostępności usług świadczonych przez RIPOK dla wszystkich podmiotów odbierających

odpady komunalne. Przytoczył tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca

2013 r. (sygn. KIO 1378/13), publ. Legalis nr 738288: „(...) okoliczność, iż Wykonawca

zabezpieczy zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych

nie wymaga potwierdzenia mocą umowy, skoro gwarancję ich zagospodarowania przez

obowiązek zawarcia umowy w tym przedmiocie stanowi przepis art. 9I o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach.” Brak takiej niepewności nie pozwala, więc na zastosowanie

rozszerzającej wykładni postanowienia zamieszczonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ,

która sprowadzałaby się do potwierdzenia tezy zawartej w pytaniu, której zamawiający nie

potwierdził w swojej odpowiedzi udzielonej w dniu 30 września 2014 r. Niezależnie, bowiem

od tego, czy na etapie przetargu wykonawcy dysponują umową dotyczącą

zagospodarowania odpadów komunalnych obejmującą cały okres realizacji zamówienia

publicznego, czy też dysponują jedynie umową ważną na dzień składnia ofert, odpady i tak

muszą trafić do RIPOK, który ma prawny obowiązek je przyjąć na podstawie umowy, jaką

obowiązany jest zawrzeć zgodnie z zacytowanym przepisem Ponadto, jak zauważyła

Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym wyżej wyroku, „Żaden przepis prawa nie nakłada

jednak na podmiot prowadzący RIPOK obowiązku składania jakichkolwiek oświadczeń o

przyjmowaniu w przyszłości odpadów komunalnych od poszczególnych podmiotów

odbierających lub pretendujących do odbierania odpadów komunalnych. (...)”, zaś (...)

wykonawcy nie mają żadnego roszczenia ani jakiegokolwiek prawnego instrumentu

pozwalającego wymusić uzyskanie takiego dokumentu od takiego podmiotu.” Odwołujący

uznał to za kolejny argument uzasadniający tezę, iż wymóg zamieszczony w rozdziale VII pkt

15 ppkt 1 SIWZ powinien być interpretowany ściśle, a więc w sposób prowadzący do

wniosku, iż wymóg ten spełnia każda umowa zawarta z podmiotem prowadzącym „właściwy

miejscowo” RIPOK, o ile na dzień składania ofert jest ona ważna. Dla spełnienia ww.

wymogu nie posiada, więc żadnego znaczenia m.in. okoliczność czasokresu obowiązywania

11

tej umowy. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Krajową Izbę

Odwoławczą we wskazanym wyroku, iż sformułowanie wymogu dysponowania

„zapewnieniem przyjmowania odpadów do RIPOK” od podmiotu prowadzącego RIPOK

(równoznacznym z zawarciem umowy), dotyczącym całego okresu realizacji zamówienia

publicznego, mogłoby stanowić przyczynę powstawania patologicznych zjawisk

antykonkurencyjnych, związanych z „blokowaniem” wykonawcom dostępu do zamówienia

przez - posiadające pozycję monopolistyczną - podmioty prowadzące RIPOK, np. poprzez

narzucanie nieuczciwych warunków umownych, w tym cen. Stwarzanie przez

zamawiających warunków do powstawania tego rodzaju zjawisk, noszących znamiona

praktyk ograniczających konkurencję określonych w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów, pozostawałoby zaś w niewątpliwej sprzeczności z podstawową zasadą

udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 7 Prawa zamówień publicznych.

Zauważył, że taka „antyrynkowa” i „antykonkurencyjna” wykładnia postanowień SIWZ

implikowałaby istotne zagrożenia również dla zamawiających. Stosowanie praktyk

monopolistycznych przez podmiot prowadzący RIPOK „uderza” bowiem wprawdzie

bezpośrednio w wykonawców, ale pośrednio i najbardziej dotkliwie w zamawiających, gdyż

faktyczne koszty tychże praktyk monopolistycznych wykonawcy zmuszeni byliby uwzględnić

w cenie ofertowej.

Odwołujący podkreślał fakt, iż w punkcie 5 „Szczegółowego opisu zamówienia” - który

został określony w zmienionym w dniu 18 września 2014 r. załączniku nr 1do SIWZ - wymóg

dotyczący przekazywania do RIPOK odniesiony został przez zamawiającego wyłącznie do

„zmieszanych odpadów komunalnych”. W tym kontekście za niezrozumiałe przyjął, jakie

konkretnie „wymaganie” sformułowane przez zamawiającego w SIWZ miałaby potwierdzać

żądana przez zamawiającego umowa „(...) z podmiotem prowadzącym instalację regionalną

przetwarzającą odpady zielone w Regionie sądecko- gorlickim (..a którego to wymagania nie

potwierdzałaby przedłożona wraz z ofertą umowa Nr 1/04/2014/NOVA z dnia 1 kwietnia

2014 r. pomiędzy NOVA Sp. z o.o. a Kompostech Sp. z o.o. w przedmiocie

zagospodarowania odpadów zielonych). Zaznaczał, że zamawiający w treści SIWZ nie

określił w ogóle standardu wykonywania usług zagospodarowania odpadów, w związku z

czym nie jest jasne, jakie „wymagania” dotyczące sposobu wykonywania tej usługi miałyby

potwierdzać oświadczenia lub umowy, o których mowa w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ.

„Wymaganiem”, na okoliczność spełnienia, którego zamawiający może zażądać

dodatkowych dokumentów w trybie art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w

związku z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, winien być bowiem określony standard (sposób) świadczenia usługi,

realizacji dostawy lub wykonywania robót budowlanych, a nie sam fakt świadczenia usługi.

Dobitnym tego świadectwem jest przykładowy katalog dowodów potwierdzających

12

„wymagania” zamawiającego, określony w wymienionym wyżej § 6 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów (...), w którymi wymieniono m.in. próbki produktów, czy też

zaświadczenia potwierdzające jakość dostarczanych produktów albo norm zarządzania

środowiskiem. Odwołujący uznał powyższe za kolejny argument na rzecz braku podstaw do

stosowania wykładni rozszerzającej, polegającej na wyinterpretowaniu dalej idących

wymagań, dotyczących przedłożonych dokumentów, niż to wynika z literalnego brzmienia

postanowienia zamieszczonego rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ. Podtrzymał twierdzenie o

braku podstaw do uznania, że przedłożona przez konsorcjum umowa Nr 1/04/2014/NOVA z

dnia 1 kwietnia 2014 r. pomiędzy NOVA Sp. z o.o. a Kompostech Sp. z o.o. w przedmiocie

zagospodarowania odpadów zielonych nie spełnia ww. wymogu SIWZ.

Jednocześnie, odwołujący ponowił argumentację, że posiada interes prawny w

podnoszeniu niniejszego zarzutu, jak również zarzut nie jest złożony po terminie, bowiem

środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 Pzp). Tym samym, dla wykazania

legitymacji we wniesieniu odwołania, odwołujący musi wykazać interes w uzyskaniu

zamówienia (w szerokim znaczeniu tego pojęcia) oraz wykazać szkodę. Jak podała Krajowa

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 listopada 2012r., KIO 2424/12: „Zatem, Odwołujący

obok wykazania faktycznego interesu w uzyskaniu zamówienia, co w rozpoznawanej sprawie

jest niesporne, winien wykazać naruszenie przepisów Pzp oraz poniesienie lub możliwość

poniesienia szkody, rozumianej wyłącznie, jako szkody majątkowej, a więc nie obejmującej

krzywdy stanowiącej szkodę niemajątkową. Odwołujący nie mógł ponieść szkody majątkowej

wyłącznie na skutek wezwania przez Zamawiającego do złożenia dokumentu, skoro

dokument, jedyny jaki posiada w tym zakresie, złożył w wyznaczonym terminie. Wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest niewątpliwie jednym z etapów postępowania

(część procedury) w toku badania i oceny ofert, którego efektem jest ocena ofert i w

konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty lub unieważnienie postępowania. Czynność ta,

jako czynność będąca częścią procedury, której następstwem jest ocena ofert, sama w sobie

nie powoduje powstania szkody, w przeciwieństwie do np. wezwania w trybie art. 90 ust. 1

Pzp, gdzie przepis ust. 3 tego artykułu stanowi bezpośrednią sankcję związaną z

niezłożeniem wyjaśnień lub złożeniem wyjaśnień o niewłaściwej treści, w postaci odrzucenia

oferty wykonawcy. Możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody majątkowej może

wystąpić dopiero w przypadku niekorzystnej dla jego interesu oceny oferty dokonanej w toku

wyboru oferty najkorzystniejszej, od której to czynności przysługują zagwarantowane

ustawowo środki ochrony prawnej”.

13

Tym samym, w ocenie odwołującego Izba potwierdziła, iż naruszenie interesu

wykonawcy oraz poniesienie przez niego szkody, a zatem łączne wystąpienie przesłanek

legitymujących do skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, może

nastąpić dopiero w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty. Z samej bowiem czynności

wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu nie można wywieźć szkody lub

zagrożenia jej poniesienia, a zatem legitymacji procesowej dla odwołującego. W związku z

powyższym, wskazany zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp winien

być, zdaniem odwołującego, rozpatrzony przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Odwołujący przekonywał, że przedstawione wyżej nieprawidłowości w czynnościach

zamawiającego pociągnęły za sobą bardziej dalekosiężne skutki w postaci odrzucenia oferty

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający, bowiem, najpierw

niezasadnie uznał dokumenty złożone przez odwołującego na potwierdzenie spełniania

wymagania określonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ za nie odpowiadające tym

warunkom, a później równie nieprawidłowo ocenił umowę złożoną w drodze uzupełnienia.

Przedstawiony wyżej stan faktyczny i prawny potwierdza w opinii odwołującego, iż

zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia jakoby odwołujący nie potwierdził,

że oferowane przez niego usługi odpowiadają wymaganiom SIWZ. Stąd, również czynność

odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przyjął, jako nie

znajdującą uzasadnienia w stanie faktycznym oraz prawnym.

Stanowisko zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia dokumentu

jest spóźniony, bo czynność ta miała miejsce 27 października 2014r. Zdaniem

zamawiającego, skoro umowa ma się odnosić do przedmiotu zamówienia, a przedmiot

zamówienia ma być realizowany od 2015r. do końca 2017r. i mimo, że nie podał wprost tego

w odpowiedzi na pytanie wykonawcy do SIWZ to jednocześnie przyjął, że nie może oceniać

oferty odwołującego według stanu na moment upływu terminu złożenia ofert, to jest 13

listopada 2014r., a wyinterpretował, że warunek ten dotyczy całości okresu, na który będzie

zawarta umowa. Powołał się na treść formularza oferty, gdzie wykonawca podejmuje

zobowiązanie do odbierania i zagospodarowania odpadów z terenów podległych

zamawiającemu w okresie od 1 stycznia 2015r. do 31 grudnia 2017r. W ocenie

zamawiającego skoro odwołujący przedstawił inne, nie wymagane dokumenty, dotyczące

„negocjacji ze spółką Kompostech” dotyczące zagospodarowania odpadów zielonych, to

zdaniem zamawiającego zdawał sobie z tego sprawę, że zamawiający sformułował warunek

- przedstawienia umowy nie tylko ważnej na moment terminu złożenia ofert, ale na okres

realizacji zamówienia. Zwracał uwagę, że przystępujący zawarł umowę o takiej samej treści,

jaką Kompostech przedstawił odwołującemu. Zamawiający stwierdził, że brak w ofercie

14

odwołującego umowy z podmiotem uprawnionym do zagospodarowania odpadów zielnych z

Regionu sądecko-gorlickiego ważnej na cały okres przewidywanej realizacji zamówienia -

uprawniał go do odrzucenia oferty konsorcjum odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ.

Stan faktyczny.

Załącznik nr 1 do SIWZ punkt 5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia „Wykonawca

zobowiązany jest do przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej

instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych wskazanej

Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w

sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną

Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014r. lub

instalacji zastępczej przewidzianej dla obsługi regionu, jeżeli instalacja regionalna ulegnie

awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn (…). W przypadku frakcji

odpadów selektywnie zebranych w ramach zagospodarowania odpadów, Wykonawca

zobowiązany będzie do ich przekazania do instalacji odzysku i unieszkodliwiania, zgodnie z

hierarchią postępowania z odpadami, o których mowa w rozdziale 2 ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach. Powyższe powtarza § 2 ust. 6 wzoru umowy.

Rozdział VII SIWZ wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy

(…) w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego.

Rozdział VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ.

Zamawiający wymaga od wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez oferowane

usługi wymagań określonych przez zamawiającego przedłożenia:

1) „umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje

regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone

wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku

Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu

Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą Nr

LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r., lub

oświadczenia o prowadzeniu instalacji regionalnej”.

W wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 30 września 2014 r. na pytanie czy umowa lub umowy

powinny być zawarte z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne dla

Regionu sądecko-gorlickiego na czas trwania zamówienia tj. od 1 stycznia 2015 r. do 31

grudnia 2017r? Zamawiający udzielił odpowiedzi: Obowiązkiem Wykonawcy, w celu

15

potwierdzenia, iż oferowana przez niego usługa spełnia wymagania Zamawiającego, jest

załączenie do oferty umowy lub umów zawartych z podmiotem lub podmiotami

prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego, z której (których) musi

wynikać, iż oferowana usługa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego.

Przedmiotowa umowa/umowy należą do katalogu tzw. dokumentów przedmiotowych, o

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, a do tego rodzaju dokumentów Zamawiający nie

określa w sposób szczegółowy ich treści, gdyż z treści powyższych dokumentów

(umowy/umów) winno jedynie wynikać, iż oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają

wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez Zamawiającego.

Oświadczeniem z dnia 9 października 2014 r., złożonym w dokumentach oferty odwołujący

potwierdził dysponowanie instalacją regionalną przetwarzającą zmieszane odpady

komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania, gdyż Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2

lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa

Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z

dnia 26 maja 2014 r., NOVA Sp. z o.o. została wpisana, jako regionalna instalacja do

przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych. Na powyższej instalacji przetwarzane

są zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

przeznaczonych do składowania. Drugie oświadczenie złożone przez partnera konsorcjum

PUK EMPOL Sp. z o.o. z 6.10.2014 r. stwierdza, że wymieniony podmiot posiada Zakład

Zagospodarowania odpadów w Gorlicach, który stanowi instalację zastępczą dla

przetwarzania odpadów komunalnych dla Regionu sądecko- gorlickiego.

Odwołujący przedstawił umowę z dnia 1 kwietnia 2014r., Nr 1/04/2014/NOVA, zawartą z

firmą Kompostech Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu wraz z aneksem nr 4. Zgodnie z § 1

ust. 1 tej umowy, Kompostech Sp. z o.o. jako zleceniobiorca zobowiązał się do

zagospodarowania dostarczanych przez odwołującego (zleceniodawcę) odpadów o kodach:

- 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające biodegradacji)

- oraz 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie i konary)

- a zatem odpadów zielonych.

Wskazana umowa zgodnie z § 3 ust. 2 obowiązuje strony do dnia 31 grudnia 2014r.

Ponadto w dokumentach oferty odwołujący zawarł oświadczenie z 13.10.2014 r. informujące,

że dotychczas nie doszło do podpisania umowy w sprawie zagospodarowania odpadów o

kodzie 20 02 01 z jedynym RIPOK dla odpadów zielonych działającym w Regionie sądecko-

gorlickim, tj. Kompostech Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził, że spółka ta wykorzystuje pozycję

monopolistyczną narzucając rażąco wysokie ceny. Odwołujący przedstawił projekt umowy

16

jakiej zawarcia od 9 września 2014 r. oczekiwała Spółka Kompostech przy przyjmowaniu

odpadów zielonych na instalację regionalną w Nowym Sączu przy ul. Wiklinowej 4A, której

nie podpisał, i która miała obowiązywać od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r. pod

warunkiem, że wykonawca będzie brał udział w niniejszym przetargu. Odwołujący

przedstawił pismo do Kompostech z dnia 10.10.2014 r. zawierające protokół rozbieżności do

projektu umowy.

Spółka Kompostech w dniu 1010.2014 r. odpisała, że traktuje stanowisko odwołującego, jako

odmowę zawarcia umowy.

Umowę tej treści podpisał przystępujący.

Pismem z 27.10.2014 r. zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

odwołującego do uzupełnienia następującego dokumentu, potwierdzającego spełnianie

przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego:

„- umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje

regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone wskazanymi

dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa

Małopolskiego (…) lub oświadczenia o prowadzeniu instalacji regionalnej zwanej dalej

„umowa z RIPOK”.

UZASADNIENIE: 1. Zgodnie z treścią Rozdziału VII Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej „specyfikacją - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

oraz w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego - którego treść jest zgodna z odpowiednimi przepisami Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. poz. 231). Zamawiający żądał, aby wykonawcy złożyli dokumenty

wymienione w tym rozdziale na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

oraz w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego. Wśród dokumentów, jakich Zamawiający żądał była m.in. umowa z RIPOK.

2. Zamawiający analizując przedstawione przez Wykonawcę dokumenty ustalił, co

następuje:

a) Wykonawca wraz z ofertą przedłożył „Oświadczenie o prowadzeniu instalacji

regionalnej", które potwierdza, iż lider konsorcjum firma Nova Sp. z o. o. Uchwałą Nr

U/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie zmiany

Uchwały Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w

sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego", została

17

wpisana jako Regionalna instalacja do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych

dla Regionu sądecko-gorlickiego, przetwarzająca zmieszane odpady komunalne

oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.

b) Wykonawca w złożonej ofercie przedstawił oświadczenie, w którym informuje

Zamawiającego, iż nie doszło do podpisania umowy w sprawie zagospodarowania odpadów

o kodzie 20 02 01 z jedynym RIPOK dla odpadów zielonych działającym w Regionie

sądecko-gorlickim tj. KOMPOSTECH Sp. z o.o. w Nowym Sączu ul. Wiklinowa 4A, ze

względu na wykorzystywanie przez Spółkę pozycji monopolisty poprzez żądanie rażąco

wysokiej ceny za usługę.

3. W związku z powyższym Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia umowy z podmiotem prowadzącym

instalację regionalną przetwarzającą odpady zielone w Regionie sądecko-gorlickim, w celu

potwierdzenia, iż oferowana przez Wykonawcę usługa spełnia wymagania Zamawiającego.

III. INFORMACJE FORMALNE

1. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia Zamawiającemu wymaganego

dokumentu do dnia 04.11.2014 r. (…)

4. Dokument podlegający uzupełnieniu powinien potwierdzać spełnianie przez

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął

termin składania ofert tj. 13.10.2014 r.

5. Niedostarczenie w wymaganym terminie w/w dokumentu skutkować będzie

wykluczeniem wykonawcy z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a jego oferta, jako

wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu zostanie odrzucona.”

W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący w piśmie z dnia 4 listopada 2014 r. podał:

„Działając w imieniu konsorcjum firm: NOVA Sp. z o.o., SITA Małopolska Sp. z o.o. oraz

EMPOL Sp. z o.o. (zwanego dalej: „Konsorcjum"), w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 27 października 2014 r. do uzupełnienia oferty poprzez przedłożenie

„(...) umowy z podmiotem prowadzącym instalację regionalną przetwarzającą odpady zielone

w Regionie sądecko-gorlickim, w celu potwierdzenia, iż oferowana przez Wykonawcę usługa

spełnia wymagania Zamawiającego", uprzejmie informuję, iż na potwierdzenie warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 siwz do oferty

załączono umowę Nr 1/04/2014/NOVA z dnia 1 kwietnia 2014 r. łącząca NOVA Sp. z o.o.

oraz KOMPOSTECH Sp. z o.o. w przedmiocie zagospodarowania odpadów zielonych. W

związku z powyższym działając na podstawie art. 355 § 2 kc. w związku z art. 14 ustawy pzp

oraz w związku z wezwaniem, przedkładam w załączeniu ww. Umowę. W ocenie

Konsorcjum przedłożona umowa spełnia (…) wymaganie określone przez Zamawiającego w

rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej:

18

„SIWZ"), zwłaszcza w kontekście art. 9l ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach [t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.] oraz udzielonej

przez Zamawiającego w dniu 30 września 2014 r. odpowiedzi na pytanie nr 1.

Dokonując wykładni wymogu określonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ nie można

również pominąć dyspozycji art. 9l ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach [t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1399 z póz. zm.], zgodnie z którym „1.

Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany

zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów

zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami

komunalnymi. (…) Wynikająca z tego przepisu norma prawna gwarantuje bowiem w sposób

rzeczywisty i trwały prawo do żądania przyjęcia odpadów do zagospodarowania przez

podmiot prowadzący RIPOK. Istnienie ww. przepisu wyklucza wiec jakąkolwiek niepewność

co do dostępności usług świadczonych przez RIPOK dla wszystkich podmiotów

odbierających odpady komunalne. Brak takiej niepewności nie pozwala więc na

zastosowanie rozszerzającej wykładni postanowienia zamieszczonego w rozdziale VII pkt 15

ppkt 1 SIWZ, która sprowadzałaby się do potwierdzenia tezy zawartej w pytaniu, której

Zamawiający nie potwierdził w swojej odpowiedzi udzielonej w dniu 30 września 2014 r.

Niezależnie bowiem od tego, czy na etapie przetargu wykonawcy dysponują umową

dotyczącą zagospodarowania odpadów komunalnych obejmującą cały okres realizacji

zamówienia publicznego, czy też dysponują jedynie umową ważną na dzień składnia ofert,

odpady i tak muszą trafić do RIPOK, który ma prawny obowiązek je przyjąć na podstawie

umowy, jaką obowiązany jest zawrzeć zgodnie z zacytowanym przepisem. Tak: wyrok KIO z

dnia 25 czerwca 2013 r. (sygn. KIO 1378/13), publ. Legalis nr 738288: „(...) okoliczność, iż

Wykonawca zabezpieczy zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i

odpadów zielonych nie wymaga potwierdzenia mocą umowy, skoro gwarancję ich

zagospodarowania przez obowiązek zawarcia umowy w tym przedmiocie stanowi przepis

art. 9l. Ponadto, jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, „Żaden przepis

prawa nie nakłada jednak na podmiot prowadzący RIPOK obowiązku składania jakichkolwiek

oświadczeń o przyjmowaniu w przyszłości odpadów komunalnych od poszczególnych

podmiotów odbierających lub pretendujących do odbierania odpadów komunalnych. (...)",

zaś „(...) wykonawcy nie mają żadnego roszczenia ani jakiegokolwiek prawnego instrumentu

pozwalającego wymusić uzyskanie takiego dokumentu od takiego podmiotu." Jest to więc

kolejny argument uzasadniający tezę, iż wymóg zamieszczony w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1

SIWZ powinien być interpretowany ściśle, a więc w sposób prowadzący do wniosku, iż

wymóg ten spełnia każda umowa zawarta z podmiotem prowadzącym „właściwy miejscowo"

19

RIPOK, o ile na dzień składania ofert jest ona ważna. Dla spełnienia ww. wymogu nie

posiada więc żadnego znaczenia m.in. okoliczność czasokresu obowiązywania tej umowy.

Konkludując należy więc stwierdzić, że wymaganie określone przez Zamawiającego w

rozdziale VIl pkt 15 ppkt 1 - o ile w ogóle jest ważne w świetle obowiązującego prawa i zasad

współżycia społecznego - może być spełnione przez wykonawcę albo poprzez złożenie

oświadczenia o prowadzeniu instalacji regionalnej, albo poprzez przedłożenie ważnej, tj.

obowiązującej na dzień składania ofert, umowy z podmiotem prowadzącym RIPOK,

dotyczącej zagospodarowania: (1) zmieszanych odpadów komunalnych, (2) pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych i (3) odpadów zielonych, niezależnie od szczegółowej

treści danego stosunku zobowiązaniowego, w tym również niezależnie od okresu, na jaki

dana umowa z podmiotem prowadzącym RIPOK została zawarta. Wymóg ten został zatem

spełniony przez Konsorcjum, poprzez dołączenie oświadczenia o prowadzeniu RIPOK (w

odniesieniu do pkt 1 i 2) oraz umowy Nr 1/04/2014/NOVA z dnia 1 kwietnia 2014 r. łączącej

NOVA Sp. z o.o. oraz KOMPOSTECH Sp. z o.o. w przedmiocie zagospodarowania odpadów

zielonych (w odniesieniu do pkt 3).

Mając na uwadze powyższe fakty Konsorcjum oświadcza, iż ponownie przedkłada umowę z

dnia 1 kwietnia 2014 r. na potwierdzenie warunków uznając, iż umowa ta załączona do oferty

wypełnia warunki przedmiotowe wynikające z rozdziału VII pkt 15 ppkt 1 siwz.”

Termin składania ofert upływał dnia 13.10.2014 r.

W informacji o wyniku postępowania z dnia 6.11.2014 r. zamawiający podał:

1. złożonych ofert: 2, z czego odrzucono 1 ofertę.

2. ceny złożonych ofert:

a) oferta z najniższą ceną: 22 749 971,04 zł brutto

b) oferta z najwyższą ceną: 26 593 920,00 zł brutto

3. informacja o ofercie najkorzystniejszej:

a) Za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy: konsorcjum AVR Sp. z o.o.

„6. Zamawiający pismem z dnia 27.10.2014r., zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy

wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm: NOVA Sp. z o.o. ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy

Sącz (Lider), SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 5, 30-731 Kraków, Oddział Nowy

Sącz, ul. Jana Pawła II 37, 33-300 Nowy Sącz, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych

„EMPOL" Sp. z o.o.. Oś. Rzeka 133, 33-351 Tylmanowa, do uzupełnienia dokumentu,

potwierdzającego spełnienie przez oferowane usługi wymagań określonych przez

zamawiającego: umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi

instalacje regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone

20

wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku

Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki

Odpadami Województwa Małopolskiego", zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku

Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r. lub oświadczenie o prowadzeniu

instalacji regionalnej.

Zamawiający wymagał załączenia do oferty dokumentu w postaci umowy z RIPOK

przetwarzającą odpady zielone a odbieranie odpadów zielonych i ich zagospodarowanie było

objęte przedmiotem zamówienia. Powyższa umowa została sklasyfikowana jako dokument,

o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. potwierdzający spełnianie przez oferowane

usługi wymagań określonych przez zamawiającego. Powyższe wymagania nie zostały w

żaden sposób przez wykonawców zakwestionowane po opublikowaniu SIWZ, co utwierdziło

Zamawiającego w przekonaniu o zasadności oraz jasności wymaganego warunku.

7. Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie brakującego

dokumentu, w piśmie z dnia 04.11.2014r. poinformował, iż na potwierdzenie warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 siwz, do złożonej

oferty załączył umowę Nr 1/04/2014/NOVA z dnia 1 kwietnia 2014r., zawartą pomiędzy firmą

NOVA Sp. z o.o. a firmą KOMPOSTECH Sp. z o.o.

Zamawiający uznał, iż nie został uzupełniony dokument, potwierdzający spełnianie przez

oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego zgodnie z wytycznymi

zawartymi w piśmie do w/w Wykonawcy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu, jako

niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zgodnie z wyrokiem wyrok KIO

1525/13 z dnia 10 lipca 2013r.

Na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający informuje, iż odrzucił ofertę

Wykonawcy Konsorcjum firm: NOVA Sp. z o.o. ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz

(Lider), SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 5, 30-731 Kraków, Oddział Nowy Sącz, ul.

Jana Pawła II 37, 33-300 Nowy Sącz, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL" Sp. z

o.o., Oś. Rzeka 133, 33-351 Tylmanowa, jako niezgodną ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).”

Zarzut I.1; I.2. Stanowisko Izby.

Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że skoro z uwagi na brzmienie art. art. 9 l

ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2013,

poz.1399 ze zm.) - prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów

komunalnych jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów

komunalnych odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady

21

komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach

regionu gospodarki odpadami komunalnymi, zatem RIPOK jakim jest Kompostech Sp. z o.o.

nie może odmówić przyjęcia odpadów na swoją instalację i dlatego żądanie przedmiotowej

umowy w niniejszym postępowaniu było bezzasadne, zatem nie mogło wywoływać skutków

prawnych.

Wymóg przedłożenia umowy z RIPOK w zakresie odbioru odpadów zielonych lub

złożenia oświadczenia, że się taką instalację prowadzi zawarty został w ogłoszeniu i w

postanowieniach SIWZ, więc wykonawcy zobowiązani byli się temu podporządkować. Jeżeli

natomiast odwołujący uważał, że jest to zbędne w świetle przytaczanych wymagań

ustawowych, mógł we właściwym terminie zaskarżyć odnośne postanowienia SIWZ, czego

nie uczynił.

Izba również nie uznała za prawidłowe poglądów odwołującego, że wykonawca

wezwany do uzupełnienia dokumentu, które uznaje za naruszające przepisy ustawy Pzp, nie

jest uprawniony do zaskarżenia takiej czynności z braku legitymacji do wniesienia odwołania

- z racji rzekomej niemożliwości wykazania poniesienia chociażby potencjalnej szkody. Brak

podporządkowania się wezwaniu zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może skutkować

zatrzymaniem wadium, co jest wystarczającą przesłanką wykazania szkody, nie mówiąc o

odleglejszych następstwach – odrzucenia oferty. Termin na wniesienie odwołania w takim

przypadku ustala się na podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp - jako od innej czynności

zamawiającego, według daty powzięcia o niej wiadomości przez wykonawcę.

Decydujące w tej sprawie było, że odwołujący zareagował na wezwanie

zamawiającego. Przedstawił swoje stanowisko, w którym poinformował, że w świetle

postawionych wymagań według SIWZ w dokumentach swojej oferty przedłożył prawidłową

umowę z dnia 1 kwietnia 2014r., Nr 1/04/2014/NOVA, zawartą z firmą Kompostech Sp. z o.o.

z siedzibą w Nowym Sączu. Zgodnie z § 1 ust, 1 tej umowy, Kompostech Sp. z o.o. jako

zleceniobiorca zobowiązał się do zagospodarowania dostarczanych przez odwołującego

(zleceniodawcę) odpadów o kodach 20 01 08 oraz 20 02 01 (a zatem odpadów zielonych) w

terminie do dnia 31.12 2014 r.

Oświadczeniem z dnia 9 października 2014 r., złożonym w dokumentach oferty

odwołujący potwierdził dysponowanie instalacją regionalną przetwarzającą zmieszane

odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych

do składowania, i w tym zakresie oferta odwołującego nie budziła zastrzeżeń.

Skoro odwołujący udzielił odpowiedzi i podtrzymał, że złożył dokument prawidłowy,

stosowny do wymagań zamawiającego, z którego wynikało, iż oferowane przez wykonawcę

usługi odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez zamawiającego

- to ocenie Izby podlegał ten właśnie dokument załączony oferty, który powinien spełniać

22

wymagania nie później niż na upływ wyznaczonego terminu składania ofert. W tym

przypadku na dzień 13 października 2014 r. Zamawiający na wyraźne zapytanie - czy

umowa lub umowy powinny być zawarte z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi

instalacje regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego na czas trwania zamówienia tj. od 1

stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017r? - w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 30 września 2014 r.

- nie potwierdził tego, iż wymaga przedłożenia umowy na czas realizacji zamówienia tj. od 1

stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r. Nie mógł, więc wymagać, aby wykonawca na taki

czas umowę z instalacją przetwarzającą odpady zielone posiadał, tj. na cały okres zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie przesądza o tym zobowiązanie w ofercie

realizacji zamówienia od 2015 r. do 2017 roku, każdorazowo bowiem wykonawca w ofercie

tego rodzaju zobowiązuje podejmuje w odniesieniu do czasu realizacji umowy i nie

zaprzecza to warunkom, że wykazanie spełnienia wymagań podmiotowych, jak i

przedmiotowych w sposób oznaczony w SIWZ obowiązuje na dzień złożenia oferty.

Bezsprzecznie odwołujący przedłożył umowę z firmą Kompostech Sp. z o.o. z siedzibą w

Nowym Sączu, wiążącą strony do dnia 31 grudnia 2014 r., a więc ważną na upływ terminu

składania ofert, co przesądza o spełnieniu wymagań postawionych przez zamawiającego.

Izba przychyliła się do następującej argumentacji odwołującego. Wymagane w

rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ dokumenty opisuje art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, a zatem

znajdował do nich zastosowanie art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp „Złożone na wezwanie

zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w

dniu, w którym upłynął termin składania (…) ofert”. Zatem datą kluczową dla oceny, czy dany

dokument potwierdza spełnianie przez oferowane usługi wymagań SIWZ była data upływu

terminu składania ofert. Ponieważ przedstawiona przez odwołującego umowa z dnia 1

kwietnia 2014r., potwierdzająca dostęp wykonawcy do instalacji regionalnej przetwarzającej

odpady zielone była ważna w momencie upływu terminu składania ofert (i nadal jest

obowiązująca), zatem potwierdzała zgodność oferowanych usług z wymaganiami SIWZ.

Zwłaszcza, że zamawiający nie wyartykułował w sposób jednoznaczny, iż wykonawcy mają

przedstawić umowy lub oświadczenia potwierdzające, iż posiadają oni dostęp do instalacji

regionalnej w określonym terminie. Jedynym wyspecyfikowanym wymaganiem w rozdziale

VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ były rodzaje odpadów, jakie miały być przetwarzane przez instalacje

regionalne.

Bez znaczenia pozostawało, że odwołujący jest w sporze z firmą Kompostech Sp. z

o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, w odniesieniu do warunków cenowych świadczenia usługi

zagospodarowania odpadów zielonych od 2015 r., co potwierdzają niewymagane dokumenty

23

dołączone przez odwołującego do oferty. W przypadku wyboru oferty odwołującego będzie

on zobowiązany rozwiązać ten spór i doprowadzić do zawarcia umowy o przetwarzanie

odpadów zielonych, gdyż w przeciwnym wypadku, zamawiający byłby uprawiony, aby uznać,

że zachodzą przeszkody do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy. Konsorcjum AVR zawarło umowę firmą z Kompostech Sp. z

o.o. na wyznaczonych warunkach, która wejdzie w życie w przypadku, gdy wykonawca ten

uzyska przedmiotowe zamówienie.

Trafna była ponadto argumentacja odwołującego, że w treści uzasadnienia

faktycznego odrzucenia oferty odwołującego nawet nie podano, że elementem niezgodnym

jest brak obowiązywania tej umowy na okres realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie o

udzielenie wyjaśnień ograniczył się do przytoczenia treści warunku z SIWZ i nie zawarł

swojego stanowiska - z jakiej przyczyny znajduje umowę przedłożoną przez odwołującego z

Kompostech za wadliwą. Bez wątpienia dokumentem „równoważnym” dla wykazania

zawarcia umowy z instalacją na zagospodarowanie odpadów było oświadczenie wykonawcy

o prowadzeniu RIPOK, a zamawiający nie wymagał żadnych deklaracji, co do okresu

prowadzenia instalacji RIPOK przez wykonawcę, jeżeli w ten właśnie sposób oferent

wykazywał spełnienie warunku.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie

oferty odwołującego, pomimo braku podstaw ku temu znalazł potwierdzenie.

II. Zarzuty zaniechania wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania ze

względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zarzut II.1. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w zw. z art. 24 ust. 2

pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp braku- dysponowania potencjałem technicznym, tj. -

pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie

całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła, spełniającego normę EURO 5.

Odwołujący podnosił, co następuje. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający w SIWZ

wprowadził warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym. Jak wskazał w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit. a) SIWZ o udzielenie

zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, iż dysponują:

„pojazdami spełniającymi normę emisji spalin co najmniej EURO 5, do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych, tj. przystosowanych do opróżniania pojemników o

pojemności od 120 l do 1100 l - min. 5 pojazdów, w tym: pojazdem do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5

tony i napędzie na 4 koła - min. 1 pojazd”.

24

Konsorcjum AVR w swojej ofercie, w Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i

urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z

informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami sporządzonym na podstawie

załącznika nr 5 do SIWZ w pozycji 5 wymieniło dysponowanie samochodem ciężarowym

IVECO DAILY, marki 35C11, nr nadwozia ZCFC357170D514374 na potrzebę spełniania

warunku określonego w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit. a) tiret 1 SIWZ.

Tymczasem, jak wynika z informacji powziętej przez odwołującego od

autoryzowanego dealera IVECO, tj. firmy Uni - Truck Sp. z o.o. w Zielonej Górze, wykazany

przez konsorcjum AVR pojazd o numerze VIN ZCFC357170D514374, IVECO DAILY 35C11

nie posiada napędu na 4 koła, tak jak wymagał tego zamawiający, a jedynie na dwa (dowód:

korespondencja Nova Sp. z o.o. z Uni - Truck Sp. z o.o. w Zielonej Górze) W związku z

powyższym, uznał, iż konsorcjum AVR nie wykazało w niniejszym postępowaniu spełnienia

warunku udziału w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.

Stanowisko zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że we własnym zakresie podął czynności sprawdzające czy

deklarowany w ofercie przystępującego pojazd IVECO ma napęd na 4 koła. Sprawdzał to

wchodząc na strony internetowe podające parametry tego typu pojazdu. Z uzyskanych zdjęć

wywnioskował, że samochód, który wykazał przystępujący - być może nie posiada napędu

na 4 koła i dlatego zwrócił się ze stosownym zapytaniem do firmy IVECO. Zamawiający

stwierdził, że skoro odpowiedź IVECO Poland nie wykluczała takiej możliwości, że pomimo

tego, że dany typ pojazdu ma napęd na 2 koła - to mógł on podlegać przeróbkom układu

napędowego i dlatego też przyjął prawdziwość oświadczenia wykonawcy AVR, jednocześnie

przyjął spełnienie warunku.

Stanowisko przystępującego.

Przystępujący konsorcjum AVR interpretując przedstawione jak wyżej postanowienia

omawianego warunku stwierdził, że nie wynika z niego wymóg, aby pojazd miał napęd na 2

osie tzn. 4 koła przypadające na 2 osie. Interpretował dany warunek w ten sposób, że pojazd

ten mógł mieć napęd na jedną oś, na którą są założone 4 koła. Przystępujący odnosił się do

odpowiedzi zamawiającego na odwołanie - strona 5, że dokonał on oceny, iż konsorcjum

AVR dysponuje potencjałem technicznym wskazanym w rozdziale VI.2.3.1.1 litera a) SIWZ,

a zamawiający uwzględniając przedmiotowe dokumenty nie miał podstaw do ich

kwestionowania, tym bardziej, że nie określił wprost tego - czy chodzi o napęd 4x4, czy też

na tylne koła napędu. Przystępujący podtrzymał stanowisko, że w jego ocenie treść warunku

była na tyle nieprecyzyjna, że pozwalała na przyjęcie interpretacji korzystnej dla wykonawcy

- tzn., że wystarczyło wykazać się pojazdem, który miałby 4 koła na tylnej osi napędzającej.

25

Wnosił o uwzględnienie, jako dowodu w sprawie fotografii pojazdu, które miały

obrazować, że na tylnej osi są zamontowane 4 koła i tym samym w świetle

wyinterpretowanego przez przystępującego znaczenia tego warunku wykonawca uznał, że

złożył w ofercie prawdziwe oświadczenie, i że spełnił wymagania zamawiającego.

Stan faktyczny:

Rozdział VI pkt 2.3.1.1. lit. a) SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy wykażą, iż dysponują: pojazdami spełniającymi normę emisji spalin co

najmniej EURO 5, (EURO 4) do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, tj.

przystosowanych do opróżniania pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l - min. 5

pojazdów, w tym: pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o

dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła - min. 1

pojazd.

W sprawie wymogu SIWZ posiadania potencjału technicznego w postaci pojazdów do

świadczenia usługi – załączniki do SIWZ zawierają następujące postanowienia.

W załączniku nr 5 do SIWZ zamawiający wymagał wykazu pojazdów z podaniem opisu,

(rodzaj, model) liczby jednostek, normy spalin EURO, formy posiadania (dysponuję/będę

dysponował oraz tytuł prawny), charakterystyczne parametry zgodne z wymogami z

rozdziału VI punkt 2.3.1.1. SIWZ.

2.3.1.3. Wykonawca przedłoży certyfikat (certyfikaty) EKMT zgodności, potwierdzającego

(potwierdzających) spełnienie odpowiednich warunków technicznych i wymogów

bezpieczeństwa dla wskazanych w ofercie pojazdów samochodowych EURO IV, EURO V.

W formularzu oferty według załącznika nr 8 do SIWZ punkt 4 wykonawca zobowiązany był

podać numery rejestracyjne pojazdów.

W załączniku 1 do SIWZ oraz wzoru umowy zamawiający ustanowił warunki punkt 1.6) aby

przez cały okres realizacji umowy wykonawca wykonywał usługę pojazdami wskazanymi w

ofercie przetargowej.

W § 16 wzoru umowy zamawiający dopuścił w oznaczonych wypadkach zmianę

postanowień zawartej umowy, za uprzednim powiadomieniem zamawiającego, między

innymi w zakresie zmiany pojazdów przewidzianych do realizacji usługi o parametrach i

właściwościach nie gorszych niż te wskazane w ofercie wykonawcy.

Konsorcjum AVR w swojej ofercie, w Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń

technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją

o podstawie do dysponowania tymi zasobami sporządzonym na podstawie załącznika nr 5

do SIWZ w pozycji 5 wskazał na dysponowanie samochodem ciężarowym IVECO DAILY,

26

marki 35C11, nr nadwozia ZCFC357170D514374 na potrzeby spełniania warunku

określonego w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit, a) tiret 1 SIWZ. Liczba jednostek jedna. W opisie

podał: pojazd do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dmc nie większej niż 5,5

tony i napędzie na 4 koła spełniający normę minimum EURO 4 przystosowany do

opróżniania pojemników o pojemności od 120 – do 1100 l. Podstawa dysponowania umowa

cywilnoprawna (leasing).

Przedłożone przez odwołującego - jako dowody na potwierdzenie niniejszego zarzutu: pismo

z dnia 22.10.2014 r. - UNI TRUCK Sp. z o.o. w Zielonej Górze informuje, że pojazd o

numerze ZCFC357170D514374, to IVECO DAILY o DMC 3 500 kg z napędem 4x2.

Odwołujący przekazał zamawiającemu przy piśmie z 24 października 2014 r. informującym o

nieprawidłowościach w ofercie konsorcjum AVR kartę techniczną pojazdu IVECO DAILY,

35C11, E5 Light Duty, która nie obejmuje danych dotyczących napędu ze względu na ilość

(osi napędowych) kół.

Zamawiający w dniu 23 października 2014 r. zasięgał informacji w IVECO Poland Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie i drogą poczty elektronicznej uzyskał wiadomość, że samochód

IVECO DAILY, 35C11 o numerze VIN ZCFC357170D514374 został wyprodukowany jako

pojazd o napędzie 4x2. IVECO Poland Sp. z o.o. w Warszawie stwierdziło: „Niestety nie

jesteśmy w stanie określić, czy od momentu produkcji [pojazd ten] nie przeszedł modyfikacji

układu napędowego.”

Zarzut II.1. Stanowisko Izby.

Przedstawiona dokumentacja jednoznacznie nie potwierdzała, ani nie zaprzeczała, że

wymieniony pojazd IVECO DAILY, 35C11 o numerze VIN ZCFC357170D514374 posiada,

bądź nie posiada napędu na 4 koła. Wymóg w odniesieniu do pojazdów specjalistycznych

ma dwojaki charakter. Z jednej strony odnosi się do spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym -

określonym w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z drugiej zaś strony dotyczy treści oferty -

sposobu zamówienia wykonywania przedmiotowego przystosowanymi pojazdami,

wymienionymi w ofercie. W oparciu o wyspecyfikowane w załączniku nr 5 i formularzu oferty

pojazdy wraz z ich numerami rejestracyjnymi zamawiający jest w stanie zweryfikować

zdolność techniczną wykonawcy do realizacji zamówienia oraz zgodność treści oferty z

istotnymi postanowieniami SIWZ w odniesieniu do sposobu realizacji przedmiotu

zamówienia.

Zdaniem Izby wobec pojawiających się wątpliwości zamawiający zaniechał wezwania

wykonawcy AVR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dotyczących

jednoznacznego potwierdzenia spełnienia wymagań rozdziału VI punkt 2.3.1.1. lit. a) SIWZ,

27

w tym dysponowania pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o

dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła - min. 1

pojazd. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy

do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy Pzp, a więc zarówno dokumentów potwierdzających:

1) spełnienie warunków udziału w postępowaniu;

2) jak i przez oferowane dostawy, roboty lub usługi wymagań określonych przez

zamawiającego.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w zw. z art. 22 ust.

1 pkt 3 Pzp braku - dysponowania wymaganym potencjałem technicznym, wobec

niewyjaśnienia istotnych kwestii - Izba uznała za przedwczesny dla definitywnego

orzeczenia, że konsorcjum AVR winno zostać wykluczone z postępowania. W pierwszej

kolejności zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie zażądania

wyjaśnień od konsorcjum AVR. Izba związana jest zarzutami faktycznymi odwołania zgodnie

z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Jeżeli stwierdzi, że zarzut faktyczny podnoszony w odwołaniu

potwierdza naruszenie innych, lub jeszcze innych przepisów niż wskazywał odwołujący -

Izba daje temu wyraz w treści rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby odwołujący nie

udowodnił, że konsorcjum AVR złożyło nieprawdziwe informacje w znaczeniu art. 24 ust. 2

pkt 3 Pzp (o czym poniżej), aby można było odstąpić od stosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy

Pzp. Rozprawa przed Izbą nie jest równoznaczna z czynnościami zamawiającego

przeprowadzonymi w postępowaniu przetargowym, a Izba nie podejmuje czynności za

zamawiającego, zatem nie mogła stwierdzić, czy w świetle interpretacji warunku

przytaczanej przez przystępującego na rozprawie, że omawiany pojazd mógł mieć 4 koła -

na tylnej osi napędzającej - oferta przystępującego jest prawidłowa, a samo takie właśnie

rozumienie przytaczanego warunku - jest uprawnione, gdyż o tym uprzednio musi

zdecydować zamawiający. Art. 180 ust. 1 Pzp mówi wyraźnie, że odwołanie przysługuje od

niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, lub od zaniechania czynności, do

której podjęcia zamawiający jest zobowiązany. Mimo, iż zamawiający nie uzyskał na swoje

wystąpienie do firmy IVECO Poland jednoznacznej odpowiedzi, to zaniechał wezwania

przystępującego do złożenia wyjaśnień w tej sprawie.

W tych okolicznościach przed wyjaśnieniem, czy przystępujący rzeczywiście

dysponuje odpowiednim pojazdem wymaganym przez zamawiającego, wybór oferty

konsorcjum AVR naruszył także przepis art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut II.2. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ze względu na

złożenie nieprawdziwych informacji przez konsorcjum AVR w zakresie dysponowania

pojazdem opisanym w punkcie poprzedzającym.

28

W załączniku nr 5 do SIWZ w pozycji 5 AVR wskazał na dysponowanie samochodem

ciężarowym IVECO DAILY, marki 35C11, nr nadwozia ZCFC357170D514374 na potrzebę

spełniania warunku określonego w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit. a) tiret 1 SIWZ, które

odwołujący uznał za złożenie nieprawdziwych informacji przez wymienione konsorcjum, a

zatem podnosił, że występuje przesłanka uzasadniająca wykluczenie tego wykonawcy z

postępowania. Zgodnie, bowiem z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający dokonuje

wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy złożył on nieprawdziwe informacje mające

wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący

przekonywał, że we wskazanym przypadku mamy do czynienia z nieprawdziwymi

informacjami, ponieważ konsorcjum AVR wskazało, iż dysponowany przez nią pojazd IVECO

DAILY 35C11 posiada napęd na 4 koła, co nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, co

potwierdził autoryzowany dealer IVECO. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

z dnia z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1439/10: „Podkreślić należy, że zgodnie z

przeważającym orzecznictwem sądowym i KIO nie mają znaczenia przyczyny z powodu,

których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie rozróżnia się bowiem skutków

podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania ze względu na

postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest

obiektywnie niezgodna z rzeczywistością. (...) Informacje co do warunków udziału w

postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy - aby wykazać spełnienie tychże

warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością)

odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy

to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie

dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w postępowaniu

wykonawca bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność. Nie może również budzić

wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu

to poważne wprowadzenie zamawiającego w błąd (wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2009 r.

sygn. akt KIO/UZP 1004/09)”. Z powyższego wyroku wynika, iż samo złożenie

nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, uzasadnia

zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem odwołującego, przesłanki wynikające z

niniejszego przepisu występują w niniejszym stanie faktycznym. Niezgodna ze stanem

faktycznym sytuacja, jaka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, z pewnością ma wpływ na

wynik postępowania, ponieważ dzięki temu konsorcjum AVR przedłożyło wykaz narzędzi,

który bez gruntownej analizy podanych w nim informacji sprawia wrażenie, iż potwierdza

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący przypominał, iż w związku ze

złożeniem nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, nie istnieje możliwość uzupełnienia

takich informacji lub ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Powyższe potwierdza

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2013r., sygn. akt: KIO 326/13:

29

„Zaznaczyć należy również, co jest niesporne w orzecznictwie, że ustawa nie przewiduje

żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji, nie zajdziemy w treści ustawy ani

uprawnienia ani obowiązku skierowanego do Zamawiającego do wzywania wykonawcy,

który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Naruszałoby

to też uczciwą konkurencję miedzy wykonawcami. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń

lub dokumentów określony w ustawie w art. 26 ust. 3 stosowany jest tylko wtedy, gdy po

stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest

niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez Zamawiającego

warunki udziału w postępowania spełnia (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

28 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 801/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14

kwietnia 2011r. sygn. akt: KIO 706/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia

2009r. sygn. akt: KIO 1778/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października

2009r. sygn. akt: KIO 1223/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009r.

sygn. akt: KIO (…) Podanie nieprawdziwej informacji, nie podlega konwalidacji przez

umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą,

innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu,

określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3

PZP podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma

dokument zawierający nieprawdziwe dane. (Wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r. sygn.

akt KIO/UZP 1223/09). 1004/09)”.

Odwołujący zaznaczał, że powyższy wyrok potwierdza jednocześnie, iż stanowisko o

niemożności uzupełnienia dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje jest szeroko

ugruntowane w orzecznictwie. Tym samym, w ocenie odwołującego zamawiający nie ma

możliwości wezwania konsorcjum AVR do wyjaśnienia wątpliwości wynikających z informacji

w zakresie napędu wykazywanego pojazdu.

Stanowisko zamawiającego.

Zamawiający uznawał, że brak było podstaw, aby stawiać przystępującemu zarzut podania

nieprawdziwych informacji w ofercie.

Stanowisko przystępującego.

Przystępujący zaprzeczał twierdzeniom odwołującego jakoby celowo zamierzał wprowadzić

w błąd zamawiającego.

Zarzut II.2. Stanowisko Izby.

Złożenie nieprawdziwych informacji musi być wykazane w sposób nie budzący

wątpliwości. Tymczasem, zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie są wątpliwości, co do tego

30

czy konsorcjum AVR posłużyło się nieprawdziwymi informacjami, ponieważ konsorcjum AVR

wskazało, iż pojazd IVECO DAILY 35C11 posiada napęd na 4 koła.

Nie zasługiwały na uwzględnienie, jako w pełni wiarygodne dowody - dokumenty, na

które powołał się odwołujący, tj. informacje od dealera IVECO z siedzibą w Zielonej Górze.

Dowody pozyskane przez zamawiającego z firmy IVECO Poland Sp. z o.o. stwierdzają, że

wymieniony pojazd mógł zostać poddany przeróbkom układu napędowego. Odwołujący

przytoczył tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z nieaktualnej obecnie linii

orzeczniczej. W orzecznictwie Sądów Okręgowych z ostatnich lat, zwraca się uwagę na

konieczność prounijnej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. z uwzględnieniem przepisów art.

45 ust. 2 lit. g) dyrektywy z 31 marca 2004 r. Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi (Dz. Urz. UE Nr 134, poz. 114 ze zm.), które wskazują na to, że za wykonawcę, który

przedstawił nieprawdziwe informacje można uznać takiego, który jest winnym poważnego

wprowadzenie w błąd zamawiającego (wyroki Sądów Okręgowych: we Wrocławiu z dnia 20

października 2010 r., XGA296/08, w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., IVCA683/12, w

Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. VI Ga 134/12 oraz w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r.

IICA1285/12). Tymczasem odwołujący takich dowodów nie złożył.

Po pierwsze nie zostało wyjaśnione czy informacja w ofercie konsorcjum AVR

odnosząca się do pojazdu IVECO DAILY 35C11 - jest niezgodna ze stanem rzeczywistym,

gdyż stwierdzenie tego wymaga w pierwszej kolejności umożliwienia zainteresowanemu

wykonawcy złożenia jednoznacznych wyjaśnień. W zaistniałych okolicznościach wyjaśnień -

popartych dowodami (np. wyciągiem ze świadectwa homologacji, czy dokumentami

potwierdzającymi przeróbki układu napędowego pojazdu). Po drugie, nawet gdyby sytuacja

taka obiektywnie zaistniała - niezgodności ze stanem rzeczywistym, odwołujący musiałby

wykazać, iż przystępujący konsorcjum AVR złożył te informacje zawarte w jego Wykazie

pojazdów i formularzu oferty z bezpośrednim, celowym i świadomym zamiarem

wprowadzenia w błąd zamawiającego, a nie było to np. wynikiem niedopatrzenia, czy

błędnego zrozumienia wymagań SIWZ. W tych okolicznościach w ocenie Izby, zarzut

zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępowania, nie podlegał uwzględnieniu.

Zarzut II.3. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w zw. z art. 24 ust. 2

pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z brakiem wykazania dysponowaniem

potencjałem technicznym, tj. bazą magazynowo - transportową.

31

Podnoszony zarzut analogicznie odwołujący odnosił do złożenia nieprawdziwych

informacji przez konsorcjum AVR w zakresie wykazania dysponowania przez wykonawcę

bazą magazynowo - transportową. Jak wymagał zamawiający w rozdziale VI pkt 2.3.2.

SIWZ, wykonawca biorący udział w postępowaniu winien wykazać się dysponowaniem bazą

magazynowo-transportową, do której wykonawca posiada tytuł prawny, zgodną z wymogami

wynikającymi z przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) i spełniającą określone w SIWZ

warunki.

Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez konsorcjum AVR w kolumnie 2 i 4 tabeli pt.

„Baza magazynowo-transportowa”, sporządzonej według wzoru stanowiącego załącznik nr 5

do SIWZ, konsorcjum AVR dysponuje bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną w

miejscowości Niecew 68 w gminie Korzenna, składającą się z działek ewidencyjnych nr 6/1,

6/2, 6/3, 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6, 7/7, dla której prowadzone są wskazane księgi wieczyste,

na podstawie umowy najmu.

Z analizy treści wskazanych przez konsorcjum AVR ksiąg wieczystych, dokonanej za

pomocą (https://ekw.ms.gov.pl/eukw/pdcbdkw.html) - Centralnej Bazy Danych Ksiąg

Wieczystych, odwołujący ustalił, że właścicielem objętych nimi nieruchomości jest MO-BRUK

Spółka Akcyjna o numerze REGON: 120652729. Spółka ta zarejestrowana jest w rejestrze

przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000357598. Według

zaś informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS,

siedzibą tej spółki jest miejscowość Niecew, zaś jej adres jest tożsamy z adresem

wskazanym w oświadczeniu AVR.

Odwołujący nadmienił, iż MO-BRUK Spółka Akcyjna jest notowana na Giełdzie

Papierów Wartościowych w Warszawie, zobligowana do realizacji bieżących obowiązków

informacyjnych, zgodnie z art. 56 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej,

warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu

oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1382 z póź. zm.). W ramach realizacji

tych obowiązków informacyjnych, spółka giełdowa jest zobowiązana do ujawniania wszelkich

informacji na temat dotyczących jej istotnych zdarzeń gospodarczych. Z opublikowanych na

stronie internetowej MO-BRUK S.A. (http://www.mobruk.pl/) sprawozdań oraz informacji

wynika zaś, że główna siedziba i adres Spółki mieści się nadal w miejscowości Niecew nr 68,

przy czym „Przy siedzibie głównej Spółki w m. Niecew zlokalizowany jest Zakład Odzysku

Odpadów oraz Zakład Budowy Nawierzchni Betonowych.” (cyt.: „Sprawozdanie Zarządu z

działalności MO-BRUK S.A. za 2013 r- str. 3 oraz „Sprawozdanie Zarządu z działalności MO-

BRUK S.A. za okres od 1 styczeń 2014 r. do 30 czerwiec 2014 r.” - str. 3). Sytuacja ta nie

32

uległa zmianie do dnia dzisiejszego, czego dowodem jest załączony wydruk danych

kontaktowych zamieszczonych na ww. stronie internetowej. Ponadto, w rozdziale 3 działu I

ww. informacji (odpisu) z KRS pod pozycją 7 wpisany jest „Oddział w Niecew - Zakład

Odzysku Odpadów”. Z powyższych informacji wynika więc, że będące własnością MO-BRUK

S.A. nieruchomości, położone w miejscowości Niecew nr 68 (gmina Korzenna), obejmujące

działki ewidencyjne nr 6/1, 6/2, 6/3, 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6, 7/7 są elementem

przedsiębiorstwa, lub co najmniej zorganizowanej części przedsiębiorstwa prowadzonego

przez MO-BRUK S.A. (por.: wyrok SN z 08.04.2003 r., sygn. IV CKN 51/01 -„(...)

przedsiębiorstwo może stanowić zakład lub oddział innego większego przedsiębiorstwa, w

tym spółki prawa handlowego (...)”.

Z tego też powodu, w świetle dyspozycji art. 353 1 Kodeksu cywilnego, zdaniem

odwołującego - nieruchomości te nie mogłyby być przedmiotem skutecznie zawartej umowy

najmu (art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego), natomiast adekwatnym dla analogicznej relacji

byłby stosunek dzierżawy, będący odmiennym od najmu typem umowy nazwanej (art. 693 §

1 w związku z art. 55 1 pkt 2 oraz art. 701 Kodeksu cywilnego). Na podstawie art. 65 § 2

Kodeksu cywilnego można, bowiem zasadnie twierdzić, iż nazwanie umowy obejmującej

przekazanie do używania przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części „umową najmu”

nie zmienia rzeczywistego charakteru tej czynności prawnej i obowiązku stosowania wobec

niej przepisów dotyczących umowy dzierżawy.

Wobec powyższego, w opinii odwołującego zgodnie z art. 393 pkt 3 Kodeksu spółek

handlowych oraz § 33 ust. 1a lit. e Statutu MO-BRUK S.A., przekazanie przez MO-BRUK

S.A. prawa dysponowania nieruchomościami obejmującymi ww. działki ewidencyjne nr 6/1,

6/2, 6/3, 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6, 7/7 położone w miejscowości Niecew 68, wymagałoby dla

swej ważności - zgodnie z art. 17 § 1 i 2 Kodeksu spółek handlowych w związku z art. 58 § 1

Kodeksu cywilnego - podjęcia stosownej uchwały przez Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy

MO-BRUK S.A. Tymczasem, jak wynika z ogłoszeń, sprawozdań oraz informacji

udostępnianych na stronie internetowej MO-BRUK S.A. Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy

tej spółki nigdy nie podejmowało takiej uchwały. Na wniosek MO-BRUK S.A. w dniu 14 lipca

2014 r. Marszałek Województwa Małopolskiego wydał decyzję o udzieleniu MO-BRUK S.A.

na okres 10 lat pozwolenia zintegrowanego dla instalacji odzysku odpadów w Niecwi (znak:

SR-II-1-7222.1.1.2014). Fakt ten zakomunikowany został na stronie internetowej MO-BRUK

S.A. wraz z informacją o treści: „Zdaniem Zarządu uzyskana decyzja ma istotne znaczenie

dla realizacji zadań wynikających z wieloletniej strategu rozwoju Spółki i umacniania jej

pozycji na rynku.” Z treści ww. decyzji - uzyskanej w drodze dostępu do informacji publicznej

- wynika w szczególności, iż instalacja objęta pozwoleniem, stanowiąca zespół stacjonarnych

urządzeń technicznych powiązanych technologicznie „(...) zlokalizowana jest na terenie

33

działek ewidencyjnych o nr 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6 w miejscowości Niecew 68, 33-322

Korzenna, do których tytuł prawny posiada Spółka MO-BRUK S.A.” (cyt.: pkt 1.1.1.decyzji).

W kontekście powyższego odwołujący zwracał uwagę na dyspozycję art. 3 pkt 6 lit. b

ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (t.j. z 2013, poz. 1232 z późn.

zm.), wedle której przez „instalację” rozumie się „zespół stacjonarnych urządzeń

technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam

podmiot i położonych na terenie jednego zakładu”, przy czym przez „zakład” rozumie się -

zgodnie z punktem 48 tegoż artykułu - jedną lub kilka instalacji wraz z terenem, do którego

prowadzący instalacje posiada tytuł prawny, oraz znajdującymi się na nim urządzeniami”.

W opinii odwołującego, eksploatacja przez MO-BRUK S.A. przedmiotowej instalacji,

objętej decyzją Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 14 lipca 2014 r. o udzieleniu

MO-BRUK S.A. pozwolenia zintegrowanego [znak: SR-II-17222.1.1.2014], wyklucza

możliwość wykorzystywania działek ewidencyjnych o numerach: 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6

wraz z infrastrukturą, położonych w miejscowości Niecew, na potrzeby bazy magazynowo-

transportowej AVR.

W punkcie XI ww. decyzji wskazano, że „Nie przewiduje się zakończenia eksploatacji

instalacji w najbliższym okresie”, zaś w punkcie XIII zakazano wprowadzania jakichkolwiek

samowolnych zmian w uprawieniach wynikających z udzielonego pozwolenia

zintegrowanego. Jak wynika z pisma Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 6

listopada 2014 r., znak: SR-II-1.706.1.1.2014, MO-BRUK S.A. nie zgłaszał dotąd zamiaru

dokonywania jakichkolwiek zmian w obrębie przedmiotowej instalacji.

Odwołujący podtrzymał, że:

1) umowa „najmu” bazy magazynowo-transportowej, o której mowa w oświadczeniu

złożonym przez konsorcjum AVR w kolumnie 2 i 4 tabeli pt. „Baza magazynowo -

transportowa”, a która - ze względu na swój przedmiot - musiałaby mieć charakter umowy

dzierżawy, w ogóle nie została zawarta, względnie;

2) umowa taka została „zawarta” (podpisana), lecz jest nieważna, ze względu na brak zgody

Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy - zgodnie z 58 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z

art. 17 § 1 i 2 oraz art. 393 pkt 3 Kodeksu spółek handlowych oraz z uwagi na jej pozorność -

zgodnie z art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego.

Z wyżej wymienionych przyczyn, odwołujący poczytał za wątpliwe informacje podane

w wykazie narzędzi przez konsorcjum AVR, co uzasadniałoby uznanie, iż również w

przypadku tego warunku - wykonawca ten nie potwierdził jego spełnienia.

Stanowisko zamawiającego.

34

Zamawiający uznał ten zarzut za całkowicie bezzasadny. Powołał się na fakt

podnoszony również przez przystępującego, że w postępowaniu przetargowym na odbiór

odpadów prowadzonym przez Tarnów - dysponowanie przez przystępującego wymienioną

bazą na terenie zakładu odzysku odpadów firmy MO-BRUK S.A., która nie jest RIPOK-iem

było przedmiotem oceny Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1075/14 i nie budziło wątpliwości

zamawiającego, że konsorcjum AVR faktycznie bazą magazynowo - transportową w tym

miejscu dysponuje. Zamawiający nie zgadzał się z argumentacją odwołującego, że umowa

na którą powołuje się przystępujący, to jest umowa najmu powierzchni magazynowej i

placów jest nieważna, gdyż musiałby to być umowa dzierżawy przedsiębiorstwa lub jego

zorganizowanej części, a ponadto, że jest nieważna, bo na zawarcie tej umowy nie wyraził

zgody organ uprawniony, to jest zgromadzenie akcjonariuszy wymienionej spółki.

Wskazywał, że jest to umowa o korzystanie z nieruchomości i spełnia ona warunki określone

w art. 659 K.c. odnoszące się do najmu. Zgoda walnego zgromadzenia akcjonariuszy jest

wymagana na wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, a w ocenie

zamawiającego taka sytuacja nie zachodzi. Nie można mówić o wydzierżawieniu

zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 1 K.c., jako zespołu czynników

materialnych i niematerialnych składających się na przedsiębiorstwo. Chodziłoby o

przedsiębiorstwo zdolne do prowadzenia działalności na bazie składników, które posiada.

Zdaniem zamawiającego firma MO-BRUK S.A. mogła w ramach dysponowania swoją

własnością zawrzeć umowę najmu oznaczonych powierzchni.

Stanowisko przystępującego.

Przystępujący stwierdził, że nie miał obowiązku przedłożenia umowy z MO-BRUK i

przedłożył tę umowę tylko jako dowód w tej sprawie (z zastrzeżeniem, że stanowi ona

tajemnicę przedsiębiorstwa). Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie

że pomiędzy stronami umowa najmu procesowym, została zawarta powierzchni

magazynowych i placów, a umowa ta ma charakter rzeczywisty. Przystępujący stwierdził, że

w jego dyspozycji pozostaje nie tylko baza w Niecwii, ale również dysponuje drugą bazą w

Tarnowie w odległości nie większej niż 60km i nie miałby nawet powodu, aby przedstawiać -

w ocenie odwołującego - pozorną umowę. Przystępujący argumentował w odniesieniu do

zarzutów odwołującego opartych na fakcie, że MO-BRUK uzyskał pozwolenie zintegrowane

na odbiór, transport i przetwarzanie odpadów, że gdyby były naruszone warunki tego

pozwolenia to zachodziłaby podstawa do jego cofnięcia temu przedsiębiorcy, a spółka MO-

BRUK nie zawarłaby umowy ryzykując takie konsekwencje.

Stan faktyczny:

35

W sprawie wymogu posiadania bazy magazynowo-transportowej SIWZ oraz załączniki

zawierają następujące postanowienia.

Rozdział VI punkt 2.3.2 SIWZ. Wykonawca na czas realizacji przedmiotowego zamówienia

będzie dysponował bazą magazynowo-transportową, do której wykonawca posiada tytuł

prawny, zgodną z wymogami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.

w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości: Dz. U. z dnia 2013 r. poz. 122), a ponadto spełniającą między

innymi następujące warunki:

a) teren bazy magazynowo-transportowej powinien być zabezpieczony w sposób

uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym,

b) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów opisanych w punkcie 2.3.1.1. w ilości

co najmniej 10, powinny być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu,

c) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych powinny być

zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed

działaniem czynników atmosferycznych,

d) teren bazy magazynowo-transportowej powinien być wyposażony w urządzenia lub

system zapewniający zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,

pochodzących z terenu bazy, zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia

18 lipca 2001r.- Prawo wodne (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 145, z późn, zm.),

e) na terenie bazy magazynowo-transportowej powinny się znajdować: pomieszczenia

dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, miejsce do socjalne

w magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, a

na bazy magazynowanie przypadku gdy terenie następuje odpadów - także

legalizowana samochodowa waga najazdowa,

f) na terenie bazy magazynowo-transportowej powinny znajdować się: punkt

bieżącej konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsc do mycia i dezynfekcji pojazdów - o

ile czynności te nie będą wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem

bazy magazynowo-transportowej,

g) baza magazynowo-transportowa powinna być wyposażona w urządzenia

całodobowego wizualnego, ze szczególnym zapewniające prowadzenie monitoringu

uwzględnieniem wjazdu oraz miejsc postojowych - przy czym dopuszczalne jest

dysponowanie przez wykonawcę więcej niż jedną bazą magazynowo-transportową, z

zastrzeżeniem, że uznawane będą tylko bazy magazynowo-transportowe, w których jest

możliwość parkowania co najmniej 5 pojazdów.

Postanowienie powyższe zostało powtórzone w punkcie 13.4) załącznika nr 1 do SIWZ i

wzoru umowy. Wykonawca na czas realizacji przedmiotowego zamówienia będzie

36

dysponował bazą magazynowo-transportową oraz pojazdów spełniającą wymagania

określone w aktualnie obowiązujących przepisach prawa dotyczących szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

(obecnie rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości (Dz. U. z dnia 2013 r. poz. 122).

Załącznik nr 5 do SIWZ. Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych

dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie

do dysponowania tymi zasobami. Baza magazynowo-transportowa: lokalizacja,

miejscowość, adres, nr działki, nr KW, opis sposobu spełnienia warunku punktu VI pkt 2.3.2

SIWZ; forma posiadania (dysponuję, będę dysponował, oraz tytuł prawny).

Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez konsorcjum AVR w kolumnie 2 i 4 tabeli pt. „Baza

magazynowo-transportowa”, sporządzonej według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do

SIWZ, konsorcjum AVR dysponuje bazą magazynowo-transportową zlokalizowaną w

miejscowości Niecew 68 w gminie Korzenna, działki ewidencyjne nr 6/1, 6/2, 6/3, 7/1, 7/2,

7/3, 7/4, 7/5, 7/6, 7/7, dla których prowadzone są wskazane księgi wieczyste, na podstawie

umowy cywilnoprawnej (najem). Wykonawca konsorcjum AVR w kolumnie 2 załącznika nr 5

podał opis posiadanej bazy magazynowo- transportowej, zgodny z wymaganiami rozdziału

VI pkt 2.3.2. SIWZ.

Odwołujący w piśmie do zamawiającego z dnia 24.10.2014 r. przedstawiał te same

argumenty jak przytoczone w odwołaniu, że konsorcjum AVR nie dysponuje bazą

magazynowo-transportową i złożyło w tym zakresie nieprawdziwe informacje w ofercie

przetargowej.

Odwołujący do ww. pisma przedstawił te same dowody, o których przeprowadzenie

wnioskował na rozprawie, tj.:

1. informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców, pobraną

na podstawie art. 4 ust. 4a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze

Sadowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz.1186, z pózn. zm.), dotyczącą MO-BRUK S.A.

2. wydruk statutu MO-BRUK S.A.

3. wydruk ze strony internetowej www.mobruk.pl - zakładka „KONTAKT"

4. zdjęcia zakładu MO-BRUK S.A. w Niecewi nr 68 (10 szt)

5. decyzja pozwolenie zintegrowane dla MO – BRUK S.A.

6. szkic sytuacyjny obrazujący przebieg instalacji technicznych zakładu MO-BRUK w

obrębie danej nieruchomości

37

- na okoliczność, że konsorcjum AVR nie potwierdziło spełnienia wymagań określonych w

Rozdziale VI punkt 2.3.2 SIWZ i złożyło w odniesieniu do dysponowania bazą magazynowo -

transportową nieprawdziwe informacje.

Składanie tych samych dowodów, jak znajdujące się w aktach postępowania

przetargowego, których odpis zamawiający każdorazowo jest zobowiązany przesłać

Prezesowi KIO celem załączenia do akt postępowania odwoławczego, Izba uznała za

zbędne, gdyż podlegają one rozpatrzeniu, jako dokumentacja postępowania.

Zarzut II.3. Stanowisko Izby.

W ocenie Izby, dowody przedstawione przez odwołującego i zawarte w aktach

postępowania przetargowego, w postaci:

1. informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców spółki MO-

BRUK S.A.

2. wydruku statutu MO-BRUK S.A.

3. wydruku ze strony internetowej www.mobruk.pl - zakładka „KONTAKT"

4. zdjęć zakładu MO-BRUK S.A. w Niecwii nr 68 (10 szt)

5. decyzji pozwolenie zintegrowane dla MO- BRUK S.A.

6. planu rozmieszczenia instalacji

7. korespondencji z Wojewódzkim Inspektoratem Ochrony Środowiska

- w żaden sposób nie zaprzeczają oświadczeniom, że konsorcjum AVR dysponuje bazą

magazynowo-transportową w miejscowości Niecew, zlokalizowaną na terenie nieruchomości,

których właścicielem jest MO-BRUK S.A. i gdzie mieści się Zakład Odzysku Odpadów oraz

Zakład Budowy Nawierzchni Betonowych prowadzony przez tego przedsiębiorcę.

Zdaniem Izby argumentacja odwołującego jest całkowicie chybiona. Zgodnie z art.

393 pkt 3 Kodeksu spółek handlowych, uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy spółki

akcyjnej wymaga zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części

oraz ustanowienia na nich ograniczonego prawa rzeczowego.

Wystarczającą wskazówkę rozumienia pojęcia przedsiębiorstwa stanowi art. 55 1 K. c.,

a znaczenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa oddaje definicja art. 2 pkt 27 e ustawy

o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054

ze zm.), która stanowi, że rozumie się przez to organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w

istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym

zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który

zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujący te zadania.

Wynajmowanie pomieszczeń magazynowych i placów stanowiących własność

oznaczonego przedsiębiorcy nie jest równoznaczne z wydzierżawieniem zorganizowanej

38

części przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wykazał, aby kwestionowana przez niego umowa

między AVR a MO-BRUK obejmowała przekazanie pracowników, produkcji w toku,

kontaktów handlowych, wierzytelności i zobowiązań, z czego można by wywodzić, iż

obejmuje ona zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Czynność prawna wynajmu

nieruchomości na potrzeby bazy magazynowo -transportowej między konsorcjum AVR a

MO-BRUK S.A. nie uchybiała postanowieniom art. 17 § 1 Ksh, gdyż nie wymagała dla swej

ważności uchwały zgromadzenia akcjonariuszy. Postanowienia § 33 ust. 1a lit. e statutu MO-

BRUK S.A. powtarzają przytaczaną wyżej regulację art. 393 pkt 3 Kodeksu spółek

handlowych, że uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy tej spółki akcyjnej wymaga

zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienia

na nich ograniczonego prawa rzeczowego.

W ocenie Izby nie znajduje podstaw pogląd odwołującego, że pomieszczenia

magazynów, place należące do spółki MO-BRUK nie mogłyby być przedmiotem skutecznie

zawartej umowy najmu (art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego). Art. 660 K.c. wprost odnosi umowę

najmu do nieruchomości, stanowiąc, że umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na

czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie. Z decyzji pozwolenia zintegrowanego

dla MO-BRUK S.A. na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów - w żaden sposób nie

może wynikać zakaz, aby przedsiębiorca w granicach dysponowania swoją własnością nie

mógł wynająć pomieszczeń, czy placów, którymi dysponuje w obrębie wskazanych

nieruchomości - zasadniczo wykorzystywanych, jako instalacje Zakładu Odzysku Odpadów

oraz jako Zakład Budowy Nawierzchni Betonowych - jeżeli uznawał, że taki sposób ich

wykorzystania jest dla niego opłacalny. Przedłożona, jako dowód umowa między MO-BRUK

S.A. a AVR Sp. z o.o. potwierdza wynajem powierzchni na potrzeby bazy magazynowo-

transportowej spełniającej wymagania zamawiającego w przedmiotowym przetargu, w tym

na magazynowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych. Umowa została zawarta

pod warunkiem zawieszającym, tj. wyboru oferty konsorcjum AVR przez zamawiającego. W

ocenie Izby, organ wydający zezwolenie zintegrowane mógłby je cofnąć, spółce MO-BRUK

S.A, gdyby zaszły okoliczności, iż przedsiębiorca, który je otrzymał przestał spełniać odrębne

wymagania ustawowe na podstawie, których wymienione pozwolenie uzyskał.

Przedstawione pisma Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Krakowie

delegatura Nowy Sącz, że w okresie od 8 maja 2014r. do 13 maja 2014r., od 19 sierpnia

2014r. do 5 września 2014r., od 1 stycznia 2014r. do 25 stycznia 2014 r. prowadzone były

kontrole, w trakcie których nie stwierdzono aby na terenie objętym pozwoleniem

zintegrowanym MO-BRUK S.A funkcjonowała baza magazynowo-transportowa AVR z

siedzibą w Krakowie, nie dotyczą okresu, od którego wymieniona umowa została zawarta.

39

Odwołujący nie podnosił zarzutu, iż pomieszczenia, czy place bazy są nie

odpowiednie do celów, jakie oznaczył zamawiający w postanowieniach rozdziału VI pkt

2.3.2. SIWZ. Ograniczył się do kwestionowania ważności zawartej umowy między

konsorcjum AVR a MO-BRUK S.A., co nie zostało dowiedzione. Zatem zarzuty naruszenia

przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3

Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR w związku z brakiem wykazania

dysponowania potencjałem technicznym, tj. bazą magazynowo - transportową nie znalazły

potwierdzenia. Numery działek w załączniku nr 5 zostały wymienione zgodnie z

wymaganiem zamawiającego, natomiast określenie, że „AVR dysponuje odnosi się do bazy,”

a nie do dysponowania wszelkimi działkami w obrębie nieruchomości należących do MO-

BRUK.

Zarzut II.4. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3

Pzp.

Odwołujący argumentację przytoczoną na uzasadnienie zarzutu II.3. wskazywał

jednocześnie, jako uzasadniającą zarzut podania nieprawdziwych informacji przez

konsorcjum AVR. Zatem również w stosunku do tego warunku odwołujący uznał, iż

konsorcjum AVR podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,

a złożone przez konsorcjum informacje nie podlegają uzupełnieniu lub wyjaśnieniu ze

względu na swoją niezgodność ze stanem faktycznym.

Zarzut II.4. Stanowisko Izby.

Skoro Izba uznała, że czynność zawarcia umowy najmu pomiędzy konsorcjum AVR a

spółką MO-BRUK była ważna, tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7

ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp sprowadzający się do

złożenia nieprawdziwych informacji przez konsorcjum AVR w zakresie wykazania

dysponowania przez wykonawcę bazą magazynowo- transportową, nie podlegał

uwzględnieniu.

III. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2

oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp odwołujący sprecyzował, jak niżej.

Zarzut III.1. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum AVR, pomimo, iż z załączonych do oferty dokumentów nie

wynika, iż konsorcjum będzie wykonywało przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiami

zamawiającego zawartymi w SIWZ oraz przepisami odrębnymi.

Zdaniem odwołującego, w stosunku do konsorcjum AVR zachodzi analogiczna

sytuacja, która stanowiła podstawę do odrzucenia oferty odwołującego. Jak wskazano wyżej

w niniejszym odwołaniu, zgodnie z rozdziałem VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ, zamawiający wymagał

40

od wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez oferowane usługi wymagań

określonych przez zamawiającego przedłożenia „umów (umowy) zawartych z podmiotem lub

podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne przetwarzające zmieszane odpady

komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania oraz odpady zielone wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr

XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie

wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą

Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r. lub oświadczenia

o prowadzeniu instalacji regionalnej”. W ocenie odwołującego, konsorcjum AVR nie

wykazało spełniania powyższego warunku.

Z treści oferty wynika bowiem, iż w powyższym zakresie złożono dwie umowy, tj.

umowę nr 1/10/2014/AVR oraz umowę nr 16/ZZO/2014. Z treści § 1 ust. 1 umowy nr

1/10/2014/AVR zawartej pomiędzy AVR Sp. z o. a Kompostech Sp. z o. o. wynika, iż

„przedmiotem umowy między stronami jest zagospodarowanie przez Zleceniobiorcę

(Kompostech Sp. z o.o.) odpadów dostarczonych przez Zleceniodawcę (AVR Sp. z o. o.) na

podstawie zamówienia na „odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

na terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych” (znak

sprawy: BPM.ZZP.271.500.2014):

a) odpady o kodzie 20 01 08,

b) odpady o kodzie 20 02 01

W umowie tej, w § 2 ust. 6 zdanie pierwsze wskazano, że „w przypadku, gdy

dostarczone odpady do kompostowni nie będą zgodne z rodzajami odpadów wymienionych

w § 1 ust. 1 lub będą zmieszane z jakimikolwiek innymi odpadami i nie będą spełniały

warunków określonych w regulaminie kompostowni odpadów organicznych, pracownik

kompostowni ma prawo odmówić ich przyjęcia”.

Z treści zaś § 1 umowy nr 16/ZZO/2014 zawartej pomiędzy NOVA Sp. z o. o. a AVR

Sp. z o.o. wynika, iż „umowa określa zasady i warunki usługi unieszkodliwiania odpadów

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oznaczonych kodem 20 03 01

przyjmowanych od zleceniodawcy (AVR Sp. z o. o.) do Zakładu Zagospodarowania

Odpadów w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120 (ZZO) wyłącznie z terenu Miasta

Nowego Sącza w zakresie realizacji zamówienia publicznego nr BPMZZP.271.500.2014”.

Zestawiając ze sobą powyższe umowy, odwołujący zaznaczał, że konsorcjum AVR nie

przedłożyło w pełnym zakresie dokumentów wymaganych przez zamawiającego, tj. umów

(umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne

przetwarzające:

1) zmieszane odpady komunalne,

41

2) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz

3) odpady zielone.

Złożone wraz z ofertą umowy według odwołującego dotyczą tylko dwóch rodzajów

odpadów, a nie jak wymagał zamawiający trzech. Umowy nie dotyczą, bowiem odbioru

odpadów tj. pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania.

Wykonawca w treści oferty w zakresie ww. umów wskazał na odpady o kodach 20 02

01, 20 01 08, 20 03 01.

Odwołujący wyjaśniał, że kod 20 02 01 dotyczy odpadów ulegających biodegradacji,

kod 20 01 08 dotyczy odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, kod 20 03 01 dotyczy

odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych.

Wykonawca AVR, jak utrzymywał odwołujący - nie złożył dokumentów w zakresie

dotyczącym umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi

instalacje regionalne przetwarzające pozostałości z sortowania odpadów (tj. według „Planu

Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego” dla Regionu Sądecko-Gorlickiego:

składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętnych w Nowym Sączu przy ul.

Tarnowskiej 120, składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętnych w Starym

Sączu, składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętnych w Bieczu, składowisko

odpadów innych niż niebezpieczne i obojętnych w Białej Niżnej).

Kod dla odpadów takich, jak pozostałości z sortowania odpadów komunalnych to 19

12 12. Ponadto, jak wskazano w treści umowy nr 1/10/2014/AVR zawartej pomiędzy AVR

Sp. z o. a Kompostech Sp. z o. o. „w przypadku, gdy dostarczone odpady do kompostowni

nie będą zgodne z rodzajami odpadów wymienionych w § 1 ust. 1 lub będą zmieszane z

jakimikolwiek innymi odpadami i nie będą spełniały warunków określonych w regulaminie

kompostowni odpadów organicznych, pracownik kompostowni ma prawo odmówić ich

przyjęcia”.

W opinii odwołującego powyższe potwierdza jego stanowisko, iż konsorcjum AVR nie

złożyło wymaganych dokumentów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, ale również nie

wykazało, iż jest w stanie realizować zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w

SIWZ. Tym samym, oferta konsorcjum AVR winna podlegać odrzuceniu. Odwołujący

wskazywał, iż zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum AVR rażąco

naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7

ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek traktować wykonawców w sposób równy, co

oznacza, iż wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji traktuje tożsamo, natomiast

znajdujących się w różnych sytuacjach, traktuje stosownie do tychże sytuacji. Biorąc pod

42

uwagę, iż w opinii zamawiającego, odwołujący nie spełniał warunku określonego w rozdziale

VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ (z czym odwołujący się nie zgadzał), winien był on w ten sam sposób

potraktować konsorcjum AVR. Zdaniem odwołującego - wykonawca, który faktycznie nie

spełnił wymaganego warunku względem przedmiotu zamówienia został wybrany do realizacji

zamówienia, natomiast oferta prawidłowa została odrzucona.

Stanowisko zamawiającego.

Zamawiający uznał zarzut za niezasadny, ponieważ odpady selektywnie zebrane

wykonawca może przekazać do instalacji przetwarzających te odpady nawet w innym

regionie. Przed przekazaniem tych odpadów segreguje je na różne frakcje. W wyniku tego

procesu mogą powstać pozostałości po sortowaniu. Jeżeli odbywałoby się to poza Regionem

sądecko-gorlickim, to tam wytworzone pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

byłby przekazywane do RIPOK, to jest w rejonie wytworzenia tych odpadów. Zamawiający

potwierdził, że wymóg przedłożenia takiej umowy zawarty jest w SIWZ tzn. na przetwarzanie

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania i uważa,

że omawiane w materiale dowodowym sprawy dwie umowy zawarte w ofercie konsorcjum

AVR pierwsza na przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych, a druga na

przetwarzanie odpadów zielonych spełniają w pełni jego wymagania z SIWZ.

Stanowisko przystępującego.

Przystępujący powoływał się na okoliczność, że w korespondencji ze spółką NOVA

dotyczącej zawarcia umowy na przetwarzanie odpadów podał numer tego postępowania i

podał wymóg postawiony przez zamawiającego, a zatem uważa, że jeżeli nawet z treści tej

umowy nie wynika wprost, że obejmuje ona pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych przeznaczonych do składowania, to i tak ten zakres odpadów wymieniona

spółka powinna przyjmować na swoją instalację. Zdaniem przystępującego treść konkretnej

umowy zawartej ze spółką NOVA nie ma tu istotnego znaczenia. Zdaniem przystępującego

nigdy nie będzie on posiadaczem odpadów o charakterze pozostałości z segregowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, ponieważ takie odpady powstają

na instalacji mechanicznego, chemiczno-biologicznego przetwarzania, a przystępujący takiej

instalacji nie prowadzi i nie wskazał, że będzie sam przetwarzał odpady.

Stan faktyczny:

Załącznik nr 1 do SIWZ punkt 5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia „Wykonawca

zobowiązany jest do przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej

instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych wskazanej

Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w

43

sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną

Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r. lub

instalacji zastępczej przewidzianej dla obsługi regionu, jeżeli instalacja regionalna ulegnie

awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn (…). W przypadku frakcji

odpadów selektywnie zebranych w ramach zagospodarowania odpadów, Wykonawca

zobowiązany będzie do ich przekazania do instalacji odzysku i unieszkodliwiania, zgodnie z

hierarchią postępowania z odpadami, o których mowa w rozdziale 2 ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach. Powyższe powtarza § 2 ust. 6 wzoru umowy.

Rozdział VII SIWZ wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy

(…) w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego.

Rozdział VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ.

Zamawiający wymaga od wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez oferowane

usługi wymagań określonych przez zamawiającego przedłożenia:

1) „umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje

regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone

wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku

Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu

Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą Nr

LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r., lub

oświadczenia o prowadzeniu instalacji regionalnej”.

W wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 30 września 2014 r. na pytanie czy umowa lub umowy

powinny być zawarte z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne dla

Regionu sądecko-gorlickiego na czas trwania zamówienia tj. od 1 stycznia 2015 r. do 31

grudnia 2017r? Zamawiający udzielił odpowiedzi: Obowiązkiem Wykonawcy, w celu

potwierdzenia, iż oferowana przez niego usługa spełnia wymagania Zamawiającego, jest

załączenie do oferty umowy lub umów zawartych z podmiotem lub podmiotami

prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego, z której (których) musi

wynikać, iż oferowana usługa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego.

Przedmiotowa umowa/umowy należą do katalogu tzw. dokumentów przedmiotowych, o

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, a do tego rodzaju dokumentów Zamawiający nie

określa w sposób szczegółowy ich treści, gdyż z treści powyższych dokumentów

(umowy/umów) winno jedynie wynikać, iż oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają

wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez Zamawiającego.

44

Załącznik nr 1 do SIWZ – Szczegółowy opis zamówienia pkt 1 ppkt 3 lit a i b stanowi, że

wykonawcę obowiązuje zakaz mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ze

zmieszanymi odpadami komunalnymi od właścicieli nieruchomości oraz zakaz mieszania ze

sobą poszczególnych frakcji selektywnie zebranych odpadów komunalnych.

W dokumentach oferty konsorcjum AVR złożono dwie umowy, tj.:

- umowę nr 1/10/2014/AVR zawartą pomiędzy AVR Sp. z o. a Kompostech Sp. z o. o. z dnia

10.10 2014 r.

- oraz umowę nr 16/ZZO/2014 pomiędzy NOVA Sp. z o. o. a AVR Sp. z o.o.

Z treści § 1 ust. 1 umowy nr 1/10/2014/AVR zawartej pomiędzy AVP Sp. z o. a Kompostech

Sp. z o. o. wynika, iż „przedmiotem umowy między stronami jest zagospodarowanie przez

Zleceniobiorcę (Kompostech Sp. z o.o.) odpadów dostarczonych przez Zleceniodawcę (AVR

Sp. z o. o.) na podstawie zamówienia na „odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości na terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów

komunalnych” (znak sprawy: BPM.ZZP.271.500.2014):

a) odpady o kodzie 20 01 08, (odpady kuchenne ulegające biodegradacji)

b) odpady o kodzie 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie i konary)

- a zatem odpadów zielonych.

Z treści zaś § 1 umowy nr 16/ZZO/2014 z dnia 10.10. 2014 r. zawartej pomiędzy NOVA Sp. z

o. o. a AVR Sp. z o.o. wynika, iż „umowa określa zasady i warunki usługi unieszkodliwiania

odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oznaczonych kodem 20

03 01 przyjmowanych od zleceniodawcy (AVR Sp. z o. o.) do Zakładu Zagospodarowania

Odpadów w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120 (ZZO) wyłącznie z terenu Miasta

Nowego Sącza w zakresie realizacji zamówienia publicznego nr BPMZZP.271.500.2014”.

Zarzut III.1. Stanowisko Izby.

Umowa nr 1/10/2014/AVR zawarta pomiędzy AVR Sp. z o. a Kompostech Sp. z o. o.

z dnia 10.10 2014 r. na zagospodarowanie odpadów zielonych o kodach 20 01 08, (odpady

kuchenne ulegające biodegradacji) oraz 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie i konary) jest

prawidłowa bez względu na zastrzeżenie w § 2 ust. 6 zdanie pierwsze, że „w przypadku, gdy

dostarczone odpady do kompostowni nie będą zgodne z rodzajami odpadów wymienionych

w § 1 ust. 1 lub będą zmieszane z jakimikolwiek innymi odpadami i nie będą spełniały

warunków określonych w regulaminie kompostowni odpadów organicznych, pracownik

kompostowni ma prawo odmówić ich przyjęcia”. Odwołujący korzysta z usług tego samego

podmiotu w zakresie przetwarzania odpadów zielonych i obowiązuje go ten sam regulamin

wymienionej kompostowni, który został przez niego przedłożony i zawierający podobne

45

ograniczenia przy przyjmowaniu odpadów. W powyższym zakresie zarzut nie znalazł

potwierdzenia.

Treść § 1 umowy nr 16/ZZO/2014 z dnia 10.10. 2014 r. zawartej pomiędzy NOVA Sp.

z o. o. a AVR Sp. z o.o. potwierdza, iż „umowa określa zasady i warunki usługi

unieszkodliwiania odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych

oznaczonych kodem 20 03 01 (…) przyjmowanych od zleceniodawcy (AVR Sp. z o. o.) do

Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120 (ZZO)

wyłącznie z terenu Miasta Nowego Sącza w zakresie realizacji zamówienia publicznego nr

BPMZZP.271.500.2014, tzn. przedmiotowego zamówienia.

Niewątpliwie treść przedstawionych umów w ofercie konsorcjum AVR nie potwierdza,

że obejmują one pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania, według odwołującego - klasyfikowanych odrębnie. Kod dla odpadów takich, jak

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych to 19 12 12 (inne odpady, w tym

zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w

19 12 11) według rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001 r. w sprawie

katalogu odpadów (Dz. U. Nr 112, poz. 1206).

Z wymienionych względów zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp znalazł potwierdzenie - przez wybór oferty wykonawcy –

konsorcjum AVR, który nie wykazał przy pomocy przedłożonych przez niego dokumentów

(umów), że zaoferowana w formularzu ofertowym usługa odbierania odpadów komunalnych i

ich zagospodarowywania, obejmuje przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych przeznaczonych do składowania, w którejkolwiek z instalacji do ich odbierania

w danym regionie, wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12

Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu

Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14

Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014r., lub też przetwarzanie ich w

instalacji własnej RIPOK, lub przez innego upoważnionego odbiorcę.

Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, przedmiotowa umowa/umowy należą do

katalogu tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp. Z treści powyższych dokumentów (umowy/umów) winno wynikać, iż oferowane przez

wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez

zamawiającego.

Z wymienionych względów dokument tego rodzaju winien podlegać uzupełnieniu na

podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który

stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

46

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty

zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (…).

Wymagania SIWZ w zakresie rozdziału VII pkt 15 ppkt 1 nie były zaskarżone i w

sytuacji przystępującego były one w pełni wiążące w odniesieniu do umowy o

zagospodarowanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania.

Izba podzieliła pogląd odwołującego, że złożone przez AVR dwie umowy nie

wyczerpują warunku wskazanego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ.

Nawet z treści przedstawionej umowy ze spółką MO-BRUK S.A. wynika, że zgodnie z

wymaganiami SIWZ odnośnie bazy magazynowo - transportowej obejmuje ona miejsca

magazynowania zebranych odpadów komunalnych, co czyniło niewiarygodną argumentację

przystępującego, że u niego - ponieważ nie prowadzi instalacji regionalnej - w ogóle nie będą

powstawały odpady z pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania. Poza tym, skoro wykonawca tego zamówienia ma prowadzić dwa punkty

selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (PSZOK), gdzie przyjmowane są frakcje odpadów

komunalnych selektywnie zbieranych, a wykonawca ma prawo sprzedawać te rodzaje

odpadów, np. jako makulaturę, czy złom - w związku z tym również pojawiają się

pozostałości z sortowania odpadów przeznaczonych do składowania, a więc brak podstaw,

aby konsorcjum AVR mimo, że samemu nie prowadzi instalacji przetwarzania odpadów, było

zwolnione z obowiązku przedkładania umowy zgodnie z SIWZ z odbiorcą pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Przystępujący nie

przedłożył, jako dowodu - odrębnej umowy o odbieranie całej puli odpadów np. zbieranych

selektywnie przeznaczonych do składowania - bez ich segregowania. Z kolei Kod dla

odpadów takich, jak pozostałości z sortowania odpadów komunalnych - 19 12 12 mówi o

innych odpadach, obejmujących między innymi zmieszane substancje i przedmioty z

mechanicznej obróbki odpadów, a więc nie dotyczy wyłącznie pozostałości z mechanicznej

obróbki odpadów. Nie były wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, że całą ilość odpadów,

które będzie magazynował - w sposób „zmieszany” odprowadzi do instalacji odzysku, nawet

poza Region sądecko- gorlicki, zatem u niego nie powstanie rodzaj odpadu - pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Przeczy to bowiem

wyraźnemu zakazowi SIWZ - mieszania odpadów zebranych selektywnie i przeczy samej

idei selektywnej zbiórki odpadów.

47

Zamawiający postawił jednolity wymóg obowiązujący wszystkich wykonawców,

przedłożenia umowy (umów) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi

instalacje regionalne przetwarzające:

1) zmieszane odpady komunalne,

2) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, oraz

3) odpady zielone.

Spełnienie powyższego wymogu nie mogło być relatywnie uzależnione od

zamierzonego przez poszczególnego wykonawcę sposobu wykonania zamówienia, jak

wskazywał przystępujący - w jego przypadku - poprzez przekazanie całej puli składowanych

odpadów komunalnych do instalacji odzysku.

W powyższych okolicznościach zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i

3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie, gdyż wybór oferty

konsorcjum AVR bez wykazania się przez wykonawcę umową o zagospodarowanie

odpadów obejmującą przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

przeznaczonych do składowania, był nieuprawiony i dlatego wymagał unieważnienia tej

czynności, wobec wyraźnych warunków postawionych przez zamawiającego w tym zakresie,

co których nie jest możliwe czynienie żadnych odstępstw na etapie wyboru oferty.

Jak trafnie zauważył odwołujący, zachodził zbliżony przypadek, gdzie odwołujący

został przez zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentu umowy na odbiór i

zagospodarowanie odpadów zielonych. Nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty

konsorcjum AVR, nie jest równoznaczne z przesądzeniem definitywnego wyeliminowania tej

oferty, ponieważ wykonawca ma możliwość uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp

brakującego dokumentu tj. umowy na zagospodarowanie odpadów obejmującej

przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania. Należało się zgodzić z odwołującym i przystępującym, że z przepisu art. 9 l

ustawy z dnia 13.09.1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U.

2013,1399 ze zm.) wynika, że prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów

komunalnych jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów

komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach

regionu gospodarki odpadami komunalnymi. Zamawiający nie poprzestał jednak na przyjęciu

oświadczenia od wykonawców, że zawrą oni umowy z podmiotami prowadzącymi RIPOK,

ale wymagał przedłożenia umów w dokumentach oferty. Wykonawcy postanowień SIWZ w

tym zakresie nie zaskarżyli odwołaniem. Dlatego też zamawiający nie może od

ustanowionego wymogu czynić wyjątku i winien go jednolicie stosować do obydwu

48

wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu. Obowiązkiem zamawiającego przed

dokonaniem ponownej oceny ofert będzie wezwanie konsorcjum AVR do złożenia

dokumentu potwierdzającego posiadanie na moment upływu wyznaczonego terminu

złożenia ofert - umowy z uprawnionym odbiorcą odpadów, obejmującej przetwarzanie

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Przez

zaniechanie wezwania konsorcjum AVR do uzupełnienia dokumentu umowy potwierdzającej

odbiór w celu przetwarzania pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

przeznaczonych do składowania zamawiający naruszył też art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zarzut III.2. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum AVR, pomimo, iż konsorcjum AVR nie spełniło kolejnego

warunku, tj. nie przedstawiło Certyfikatu Jakości zgodnie z normą ISO 9001 lub Certyfikatu

Ochrony Środowiska zgodnie z normą ISO 14001 lub innego równoważnego

lub potwierdzającego spełnianie wymogów standardów zarządzania jakościowego

zarządzania środowiskowego, który odpowiadałby wymaganiom zamawiającego.

Wskazany dokument był wymagany przez zamawiającego, zgodnie z rozdziałem VII

pkt 15 ppkt 2 SIWZ. W drodze zapytań do SIWZ, zamawiający udzielił wyjaśnień

dotyczących wątpliwości związanych z obowiązkiem przedłożenia tego dokumentu. Na

pytanie wykonawcy: Czy Zamawiający wymaga w przypadku oferty wspólnej, aby wszyscy

oferenci przedłożyli Certyfikat Jakości zgodnie z normą ISO 9001 lub Certyfikat Ochrony

Środowiska zgodnie z normą ISO 14001 lub innego równoważnego potwierdzającego

spełnienie wymogów standardów zarządzania jakościowego czy środowiskowego, czy też

wystarczającym jest posiadanie w/w certyfikatów tylko przez Lidera Konsorcjum?

Zamawiający w dniu 30 września 2014r. udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający

uznaje, iż wystarczającym jest posiadanie w/w certyfikatów tylko przez Lidera Konsorcjum.

Tymczasem, w ofercie Konsorcjum AVR można odnaleźć Certyfikat Jakości potwierdzający

spełnianie normy ISO 9001:2008, który został wystawiony na rzecz AVR S.p.A. z siedzibą w

Rzymie we Włoszech. A zatem wskazany certyfikat dotyczy partnera konsorcjum, nie

natomiast jego lidera, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym, odwołujący

stwierdził, że konsorcjum AVR nie przedstawiło dokumentu potwierdzającego, iż może ono

wykonywać usługi odbierania oraz zagospodarowywani odpadów komunalnych zgodnie z

wymaganiami normy ISO 9001. Zwłaszcza, iż z certyfikatu zdaniem odwołującego nie

wynika, iż zaświadczenie obejmuje również AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący podtrzymał, iż oferta konsorcjum AVR

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Stanowisko zamawiającego.

49

Zamawiający oświadczył, że wymóg ma charakter przedmiotowy, czyli odnosi się do

potwierdzenia realizowania tej usługi zgodnie ze standardami jakościowymi odnośnych

norm. Zdaniem zamawiającego, mimo iż w odpowiedzi na pytania podał, że certyfikat może

przedstawić lider, to również dopuszczał, że certyfikat mógł przedłożyć członek konsorcjum.

Taki certyfikat został przedłożony przez AVR S.p.A. Dlatego też uznawał, że nie było

podstaw do kwestionowania w tym zakresie oferty AVR. Zdaniem zamawiającego z samego

faktu powiązań pomiędzy podmiotami tworzącymi konsorcjum AVR nawet, gdy złożone

certyfikaty tego nie potwierdzają, może wynikać, że pewne procedury zarządzania

jakościowego stosują po równo te podmioty, w tym także spółka AVR utworzona w Polsce.

Stanowisko przystępującego.

Przystępujący w świetle udzielonych wyjaśnień przez zamawiającego uznał, że

certyfikat mógł być złożony zarówno przez lidera, jak i członka konsorcjum. Przyznał, że

certyfikaty obejmują sprawdzenie procedur jakościowych według oznaczonych norm w

jednostkach organizacyjnych oznaczonych w tych certyfikatach na terenie Włoch, ale

zamawiający nie sprecyzował, że wymaga, aby certyfikat obejmował np. spółkę utworzoną w

Polsce przez wykonawcę zagranicznego. Zaznaczał, że zamawiający nie określił, iż wymaga

przedstawienia certyfikatów od każdego z członków konsorcjum i nie wskazał czy certyfikat

ma być przedstawiony przez uczestnika konsorcjum, czy przez lidera. W wyjaśnieniach

dopuścił, że certyfikat ma możliwość złożyć lider.

Stan faktyczny:

W rozdziale III pkt 8 SIWZ zamawiający zapisał, że wymaga wykonania usługi przy

zachowaniu standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego

zgodnie z normą ISO 9001 lub zgodnie z normą ISO 14001.

W rozdziale VII pkt 15 ppkt 2) SIWZ zamawiający na potwierdzenie spełnienia przez

oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego żądał przedstawienia w

dokumentach oferty Certyfikatu Jakości zgodnie z normą ISO 9001 lub Certyfikatu Ochrony

Środowiska zgodnie z normą ISO 14001 lub innego równoważnego potwierdzającego

spełnianie wymogów standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania

środowiskowego.

W udzielonych w dniu 30.09.2014 r. wyjaśnieniach do SIWZ, zamawiający podał:

Pytanie nr 2 Wykonawcy:

Czy Zamawiający wymaga w przypadku oferty wspólnej, aby wszyscy oferenci przedłożyli

Certyfikat Jakości zgodnie z normą ISO 9001 lub Certyfikat Ochrony Środowiska zgodnie z

normą ISO 14001 lub innego równoważnego potwierdzającego spełnienie wymogów

50

standardów zarządzania jakościowego czy środowiskowego, czy też wystarczającym jest

posiadanie w/w certyfikatów tylko przez Lidera Konsorcjum?

Odpowiedź na pytanie 2:

Zamawiający uznaje, iż wystarczającym jest posiadanie w/w certyfikatów tylko przez Lidera

Konsorcjum.

W skład Konsorcjum AVR wchodzi AVR Sp. z o.o. (lider), ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031

Kraków oraz AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 ROMA.

W dokumentach oferty konsorcjum AVR Sp. z o.o. oraz AVR S.p.A. zawarte są:

1) Certyfikat nr 8920/03/S zaświadczający, że system zarządzania jakością spółki AVR

S.P.A. z siedzibą w Rzymie we Włoszech w następujących jednostkach operacyjnych:

Via Francesco Tensi 116, 00133 ROMA.; Via A. Vespucci 8 -55011 Altopascio (LU)

Włochy; Via Emilia, 349-56121 Piza (PI) Włochy; Via Sant. Ana II Tronco Contrada

Falcone 2/C – 89100 Reggio Calabria (RC) Włochy i place budów jest zgodny z normą

ISO 9001:2008,

2) Certyfikat nr EMS -3024/S zaświadczający, że system zarządzania jakością spółki AVR

S.P.A. z siedzibą w Rzymie we Włoszech w następujących jednostkach operacyjnych:

Via Francesco Tensi 116, 00133 ROMA.; Via A. Vespucci 8 -55011 Altopascio (LU)

Włochy; Plac budowy i baza logistyczna Via Emilia, 349-56121 Piza (PI) Włochy jest

zgodny z normą ISO 14001:2004.

Zarzut III.2. Stanowisko Izby.

Omawiany wymóg ma charakter przedmiotowy związany z zapewnieniem

odpowiedniej jakości świadczonych usług odbierania i zagospodarowania odpadów na

terenie Nowego Sącza. Konsorcjum AVR nie wykazało, że dysponuje Certyfikatem Jakości

zgodnie z normą ISO 9001 lub Certyfikatem Ochrony Środowiska zgodnie z normą ISO

14001 lub innym równoważnym, potwierdzającym spełnianie wymogów standardów

zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego, wystawionym dla obydwu

uczestników konsorcjum AVR, ani też wystawionym dla lidera tegoż konsorcjum, którym jest

AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Gdyby nawet przyjąć interpretację warunku korzystną dla wykonawcy, to nie można

uznać, że posiadanie wymienionych certyfikatów przez partnera konsorcjum AVR S.p.A., Via

Francesco Tensi 116, 00133 ROMA jest wystarczające, gdyż procedury zachowania

standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego zostały

potwierdzone wymienionymi certyfikatami jedynie w odniesieniu do oznaczonych jednostek

organizacyjnych firmy AVR S.p.A. na terenie Włoch. Należało założyć, że przedmiotowe

51

zamówienie będzie realizowane przynajmniej w zasadniczej części przez miejscowego

przedsiębiorcę AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który posiada stosowne uprawnienia

do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, a więc konieczne było

złożenie certyfikatu potwierdzającego pozytywne zweryfikowanie przestrzegania standardów

zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego u wymienionego przedsiębiorcy,

który do tego jest liderem konsorcjum AVR. Dokumenty składane na potwierdzenie wymagań

przedmiotowych nie odnoszą się do wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, żeby można było mówić o sumarycznym potencjale wykonawców w tym

zakresie. Zamawiający ograniczył wymaganie przedłożenia Certyfikatu Jakości zgodnie z

normą ISO 9001 lub Certyfikatu Ochrony Środowiska zgodnie z normą ISO 14001 lub innego

równoważnego do lidera konsorcjum, i ten minimalny wymóg był wiążący.

Zgodnie z SIWZ, przedmiotowe certyfikaty należą do katalogu tzw. dokumentów

przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z treści powyższych

dokumentów winno wynikać, iż oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają

wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez zamawiającego. Z wymienionych

względów dokument tego rodzaju winien podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 25 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający

wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez

zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy albo,

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy,

do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu (…).

W powyższych okolicznościach zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i

3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp znalazł potwierdzenie, gdyż

wybór oferty konsorcjum AVR bez wykazania się przez lidera konsorcjum lub uczestnika

konsorcjum AVR S.p.A. certyfikatem potwierdzającym pozytywne zweryfikowanie

przestrzegania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego

także u lidera tego konsorcjum, był nieuprawiony i dlatego wymagał unieważnienia tej

czynności, wobec wyraźnych warunków postawionych przez zamawiającego w wymienionym

zakresie, co których nie jest możliwe czynienie żadnych odstępstw przy dokonywaniu wyboru

oferty. W pierwszej kolejności zamawiający naruszył jednak art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum AVR do uzupełnienia brakującego dokumentu.

Zarzut IV. Odnoszony do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z

art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp niespełnienia przez konsorcjum AVR warunków udziału w

postępowaniu.

52

Zarzut IV.1. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1

Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania ze względu na brak

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

uprawnień do wykonywania określonej działalności.

Odwołujący podnosił, że zarzut ten wiąże się z zarzutem wyżej zaprezentowanym

dotyczącym braku ważnego certyfikatu jakości dla lidera konsorcjum, a ponadto zgodnie z

rozdziałem VI pkt 2.1. lit. a i b SIWZ, wykonawcy biorący udział w postępowaniu winni byli

wykazać się posiadaniem uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,

w postaci:

a) wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych, o której mowa w ustawie z dnia 13 września 1996 r.(Dz. U. z 2012 r. poz. 391

z późn. zm. ) o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Prezydenta

Miasta Nowego Sącza, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia tj. odbierania rodzajów

odpadów komunalnych wyszczególnionych poniżej (rodzaje odpadów zostały wymienione w

SIWZ) oraz

b) zezwoleniem na transport odpadów, w tym na terenie miasta Nowego Sącza

zgodnie z obowiązującymi przepisami, tj. ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.

U. z 2013 r. poz.21), w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

Analiza oferty konsorcjum AVR, przywiodła odwołującego do wniosków, że

zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności regulowanej oraz decyzja o zezwoleniu na

transport odpadów została przedstawiona tylko przez spółkę AVR Sp. z o. o. z siedzibą w

Krakowie, podczas gdy partner konsorcjum, tj. AVR S.p.A. nie posiada wymaganych przez

zamawiającego uprawnień. Nie przedstawiono, bowiem w ofercie żadnych zaświadczeń, ani

decyzji, które potwierdzałyby spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w

rozdziale VI pkt 2.1 lit. a i b SIWZ.

Zdaniem odwołującego, w tej sytuacji, należy uznać, iż konsorcjum AVR nie

potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień

potrzebnych do wykonywania określonej działalności. Nie należy, bowiem zapominać, iż

działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

stanowi działalność regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie

działalności gospodarczej, jak wskazuje art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013r., poz. 888 z późn. zm.).

Również, zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z

2012r., poz. 1513 z późn. zm.) wykonywanie działalności w zakresie zbierania odpadów oraz

transport odpadów wymaga uzyskania zezwolenia.

53

Tym samym, biorąc pod uwagę systematykę przepisów prawa, działalność

regulowaną, wymagającą zezwolenia należy traktować ściśle. Wykonywanie działalności bez

posiadania wpisu do specjalnego rejestru lub bez wymaganego zezwolenia, stanowi

naruszenie przepisów prawa. Biorąc również pod uwagę przepisy ustawy o swobodzie

działalności gospodarczej, a w szczególności definicję przedsiębiorcy zawartą w art. 4 ust. 1;

Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka

organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną -

wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. W ślad za tym odwołujący

stwierdził, że podmiot wykonujący działalność gospodarczą w zakresie odbierania i

transportu odpadów bez wymaganego zezwolenia, nie jest przedsiębiorcą w zakresie tejże

działalności. Tak samo na gruncie SIWZ; wykonawca, który nie posiada wymaganych

uprawnień, zgodnie z treścią SIWZ, nie spełnia podstawowego przymiotu definiującego dany

podmiot, jako wykonawcę w danym postępowaniu. Stąd, nie można oferty takiego

wykonawcy przyjąć, jak również nie można zapewnić takiemu wykonawcy udziału w

postępowaniu. Dlatego, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp taki wykonawca winien być

wykluczony. Zdaniem odwołującego powyższe - można odnieść do członka konsorcjum,

również w przypadku, gdy lider posiada wymagane uprawnienia. Odwołujący wskazywał na

art. 23 Pzp, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o wykonywanie zamówienia mogą

łącznie spełniać warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

potencjału technicznego, czy zdolności finansowych. Jednakże, zdaniem odwołującego

analogicznej interpretacji tego przepisu nie można odnieść do warunku posiadania

wymaganych uprawnień. Wykonawcy, bowiem wspólnie ubiegają się o dane zamówienie, co

oznacza, że wspólnie je będą wykonywać, jak również ponoszą odpowiedzialność solidarną

za jego wykonanie. Stąd, niemożliwe jest egzekwowanie odpowiedzialności od wykonawcy,

który nie będzie posiadać uprawnień do wykonywania działalności, niezbędnych dla

zrealizowania przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba

Odwoławcza w uchwale z dnia 13 maja 2011r., KIO/KU 41/11: „Zgodnie ust. 3 przywołanego

wyżej przepisu, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wynika z tego, że konsorcjum biorące

udział w postępowaniu, co do zasady winno być traktowane - w odniesieniu do warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp - jak jeden podmiot dysponujący

określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz

sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który składa się potencjał poszczególnych członków

konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne

ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art.

23 ustawy Pzp. Odmienną wykładnię należy zastosować do przesłanek niepodlegania

wykluczeniu (które powinien spełnić każdy z członków konsorcjum z osobna) oraz

54

posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności - co jednak nie dotyczy

przedmiotowej sprawy”.

Odwołujący podnosił, iż powyższa uchwała potwierdza jego stanowisko, iż w

przypadku konsorcjum, każdy z jego członków winien z osobna posiadać uprawnienia

konieczne do wykonywania określonej działalności. W przypadku konsorcjum AVR, takie

uprawnienia posiada jedynie lider, tj. AVR Sp. z o.o. Wzbudziło wątpliwości odwołującego to,

iż AVR Sp. z o.o. posiadając stosowne uprawnienia, jednocześnie nie wykazał, iż posiada

Certyfikat Jakości potwierdzający wykonywanie usług odbierania odpadów zgodnie z normą

ISO lub równoważną. Certyfikatem legitymuje się jedynie partner konsorcjum, AVR S.p.A. z

siedzibą w Rzymie. Zdaniem odwołującego nie jest dopuszczalne takie łączenie spełniania

warunków przez członków konsorcjum, w świetle art. 23 Pzp oraz przytoczonego wyżej

orzeczenia. Nie może być bowiem tak, iż jeden z członków konsorcjum posiada wymagane

uprawnienia, podczas gdy drugi z nich posiada zaświadczenie o wykonywaniu działalności

zgodnie z wymaganą normą, podczas gdy nie posiada uprawnień do jej wykonywania. Stąd,

zdaniem odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia konsorcjum AVR z niniejszego

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Stanowisko zamawiającego.

Zamawiający uznał, że skoro zamówienie realizować będzie AVR Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie to spełnia on tym samym warunek SIWZ określony w rozdziale VI.

Ponadto potwierdził znaczenie tego warunku i sposobu jego spełnienia zgodnie z jego

dosłowną treścią przytoczoną według postanowień SIWZ, a postanowienia te nie były

przedmiotem żadnych zapytań, ani nie zostały zaskarżone odwołaniem.

Stanowisko przystępującego.

Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, co do dosłownego

rozumienia wymagań w szczególności określonych w pkt 6 rozdziału VI SIWZ w kontekście

pkt 1 tegoż rozdziału.

Stan faktyczny:

W rozdziale VI SIWZ warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełnienia tych warunków, zamawiający postanowił:

Pkt 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące:

a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

b) posiadania wiedzy i doświadczenia;

55

c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia;

d) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Pkt 2. W zakresie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (…)

zamawiający będzie rozpatrywał:

2.1. W zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności

oferty wykonawców posiadających:

a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o

której mowa w ustawie z dnia 13 września 1996 r.(Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm. ) o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Prezydenta Miasta

Nowego Sącza, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia tj. odbierania rodzajów

odpadów komunalnych wyszczególnionych poniżej (rodzaje odpadów zostały wymienione w

tabeli w SIWZ)

b) zezwolenie na transport odpadów, w tym na terenie miasta Nowego Sącza zgodnie z

obowiązującymi przepisami, tj. ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013r.

poz.21), w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

c) wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (…).

Pkt 6. W przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia żaden z

wykonawców nie może podlegać wykluczeniu, o którym mowa w pkt 4, natomiast przy

weryfikacji spełnienia warunków, o których mowa w pkt 1 pod uwagę będzie brany potencjał

wszystkich wykonawców występujących wspólnie.

Rozdział VII SIWZ - wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy

w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (…).

Zamawiający wymaga złożenia ofercie przetargowej następujących oświadczeń i

dokumentów, jak poniżej:

1) Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu według wzoru zał. 3;

2) Dokumenty wymagane w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (…).

a) Dokumenty potwierdzające posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

w szczególności koncesje, zezwolenia lub licencje – warunki zostały określone w

rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 lit a-c SIWZ.

W ofercie konsorcjum AVR znajdują się:

56

a) zaświadczenie z 5.06.2013 r. o wpisie do ewidencji działalności regulowanej w zakresie

odbierania odpadów komunalnych, o której mowa w ustawie z dnia 13 września 1996 r.(Dz.

U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.) o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wydane

przez Prezydenta Miasta Nowego Sącza dla AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w

zakresie objętym przedmiotem zamówienia tj. odbierania rodzajów odpadów komunalnych

wyszczególnionych w SIWZ,

b) decyzja - zezwolenie na transport odpadów, wydane przez Prezydenta Miasta Krakowa

dla AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z dnia 17.10.2012 r. wraz ze zmianą tej decyzji z

dnia 16.04.2013 r., gdzie obszarem transportu odpadów została objęta Rzeczpospolita

Polska, ważnej do 17.10.2022 r., wydanej w oparciu o przepis art. 28 ustawy o odpadach.

c) zaświadczenie o wpisie do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i

elektroniczny (…) z 7.05.2013 r., wydane przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska.

Dla uczestnika konsorcjum: AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 ROMA

powyższych dokumentów nie przedstawiono.

Zarzut IV.1. Stanowisko Izby.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o

udzielenie zamówienia. Z mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy

stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 ustawy. Jeżeli oferta

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie została wybrana, zamawiający może

żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej

współpracę tych wykonawców. Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp wykonawcy, o których stanowi

art. 23 ust. 1 ustawy Pzp ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.

Niewątpliwie działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości i ich zagospodarowania stanowi działalność regulowaną w rozumieniu ustawy

z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, jak wskazuje art. 9b ust. 1

ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z

2013r., poz. 888 z późn. zm.). Również, zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia

2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2012 r., poz. 1513 z późn. zm.) wykonywanie działalności w

zakresie transportu odpadów wymaga uzyskania zezwolenia.

Izba, co do zasady zgadza się poglądem, że konsorcjum biorące udział w

postępowaniu, winno być traktowane - w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22

ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp - jak jeden podmiot dysponujący określonym łącznym potencjałem

w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i

finansowej, na który składa się potencjał poszczególnych członków konsorcjum, co jest

celem przytaczanej normy art. 23 ustawy Pzp. Odmienna sytuacja zachodzi w odniesieniu do

57

przesłanek niepodlegania wykluczeniu oraz posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności, które powinien spełnić każdy z poszczególnych uczestników

konsorcjum, co można wywieść z treści regulacji ustawowych w tym zakresie.

W warunkach ustanowionych w rozpatrywanym postępowaniu, o ile zamawiający

wprost podał, że brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp

powinien być wykazany przez każdego z członków konsorcjum z osobna, to w odniesieniu

do przedstawienia zezwoleń na prowadzenie działalności dopuścił, aby dokumenty zostały

złożone łącznie, a więc tylko przez jednego z członków konsorcjum. Stanowi o tym pkt 6

rozdziału VI SIWZ - w przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie

zamówienia żaden z wykonawców nie może podlegać wykluczeniu, o którym mowa w pkt 4,

natomiast przy weryfikacji spełnienia warunków, o których mowa w pkt 1, tj. o treści:

Pkt 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące:

a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

b) posiadania wiedzy i doświadczenia;

c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia;

d) sytuacji ekonomicznej i finansowej

- pod uwagę będzie brany potencjał wszystkich wykonawców występujących wspólnie.

Zamawiający przy ocenie ofert nie może odstępować od warunków udziału w

postępowaniu, które ustanowił i podał do wiadomości powszechnej w drodze publikacji

ogłoszenia oraz SIWZ, gdyż jego działania muszą być przewidywalne dla wszystkich

wykonawców, którzy podjęli decyzję uczestniczenia w przetargu na oznaczonych w SIWZ

zasadach.

Z powyższych względów, zarzut podnoszony przez odwołującego naruszenia art. 7

ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania ze względu na brak potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności, nie mógł zostać uwzględniony.

Oczywistym jest, że zamówienia w zakresie, w jakim objęte jest one wymaganymi

uprawnieniami, wydawanymi na podstawie przepisów odrębnych nie może wykonywać

podmiot, który takich uprawnień nie posiada, gdyż przepisy te mają charakter bezwzględnie

obowiązujący. W okolicznościach tego przypadku, jeżeli oferta wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie, tj. konsorcjum AVR zostanie wybrana w wyniku ponownej

oceny ofert, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia

58

publicznego - umowy regulującej współpracę wykonawców tworzących konsorcjum i na tej

podstawie ustalić, czy nie zachodzą przeszkody do zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego, ze skutkami wynikającymi z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp pkt 3 ustawy Pzp.

Zarzut V. Odnoszony do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp oraz art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Zarzut V.1. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

żądania wyjaśnień od konsorcjum AVR co do rażąco niskiej ceny.

Zdaniem odwołującego, cena oferty konsorcjum AVR stanowi cenę rażąco niską w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Konsorcjum AVR zaoferowało bowiem realizację

niniejszego przedmiotu zamówienia za cenę 22 749 971,04 zł brutto, podczas gdy

odwołujący zaoferował cenę 26 593 920,00 zł brutto. Odwołujący podnosił, iż ustawodawca

nie zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena", jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i

dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie

jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji

zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez

niego zysku. Co więcej, zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną kwestia rażąco niskiej ceny

powinna być oceniania w kontekście charakteru zamówienia, biorąc pod uwagę jego zakres,

branżę, rynek lokalny. Nie zawsze również arytmetyczne porównanie cen zaoferowanych w

danym postępowaniu stanowi dowód o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. Zgodnie z

wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r., sygn. akt: XIX Ga

175/1 przesłanką pozwalającą na uznanie danej ceny za rażąco niską jest jej znaczące

odbieganie od cen rynkowych: „Istota problemu sprowadza się do prawidłowego określenia

desygnatu pojęcia ceny "rażąco niskiej". Przepisy ustawy prawa zamówień publicznych nie

zawierają definicji legalnej tego pojęcia, tudzież nie wskazują żadnych kryteriów

wartościujących, umożliwiających ocenę, że cena zaoferowana przez konkretnego

wykonawcę posiada taki przymiot. Należy się tutaj więc odwołać do potocznego rozumienia

tego pojęcia. Cena zatem "rażąco niska" to taka, która jest nierealistyczna, w sposób

znacząco odbiegająca od cen rynkowych stosowanych w określonej branży”. Odwołujący

przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO

1078/12: „Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów

prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia

poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie

nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację

gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-

organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie

na nim działających”. Również w wyroku z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 481/12

59

podano: „Rażąco niska cena to taka cena, która jest nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na

danym rynku, niemożliwa do zaoferowania bez uszczerbku dla majątku wykonawcy,

niezapewniająca mu zysku, zaoferowana poniżej kosztów wartości usługi, zaproponowana w

celu eliminacji konkurencji”. Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca

2014r., KIO 377/14: „W tym stanie faktycznym to na Odwołującym spoczywał ciężar

wykazania, iż powzięte przez Zamawiającego wątpliwości, co do zaoferowanej ceny nie są

uzasadnione. Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stwarza, bowiem wzruszalne

domniemanie, że cena oferty wezwanego wykonawcy jest rażąco niska. W konsekwencji

przyjętego domniemania istnienia rażąco niskiej ceny, wykonawca zmuszony jest do jego

obalenia, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, potwierdzających, że zaoferowana

przez niego cena nie jest ceną rażąco zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale

że ze względu na obiektywne czynniki - opisane przykładowo w art. 90 ust. 2 Pzp - jest w

stanie wykonać cały zakres zamówienia za zaoferowaną cenę z określonym zyskiem. Nie

jest wystarczające w tym zakresie złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień

odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny. Udzielone wyjaśnienia mają, bowiem potwierdzać, że złożona oferta jest

rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.”

Wskazane wyżej wyroki jednoznacznie wskazują, iż cena rażąco niska to taka, która

nie została rzetelnie skalkulowana przez wykonawcę i w związku z tym generuje straty po

jego stronie. Według badań odwołującego oferta konsorcjum AVR zawiera właśnie cenę

rażąco niską, nierzetelnie skalkulowaną, która spowoduje straty po stronie konsorcjum w

okresie wykonywania przedmiotu zamówienia. Powyższe odwołujący zobrazował dwoma

tabelami zestawiającymi koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia.

W tabeli 1 odwołujący przedstawił zbiorcze zestawienie minimalnych miesięcznych

kosztów realizacji usług obioru odpadów, sporządzone na podstawie oszacowanej wartości

poszczególnych rodzajów zużywanych zasobów (kosztów rodzajowych), wnikających z

SIWZ i specyfiki działalności w zakresie odbioru odpadów. Tab. 1. Zestawienie minimalnych

kosztów miesięcznych kosztów realizacji usług odbioru pozycja koszt (w PLN) amortyzacja

30 670,00 serwis i przeglądy 3 675,00 przeglądy techniczne 250,00 zużycie paliwa 24

547,00 wynagrodzenia 44 100,00 świadczenia pracownicze 4 400,00 ubezpieczenie OC

833,00 podatek od środków transportu 648,00, system monitorowania 500,00 worki 10

750,00 wyposażenie PSZOK 2 218,00; Razem 122 591,00. Maksymalny miesięczny koszt

możliwy do poniesienia przez konsorcjum AVR w zakresie usług odbioru odpadów (por. tab.

3.3) 36 447,34. Różnica między maksymalnym możliwym kosztem do poniesienia przez

konsorcjum AVR w zakresie usług odbioru odpadów a minimalnym poziomem miesięcznych

kosztów odbioru odpadów - 86 143,66 zł. Z porównania oszacowanych w tab. 1.

60

miesięcznych kosztów realizacji usługi odbioru oraz maksymalnej wysokości kosztów tej

usługi, jakie mogłoby ponieść konsorcjum AVR wynika dla odwołującego, że zaproponowana

cena jest za niska, o co najmniej 86.143,66 PLN/m-c, tj. o 3.101.172 PLN odnośnie do

całości zamówienia, tak by była w stanie pokryć koszty niezbędne do należytej realizacji

przedmiotowego zamówienia.

Z kolei podsumowanie odwołującego stanowi tabela 2, która przedstawia zestawienie

ceny ofertowej konsorcjum AVR za realizację przedmiotowego zamówienia oraz

minimalnego poziomu kosztów koniecznych do poniesienia celem należytej realizacji

zamówienia. Tab. 2. Zestawienie ceny ofertowej Konsorcjum AVR za realizację

przedmiotowego zamówienia oraz minimalnego poziomu kosztów koniecznych do

poniesienia celem należytej realizacji zamówienia. Pozycja W ujęciu rocznym (w PLN) Za

okres 2015-2017 (całe zamówienie) - w PLN Cena zaoferowana przez Konsorcjum AVR

7 021 596,00; 21 064 788,00; Koszty odbioru odpadów 1 471 092,00; 4 413 276,00 Koszty

zagospodarowania odpadów 6 584 227,92; 19 752 683,76 Wynik (strata): - 1 033 723,92 - 3

101 171,76.

Zdaniem odwołującego cena ofertowa konsorcjum AVR jest o ponad 1 mln PLN

niższa od minimalnego poziomu kosztów, jakie należy ponieść celem należytego wykonania

zamówienia. Oznacza to, że cena zaoferowana na realizację całego zamówienia jest o

ponad 3 min zł niższa od minimalnego poziomu kosztów, jakie konsorcjum AVR będzie

musiało ponieść tytułem należytego wykonania umowy. Zdaniem odwołującego, wskazane

wyżej jego obliczenia uzasadniają stwierdzenie, iż konsorcjum AVR złożyło ofertę, której

cena nie została rzetelnie skalkulowana, nie przewiduje cen rynkowych charakterystycznych

dla tego rynku lokalnego, jak również dla wskazanej branży. Stąd, zdaniem odwołującego

istnieją przesłanki do wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust.1 Pzp przez

zamawiającego do złożenia wyjaśnień, co do rażąco niskiej ceny w stosunku do konsorcjum

AVR.

Stanowisko zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że analizował ceny i różnica pomiędzy ceną oferty

odwołującego, a konsorcjum AVR wynosi ok. 15%. Zbliżona różnica jest pomiędzy ceną tej

oferty a kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynikającą

z obliczenia wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający powołał się na przepis art. 90

ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym od 19 października 2014r., który daje bardziej

dookreślone podstawy do tego, kiedy należy wszczynać procedurę wyjaśnienia ceny oferty

wykonawcy. Jest w nim mowa o różnicy 30% pomiędzy ceną oferty badanej, a średnią ceną

ofert i wartością szacunkową zamówienia. Dlatego nie zachodziły podstawy ustawowe w

brzmieniu obecnie obowiązującym, mimo że niewątpliwie postępowanie zostało wszczęte

61

pod rządem poprzednich przepisów. Zamawiający powołał się na informację, którą załączył

do odpowiedzi na odwołanie obrazującą zwiększającą się tendencję do zbiórki odpadów w

sposób selektywny wśród mieszkańców. To pozwala prognozować, że wykonawca, który

pozyska to zamówienie będzie miał większy przychód ze sprzedaży frakcji odpadów

selektywnie zbieranych, a to z kolei pomniejszy jego koszty, ponadto wpłynie na mniejszą

ilość odpadów podlegających zagospodarowaniu, tj. odpadów – zmieszanych. Zamawiający

przyznał, że też tak odczytał wyliczenia odwołującego, również te załączone do pisma

informującego o nieprawidłowościach w ofercie konsorcjum AVR, w tym w zakresie ceny

skarżonej oferty, że odwołujący w oparciu o założoną przez siebie ilość odpadów

przekazywanych do wskazanych w regionie instalacji, to jest spółki NOVA i Kompostech

założył, iż koszty ponoszone przez wykonawcę za przetwarzanie odpadów według oferty

AVR będą wyższe od koniecznych do poniesienia jedynie o 36 437,34zł miesięcznie, co nie

pokryje kosztu zbiórki odpadów, którą odwołujący wyliczył na 122 591zł miesięcznie i różnicę

za cały okres zamówienia na kwotę - 3 101 171,76 zł, jako zaniżonego kosztu tej oferty za

cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający stwierdził, że w odniesieniu do elementu ceny

związanego z odbiorem odpadów wobec ryczałtowego charakteru ceny w postępowaniu -

odwołujący przyjął założenia takie, które wprost nie wynikają z SIWZ - założenia własne.

Zaznaczał, że pojemniki są własnością posiadaczy nieruchomości, natomiast wykonawca

będzie miał obowiązek dostarczać worki. Zdaniem zamawiającego nie jest on zobowiązany

wzywać wykonawcę w każdym wypadku do wyjaśnienia ceny, a w szczególności w

odniesieniu do oferty, która podaje najniższą cenę ze złożonych ofert. Musi wynikać z

okoliczności sprawy takie prawdopodobieństwo, że oferta zawiera rażąco niską cenę, żeby

można było mówić o tym, że zamawiający miał podstawy do powzięcia wątpliwości, a co za

tym idzie do zastosowania procedury z art. 90 ust 1 Pzp. Zamawiający uznał, że w

okolicznościach tego przypadku nie miał żadnych wątpliwości - co do realności ceny

przystępującego. Zamawiający dodał, że oparł szacunkową wartość zamówienia na

prognozowanych kosztach tej usługi z wykorzystaniem informacji na podstawie realizacji

poprzednich umów na odbieranie odpadów.

Stanowisko przystępującego.

Przystępujący wskazywał, że skoro nie został wezwany przez zamawiającego w

trybie art. 90 ust. 1 Pzp, to jego oferta korzysta z domniemania, że ceny rażąco niskiej nie

zawiera, ponieważ bez wezwania i umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień zarzut

zaniechania odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę nie może być

postawiony. Powołał się na utrwalone w doktrynie i orzecznictwie znaczenie przypisywane

określeniu rażąca cena w treści art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako ceny

odbiegającej drastycznie, w sposób wyraźny od realiów rynku. Podtrzymuje swoje

62

stanowisko, że z samego faktu różnicy cenowej nie można wywodzić rażącego charakteru

różnicy ceny oferty najniższej. Potwierdza to orzecznictwo Izby, w tym wyrok sygn. akt KIO

2181/13. Zdaniem przystępującego wkroczenie konsorcjum AVR na rynek odbierania i

przetwarzania odpadów w danym regionie i pobliskich spowodowało, że postępowania

nabrały charakteru konkurencyjnego. Przystępujący podnosił, że analiza przedstawiona

przez odwołującego jest przeprowadzona przez pryzmat kosztów ponoszonych przez

samego odwołującego. Przystępujący stwierdził, że stosuje rozwiązania własne

wypracowane w praktyce. Zdaniem przystępującego odwołujący przyjął nieadekwatne

założenia do tych, które poczynił przystępujący, w tym również, co do ilości pracowników.

Kalkulacja oparta jest na dwóch elementach kosztów zagospodarowania odpadów i kosztów

odbierania odpadów. Koszty zagospodarowania odpadów zawierają szereg błędów,

jakkolwiek odnoszą się do cen stosowanych przez odbiorców. Mają niewłaściwe założenia w

ilościach, są zawyżone ilości odpadów, które wykonawca ma zagospodarować. Zdaniem

przystępującego w praktyce Ilości odpadów są mniejsze. Potwierdzają to informacje

uzyskane w trybie dostępu do informacji publicznej miasta Nowego Sącza. W szczególności

dotyczy to ilości odpadów zielonych, które mają być przekazywane do RIPOK. Są one

zawyżone od 5 do 7 krotnie przez odwołującego wobec ilości, która realnie powinna być

przyjęta i wytwarzana - 10% całego strumienia. Jeżeli następuje niekwestionowany wzrost

odpadów zbieranych selektywnie w stosunku do odpadów zmieszanych to powoduje większy

odzysk i zmniejszenie ilości odpadów zmieszanych. Odwołujący przyjął, że za

zagospodarowanie odpadów trzeba zapłacić 548 685,66 zł miesięcznie, a przystępujący

stwierdził, że urealniony koszt zagospodarowania odpadów miesięcznie według niego

wynosi 400 000 do 450 000 zł. Przystępujący uznał, że kwota 122 591 za zbiórkę opadów

miesięcznie, jaką wyliczył odwołujący jest bardziej adekwatna niż za przetwarzanie

odpadów, jednakże i tak przekracza koszty, które przyjął do kalkulacji ceny swojej oferty.

Odwołujący, wie co prawda jakiego typu pojazdy będą wykonywały to zamówienie w

przypadku wyboru oferty przystępującego, jednakże nie zna bliższych danych odnośnie

kosztu ich utrzymania. Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, że odwołujący przyjął

własne założenia, np. co do ilości zużywanego paliwa przez pojazdy. Przystępujący

stwierdził, że używa pojazdów, które są oszczędne w zużyciu paliwa. Ponadto nie znalazł w

kalkulacjach odwołującego żadnych informacji dotyczących odzysku odpadów selektywnie

zbieranych i pomniejszenia z tego tytułu kosztów. Zamawiający narzucił określony poziom

recyklingu. Przystępujący stwierdził, że status RIPOK ma uzyskać instalacja EMPOL,

dlatego będzie mógł również korzystać z usług tej instalacji, która ma niższe ceny.

Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu. Wnosił o

przeprowadzenie dowodu z prywatnej opinii wystawionej przez Katedrę Rachunkowości

63

Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Łódzkiego z 13 listopada 2014 r., na potwierdzenie

okoliczności, iż cena oferty konsorcjum AVR uzasadnia wezwanie tego wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, oraz że wskazana cena jest rażąco niska.

Ponadto odwołujący podtrzymał wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego

sądowego w wymienionej sprawie.

Stan faktyczny:

Konsorcjum AVR zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia za cenę 22 749 971,04 zł

brutto (21 064 788,00 zł netto), odwołujący zaoferował cenę 26 593 920,00 zł brutto

(24 624 000,00 zł netto).

Wartość szacunkowa zamówienia bez VAT 24 888 960,00 zł. Przed otwarciem ofert

zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 26 880

076,80 zł brutto.

Cena ma charakter ryczałtowy. Strony będą się rozliczały w okresach miesięcznych przez

czas trwania umowy.

Przychody ze sprzedaży frakcji odpadów zbieranych selektywnie należą do wykonawcy - co

pozostawało bezsporne.

Zamawiający rozważał kwestię czy wzywać wykonawcę AVR do wyjaśnienia ceny. W

protokole komisji przetargowej znajduje się taki zapis, z którego wynika, że zamawiający

uznał, że nie powziął wątpliwości, że cena tego wykonawcy jest rażąco niska.

Zarzut V.1. Stanowisko Izby.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w obowiązującym obecnie brzmieniu stanowi, że

jeżeli cena oferty wydaję się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w

szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w

szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy 10.10.2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407, z 2005 Nr

157, poz. 1314); pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

64

Wymieniony przepis o przytoczonej wyżej treści wprawdzie wszedł w życie 19

października 2014 r. i ma zastosowanie do postępowań wszczętych po tej dacie, jak stanowi

art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. 2014 r., poz. 1232), jednakże jego brzmienie stanowi wystarczającą wskazówkę - kiedy

ustawodawca uznaje za zasadne wszczynanie przez zamawiającego procedury weryfikacji

ceny oferty, celem wykluczenia - czy nie została ona skalkulowana na rażąco niskim

poziomie, tj. poniżej poziomu kosztów koniecznych do należytego wykonania usługi, przy

tym nie zapewniającej wykonawcy żadnego zysku.

Skoro konsorcjum AVR zaoferowało realizację zamówienia za cenę 22 749 971,04 zł

brutto (21 064 788,00 zł netto), a odwołujący zaoferował cenę 26 593 920,00 zł brutto

(24 624 000,00 zł netto). Przy tym wartość szacunkowa zamówienia bez VAT wynosi 24 888

960,00 zł, a przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza

przeznaczyć kwotę 26 880 076,80 zł brutto, oznacza to, że cena konsorcjum AVR jest niższa

od wartości szacunkowej zamówienia o 15,4% oraz niższa o 14,5% od ceny ofertowej

konsorcjum NOVA. Wskaźnik ten byłby jeszcze niższy, gdyby odnosić go do średniej ceny

złożonych ofert, jak podaje przytaczany wyżej przepis. Nie został przekroczony próg różnicy

30% pomiędzy wartością szacunkową i średnią cen ofert a ceną oferty konsorcjum AVR,

stwarzający podstawy do twierdzenia, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości

odnośnie rzetelności skalkulowania ceny oferty konsorcjum AVR, a co za tym idzie wezwać

wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Jak wynika z protokołu posiedzenia komisji

przetargowej z dnia 24.10.2014 r. zagadnienie to zostało przeanalizowane przez

zamawiającego, który wcześniej dysponował sporządzonym przez odwołującego

wyliczeniem kosztów świadczenia usługi, przedkładanym też, jako dowód w tej sprawie.

Zamawiający uznał, że nie zachodzą po jego stronie wątpliwości, co do realności ceny oferty

konsorcjum AVR i zdolności tego wykonawcy do pojęcia się z pozytywnym skutkiem

realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.

Odwołujący w oparciu o dane z raportów o realizacji poprzedniej umowy na odbiór i

zagospodarowanie odpadów w okresie od 07.2013 do 09.2014 wyliczył, że łączny koszt

zagospodarowania odpadów w ciągu 1 miesiąca wynosi 548 685,66 zł, a konsorcjum AVR

ustaliło łączny miesięczny koszt usługi (według wyliczeń odwołującego) na kwotę 585 133,

00 zł. Odwołujący uznał, że różnica w kwocie 36 447,34 zł nie pokryje w szczególności

kosztów zbiórki odpadów, którą odwołujący wyliczył na kwotę 122 591,00 zł miesięcznie. Z

powyższych względów odwołujący poczytał ogółem ofertę konsorcjum AVR za zaniżoną na

kwotę 3 101 171, 76 zł za cały okres, w którym ma być wykonywane zamówienie, tj. od

1.01.2015 r. do 31.12 2017 r.

65

Nie można było pominąć, że cena w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a

wykonawca zamówienia może liczyć na pomniejszający koszty usługi znaczący zysk ze

sprzedaży frakcji odpadów podlegających zbiórce selektywnej, czego odwołujący w

przeprowadzonych przez siebie kalkulacjach nie uwzględnił i nie wykazał przynajmniej na

poziomie narzuconych przez zamawiającego wskaźników recyklingu i przychodów z

odsprzedaży odpadów frakcji selektywnie zbieranych. Można było prognozować poziom

kosztów za zagospodarowanie odpadów na podstawie stosowanych cen przez odbiorców

odpadów (RIPOK), przyjmując tendencję wzrostową ilości odpadów selektywnych w całej

puli odpadów, natomiast co kosztów za odbiór odpadów odwołujący przyjął własne

założenia kalkulacyjne, które nie muszą być adekwatne do sposobu realizacji tego elementu

zamówienia założonego przez konsorcjum AVR, a co za tym idzie dokonanej kalkulacji

kosztów, wraz z przyjętą stopą zysku. Zdaniem Izby w postępowaniu nie ujawniły się takie

czynniki, które by uzasadniały weryfikację oferty konsorcjum AVR z pominięciem

wskazanego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskaźnika procentowego.

Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zasadności stawianych zamawiającemu

zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

żądania wyjaśnień od konsorcjum AVR co do rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby, skoro

uzasadnieniem dla wszczęcia procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może być jedynie przypuszczenie

zamawiającego, wynikające z okoliczności danego postępowania, tj. cen złożonych ofert,

szacunkowej wartości zamówienia, wiedzy zamawiającego o kształtowaniu się cen

rynkowych w danej branży, opinia biegłego nie jest dopuszczalna - jako zgłaszany dowód dla

wykazania podstaw dla uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp. Przedłożona opinia

prywatna przez odwołującego sporządzona 13 listopada 2014 r. przez Katedrę

Rachunkowości Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Łódzkiego dotyczy kalkulacji przeciętnej

ceny rynkowej dla tego typu zamówienia w oparciu o dane z raportów za okres

poprzedzający, nie uwzględnia zatem indywidualnych możliwości i uwarunkowań działalności

konsorcjum AVR do podania ceny oferty na zaproponowanym poziomie.

Zarzut V.2. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum AVR ze względu na złożenie oferty

zawierającej rażąco niską cenę. Poziom ceny oferty konsorcjum AVR wskazuje według

odwołującego, iż kalkulacja nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją

przedmiotowego zamówienia, natomiast ze względu na specyfikę zamówienia, nie istnieją

żadne obiektywne czynniki, które pozwalałyby na dokonanie kalkulacji ceny na takim

poziomie. W przypadku wyjaśnień niepełnych, ogólnikowych, pozbawionych dowodów,

odwołujący wnosił o nakazanie odrzucenia oferty konsorcjum AVR na podstawie art. 90 ust.

66

3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednocześnie, zdaniem odwołującego, dla potwierdzenia,

iż zaoferowana przez konsorcjum AVR cena stanowi cenę rażąco niską, konieczne jest

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.

Zarzut V.2. Stanowisko Izby.

W oparciu o ustalenia faktyczne przyjęte za postawę rozstrzygnięcia zarzutów z punktu

poprzedzającego, Izba uznaje, że skoro brak było podstaw do wszczynania procedury

wyjaśnienia elementów ceny oferty konsorcjum AVR, to tym samym zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum AVR ze względu na złożenie oferty zawierającej

rażąco niską cenę jest bezprzedmiotowy. W ogólności, w sytuacji, gdy brak jest podstaw do

żądania wyjaśnień, lub gdy nie została wyczerpana procedura wyjaśnień w oparciu o art. 90

ust. 1 i 2 ustawy Pzp i bez uprzedniego dania wykonawcy, któremu konkurent zarzuca

podanie rażąco niskiej ceny - możliwości przedstawienia elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny - odrzucenie takiej oferty w oparciu o art. 90 ust. 3 Pzp, na tej podstawie,

że wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

byłoby nieuprawnione i nie znajdujące normatywnego umocowania, ani w treści art. 90 ust. 3

ustawy Pzp, ani też w treści art. 89 ust 1 pkt 4 tej ustawy. Z tych też względów

bezprzedmiotowy był wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego

sądowego w celu wykazania, że zaoferowana cena przez konsorcjum AVR jest ceną rażąco

niską.

Podsumowując podjęte rozstrzygnięcie poszczególnych zarzutów odwołania, Izba

stwierdziła, że odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art.

179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro dowodził, że skarżone czynności i zaniechania zamawiającego

uchybiają przepisom tej ustawy, naruszają interes odwołującego w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia i prowadzą do poniesienia przez niego szkody związanej z

pozbawieniem możliwości zawarcia umowy.

Izba rozpatrzyła odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, jak stanowi art. 192

ust. 7 ustawy Pzp, w oparciu o opisane wyżej dowody przeprowadzone w sprawie oraz

stanowiska stron oraz uczestnika, przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy.

Postępowanie dowodowe wykazało częściową zasadność zarzutów odwołania. W tym stanie

rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1,2 i 3

pkt 1 ustawy Pzp. Przy czym Izba nie była związana żądaniami odwołującego. O kosztach

orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Skoro

odwołanie zostało uwzględnione, kosztami postępowania należało obciążyć zamawiającego.

67

Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów

postępowania odwoławczego i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot

poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: ……………………

Członkowie: ……………….…

…………..………

68