KIO 1193/16

Sygn. akt: KIO 1193/16

Sygn. akt: KIO 1207/16

WYROK

z dnia 20 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 4 lipca 2016 r. przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,

Warszawa (KIO 1193/16),

B. w dniu 4 lipca 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia [1] Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

[pełnomocnik], [2] Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (KIO 1207/16)

– w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Portu Morskiego Gdynia S.A. z siedzibą

w Gdyni

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Korporacja

Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], [2] Boskalis

International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Szczecinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: 1193/16 po stronie odwołującego,

B. wykonawcy Skanska S.A., Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: 1207/16 po stronie odwołującego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Strabag Sp.

z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik] i [2] ED. Zublin z siedzibą

Stuttgarcie Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: 1193/16 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: 1207/16 po stronie zamawiającego,

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex S.A.

z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Mostostal Kraków S.A. z siedzibą

w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: 1193/16 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: 1207/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.

A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 1193/16 wniesionego w dniu 04.07.2016 r.

przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Warszawa (KIO 1193/16);

B. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 1207/16 wniesionego w dniu 04.07.2016 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Korporacja

Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], [2] Boskalis

International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Szczecinie (KIO 1207/16).

2.

2a. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,

Warszawa (KIO 1193/16)

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Warszawa, tytułem kosztów postępowania

odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,

Warszawa na rzecz zamawiającego Zarząd Portu Morskiego Gdynia S.A. z

siedzibą w Gdyni Gdynia stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

2b. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia [1] Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

2

[pełnomocnik], [2] Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Korporacja Budowlana

Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], [2] Boskalis

International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Szczecinie tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia [1] Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

[pełnomocnik], [2] Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Zarząd Portu

Morskiego Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

3

Sygn. akt: KIO 1193/16

Sygn. akt: KIO 1207/16

Zamawiający Zarząd Portu Morskiego Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Rot-

terdamska 9, 81-337 Gdynia wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod

nazwą »Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia – Etap I«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 26.03.2016 r. pod nrem 2016/S 061-105735.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub

ustawą bez bliższego określenia.

Sygn. akt: KIO 1193/16

Zamawiający zawiadomił o wynikach oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków 24.06.2015 r.

Wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Warszawa (zwany dalej

odwołujący Skanska), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 04.07.2016 r. do Prezesa

KIO odwołanie na:

1) zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum w składzie: Budimex S.A.

oraz Mostostal Kraków S.A. (zwane dalej: wykonawca Budimex-Mostostal);

2) dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) przyznanie 22 punktów wnioskowi o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

złożonemu przez wykonawcę Budimex-Mostostal;

4) zakwalifikowanie wykonawcy Budimex-Mostostal do grona 5 wykonawców,

którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w postępowaniu.

Odwołujący Skanska zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Budimex-Mostostal z postępowania pomimo złożenia przez

wykonawcę Budimex-Mostostal nieprawdziwej informacji mającej lub mogącej

mieć wpływ na wynik postępowania polegającej na wskazaniu w treści opisu pozycji

4

nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku wykonawcy Budi-

mex-Mostostal), że wartość robót kafarowych w zakresie pogrążania

kombinowanych ścianek szczelnych wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie

podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi

statków do przewozu LNG” wynosi 9.000.000 zł netto;

2) art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zakwalifikowanie wykonawcy

Budimex-Mostostal do grona wykonawców o najwyższej liczbie punktów, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert, pomimo, że wykonawca Budimex-Mos-

tostal nie uzyskał najwyższej liczby punktów, a także pomimo tego, że przedstawił

nieprawdziwe informacje.

Z ostrożności procesowej, gdyby Izba uznała, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia

wykonawcy Budimex-Mostostal z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,

odwołujący Skanska wskazuje także na naruszenie:

3) art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że wskazana w

pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku wykonawcy

Budimex-Mostostal) robota „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do

Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”

spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b

ogłoszenia o zamówieniu i przyznanie z tego tytułu 1 punktu wnioskowi

wykonawcy Budimex-Mostostal;

4) art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzp przez

zakwalifikowanie wykonawcy Budimex-Mostostal do grona wykonawców o

najwyższej liczbie punktów, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.

Odwołujący Skanska wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu przez wykonawcę Budimex-Mostostal;

2) wykluczenie wykonawcy Budimex-Mostostal z postępowania;

3) ewentualnie dokonanie ponownej oceny wniosków z uwzględnieniem okoliczności

przywołanych w odwołaniu, obejmującej w szczególności uznanie, że wskazana w

pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku wykonawcy

Budimex-Mostostal) robota „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do

Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” nie

spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b

ogłoszenia o zamówieniu i przyznanie z tego tytułu 0 punktów wnioskowi

wykonawcy Budimex-Mostostal;

5

4) zakwalifikowanie wniosku wykonawcy Skanska do grona wykonawców, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert.

Argumentacja odwołującego Skanska

Gdyby zamawiający ocenił wniosek złożony przez wykonawcę Budimex-Mostostal

zgodnie z przepisami ustawy, powinien wykluczyć wykonawcę Budimex-Mostostal z

postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, ewentualnie przyznać

wnioskowi wykonawcy Budimex-Mostostal 21 punktów. Wówczas wnioski odwołującego,

wykonawcy Budimex-Mostostal i Konsorcjum Korporacja Budowlana DORACO sp. z

o.o., Boskalis International bv i Boskalis Polska sp. z o.o. otrzymałyby równa liczbę 21

punktów.

Wówczas o kolejności wniosków o równej liczbie punktów, przy zastosowaniu reguły

określonej w treści sekcji VI 3 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, decydowałaby średnia

wskaźników bieżącej płynności finansowej w każdym z trzech ostatnich latach obrotowych

na ostatni dzień roku obrotowego, wykazanych i wyliczonych w sposób określony w sekcji

III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, tj. obliczonych jako iloraz: aktywa obrotowe i zobowiązania

krótkoterminowe na ostatni dzień roku obrotowego.

Analiza ww. wskaźników wskazuje, że to odwołujący Skanska posiada najwyższy

średni wskaźnik bieżącej płynności finansowej wynoszący 3,24 (w porównaniu do wskaźnika

wykonawcy Budimex-Mostostal wynoszącego 1,67 oraz Konsorcjum Korporacja

Budowlana DORACO sp. z o.o., Boskalis International bv i Boskalis Polska sp. z o.o.

wynoszącego 1,97), zatem to wniosek odwołującego Skanska uplasowałby się na 5

miejscu i wchodziłby w skład grona 5 wykonawców z najwyższą liczbą punktów, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert w postępowaniu.

W konsekwencji, gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami prawa, nie

zakwalifikowałby wniosku Konsorcjum do kolejnego etapu postępowania, a

zakwalifikowałby wniosek odwołującego Skanska.

A zatem, brak możliwości złożenia oferty w postępowaniu, skutkujący brakiem

możliwości zawarcia umowy przez odwołującego Skanska, jest szkodą wynikającą z

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

1. Naruszenie przepisu art. 24 ust.2 pkt 31 Pzp

Zgodnie z treścią postanowienia sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszenia o zamówieniu, o

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie później niż na dzień

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniają warunki, o których

mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, w szczególności w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

6

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

wykonali w sposób należyty i zgodny z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli,

co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu robót kafarowych w zakresie

pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych lub w zakresie pogrążania ścianek

szczelnych złożonych z rur o średnicy nie mniejszej niż 914 mm łączonych zamkami, o

wartości co najmniej 9.000.000 zł netto.

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca

Budimex-Mostostal złożył we wniosku oświadczenie o spełnianiu warunków udziału

postępowaniu, wykaz wykonanych robót budowlanych na formularzu stanowiącym załącznik

nr 2 do SIWZ oraz referencje lub poświadczenia dotyczące robót wskazanych w treści

wykazu.

W treści opisu pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku

wykonawcy Budimex-Mostostal) wykonawca Budimex-Mostostal wskazał, że wartość

robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych wykonanych w

ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla

umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” wynosi 9.000.000 zł netto.

Z załączonego do wniosku poświadczenia wydanego przez Urząd Morski w Szczecinie

(strona 13 wniosku wykonawcy Budimex-Mostostal) nie wynika jednak, że w ramach

przedmiotowego zadania wykonano roboty kafarowe w zakresie pogrążania kombinowanych

ścianek szczelnych lub w zakresie pogrążania ścianek szczelnych złożonych z rur o średnicy

nie mniejszej niż 914 mm łączonych zamkami, a ponadto nie wynika, jaka była wartość tych

robót.

Pismem z 23.05.2016 r. (ZP-612/23/DS/182/16) zamawiający wezwał wykonawcę

Budimex-Mostostal do wyjaśnienia, czy zamówienie, o którym mowa powyżej, obejmowało

swym zakresem wykonanie robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych

ścianek szczelnych lub w zakresie pogrążania ścianek szczelnych złożonych z rur o średnicy

nie mniejszej niż 914 mm łączonych zamkami, bo w świetle treści poświadczenia nie jest to

jednoznaczne.

W odpowiedzi na wezwanie, pismem z 01.06.2016 r. wykonawca Budimex-Mostostal

wyjaśnił, że wykonano ściankę kombinowaną z pali rurowych o średnicy 1219 mm

łączonych zamkami z profilami wypełniającymi AZ 18-700 o długościach odpowiednio 26,55

m i 22.55 m.

Z informacji uzyskanych przez odwołującego Skanska wynika bezsprzecznie, że

wartość robót kafarowych na zadaniu „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do

Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” nie

przekroczyła wymaganej przez zamawiającego wartości 9.000.000 zł netto.

7

Zgodnie z treścią dokumentów uzyskanych od zamawiającego, na którego rzecz

realizowane było to zamówienie, tj. Urząd Morski w Szczecinie, rzeczywista wartość robót

kafarowych w zakresie ścianek szczelnych staw nawigacyjnych wynosi 8.897.805,15 zł

netto. Odwołujący Skanska zastrzega, że stosowny dowód na powyższą okoliczność

przedstawi na rozprawie.

Biorąc pod uwagę powyższe, analiza wniosku wykonawca Budimex-Mostostal

wskazuje, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ

na wynik postępowania, co powoduje, że powinien zostać wykluczony z postępowania o

udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Stosownie do treści art. 24 ust. ust. 2 pkt 3 Pzp, z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub

mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Informacje, o których mowa w

treści powołanego przepisu, mogą być zawarte w treści oferty lub wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, jak również w oświadczeniach i dokumentach składanych przez

wykonawcę w toku postępowania, np. wyjaśnieniach treści oferty, załącznikach itd.

Informacja jest nieprawdziwa, jeśli jej treść jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.

Nieprawdziwa informacja ma wpływ na wynik postępowania, jeśli wprost rzutuje na wybór

oferty najkorzystniejszej lub ma znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez

danego wykonawcę. Jeżeli informacje nieprawdziwe mają wpływ na wynik postępowania – a

więc dotyczą warunków zarówno podmiotowych, jak i składanych w związku z przedmiotem

zamówienia – zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn określonych w art. 24

ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega zaktualizowaniu na każdym etapie postępowania, gdy

zamawiający poweźmie sprawdzoną lub przyznaną wiadomość o okolicznościach złożenia

nieprawdziwej informacji.

Analiza stanu faktycznego sprawy bezsprzecznie wskazuje, że działanie wykonawcy

Budimex-Mostostal wypełnia dyspozycję przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i stanowi

przesłankę obligatoryjnego wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

Zawarta w wykazie robót informacja dotycząca wartości robót kafarowych wykazanych

na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w pozycji nr 4 wykazu, jest

niewątpliwie obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.

Należy mieć na uwadze, że wartość przedmiotowych robót nie wynika z poświadczenia

załączonego do wniosku na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a

została przez wykonawcę Budimex-Mostostal wskazana jako 9.000.000 zł, a zatem

dokładnie jako wartość odpowiadająca minimalnemu warunkowi zamawiającego.

Przedmiotowych robót nie wykonywał sam wykonawca. Zostały one wykonane przez

Konsorcjum firm, w którego skład wchodziły m.in. Boskalis International bv i Aarsleff sp. z

8

o.o. Konsorcjum dysponowało przedmiotowym doświadczeniem na zasadzie art. 26 ust. 2b

Pzp, udostępnionym mu przez wykonawcę Aarsleff sp. z o.o. (dalej wykonawca Aarsleff).

Z uwagi na fakt, że treść poświadczenia nie wskazuje, że w ramach przedmiotowego

zadania wykonano roboty kafarowe w zakresie pogrążania kombinowanych ścianek

szczelnych lub w zakresie pogrążania ścianek szczelnych złożonych z rur o średnicy nie

mniejszej niż 914 mm łączonych zamkami, a ponadto nie wskazuje, jaka była wartość tych

robót, okoliczności te powinny zatem zostać ustalone samodzielnie przez Konsorcjum.

Profesjonalny wykonawca, posługujący się w celu wykazania spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia zasobami podmiotu trzeciego, ma obowiązek dochowania należytej

staranności w zakresie zweryfikowania danych dotyczących udostępnianych mu zasobów

podmiotu trzeciego. Powinien on zatem pozyskać niezbędną wiedzę o szczegółach

zrealizowanych przez ów podmiot robót na wskazanym w wykazie zadaniu, a ponadto

dysponować dokumentami pozwalającymi na ich dokładne ustalenie. Wykonawca ten

składa bowiem własne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jak

również ponosi konsekwencje związane ze złożeniem tych oświadczeń.

Wykonawca Aarsleff, jako wykonawca robót kafarowych na zadaniu „Dostosowanie

podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków

do przewozu LNG” dysponuje dokumentami zawierającymi wszelkie niezbędne dane do

ustalenia szczegółowego zakresu i wartości przedmiotowych robót. Oczywistym jest, że

powinnością Konsorcjum było uzyskać od wykonawcy Aarsleff przedmiotowe dokumenty i

je zweryfikować.

W postępowaniu także odwołujący Skanska polegał na wiedzy i doświadczeniu

udostępnionym mu przez wykonawcę Aarsleff na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp.

Udostępnienie dotyczyło wiedzy i doświadczenia w zakresie spełniania warunku, o którym

mowa w sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. a i b ogłoszenia, zdobytego podczas realizacji przez

wykonawcę Aarsleff zadania pn. „Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego

w Świnoujściu”. Także odwołujący rozważał posłużenie się wiedzą i doświadczeniem

wykonawcy Aarsleff w wykonaniu robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych

ścianek szczelnych zdobytym podczas realizacji zadania „Dostosowanie podejściowego toru

wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”,

jednak z informacji uzyskanych od wykonawcy Aarsleff wynikało, że wartość tych robót

była niższa niż 9.000.000 zł, zatem robota ta nie spełniała warunku postanowionego przez

zamawiającego. Na skierowane doń zapytanie odwołującego Skanska, wykonawca

Aarsleff potwierdził ponadto, że w ramach ww. zadania nie wykonywano jakichkolwiek robót

dodatkowych w zakresie robót kafarowych. W związku z powyższym, odwołujący Skanska

nie powołał ww. zadania na potwierdzenie warunku wskazanego w sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b

ogłoszenia o zamówieniu.

9

Okoliczność ta nakazuje uznać, że skoro wykonawca Aarsleff nie wprowadził

odwołującego w błąd co do rzeczywistej wartości robót kafarowych w ramach zadania

„Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej

żeglugi statków do przewozu LNG”, to i wobec Konsorcjum zachował się tak samo i nie

wprowadził go w błąd co do rzeczywistej wartości ww. robót na przedmiotowym zadaniu.

Tym samym nie budzi wątpliwości, że Konsorcjum świadomie wpisało do wykazu robót

wartość robót kafarowych niezgodną ze stanem rzeczywistym, podając kwotę dokładnie

odpowiadającą minimalnemu warunkowi zamawiającego w tym zakresie.

Dodać należy, że szczegółowe dane dotyczące zakresu i wartości wszystkich robót

wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia

dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” są powszechnie dostępne i

można je było uzyskać samodzielnie w trybie dostępu do informacji publicznej w Urząd

Morski w Szczecinie.

Na marginesie odwołujący Skanska zauważył, że w przetargu wniosek o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu złożyło także Konsorcjum Korporacja Budowlana DORACO.

Jeden z członków tego konsorcjum, tj. Boskalis International bv, uczestniczył w realizacji

zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia

bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” w ramach konsorcjum wraz z wykonawcą

Aarsleff. Analiza wniosku tego wykonawcy wskazuje, że nie powołuje się on na

doświadczenie zdobyte przez Boskalis International bv w ramach ww. zadania.

Gdyby wartość robót kafarowych na ww. zadaniu rzeczywiście wynosiła 9.000.000 zł,

Konsorcjum Korporacja Budowlana DORACO z pewnością wykazałoby tę robotę na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, bo uzyskałoby z tego tytułu

dodatkowy punkt i zwiększyło swoje szanse na pozyskanie zamówienia.

Ogół tych okoliczności nakazuje uznać, że Konsorcjum świadomie podało w ofercie

nieprawdziwe informacje, działając w zamiarze wprowadzenia zamawiającego w błąd co do

tego, że w odniesieniu do tego zadania spełnia warunki – udziału w postępowaniu, co w

konsekwencji doprowadziło do przyznania mu 1 punktu za to zadanie, a tym samym do

zakwalifikowania go do grona pięciu wykonawców z najwyższą liczbą punktów, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert.

Chociaż – jak wskazywano powyżej – redakcja art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie pozostawia

wątpliwości co do tego, że ocena motywów czy przyczyn podania nieprawdziwej informacji

przez Konsorcjum pozostaje bez znaczenia dla wywołania skutków w postaci obowiązku

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, to jednak podkreślenia wymaga, że tym

bardziej skutek taki powinno wywołać świadome wprowadzenie zamawiającego w błąd

przez tego wykonawcę, co w tym wypadku z pewnością miało miejsce.

10

Redakcja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w

przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na

wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę

z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnej możliwości

sanowania nieprawdziwej informacji i nie umożliwia zamawiającemu wezwania

wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia w ich miejsce

informacji prawdziwych.

Norma art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter imperatywny. Zamawiający nie może

zaniechać zastosowania przywołanego przepisu nawet wówczas, gdy wykonawca złoży

oświadczenie, że nieprawdziwe informacje pochodziły od osoby, którą wskazał na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy nie zawierają

bowiem żadnej przesłanki ekskulpacyjnej, na którą w takiej sytuacji mógłby powołać się

wykonawca wobec zamawiającego. Wykonawcy składając ofertę oraz oświadczenia i

dokumenty wymagane przez zamawiającego, zawarte w nich informacje czynią treścią

oświadczenia, które składają zamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w

szczególności przy przygotowywaniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczeń i dokumentów.

W wyroku z 19 sierpnia 2009 r. w sprawie KIO/UZP 1004/09 KIO również potwierdziła,

że podanie nieprawdziwych informacji nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – jest to samoistna przesłanka wykluczenia (art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp).

Konsorcjum podało w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

informacje nieprawdziwe, których nie da się poprawić czy zmienić – nie podlegają one

bowiem uzupełnieniu. Uzyskanie przez zamawiającego wiadomości o podaniu przez tego

wykonawcę nieprawdziwych informacji powinno automatycznie skutkować wykluczeniem go

z przetargu.

2. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 51 ust. 2 w związku z art. 7 ust.

1

Z ostrożności procesowej, gdyby KIO uznała, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia

wykonawcy Budimex-Mostostal z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,

odwołujący Skanska wskazuje także, że przyznanie 1 punktu wykonawcy Budimex-Mos-

tostal w wyniku oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w okolicznościach

opisanych powyżej, narusza ustawę.

Pomimo, że w treści opisu pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do

wniosku Konsorcjum) wykonawcy Budimex-Mostostal wskazał, że wartość robót

11

kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych wykonanych w

ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla

umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” wynosi 9.000.000 zł netto, to

w rzeczywistości wartość ww. robót nie osiągnęła minimalnej wartości netto wymaganej

przez zamawiającego.

Z informacji uzyskanych przez wykonawcę Skanska jednoznacznie bowiem wynika, że

wartość robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych

wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia

dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” wyniosła 8.897.805,15 zł

netto, a zatem robota ta nie spełnia wymogów zamawiającego określonych w sekcji III.2.3

pkt 1.1 lit. b ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący Skanska zastrzega, że stosowny

dowód na powyższą okoliczność przedstawi na rozprawie.

Z tego względu zamawiający powinien przyznać wykonawcy Budimex-Mostostal 0

punktów za to zadanie, a w konsekwencji 21 punktów łącznie.

Wykonawca Budimex-Mostostal nie ma przy tym możliwości uzupełnienia wykazu

robót w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia

określonego w sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszenia o zamówieniu przez zastąpienie ww.

roboty innym zadaniem, spełniającym wymogi zamawiającego, albowiem w świetle

przepisów ustawy byłoby to niedopuszczalne.

Odwołujący Skanska podziela w tym zakresie utrwalone stanowisko doktryny i

orzecznictwa, że w postępowaniach dwuetapowych uzupełnianie dokumentów – niezależnie

czy na wezwanie, czy samodzielnie – jedynie dla osiągnięcia lepszej punktacji jest

niedopuszczane (tak np. KIO w wyroku z 27 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 63/15; KIO

74/15; KIO 75/15). KIO wskazała w uzasadnieniu wyroku z 29 maja 2013 r. (sygn. akt KIO

1160/13): »Wykonawca, wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp ma prawo uzupełnić

dokumenty, ale tylko, zgodnie z literalnym brzmieniem (odwołaniem do przepisu art. 25 ust.

1 pkt 1 Pzp) „potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu”, a więc warunki,

które można nazwać „minimalnymi”, tj. takie, których brak spełnienia prowadzi do

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zdaniem KIO, przyznawanie punktacji za

uzupełnione dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp prowadziłoby bowiem do naruszenia art.

7 Pzp«.

Wykonawca Budimex-Mostostal na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu określonego w sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszenia o zamówieniu wskazał w

pozycji 3 wykazu robót zadanie pn. „Budowa falochronu osłonowego dla portu

zewnętrznego w Świnoujściu” o wartości robót kafarowych ok. 122.000.000 zł netto, za

które zamawiający przyznał mu 1 punkt. Tym samym wykazał spełnianie minimalnego

warunku udziału w postępowaniu, zatem brak jest podstawy prawnej do uzupełnienia wykazu

12

robót w odniesieniu do tego warunku samodzielnie przez wykonawcę lub na wezwanie

zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Wobec tego należy wskazać, że Konsorcjum nie powinno być zaproszone do złożenia

ofert, zaś stosownie do przepisu art. 51 ust. 2 Pzp zdanie 2 – wykonawcę niezaproszonego

do składania ofert traktuje się jako wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zamawiający zatem powinien wykluczyć Konsorcjum z postępowania na

podstawie przepisu art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp.

Odwołujący Skanska przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.07.2016

r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.07.2016

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej

05.07.2016 r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp).

08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Mostostal Kraków S.A. z

siedzibą w Krakowie złożyli [1] Prezesowi KIO, z kopiami dla [2] zamawiającego i [3]

odwołującego Skanska, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik] i [2] ED. Zublin z siedzibą

Stuttgarcie Niemcy złożyli [1] Prezesowi KIO, z kopiami dla [2] zamawiającego i [3]

odwołującego Skanska, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a)

Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], (b)

Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, (c) Boskalis Polska Sp. z o.o. z

siedzibą w Szczecinie – (adres do korespondencji: Korporacja Budowlana Doraco Sp.

z o.o.) złożyli [1] Prezesowi KIO, z kopiami dla [2] zamawiającego i [3] odwołującego

Skanska, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego Skanska do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Sygn. akt: KIO 1207/16

13

Zamawiający zawiadomił 24.06.2016 r. o wynikach oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków. Wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z

siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik] nie zostali zaproszeni do składania ofert.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a) Korporacja

Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], (b) Boskalis

International bv z siedzibą w Holandii, (c) Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Szczecinie (dalej odwołujący Doraco), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł

04.07.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołujący Doraco zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp przez

bezprawne i bezzasadne uznanie, że Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i Ed. Zublin

AG może wykazać swoją zdolność do wykonania zamówienia w zakresie wiedzy i

doświadczenia na podstawie zobowiązania Hydrobudowy Gdańsk S.A. w upadłości

likwidacyjnej;

2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania

Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i Ed. Zublin AG oraz Konsorcjum Budimex S.A. i

Mostostal Kraków S.A. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w

trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;

3) art. 7 ust. 1 Pzp przez uchybienie zasadom równego traktowania wykonawców, a w

konsekwencji stwierdzenia ww. naruszeń ustawy;

4) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia w związku z dopuszczeniem do dalszego etapu

postępowania (zaproszenie do składania ofert) ofert wykonawców, którzy nie

wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący Doraco wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu;

2) ponownego dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, w szczególności wniosków Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i Ed.

Zublin AG oraz Konsorcjum Budimex S.A. i Mostostal Kraków S.A., a w

konsekwencji zaproszenia odwołującego Doraco do dalszego udziału w

postępowaniu i złożenia oferty w postępowaniu;

14

3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Doraco kosztów

postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do

odwołania oraz dokumentów złożonych i zgromadzonych w ramach przedmiotowego

postępowania w postaci:

1) wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Strabag Sp. z

o.o., Ed. Zublin AG wraz z załączonymi dokumentami i oświadczeniami oraz

wyjaśnieniami – w aktach postępowania przetargowego;

2) wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Budimex S.A. i

Mostostal S.A. (dalej wykonawca Budimex-Mostostal) wraz z załączonymi

dokumentami i oświadczeniami oraz wyjaśnieniami – w aktach postępowania

przetargowego;

3) wezwań zamawiającego do złożenia wyjaśnień – w aktach postępowania

przetargowego;

4) specyfikacji technicznej robót budowlanych;

5) opisu technicznego robót budowalnych.

Argumentacja odwołującego Doraco

Z dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

złożonym przez Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. oraz Ed. Zublin AG (dalej jako wykonawca

STRABAG) wynika, że w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca STARBAG polegać

będzie na zasobach udostępnionych na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp przez spółkę

Hydrobudowa Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej (dalej jako podmiot „Hydrobudowa”).

Do wniosku wykonawcy STRABAG załączone zostało między innymi zobowiązanie z

21.04.2016 r. podmiotu Hydrobudowa o udostępnieniu na rzecz wykonawcy STRABAG

zasobów tej spółki w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z udostępnionymi zasobami

podmiot Hydrobudowa będzie współdziałać w realizacji zamówienia, jako podwykonawca

w zakresie usług sprzętowych niezbędnych dla realizacji prac kafarowych oraz robót

prowadzonych na obszarze akwenu. Ponadto podmiot Hydrobudowa zobowiązał się

współpracować z wykonawcą STRABAG przez udostępnienie całej swoje wiedzy i

doświadczenia realizacyjnego zdobytego przy wykonywaniu zamówień na roboty budowlane

(know-how, wsparcie merytoryczne) przez cały okres realizacji zamówienia. Jak wskazano w

treści zobowiązania sposób skorzystania z ww. zasobów podmiotu Hydrobudowy

obejmować ma według potrzeb, w szczególności opiniowanie prawidłowości założeń

wykonawczych, świadczenie pomocy technicznej, doradztwo i konsultacje przy wykonywaniu

zamówienia, dostarczanie niezbędnych informacji w zakresie wiedzy technicznej i

15

technologicznej, w tym dostęp do dokumentacji technicznej, instrukcji obsługi, instrukcji

serwisowych, opracowań, analiz itp., na bieżąco podczas realizacji zamówienia, w

przypadkach trudnych napotkanych podczas realizacji oraz w pozostałym zakresie po

dodatkowych uzgodnieniach, w każdej formie. Podmiot Hydrobudowa oświadczył

jednocześnie, że zobowiązuje się przekazać wykonawcy STRABAG niezbędne maszyny i

specjalistyczny sprzęt, a także oddelegować wykwalifikowany personel do ich obsługi.

Stosownie do złożonych wraz z wnioskiem dokumentów, wykonawca STRABAG w

zakresie wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia powołuje się na następujące

zamówienia wykonane przez podmiot Hydrobudowa:

1. W zakresie zamówień określonych w Sekcji lII 2.3 ust. 1 pkt 1 lit. a ogłoszenia o

zamówieniu:

a) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,

b) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa

falochronu wschodniego,

c) Przystań Jachtowa przy Molo w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na głowicy

mola oraz Remont ostrogi,

d) Rozbudowa Morskiej Przystani Rybackiej w Kuźnicy.

2. W zakresie zamówień określonych w Sekcji IlI 2.3 ust. 1 pkt 1 lit. b ogłoszenia o

zamówieniu:

a) Wykonanie umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem

terenu oraz infrastrukturą towarzyszącą,

b) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,

c) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa

falochronu wschodniego,

d) Przystań Jachtowa przy Molo w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na głowicy

mola oraz Remont ostrogi,

e) Rozbudowa Morskiej Przystani Rybackiej w Kuźnicy,

f) Wykonanie remontu pomostu przydokowego przy Nabrzeżu Stoczniowców w Porcie

Gdynia,

g) Rozbudowa Mariny Narodowego Centrum Żeglarstwa AWFiS w Gdańsku Górki

Zachodnie – II etap.

Wykonawca STRABAG powinien zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art.

24 ust 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący Doraco przytoczył orzecznictwo KIO w zakresie wykładni art. 26 ust. 2b

Pzp, np. wyrok KIO z 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1288/10; wyrok KIO z 14 lipca 2011 r.

sygn. akt KIO/UZP 1333/10). Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp powinno

wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o

16

zamówienie odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne

istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji, gdy

przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,

niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez bezpośredniego

zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać

wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe

uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci, tj. jako podwykonawca, doradca

czy na innej podstawie musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bo nie można

przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału

udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym wypadku zamawiający

będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu,

składający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego

podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie

udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.

Analogiczne stanowisko prezentuje Prezes UZP, w swoich opiniach opublikowanych na

stronie internetowej UZP, w szczególności w materiałach pod tytułem: „Dopuszczalność

żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych

dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach wykonawca polega w celu wykazania

spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia” oraz

„Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób

trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”.

Wynika z tego, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi nastąpić na okres

wykonywania zamówienia. W przypadku, gdy w stosunku do podmiotu trzeciego

zobowiązującego się do udostępnienia swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia,

ogłoszona została upadłość i to upadłość likwidacyjna, nie można przyjąć, że takie

oświadczenie odpowiada prawdzie. Podmiot Hydrobudowa nie może dać gwarancji, że

przez cały okres wykonywania zamówienia przez wykonawcę STRABAG pozostanie do

jego dyspozycji. Co istotne okres wykonywania przedmiotowego zamówienia wynosić ma –

stosownie do treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia – 18 miesięcy. W ocenie

odwołującego Doraco podmiot Hydrobudowa, wobec którego ogłoszona została upadłość

likwidacyjna, utracił zdolność prowadzenia działalności gospodarczej w warunkach

umożliwiających efektywne udostępnienie zasobów w trybie przepisów ustawy. Stosownie do

poglądu utrwalonego w orzecznictwie KIO udostępnienie zasobów trzeciego przedsiębiorcy

w zakresie wiedzy i doświadczenia musi mieć charakter rzeczywisty i przybrać formę

współpracy np. podwykonawstwa, umowy doradczej lub innych umów. Tym samym

ogłoszenie upadłości likwidacyjnej nie daje gwarancji, że podmiot Hydrobudowa

17

pozostanie przez cały okres wykonywania zamówienia do dyspozycji wykonawcy

STRABAG.

Tym samym w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez

zamawiającego postanowień art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b Pzp –

wykonawca STRABAG nie spełnił podanych przez zamawiającego warunków udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zdaniem odwołującego Doraco wykonawca STRABAG nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem wykonawca zamierza korzystać z

potencjału podmiotu trzeciego na zasadach określonych art. 26 ust. 2b Pzp zobowiązanie

tego podmiotu powinno wyrażać w sposób jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy

ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas

udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym nawiązujące do specyfiki zamówienia i

zakresu tego uczestnictwa oraz mieć charakter niewątpliwy z perspektywy efektywnego

zaangażowania w realizację przedsięwzięcia. Ten warunek nie został spełniony – eliminuje

go status podmiotu Hydrobudowa, pozostającego w upadłości likwidacyjnej.

Jak wskazała KIO w wyr. z 18 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 471/14), w sytuacji, gdy

przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,

jak np. doświadczenie, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez

bezpośredniego zaangażowania danego podmiotu w wykonanie zamówienia, dokument

udostępnienia zasobu powinien zawierać wiążące zadeklarowanie uczestnictwa tego

podmiotu w wykonaniu zamówienia. Przy czym realność tego uczestnictwa, musi zostać

wykazana w sposób podany przez zamawiającego. Z przepisu art. 26 ust. 2b Pzp wynika,

że udostępnienie zasobów trzeciego przedsiębiorcy musi nastąpić na okres wykonywania

zamówienia. W konsekwencji w przypadku, gdy w stosunku do Hydrobudowy, która

udostępnia swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, ogłoszona została upadłość

likwidacyjna nie można przyjąć, że takie oświadczenie zapewnia uczestnictwo i

udostępnienie wiedzy i doświadczenia na czas wykonania zamówienia, którego realizacja

przewidziana została na okres 18 miesięcy, tj. co najmniej do końca 2017 r. Podmiot

Hydrobudowa nie daje realnej gwarancji, że przez cały czas wykonywania zamówienia

przez wykonawcę STRABAG pozostanie do jego dyspozycji.

W ocenie odwołującego Doraco sytuacja majątkowa podmiotu Hydrobudowa nie

pozwala na pełne wywiązywanie się z istniejących zobowiązań, a dalsze warunki

prowadzenia działalności gospodarczej są trudne do prognozowania. Procedury regulujące

postępowanie upadłościowe, mają na celu w pierwszym rzędzie zaspokojenie wierzycieli

dłużnika, w tym przez sprzedaż jego aktywów, nawet służących wykonywaniu działalności.

Słaba kondycja finansowa podmiotu, brak płynności finansowej, niewypłacalność, z powodu

18

których zgłasza się wniosek o upadłość, bez względu na to, czy z możliwością zawarcia

układu z wierzycielami, przekłada się na ograniczenia w bieżącej działalności i możliwość

realizacji nowych kontraktów (por. wyrok KIO z 18 marca 2011 r., sygn. akt KIO 471/11).

Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 20 listopada 2012 r.,

sygn. akt KIO 2445/12, wskazując, że „w przypadku, gdy inny podmiot zobowiązujący się do

udostępnienia swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, składa wniosek o

ogłoszenie upadłości, nie można przyjąć, że takie oświadczenie zapewnia uczestnictwo i

udostępnienie wiedzy i doświadczenia na czas wykonania zamówienia. Przedsiębiorca

składający własny wniosek o ogłoszenie upadłości, niezależnie od tego, czy wniosek dotyczy

upadłości likwidacyjnej lub z możliwością zawarcia układu, nie daje realnego zapewnienia,

że przez cały okres wykonywania zamówienia pozostanie do jego dyspozycji”.

W świetle tego, dokument z 21.04.2016 r. dot. zobowiązania podmiotu Hydrobudowa

do udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy STRABAG, jak również wykaz robót

budowlanych wykonanych przez podmiot Hydrobudowa wraz z dokumentami

poświadczającymi należyte wykonanie tych robót przez podmiot Hydrobudowa nie może

być podstawą przyjęcia, że wykonawca STRABAG spełnia warunki określone w art. 22 ust.

1 pkt 2 Pzp.

Przy ocenie wniosku wykonawcy STRABAG – w zakresie posiadania wiedzy i

doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia – zamawiający nie powinien brać

pod uwagę zamówień wykonanych przez podmiot Hydrobudowa. Podmiot Hydrobudowa

ma uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Fakt ogłoszenia przez

podmiot Hydrobudowa upadłości nie daje rzeczywistego zapewnienia, że przez cały okres

wykonywania zamówienia przez wykonawcę STRABAG, że podmiot Hydrobudowa

pozostanie do dyspozycji wykonawcy STRABAG.

Z przyczyn wskazanych w wynikach weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, następujące zamówienia nie były brane pod uwagę przez zamawiającego

np. z uwagi na zbyt małą wartość robót:

1) Przystań Jachtowa przy Molo w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na głowicy

mola oraz Remont ostrogi,

2) Rozbudowa Morskiej Przystani Rybackiej w Kuźnicy,

3) Rozbudowa Mariny Narodowego Centrum Żeglarstwa AWFiS w Gdańsku – Górki

Zachodnie – II etap.

Z uwagi na upadłość podmiotu Hydrobudowa zamawiający przy ocenie spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia nie powinien brać również pod uwagę następujących

zamówień wykonanych przez podmiot Hydrobudowa:

1. W zakresie zamówień określone w sekcji III 2.3 ust. 1 pkt 1 lit. a Ogłoszenia o

zamówieniu:

19

a) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,

b) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa

falochronu wschodniego.

2. W zakresie zamówień określonych w sekcji III 2.3 ust. 1 pkt 1 lit b Ogłoszenia o

zamówieniu:

a) Wykonanie umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem

terenu oraz infrastrukturą towarzyszącą,

b) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,

c) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa

falochronu wschodniego,

d) Wykonanie remontu pomostu przydokowego przy Nabrzeżu Stoczniowców w Porcie

Gdynia.

Podmiot Hydrobudowa, a w konsekwencji wykonawca STRABAG nie daje gwarancji

wykonania zamówienia i powinien podlegać eliminacji z postępowania na etapie kwalifikacji

podmiotowej.

Zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, powinien wyczerpać

obligatoryjną procedurę określoną w art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać wykonawcę STRABAG do

uzupełnienia wadliwych dokumentów podmiotowych w zakresie wiedzy i doświadczenia,

ewentualnie wezwać wykonawcę STRABAG na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do

wyjaśnienia, czy deklaracja podmiotu Hydrobudowa jest możliwa do realizacji oraz do

wyjaśnienia sposobu i możliwości wykorzystania doświadczenia udostępnianego przez

podmiot Hydrobudowa, mając na uwadze odległą perspektywę czasową realizacji

kontraktu (18 miesięcy).

Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub

którzy nie złożyli pełnomocnictw albo, którzy złożyli wymagane przez zamawiającego

oświadczenia i dokumenty (o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp) lub pełnomocnictwa

zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich

uzupełnienia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo byłoby konieczne

unieważnienie postępowania. Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa

także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Co do zasady zatem

zamawiający zobowiązany jest, zgodnie z dyspozycją powyższych przepisów, wezwać

wykonawców do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń: potwierdzających

spełnianie wymagań podmiotowych; potwierdzających spełnianie wymagań przedmiotowych;

potwierdzających posiadanie odpowiednich pełnomocnictw w postępowaniu.

20

Z tego wynika, że co do zasady (poza wskazanymi wprost wyjątkami niemającymi

zastosowania w analizowanej sytuacji) czynność wezwania do wyjaśnień, uzupełniania

oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie jest kwestią woli zamawiającego. Zatem zaniechanie wezwania do

wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w art.

26 ust. 3 i 4 Pzp stanowi naruszenie przepisów ustawy.

W przypadku wykonawcy Budimex-Mostostal, w pozycji 5 wykazu robót „Rozbudowa

infrastruktury portowej w południowej części portu w Świnoujściu – budowa stanowiska

promowego nr 1”, w zakresie referencji wskazano, że wykonane zostały roboty czerpalne

82714,15 m3. Tymczasem z posiadanych przez odwołującego Doraco informacji

uzyskanych na podstawie opisu technicznego oraz specyfikacji technicznej ww. robót

wynika, że wykonawca ten wykonywał de facto roboty czerpalno-refulacyjne oraz czerpalne

z odkładem na klapowisko. Mając na uwadze powyższe, powstaje istotna wątpliwość w

zakresie ilości wymaganych przez zamawiającego prac czerpalno-refulacyjnych (tj. 70 000

m3). W związku z powyższym, zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy

Budimex-Mostostal w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia w wyznaczonym przez

zamawiającego terminie wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający w sposób

nieuprawniony zaniechał przeprowadzenia tej czynności.

Dowód:

1) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (ST-04.02 Roboty

czerpalne i umocnienia dna) p.n. „Rozbudowa infrastruktury portowej w południowej części

portu w Świnoujściu-budowa stanowiska promowego nr 1” – str. 154 pkt 1.3 i str. 158 piąty

akapit od słów: „Urobek pogłębiarski należy składać na szalandzie, przetransportować na

miejsce wskazane przez inżyniera i wyrefulować lub wyklapować na wskazane pole

refulacyjne”;

2) opis techniczny robót budowlanych (Projekt budowlano-wykonawczy roboty

czerpalne) p.n. „Rozbudowa infrastruktury portowej w południowej części portu w

Świnoujściu-budowa stanowiska promowego nr 1” – str. 12 pkt 2.1.3 odnośnik pierwszy.

Jeżeli zamawiający nie posiada pewności do spełniania przez określonego wykonawcę

warunków udziału w danym postępowaniu, to zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez

KIO w wyr. z 22 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1044/10, zamawiający „jest

uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzące z innych postępowań

(...), jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich, innych niż wykonawca, którego oferty

dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości,

jeśli tylko ostatecznie umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie,

na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp”.

21

Odwołujący Doraco przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.07.2016

r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.07.2016

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp) i zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej

05.07.2016 r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp).

08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Mostostal Kraków S.A. z

siedzibą w Krakowie złożyli [1] Prezesowi KIO, z kopiami dla [2] zamawiającego i [3]

odwołującego Doraco, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik] i [2] ED. Zublin z siedzibą

Stuttgarcie Niemcy złożyli [1] Prezesowi KIO, z kopiami dla [2] zamawiającego i [3]

odwołującego Doraco, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

08.07.2016 r. wykonawca Skanska z siedzibą w Gdańsku złożyli [1] Prezesowi KIO, z

kopiami dla [2] zamawiającego i [3] odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po

stronie odwołującego Doraco do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Sygn. akt KIO 1193/16

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego Skanska.

22

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Ponadto Izba oparła wyrok na:

dowodach złożonych przez odwołującego Skanska:

1) (dowód nr 1) „korespondencja z wykonawcą Aarsleff” oraz „kopia fragmentu oferty

wykonawcy Aarsleff złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia w

Świnoujściu, która to robota została powołana we wniosku wykonawcy Budi-

mex-Mostostal na potwierdzenie, że zakres prac w Świnoujściu nie obejmował

robót dodatkowych;

2) (dowód nr 2) „informacja publiczna dotycząca wartości robót kafarowych”

wykonawcy Budimex w poz. nr 4 wniosku;

3) (dowód nr 3) „zestawienie wartości robót kafarowych”, z których to dowodów

1-3 wynika, że wartość robót kafarowych wskazanych przez wykonawcę

Budimex jest mniejsza niż 9 000 000 zł i wynosi 8 755 337,77 zł;

dowodach złożonych przez przystępującego Budimex-Mostostal:

4-7) (dowody nr 4-7) przedmiary robót na wykazanie, że w różnych przedmiarach w

różnych pozycjach występują podobne elementy np. w dowodzie 4 nadbrzeże

szyprów w poz. 18 d.3, w dowodzie 5 brzeg lewy w poz. 13 d.2, w dowodzie 6

brzeg prawy w poz. 15 d.2, a w dowodzie nr 7 w poz. 23 d.3; to że w

kosztorysach pozycje te występują oddzielnie, nie świadczy o tym że nie

można ich połączyć, bądź rozdzielić zależnie od konkretnych potrzeb

wykonawcy;

8) (dowód nr 8) korespondencja mailowa, z tą samą osobą ze strony Aarsleff, co

w dowodzie nr 1, dane zawarte we wniosku przystępującego Budimex-Mos-

tostal zostały przedstawione przez wykonawcę robót Aarsleff i wartości

pokazane w tym mailu odpowiadają wartościom pokazanym przez

odwołującego Skanska w dowodzie nr 2 i w dowodzie nr 3 w wartościach

podanych w mailu, ale bez robót ochronnych i te same wartości w dowodzie

nr 2, co wskazuje, że dane przedstawione przez Aarsleff pochodzą wprost z

rozliczenia robót w Świnoujściu z Urzędem Morskim w Szczecinie na

wykazanie, że wartość robót wyniosła 9 187 175,96 zł netto, a nie tylko

9 000 000 zł;

9) (dowód nr 9) aneks do umowy, który pokazuje, że w Świnoujściu były

dokonywane zmiany w wartości wynagrodzenia, a Urząd Morski nie pokazał

ich w dowodzie nr 2, bo nie tego dotyczyło pytanie.

23

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 7 ust.

1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Budimex-Mostostal z postępowania

pomimo złożenia przez wykonawcę Budimex-Mostostal nieprawdziwej informacji mającej

lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania polegającej na wskazaniu w treści opisu

pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku wykonawcy Budi-

mex-Mostostal), że wartość robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych

ścianek szczelnych wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru

wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”

wynosi 9.000.000 zł netto – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że odwołujący Skanska zarzucił, że wykonawca Budimex-Mostostal

złożył zamawiającemu na wykazanie spełnienia warunku i uzyskania punktu w rankingu

wykonawców do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył nieprawdziwe

informacje odnośnie wartości robót kafarowych w ramach zadania „Dostosowanie

podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków

do przewozu LNG”. Zgodnie z zapatrywaniami odwołującego Skanska roboty kafarowe w

tym zadaniu nie osiągnęły minimalnej wartości wymaganej przez zamawiającego –

9 000 000 zł netto. Tak też wynikałoby z dowodów 1-3 złożonych przez odwołującego

Skanska na rozprawie.

Jednak, dowody te nie mogą być podstawą do zajęcia stanowiska przez Izbę, gdyż brak

jest pytań, na które odpowiadały podmioty wystosowujące odpowiedzi w zakresie braku

odpowiedniej wartości czy braku rozszerzeń zakresu umowy.

Dowody 4-7 pokazują, że roboty ochronne są w różnych kosztorysach różnie

umiejscawiane, jednak zdaniem Izby nie zmienia to faktu, że roboty ochronne są

immanentną częścią robót kafarowych, gdyż stanowią wykończenie tych robót, aby budowla

wykonana za pomocą tej metody prowadzenia robót mogła funkcjonować przez odpowiednio

długi okres, a nie była narażona na bezpośrednie oddziaływanie agresywnych czynników

wody morskiej.

Ponadto dowód nr 9 złożony przez przystępującego Budimex-Mostostal pokazał, że

w robotach w Świnoujściu mogły zaistnieć zwiększenia wartości, ale najistotniejszą kwestią

w rozpoznawanej sprawie jest to, że do wartości robót kafarowych należy dołączyć wartość

prac ochronnych. I nie ma różnicy między tymi pracami wykonywanymi na brzegu przed

zanurzeniem do wody morskiej czy po zanurzeniu, ale istotny jest cel przeprowadzenia prac

ochronnych – zabezpieczenie wykonanej budowli przed zbyt szybkim zniszczeniem

24

spowodowanym odziaływaniem zasolonej wody morskiej na nieodpowiednio zabezpieczone

(chronione) powierzchnie budowli.

Także Izba wzięła pod uwagę dowód nr 8, z którego wynika, że dokładna wartość robót

kafarowych wyniosła 9 187 175,96 zł netto, a nie tylko 9 000 000 zł, jak podał to wykonawca

Budimex-Mostostal w swojej ofercie. Tak więc wykonawca zaokrąglił wynik o nieznaczną

wartość 2,1%, ale – co najważniejsze – na swoją niekorzyść i nie zmienia to faktu, że robota

swoją wartością spełniała warunek zamawiającego.

Dlatego Izba stwierdza, że wykonawca Budimex-Mostostal nie przedstawił

nieprawdziwych informacji, a także Izba stoi na stanowisku, że skoro wykazane przez

wykonawcę roboty warunek przez Budimex-Mostostal spełniają postawiony

zamawiającego i nie ma do tego zasadnych zastrzeżeń, to także nie ma możliwości

zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania tego wykonawcy do jakiegokolwiek

uzupełnienia dokumentów.

Z tych względów w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w

związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Budimex-Mos-

tostal z postępowania – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp

przez zakwalifikowanie wykonawcy Budimex-Mostostal do grona wykonawców o

najwyższej liczbie punktów, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, pomimo, że

wykonawca Budimex-Mostostal nie uzyskał najwyższej liczby punktów, a także pomimo

tego, że przedstawił nieprawdziwe informacje, zarzut trzeci naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w

związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że wskazana w pozycji nr 4 wykazu robót

budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku wykonawcy Budimex-Mostostal) robota

„Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej

żeglugi statków do przewozu LNG” spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w

sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszenia o zamówieniu i przyznanie z tego tytułu 1 punktu

wnioskowi wykonawcy Budimex-Mostostal oraz zarzut czwarty naruszenia art. 51 ust. 1 i

2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zakwalifikowanie wykonawcy

Budimex-Mostostal do grona wykonawców o najwyższej liczbie punktów, którzy zostaną

zaproszeni do składania ofert – nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że ze względu na niepodlegające kwestionowaniu zaliczenie spełnienia

wszystkich warunków udziału w postępowaniu wykonawcy Budimex-Mostostal przez

zamawiającego (o czym w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego) zamawiający musi

stwierdzić, że wykonawca Budimex-Mostostal spełnia kwestionowany warunek posiadania

wiedzy i doświadczenia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp określone szczegółowo w sekcji

III.2.3 pkt 1.1 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem zamawiającego i także zdaniem

25

Izby wykonawca wykazał zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp spełnienie poddawanego w

wątpliwość przez odwołującego Skanska warunku w pozycji nr 4 wykazu robót

budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku wykonawcy Budimex-Mostostal).

Z tego względu zamawiający był obowiązany przyznać ofercie wykonawcy Budi-

mex-Mostostal punkty zgodnie z postanowieniem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i

art. 51 ust. 1 i 2 Pzp.

Odwołujący Skanska nie wykazał, że zamawiający przydzielił wykonawcy Budi-

mex-Mostostal punkty w sposób naruszający art. 51 ust. 1 i 2 Pzp bądź postanowienia

zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu.

W związku z tym w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 w związku z

art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie wszystkich punktów wykonawcy Budimex-Mostostal,

zarzut trzeci naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że

kwestionowana robota spełnia wskazany warunek udziału w postępowaniu i przyznanie z

tego tytułu 1 punktu wnioskowi wykonawcy Budimex-Mostostal oraz zarzut czwarty

naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzp przez

zakwalifikowanie wykonawcy Budimex-Mostostal do grona wykonawców o najwyższej

liczbie punktów, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert – nie mogą zasługiwać na

uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego Skanska przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt KIO 1207/16

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

26

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego Doraco.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Ponadto Izba oparła wyrok na:

dowodach złożonych przez odwołującego Doraco:

1) (dowód nr 10) fragment Dokumentacji projektowej, gdzie na str. 21 można

znaleźć informację o odkładzie urobku metodą refulacji i klapowania, z

których odwołujący Doraco wywodzi brak jednoznacznego wymagania

zastosowania tylko refulacyjnej metody odkładu urobku z robót czerpalnych;

dowodach złożonych przez przystępującego Strabag:

2) (dowód nr 11) komplet dokumentów (a) oświadczenie syndyka Hydrobudowy,

(b) postanowienie Sądu Rejonowego w Gdańsku wyrażającego zgodę na

prowadzenie przedsiębiorstwa, (c) certyfikat ISO Hydrobudowy ważny od

28.03.2016 r. do 15.09.2018 r., (d) lista głównych umów Hydrobudowy (e)

zaświadczenie o zatrudnionych pracownikach przez Hydrobudowę, (f) lista

sprzęty będącego własnością Hydrobudowy, (g) oświadczenie syndyka o

ustawicznym szkoleniu pracowników, (h) schemat organizacyjny

Hydrobudowy, (i) korespondencja wykonawcy Strabag z Hydrobudową), z

których to dokumentów przystępujący Strabag wywodzi, że Hydrobudowa

może prowadzić przedsiębiorstwo i je prowadzi oraz będzie prowadzić je przez

okres realizacji zamówienia;

dowodach złożonych przez przystępującego Budimex-Mostostal:

3) (dowód nr 12) SIWZ rozpoznawanego postepowania gdzie na str. 15 OPZ

roboty czerpalne wskazana jest tylko jedna forma odkładu a więc

postępowaniu nie było dopuszczone inne odkładanie urobku;

4 i 5) (dowód nr 13 i 14) oświadczenie kierownika budowy w Świnoujściu i karta

tytułowa Dziennika Budowy w Świnoujściu, że na budowie tej była

wykorzystywana tylko metoda refulacji.

27

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp

oraz art. 26 ust. 2b Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, że Konsorcjum Strabag

Sp. z o.o. i Ed. Zublin AG może wykazać swoją zdolność do wykonania zamówienia w

zakresie wiedzy i doświadczenia na podstawie zobowiązania Spółki Hydrobudowa Gdańsk

S.A. w upadłości likwidacyjnej – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący Doraco zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze

względu na uznanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Strabag Sp. z o.o. i Ed. Zublin AG (dalej wykonawca Strabag) wykazał spełnienie warunku

posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, mimo że w tym

zakresie wykonawca Strabag oparł się na doświadczeniu Spółki Hydrobudowa Gdańsk

S.A. w upadłości likwidacyjnej.

Jednak zdaniem Izby odwołujący Doraco nie wziął pod uwagę, że żaden przepis nie

zabrania wykonawcy polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotów, które są postawione w

stan upadłości likwidacyjnej. Również odwołujący Doraco nie wskazał istnienia takiego

przepisu. Ponadto w rozpoznawanej sprawie zamawiający zetknął się z tym podmiotem w

ostatnim czasie, gdy podmiot Hydrobudowa wykonywał dla zamawiającego właściwie

roboty budowlane, jako podwykonawca, cyt. ze str. 17 protokołu »Zamawiający stwierdza,

że podmiot Hydrobudowa już po ogłoszeniu upadłości bez zarzutu wypełniał swoje

zobowiązania w stosunku do zamawiającego«. W związku z tym odwołujący Doraco nie

podał realnych podstaw do wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. Izba w tym

zakresie również wzięła od uwagę dowody 11-14, w których składający dowody wykazywali

zadowalającą kondycję podmiotu Hydrobudowa. Ponadto istotne znaczenie miał dowód

11 lit. b postanowienie Sądu Rejonowego w Gdańsku z 9 lipca 2015 r. wyrażającego

zgodę syndykowi na prowadzenie przedsiębiorstwa upadłego podmiotu Hydrobudowa.

Odwołujący Doraco także nie wykazał, że przewidywany czas trwania podmiotu

Hydrobudowa będzie krótszy niż przewidywany okres realizacji rozpoznawanego

zamówienia. Izba stwierdza, że nie ma podstaw prawnych (i odwołujący Doraco również

ich nie przedstawił) do zobowiązania zamawiającego, aby zamawiający oparł decyzję

wykluczenia wykonawcy na hipotetycznej możliwości zakończenia działalności wykonawcy

lub podmiotu, na którego potencjale polega wykonawca.

Izba zauważa, że stany faktyczne przedstawionych przez odwołującego Doraco

wyroków KIO są odmienne od stanu faktycznego rozpoznawanego postępowania, dlatego

nie można ich rozpatrywać analogicznie.

28

Ze względu na powyższe w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt

4, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp – nie może zasługiwać na

uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez jego

niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i Ed. Zublin AG

oraz Konsorcjum Budimex S.A. i Mostostal Kraków S.A. do złożenia wyjaśnień lub

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący Doraco przedstawił wątpliwość czy wykonawca Budimex-Mostostal

wykazał odpowiednie doświadczenie, gdyż odwołujący Doraco nie doszukał się

jednoznacznego stwierdzenia, że wykonawca Budimex-Mostostal ten ma właściwe

doświadczenie w poz. 5 wykazu robót w odpowiedniej wielkości robót czerpalno-refula-

cyjnych.

Izba stwierdza, za zamawiającym na rozprawie, że odwołanie nie może się opierać na

wątpliwościach, ale odwołujący powinien wskazać konkretne zarzuty i dowieść ich

popełnienie przez zamawiającego. Tak więc odwołujący Doraco nie wykazał, że

przystępujący Budimex-Mostostal nie wykazał odpowiedniego doświadczenia w zakresie

wykonania robót czerpalno-refulacyjnych w poz. nr 5 wykazu robót. Wprost przeciwnie – z

całości dokumentacji, którą dysponował zamawiający, szczególnie pkt 1.3 na str. 154 (54),

pkt 3 na str. 156 (56) czy pkt 7 na str. 160 (60) – wynika, że roboty czerpalno-refulacyjne

były wykonywane z zastosowaniem odpowiedniej metody odkładania urobku na pole

refulacyjne, a nie metodą wyklapowania. Również dowód 12 pokazuje, że w przytoczonej

robocie w pkt 5 wykazu robót wykonawca Budimex-Mostostal nie było dopuszczone inne

odkładanie urobku niż refulacja, tak jak to wymagał obecny zamawiający. Ponadto Izba stoi

na stanowisku, że dowody nr 13 i 14 w zakresie oświadczenia kierownika budowy wskazanej

w pkt 5 wykazu robót, stwierdzające, że w robotach tych była zastosowana tylko metoda

refulacyjna tylko utwierdzają zamawiającego (także Izbę) w poglądzie, że wykazana robota

spełnia warunek doświadczenia.

Wobec tak przedstawionych dowodów i argumentacji zamawiającego Izba nie może

przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez uchybienie zasadom

równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji stwierdzenia ww. naruszeń ustawy –

nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż odwołujący Doraco nie wykazał w odwołaniu

naruszenia przez zamawiającego tego przepisu i odwołujący Doraco nie wykazał w ogóle

jakiegokolwiek czynności zamawiającego, w której zamawiający uchybiłby zasadzie

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ustanowionej w

29

art. 7 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców«.

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z dopuszczeniem do

dalszego etapu postępowania (zaproszenie do składania ofert) ofert wykonawców, którzy nie

wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że jak wynika z omówienia pierwszych dwóch zarzutów odwołującego

Doraco zamawiający nie naruszył żadnego przepisu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zasadnie zaprosił wykonawców do składania

ofert. Izba nawet musi stwierdzić, że zamawiający nie mógł dokonać innego wyboru

wykonawców, aby zaprosić do składania ofert. Kwestionowani wykonawcy właściwie

wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto odwołujący Doraco nie

wykazał, że zamawiający naruszył przytoczoną w zarzucie czwartym zasadę art. 7 ust. 1

Pzp.

W związku z powyższym w ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp –

nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

30