KIO 2498/14

Sygn. akt: KIO 2498/14

WYROK

z dnia 11 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Justyna Tomkowska

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2014 r. przez

Poczta Polska S.A. , ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa

przy udziale wykonawcy InPost Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie:

a) nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach

Zamawiającemu ponowne zweryfikowanie której nakazuje prawidłowości

czynności badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy

InPost Sp. z o.o. w części dotyczącej Formularza cenowego – zał. nr 1a do SIWZ

i uznanie, że wykonawca nie miał podstaw do dokonania takiego zastrzeżenia

w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,

b) w pozostałych zarzutach nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy Pzp,

2. kosztami postępowania obciąża Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71,

02-903 Warszawa i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Poczta Polska

S.A. , ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Centrum Usług Wspólnych,

ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa na rzecz Poczta Polska S.A.,

ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa która to kwota stanowi koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet

kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2498/14

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym

dla Jednostek Administracji Państwowej” (Nr zamówienia 2014/9), zostało wszczęte

ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za

numerem 2014/S 198-349989 z dnia 15.10.2014 r., przez Centrum Usług Wspólnych,

ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 17.11.2014 r. (protokół) Zamawiający poinformował o odmowie ujawnienia

części oferty InPost Sp. z o.o., a w dniu 18.11.2014 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował

o wyborze oferty najkorzystniejszej InPost Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków

zwany dalej: „InPost Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, drugą pozycję w rankingu złożonych

ofert zajęła firma: Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa zwana dalej: „Poczta

Polska S.A.” albo „Odwołującym”.

W dniu 27.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Poczta Polska S.A.

wniosło odwołanie na w/w czynności i zaniechania. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 27.11.2014 r. (e-mailem). Odwołanie zostało wniesione na:

1. odmowę ujawnienia oferty wykonawcy InPost Sp. z o.o.;

2. dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty jako najkorzystniejszej w warunkach

niespełniających wymogów poszanowania zasady równouprawnienia wykonawców oraz

uczciwej konkurencji,

3. dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty jako najkorzystniejszej pomimo, iż

In Post Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania;

4. braku wykluczenia z postępowania In Post Sp. z o.o., pomimo że złożył on nieprawdziwe

oświadczenie mające wpływ na wynik postępowania i nie spełniał warunków udziału

w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 -

sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503

- z późn. zm., dalej: „z.n.k.u.”), poprzez bezzasadną odmowę ujawnienia Oferty wykonawcy

InPost Sp. z o.o. w odniesieniu do dokumentacji i oświadczeń potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu oraz wykazujących podstawę obliczenia ceny ofertowej,

czyli wykazu doświadczenia, placówek, dokumentów potwierdzających posiadanie zdolności

finansowej i ekonomicznej oraz formularza cenowego, pomimo że nie stanowią one

3

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu z.n.k.u.;

art. 86 ust. 4 Pzp, poprzez odmowę ujawnienia oferty w zakresie formularza cenowego, -

pomimo, iż zgodnie z Pzp cena i ceny jednostkowe zaproponowane przez wykonawcę

powinny mieć charakter jawny;

art. 7 ust. 1 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty w warunkach -

niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

w sytuacji, gdy oferta jednego z wykonawców nie została ujawniona w odniesieniu do

wykazania warunków udziału w postępowaniu, a także kryterium oceny ofert, przy czym

jednocześnie z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynikało, że oferta ta

przynajmniej w odniesieniu do obliczenia ceny ofertowej zawierała w części nieujawnionej

błędy, które wpływały na cenę końcową, w konsekwencji kontroferenci nie mieli możliwości

zapoznania się z istotnymi postanowieniami oferty i wniesienia uwag lub zarzutów;

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez brak wykluczenia z przetargu wykonawcy InPost Sp. -

z o.o., pomimo że złożył on nieprawdziwe oświadczenie celem wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu;

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez brak wykluczenia -

z przetargu wykonawcy InPost Sp. z o.o. pomimo iż nie wykazał on spełnienia warunku

udziału w postępowaniu;

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 PZp w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy -

Prawo Pocztowe w zw. z art. 81 i nast. ustawy Prawo Pocztowe oraz aktami wykonawczymi

do tych przepisów, poprzez brak wykluczenia z przetargu wykonawcy InPost Sp. z o.o.,

pomimo iż wykonawca ten nie spełnia wynikających z ustawy wymogów dotyczących

obowiązków operatorów pocztowych związanych z bezpieczeństwem i obronnością, co

skutkować powinno odebraniem wskazanemu wykonawcy prawa do prowadzenia

działalności pocztowej, a w konsekwencji posługiwanie się przez wskazanego wykonawcę

dokumentem potwierdzającym wpis do rejestru operatorów pocztowych nie jest uprawnione;

z ostrożności procesowej działaniom Zamawiającemu także naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp -

poprzez zaniechanie wezwania InPost Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu placówek, pomimo

że InPost Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego.

W związku z powyższym wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie

Zamawiającemu: a. odtajnienia oferty; b. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty; c. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; d. wykluczenia wykonawcy InPost Sp.

z o.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty; 2. zasądzenie na rzecz Odwołującego

kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.

Odnośnie odmowy ujawnienia części oferty. Zamawiający, na wniosek wykonawcy

InPost Sp. z o.o. odmówił ujawnienia oferty w zakresie oświadczeń i dokumentacji

4

potwierdzających spełnianie przez InPost warunków udziału w postępowaniu dotyczących

posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym

oraz sytuacji finansowej i ekonomicznej. Zamawiający odmówił ponadto ujawnienia

formularza cenowego zawartego w ofercie, a stanowiącego podstawę dla obliczenia ceny

ofertowej. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp Zamawiający nie powinien ujawniać jedynie tych

informacji zawartych w ofertach wykonawców, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu z.n.k.u. Natomiast art. 11 ust. 4 z.n.k.u. stanowi: przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Zatem aby określona informacja uzyskała status „tajemnicy przedsiębiorstwa”

musi spełniać łącznie następujące przesłanki (wyrok SN z dnia 3.10.2000 r., sygn. akt: ICKN

304/00):

• ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub posiadający wartość

gospodarczą;

• nie została ujawniona do wiadomości publicznej;

• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zasada

jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad

systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zastrzeżenie poufności tajemnicy

przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinien być dopuszczany

w ściśle określonych ustawą przypadkach, a Zamawiający powinien z należytą starannością

zweryfikować zasadność odmowy ujawnienia oferty. Ciężar dowodu, że dana, zastrzeżona

informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego

zastrzeżenia dokonuje. Jak wskazuje jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

zwanej dalej: „KIO”, Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej

uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób

uprawniony. Brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień przemawia za

stwierdzeniem niezasadności dokonanego zastrzeżenia, co zostało wprost stwierdzone

w orzecznictwie KIO. Wskazał na wyrok KIO z 7.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1529/14 oraz

wyrok z 29.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1511/11. Przywołał także wyrok SN z 21.10.2005 r.,

sygn. akt: III CZP 74/05. W odniesieniu do wykazu doświadczenia wskazał na wyrok KIO

z 13.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 528/10 oraz wyrok z dnia 26.04.2012 r., sygn. akt: KIO

776/12. Nadto, stwierdził, że zasadność i cel zastrzeżenia ww. dokumentów również budzić

wątpliwości ze względu na fakt, że podmiotem składającym ofertę w w/w postępowaniu jest

spółka wpisana do Rejestru Przedsiębiorców - prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla

5

Krakowa-Śródmieścia w Krakowie XI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego -

pod numerem KRS: 0000442032 (NIP: 6793087624 oraz REGON: 122726260), wpisana

ponadto do Rejestru Operatorów Pocztowych prowadzonym przez Urząd Komunikacji

Elektronicznej pod numerem B-00520. Rzeczona spółka została zarejestrowana w Rejestrze

Przedsiębiorców w dniu 28 listopada 2012 r. i funkcjonowała pierwotnie pod firmą:

„Nowoczesne Usługi Pocztowe sp. z o.o.”. Zmiana umowy spółki, przewidująca m.in. zmianę

firmy na obecnie stosowaną - tj. „InPost sp. z o.o.” - nastąpiła z chwilą wpisu w Rejestrze

Przedsiębiorców dopiero w dniu 2 czerwca 2014 r. Jednocześnie, do dnia 2 czerwca 2014 r.,

pod firmą „InPost sp. z o.o.” działała spółka wpisana do Rejestru Przedsiębiorców -

prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Krakowa-Śródmieścia w Krakowie XI Wydział

Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego - pod numerem KRS: 0000255841 (NIP:

6792895061 oraz REGON: 120246484), wpisana ponadto do Rejestru Operatorów

Pocztowych prowadzonym przez Urząd Komunikacji Elektronicznej pod numerem B-00155.

Rzeczona spółka została zarejestrowana w Rejestrze Przedsiębiorców w dniu 27 kwietnia

2006 r. Zmiana umowy spółki, przewidująca m.in. zmianę firmy na obecnie stosowaną - tj.

„InPost Paczkomaty sp. z o.o.” - nastąpiła z chwilą wpisu w Rejestrze Przedsiębiorców

dopiero w dniu 2 czerwca 2014 r. Tym samym, w dniu 2 czerwca 2014 r. spółka o nr KRS

0000442032 „przejęła” od spółki o nr KRS 0000255841 firmę „InPost sp. z o.o.”. Wszelkie

odniesienia do spółki InPost sp. z o.o., poczynione przed tą datą, odnoszą się więc do spółki

o nr KRS 0000255841 (działającej obecnie pod firmą „InPost Paczkomaty sp. z o.o.”), a nie

do spółki o nr KRS 0000442032, działającej pierwotnie pod firmą: „Nowoczesne Usługi

Pocztowe sp. z o.o.”. Podmiot działający pod firmą „InPost sp. z o.o.” nie jest więc tym

samym podmiotem, który działał pod tą firmą do dnia 2 czerwca 2014 r. Nie jest więc

zasadnym posługiwanie się przez ten podmiot referencjami wystawionymi w odniesieniu do

usług wykonywanych przez innego wykonawcę. W tym stanie rzeczy zastrzeżenie wykazu

doświadczenia wraz z referencjami utrudnia innym wykonawcom dokonanie badania oferty

wykonawcy InPost Sp. z o.o. w powyższym zakresie, co w kontekście przedstawionych

wyżej informacji może mieć wpływ na wynik postępowania. Z dokumentacji przetargowej nie

wynika, by wykonawca InPost Sp. z o.o. przedstawił wystarczające uzasadnienie dla

potwierdzenia zasadności zastrzeżenia znaczącej części Oferty jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Jednocześnie zgodnie z orzecznictwem KIO ciężar wykazania, że odmowa

ujawnienia części informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa InPost było

zasadne, spoczywał na samym wykonawcy i nie może on być przerzucony na Odwołującego

w postępowaniu odwoławczym. Przywołał wyrok KIO z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 297/13,

KIO 300/13. W konsekwencji w braku wykazania przez InPost Sp. z o.o. zasadności

zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający winien był ujawnić

jej treść. Ciężar wykazania jakoby informacje zastrzeżone stanowiły tajemnicę

6

przedsiębiorstwa obciążał InPost Sp. z o.o. W orzecznictwie KIO w sposób wyraźny

przyjmuje się zaś, że dla podołania takiemu ciężarowi konieczne jest przedstawienie

dokładnych i wyczerpujących wyjaśnień, nie zaś ogólnikowych niczym niepopartych

twierdzeń.

Odnośnie odmowy ujawnienia formularza cenowego. Zamawiający odmówił

ujawnienia treści oferty m.in. także w odniesieniu do formularza cenowego. W przypadku

odmowy ujawnienia tego elementu oferty działanie Zamawiającego narusza nie tylko art. 8

ust. 3 Pzp zgodnie z uwagami poczynionymi powyżej, ale także art. 86 ust. 4 Pzp. Formularz

cenowy zawiera, bowiem zestawienie cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę

i stanowi podstawę dla ustalenia prawidłowości obliczenia całkowitej ceny oferty. Co więcej

to na podstawie informacji zawartych w formularzu cenowy kontroferenci mają możliwość

weryfikowania, czy dana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z tego powodu

ustawodawca w sposób wyraźny wyłączył możliwość odmowy ujawnienia oferty wykonawcy

w odniesieniu do ceny. W świetle orzecznictwa KIO nie jest zasadną odmowa ujawnienia

tylko całkowitej ceny oferty, ale także cen jednostkowych. Wskazał na wyrok KIO

z 3.02.2014 r., sygn. akt: KIO 77/14 oraz na wyrok z 2.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2009/13.

Linia orzecznicza KIO oraz przepisy ustawy są w tym zakresie jednoznaczne. Nie jest

możliwe skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa tej części oferty, która

zawiera informację o cenach jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę. Przyjęcie

odmiennej wykładni przepisów prowadziłoby do sytuacji, w której w ogóle nie byłoby

możliwym weryfikowanie prawidłowości ofert składanych przez wykonawców

konkurencyjnych przez innych wykonawców. W konsekwencji w sposób praktyczny

uniemożliwiano by wykonawcom składanie odwołań w przypadku nieprawidłowego wyboru

oferty konkurenta. Nie mając żadnej informacji o treści wybranej oferty inny wykonawca nie

mógł by bowiem odnieść się do jej prawidłowości. W niniejszym postępowaniu wykonawcy

uzupełniali Formularz cenowy wyłącznie o dane stanowiące cenę usługi, przy czym nie

podawali jakichkolwiek dodatkowych informacji o charakterze technicznym, organizacyjnym,

czy też posiadających wartość gospodarczą. Ponadto formularz cenowy będzie stanowił

załącznik do umowy, a więc zostanie ujawniony, informacje w nim zawarte nie mogą więc

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w zamierzeniu wykonawcy mają zostać

ujawnione. Powyższy pogląd jest powszechnie podzielany na gruncie orzecznictwa. Wskazał

na wyrok KIO z dnia 22.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1384/14 oraz wyroku KIO z 12.06.2014 r.,

sygn. akt: KIO 1096/14. Podkreślił, że umowa zawarta w wyniku przedmiotowego

postępowania będzie jawna na zasadzie dostępu do informacji publicznych, przy czym

ujawnieniu w tym trybie będzie podlegał również formularz cenowy, jako element integralnie

z umową związany. Stanowisko powyższe stanowi ugruntowany pogląd w orzecznictwie,

w związku z czym - wobec faktu, że realia przedmiotowego postępowania są tożsame

7

z każdym ze stanów faktycznych leżących u podstaw ww. orzeczeń - brak jest jakichkolwiek

podstaw do uznania Formularza cenowego złożonego przez wykonawcę InPost Sp. z o.o. za

tajemnicę przedsiębiorstwa tej spółki. Wspomniał, że ocena zasadności zastrzeżenia danych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na Zamawiającym, który w przypadku

bezzasadności zastrzeżenia obowiązany jest do ich odtajnienia. Obowiązek powyższy

warunkuje prawidłowy przebieg postępowania, z zachowaniem kluczowych zasad prawa

zamówień publicznych, w tym równego traktowania wykonawców, jawności postępowania

oraz uczciwej konkurencji, które to zasady, wobec braku odtajnienia wskazanego

dokumentu, niewątpliwie doznają uszczerbku. Powyższe jest widoczne w przedmiotowym

postępowaniu. Zamawiający w dniu 18.11.2014 r. dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert

stwierdzając jednocześnie, że oferta wybranego wykonawcy - InPost Sp. z o.o. zawierała

błędy w obliczeniu ceny, które Zamawiający zakwalifikował jako oczywiste omyłki

rachunkowe. W braku informacji o treści formularza cenowego załączonego do oferty nie jest

możliwe zweryfikowanie, czy działania Zamawiającego były prawidłowe. Przy czym należy

zauważyć, że co do zasady błąd w obliczeniu ceny powinien zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6

Pzp skutkować odrzuceniem oferty, a możliwość dokonania korekty oferty przez

Zamawiającego dotyczy jedynie oczywistych omyłek rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp).

Nie znając treści oferty, w tym formularza cenowego Odwołując nie może również

zweryfikować, czy Zamawiający w sposób prawidłowy wykonał obliczenia i czy prawidłowo

obliczył cenę zawartą w ofercie.

Odnośnie dokonania wyboru oferty w warunkach niekonkurencyjnych. W dniu

18.11.2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty InPost Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.

Natomiast dzień wcześniej Odwołujący powziął informację o odmowie ujawnienia znacznej

części oferty. Przywołał orzeczenie z dnia 21.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1195/11. Dokonanie

wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, gdy oferta ta nie została ujawniona zarówno

w odniesieniu do sposobu ustalenia ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, jak

również w odniesieniu do spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu jest

działaniem wprost uniemożliwiającym w sposób praktyczny kwestionowanie przez innych

wykonawców zasadności wyboru oferty InPost Sp. z o.o. Zamawiający uniemożliwił,

w sposób sprzeczny z art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 86 ust, 4 Pzp, zapoznanie się kontroferentom

z istotnymi elementami oferty InPost Sp. z o.o. W praktyce w przypadku zaskarżenia przez

nich odmowy ujawnienia oferty, w dacie wydania stosownego orzeczenia przez KIO

upłynąłby już wskazany w art. 183 ust. 1 pkt 1 Pzp termin na zaskarżenie wyboru oferty

InPost Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty

w sytuacji, gdy została ona w znacznej i to istotnej części nieujawniona narusza więc prawo

innych wykonawców do kwestionowania zasadności dokonanego wyboru. Tym samym

działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego

8

traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający swoimi działaniami

w praktyce odebrał Odwołującemu uprawnienie do wniesienia merytorycznego odwołania na

wybór najkorzystniejszej oferty. Naruszenie uprawnień Odwołującego w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia jest o tyle wyraźne, że zgodnie z przedstawionymi

powyżej uwagami wątpliwości budzi zarówno poprawność obliczenia ceny przez wykonawcę

(cena ta była korygowana przez Zamawiającego), jak i poprawność posługiwania się

referencjami przez wykonawcę InPost (wobec przekształceń podmiotowych firmą „InPost sp.

z o.o.” posługuję się obecnie podmiot, który do 2 czerwca 2014 r. działał pod firmą

„Nowoczesne Usługi Pocztowe sp. z o.o.”). Zasadnym jest więc wniosek o nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru i ponownego dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty w warunkach gwarantujących zachowanie zasady uczciwej

konkurencji oraz zapewniających równe traktowanie wszystkich wykonawców.

W przedmiotowej sprawie dla ziszczenia się powyższych warunków konieczne będzie

odtajnienie oferty InPost Sp. z o.o. Co więcej jak zostanie wskazane powyżej wykonawca

InPost Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta

odrzucona. Tym samym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty była niewątpliwie

wadliwa także w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art.

22 ust. 1 pkt 3 Pzp

Odnośnie wykluczenia InPost Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią

Załącznika nr 3 do SIWZ, który, po wypełnieniu go przez Wykonawcę, powinien zostać

dołączony do składanej oferty każdy wykonawca powinien złożyć oświadczenie

o następującej treści: „Oświadczamy, iż wszystkie placówki wskazane przez nas powyżej są

przystosowane do obsługi i ruchu osób niepełnosprawnych lub zapewniają obsługę osób

niepełnosprawnych, a tym samym spełniają warunek udziału w postępowaniu określony

w rozdziale IV podrozdziale I pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ”. Załącznik nr 3 do SIWZ służył, więc

wykazaniu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania zdolności technicznej. W treści Załącznika nr 3 zawarte zostało zaś

oświadczenie, iż wszystkie wymienione w nim placówki spełniają wymagania

Zamawiającego. W się czasem i trybem oświadczeniu posłużono teraźniejszym

oznajmującym spełnienie wymagań Zamawiającego powinno nastąpić więc w dacie złożenia

stosownego oświadczenia. Przeprowadzona przez Odwołującego analiza sieci placówek

InPost wskazuje jednak, że wykonawca ten nie dysponuje wymaganą przez Zamawiającego

siecią placówek. Stwierdzone braki dotyczą:

a) gmin Suraż, Kowalewo Pomorskie, Skępe, Dobrzyń nad Wisłą, Krzepice, Skalbmierz,

Pasym, Kolonowskie, Leśnica i Pogorzela, w których brak placówki InPost;

b) gminy Chojnice, w której jest jedna placówka InPost (adres: ul. Wysoka 29),

a Zamawiający wymaga posiadania dwóch placówek;

9

c) gminy Czersk, w której jest jedna placówka InPost (adres: ul. 21 lutego 2), a Zamawiający

wymaga posiadania dwóch placówek;

d) gminy Tczew, w której są dwie placówki InPost (adres: ul. Jodłowa 13 oraz

ul. Konarskiego 11), a Zamawiający wymaga posiadania czterech placówek;

e) gminy Szprotawa, w której jest jedna placówka InPost (adres: ul. Świerczewskiego 1),

a Zamawiający wymaga posiadania dwóch placówek;

f) gminy Pisz, w której jest jedna placówka InPost (adres: ul. Rybacka 3A), a Zamawiający

wymaga posiadania dwóch placówek;

g) gminy Ząbki, w której jest jedna placówka InPost (adres: ul. Batorego 2), a Zamawiający

wymaga posiadania dwóch placówek;

h) gminy Kozienica, w której jest jedna placówka InPost (adres: ul. Bohaterów Getta 24),

a Zamawiający wymaga posiadania dwóch placówek;

i) gminy Libiąż, w której jest jedna placówka InPost (adres: ul. 1 maja 5), a Zamawiający

wymaga posiadania dwóch placówek;

j) gminy Dąbrowa Tarnowska, w której jest jedna placówka InPost (adres: ul. 1 maja 3),

a Zamawiający wymaga posiadania dwóch placówek;

k) gminy Skawina, w której są dwie placówki InPost (adres: ul. Krakowska 9, ul. Żwirki

i Wigury, a Zamawiający wymaga posiadania trzech placówek;

l) gminy Stary Sącz, w której jest jedna placówka InPost (adres: ul. Krakowska 26),

a Zamawiający wymaga posiadania dwóch placówek;

Dowód: zeznania Pani K. P. (wezwanie na adres Odwołującego). W konsekwencji

InPost Sp. z o.o. wbrew złożonemu oświadczeniu nie posiadał na dzień złożenia oferty sieci

placówek wymaganej przez Zamawiającego. Złożone przez niego oświadczenie nie polegało

zatem na prawdzie. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp InPost Sp. z o.o. powinien zostać

wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż złożył nieprawdziwe

oświadczenie o posiadanej przez siebie sieci placówek, co spowodowało, że jego oferta była

brana pod uwagę i nie została odrzucona.

Odnośnie niespełniania przez InPost Sp. z o.o. warunków udziału w przetargu.

Zgodnie z pkt IV. 1.1.2 lit. c SIWZ na wykazanie posiadania stosownego potencjału

technicznego wykonawca mógł wskazać, że dysponuje lub będzie dysponował stosowną

siecią placówek. Składając oświadczenie z użyciem czasu teraźniejszego wskazuje, że dla

potrzeb wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu InPost Sp. z o.o. zamierza

posługiwać się już istniejącą siecią placówek, a nie placówkami, które powstaną

w przyszłości. W konsekwencji w przypadku nieistnienia wskazywanych placówek należy

stwierdzić, że InPost Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym

idzie powinien zostać wykluczony z przetargu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Jak

zostało wskazane powyżej weryfikacja przeprowadzona przez Odwołującego potwierdziła, że

10

InPost Sp. z o.o. nie posiada wymaganej liczby placówek pocztowych w określonych

gminach lub miastach, a co za tym idzie powinien zostać wykluczony z postępowania. Gdyby

Izba uznała, że w przedmiotowym stanie faktycznym zasadne byłoby wezwanie InPost Sp.

z o.o. do uzupełnienia wykazu placówek - wnosimy o nakazanie Zamawiającemu

wystosowanie takiego wezwania.

Odnośnie braku uprawnienia InPost Sp. z o.o. do wykonywania działalności

pocztowej. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 81 i nast. ustawy Prawo Pocztowe na

operatorze pocztowym ciąży obowiązek podjęcia stosownych działań związanych

z obronnością i bezpieczeństwem Państwa. Niewykonywanie tych działań prowadzić

powinno do podjęcia stosownych działań przez regulatora - czyli Prezesa UKE. InPost Sp.

z o.o., wedle informacji uzyskiwanych przez Odwołującego, nie spełnia szeregu obowiązków

związanych z bezpieczeństwem i posiadaniem przez niego i jego pracowników stosownych

uprawnień np. w zakresie współpracy z Policją, Strażą Graniczną, Agencją Bezpieczeństwa

Wewnętrznego, Służbą Kontrwywiadu Wojskowego, Żandarmerią Wojskową, Centralnym

Biurem Anty korupcyjnym oraz wywiadem skarbowym, które to obowiązki zostały określone

w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie wykonywania przez

operatorów pocztowych zadań na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa

i bezpieczeństwa i porządku publicznego, w szczególności wynikających z § 5 wskazanego

rozporządzenia obowiązku zapewniania, by udział pracowników operatora pocztowego

odbywał się zgodnie z przepisami ustawy dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji

niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228). Celem wykazania powyższej okoliczność Odwołujący

wnosi o wezwanie do udzielenie wyjaśnień, czy InPost Sp. z o.o. spełnia obowiązki

wynikające z art. 81 i nast. ustawy Prawo Pocztowe i stosownych aktów wykonawczych

następujące podmioty:

• Komendanta Głównego Policji;

• Komendanta Głównego Straży Granicznej;

• Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego;

• Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego;

• Komendanta Głównego Żandarmerii Wojskowej;

• Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego;

• Kierownika Departamentu Wywiadu Skarbowego w Ministerstwie Finansów.

W konsekwencji wykonawca InPost Sp. z o.o. narusza obowiązki wynikające z bezwzględnie

obowiązujących przepisów prawa dotyczące zasad funkcjonowania operatorów pocztowych.

Zgodnie z art. 125 ustawy Prawo Pocztowe działanie takie powinno podlegać stosownej

reakcji ze strony Prezesa UKE. Sankcją za naruszenia, których dopuszcza się wykonawca

InPost jest wykreślenie go z rejestru operatorów pocztowych. Biorąc pod uwagę zakres

11

i skalę naruszeń przepisów art. 81 i nast. ustawy Prawo Pocztowe, a także przepisów

wykonawczych do tych aktów, należy stwierdzić, że posługiwanie się przez InPost Sp. z o.o.

dokumentami potwierdzającymi wpis do rejestru operatorów pocztowych nie jest uprawnione.

Wykonawca nie posiada więc prawa do wykazywania posiadania uprawnień do udziału

w postępowaniu, a co za tym idzie powinien on zostać wykluczony z postępowania ze

względu na niespełnienie warunków udziału w przetargu.

W postępowaniu przetargowym będącym przedmiotem odwołania Zamawiający, na

wniosek InPost Sp. z o.o., odmówił ujawnienia znacznej części oferty tego wykonawcy.

Odmowie ujawnienia podlegały oświadczenia i dokumenty dotyczące spełniania warunków

udziału w postępowaniu, jak również formularz cenowy pozwalający na weryfikację

prawidłowości obliczenia ceny ofertowej i zawierający ceny jednostkowe oferowanych przez

InPost Sp. z o.o. usług. Odmowa ujawnienia części oferty wykonawcy jest naruszeniem

zasady jawności wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp i powinno być dopuszczalne jedynie

w przypadkach wyraźnie wskazanych w ustawie (art. 8 ust. 3 Pzp). Ciężar wykazania za

pomocą składanych wyjaśnień, że zachodzą przesłanki odmowy ujawnienia oferty obciąża

podmiot wnioskujący o nieujawnianie, w tym przypadku InPost Sp. z o.o., przy czym

wyjaśnienia te nie mogą mieć charakteru ogólnego i powinny zawierać wskazanie dowodów

na potwierdzenie podnoszonych tez. Na marginesie należy podnieść, że w orzecznictwie

KIO kwestionowana jest w ogóle możliwość zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa

doświadczenia wykonawcy. Dokumentacja przetargowa nie potwierdza, by InPost

przedstawił wyjaśnienia potwierdzające zasadność nieujawniania znaczącej części jego

oferty. Dlatego działanie Zamawiającego należ uznać za nieprawidłowe i naruszające

przepisy Pzp. W odniesieniu do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa formularza

cenowego obok podniesionych powyżej uwag należy wskazać, że działanie takie stanowiło

naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp Formularz cenowy zawierał bowiem

informacje o cenach jednostkowych, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO,

w świetle art. 86 ust. 4 Pzp nie powinny podlegać ujawnieniu. W konsekwencji Zamawiający

nie miał prawa odmówić ujawnienia wskazanego elementu. W kontekście przedmiotowego

postępowania przetargowego działanie Zamawiającego jest o tyle istotne, że z ogłoszenia

o wyborze najkorzystniejszej oferty wynikało, że formularz cenowy załączony do oferty

InPost Sp. z o.o. zawierał błędy. Błędy te wpłynęły na wysokość ceny ofertowej. Jednak

Odwołujący nie miał możliwości zweryfikowania, czy zakwalifikowanie tych błędów przez

Zamawiającego jako oczywistych omyłek rachunkowych było poprawne, a także, czy

poprawnie została ustalona przez Zamawiającego cena ofertowa brutto. W konsekwencji

wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w warunkach niekonkurencyjnych

i niezapewniających równego traktowania wykonawców. Odwołującemu w sposób

praktycznych odebrana została, bowiem możliwość do kwestionowania działań

12

Zamawiającego i treści oferty wybranego wykonawcy. Nie mając możliwości zapoznania się

z treścią oferty nie mógł on stwierdzić, czy działania Zamawiającego są prawidłowe, a oferta

InPost zgodna z wymogami narzuconymi w postępowaniu. Jednocześnie przeprowadzona

przez Odwołującego analiza sieci placówek wykonawcy InPost Sp. z o.o. wskazuje, że,

wbrew złożonemu oświadczeniu, nie dysponuje on wymaganą przez Zamawiającego siecią

placówek. Zgodnie ze złożonym oświadczeniem zawartym w treści Załącznika nr 3 do SIWZ,

który po wypełnieniu powinien być załączony do oferty każdego wykonawcy, wykonawca

powinien zadeklarować posiadanie odpowiedniej sieci placówek pocztowych.

Przeprowadzone przez Odwołującego sprawdzenie wykazało, że InPost Sp. z o.o. nie

posiada odpowiedniej ilości placówek pocztowych. Jednocześnie należy zauważyć, że

z treści składanego oświadczenia wynikała konieczność potwierdzenia posiadania sieci

placówek na dzień składania oświadczenia. W dacie składania stosownego oświadczenia

wykonawca powinien więc dysponować wskazanymi placówkami. Co więcej zgodnie z pkt

IV.I.1.2 lit c SIWZ na wykazanie posiadania stosownego potencjału technicznego

wykonawca mógł wskazać że dysponuje lub będzie dysponował stosowną siecią placówek.

Składając oświadczenie w czasie teraźniejszym wykonawca dokonuje wyboru, że dla

potrzeb udowodnienia spełniania wymogu udziału w postępowaniu przedstawi placówki

istniejące. Wobec faktu, że w części gmin i miast objętych przetargiem nie InPost Sp. z o.o.

nie dysponuje odpowiednią liczbą placówek należy uznać, że nie spełniał on warunków

udziału w przetargu. Zgodnie z przytoczonymi powyżej uwagami należy również wskazać, że

InPost Sp. z o.o. ze względu na naruszenie rygorów dotyczących obowiązków operatorów

pocztowych związanych z obronnością i bezpieczeństwem kraju nie powinien mieć w świetle

przepisów ustawy Prawo pocztowe, uprawnienia do posługiwania się potwierdzeniem wpisu

do rejestru operatorów pocztowych. Należy więc stwierdzić, że InPost Sp. z o.o.

bezzasadnie posługiwał się wskazanym wpisem dla potwierdzenia uprawnienia do

wykonywania przedmiotu zamówienia. Powinien on jako wykonawca nie spełniający

warunków udziału w postępowaniu zostać wykluczonym z postępowania. W konsekwencji

zasadnym jest wniosek o odtajnienie oferty InPost Sp. z o.o. i dokonanie wyboru ofert

w warunkach konkurencyjnych, a więc przy zachowaniu zasady jawności. Jednocześnie

zasadnym jest wniosek o unieważnienie czynności wyboru ofert, gdyż nie tylko została ona

dokonana w warunkach niekonkurencyjnych, ale wybrano ofertę wykonawcy, który powinien

podlegać wykluczeniu z postępowania przetargowego i którego oferta powinna zostać

odrzucona.

Zamawiający w dniu 28.11.2014 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania,

w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

13

W dniu 01.12.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) InPost Sp. z o.o.,

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 08.12.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej), a w dniu

09.12.2014 r. (oryginał - na posiedzeniu) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której

wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz

Przystępującemu na posiedzeniu. Zaoponował przeciwko wnioskowi Odwołującego

o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Pani K. P., na który to dowód powołuje się

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania (str. 9). Po pierwsze Odwołujący zaniechał

prawidłowego sformułowania wniosku dowodowego, nie wskazał bowiem tezy dowodowej,

na jaką okoliczność dowód ten ma być przeprowadzony. Zgodnie z art. 258 Kodeksu

postępowania cywilnego strona powołująca się na dowód z przesłuchania świadków ma

obowiązek dokładnie oznaczyć fakty, które mają być stwierdzone zeznaniami

poszczególnych świadków. KIO natomiast nie ma prawa, ani obowiązku domniemywać, na

jaką okoliczność dowód ten ma być przeprowadzony, a co za tym idzie, na potwierdzenie

jakich faktów, świadek ma być przesłuchiwany.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, art.

86 ust. 4 Pzp, art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności

odtajnienia oferty InPost Sp. z o.o. w zakresie dokumentów oraz oświadczeń złożonych na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazu zrealizowanych usług

oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, dokumentów potwierdzających

posiadanie zdolności finansowej i ekonomicznej, wykazu zaplecza techniczno -

organizacyjnego wykonawcy oraz formularza cenowego oraz związane z tym zaniechaniem

dokonanie wyboru w niekonkurencyjnych warunkach postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Należy się zgodzić z poglądem przywoływanym przez Odwołującego

w odwołaniu, iż w systemie prawa zamówień publicznych naczelną zasadą jest jawność

postępowania. Warto jednak podnieść, iż ustawodawca przewidział wyjątki od tejże zasady,

zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. Wskazany przepis przewiduje możliwość zastrzeżenia treści

oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, z wyłączeniem tych elementów oferty, które są wymienione w art.

86 ust. 4 Pzp, tj. nazwy (firmy) wykonawców, adresów ich siedzib, ceny, terminu wykonania

zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Wskazał, iż

14

Zamawiający dołożył należytej staranności, zgodnie z art. 355 Kc, przeprowadzając ocenę

i badanie dokumentów w ofercie InPost Sp. z o.o. wzywając go pismem z 10.11.2014r. do

złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa: formularza

cenowego, wykazu wiedzy i doświadczenia wraz z referencjami, wykazu placówek oraz

opinii bankowej. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień złożył obszerne

wyjaśnienia w sprawie zastrzeżenia oświadczeń i dokumentów jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, podtrzymując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w dotychczasowym

zakresie. Ocenił jako prawidłowe działania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia

zasadności zastrzeżenia niektórych dokumentów składających się na ofertę InPost Sp. z o.o.

Zgodnie z uchwałą SN z 21.10.2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05, badanie skuteczności

zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie

wymagań wynikających z treści SIWZ, należy do obowiązków Zamawiającego. Jak stwierdził

SN, konsekwencją nieprawidłowego zastrzeżenia przez wykonawcę jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji, które jej nie stanowią, będzie ich ujawnienie przez

Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie nie zachodzą jednak przesłanki uzasadniające

ujawnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie kluczowe znaczenie będzie miała linia

orzecznicza KIO. Należy bowiem wskazać, iż na gruncie Pzp nie przesądzono

jednoznacznie, które z elementów oferty mogą być zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Jedynie art. 86 ust. 4 Pzp wprowadza ograniczenia, uniemożliwiające

utajnienie wymienionych w tym przepisie informacji. W pozostałym zakresie, zasadność

utajnienia może być stwierdzona tylko na podstawie indywidualnej oceny danego przypadku,

której dokonuje Zamawiający. Wskazał wyrok KIO z 2502.2014 r., sygn. akt: KIO 189/14.

Zamawiający dokonując weryfikacji uznał, że spełnione zostały przesłanki uzasadniające

zastrzeżenie poufności wskazanych przez wykonawcę dokumentów. Zgodnie z art. 11 ust 4

u.z.n.k. Z powyższego wynika, iż dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa

muszą wystąpić trzy przesłanki. Po pierwsze, informacje nie mogą być ujawniane do

wiadomości publicznej. Następnie, przepis wskazuje, iż tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią

jedynie informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym

przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Ostatnia

przesłanka wskazuje, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać tylko te informacje,

w stosunku do których przedsiębiorca (wykonawca) podjął wszystkie niezbędne działania

zapewniające charakter poufny tychże informacji. Zamawiający w niniejszej sprawie dokonał

oceny zasadności zastrzeżenia elementów oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, biorąc

pod uwagę wyjaśnienia wykonawcy InPost Sp. z o.o. złożone w dniu 13.11.2014r., uznając,

iż utajnienie dokumentów składających się na ofertę znajduje uzasadnienie

w przedmiotowym przypadku. Odnosząc się do poszczególnych przypadków dokonania

15

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę InPost Sp. z o.o., Zamawiający

podniósł, co następuje.

W zakresie utajnienia wykazu wiedzy i doświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2

do SIWZ wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie wykazywanych przez

wykonawcę usług, należy wskazać, że zastrzeżenie tych dokumentów jako tajemnicy

przedsiębiorstwa było zasadne. Wskazał, za wykonawcą InPost Sp. z o.o., iż wskazany

wykaz oraz dołączone do niego referencje stanowią źródło wiedzy o jego kontrahentach,

przedmiocie usług oraz wysokości wynagrodzenia uzyskanego za wykonanie tychże usług.

Niewątpliwie, wskazane informacje mają charakter newralgiczny dla InPost Sp. z o.o. i mogą

być wykorzystane przez konkurencję w celu zachwiania jego pozycji na rynku. Zamawiający

oceniając wyjaśnienia wykonawcy brał również pod uwagę specyfikę rynku usług

pocztowych, stąd uznał, iż w zastrzeżenie tego typu informacji jest jak najbardziej zasadne.

Ponadto, Zamawiający brał również pod uwagę wypracowane już stanowisko KIO oraz

doktryny, znajdujące odzwierciedlenie w orzecznictwie. Zgodnie z powszechnie

reprezentowanym stanowiskiem, co do zasady, informacje dotyczące kontraktów zawartych

z podmiotami prywatnymi mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał na

wyroki: KIO z 07.05.2014r., sygn. akt: KIO 802/14; wyrok KIO z 11.02.2014r., sygn. akt: KIO

126/14, KIO 153/14; czy też wyrok z 28.02.2014r., sygn. akt: KIO 245/14. Zamawiający

dokonując oceny złożonych wyjaśnień, brał pod uwagę wskazane wyżej orzecznictwo KIO.

Stąd, w opinii Zamawiającego, niezasadne są zarzuty Odwołującego, jakoby Zamawiający

z naruszeniem przepisów prawa, uznał wyjaśnienia InPost Sp. z o.o. i podtrzymał

zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu wiedzy i doświadczenia wraz

z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. W dodatku, zdaniem Zamawiającego,

fakt utajnienia obu dokumentów świadczy również o tym, iż InPost Sp. z o.o. podjął środki

mające na celu zachowanie poufności tychże informacji. Jednocześnie, Zamawiający

chciałby wskazać, iż również sam Odwołujący dokonał czynności zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu w postaci wykazu wiedzy i doświadczenia,

w zakresie którego również składał wyjaśnienia (pismo z dnia 14.11.2014r.). Odnosząc się

do dokumentu opinii bankowej składanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, zastrzeżonej jako

tajemnica przedsiębiorstwa przez InPost Sp. z o.o., Zamawiający pragnie podnieść, co

następuje. Zamawiający również w tym przypadku kierował się orzecznictwem KIO oraz

wypracowanym w tym zakresie stanowiskiem doktryny. Niewątpliwie, informacja

o posiadanych przez przedsiębiorstwo środkach finansowych, ma znaczenie gospodarcze

zarówno dla samego przedsiębiorstwa, jak i jego konkurentów. Stąd, jeżeli przedsiębiorca

podjął środki w celu zapewnienia poufności tej informacji, może być ona uznana za

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

16

konkurencji. Warto w tym miejscu wskazać na orzecznictwo KIO, którym kierował się

Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień InPost Sp. z o.o. co do zasadności zastrzeżenia

elementów oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przywołał: wyrok KIO z 11.02.2014 r.,

sygn. akt: KIO 126/14, KIO 153/14 oraz wyrok z 28.02.2014r., sygn. akt: KIO 245/14. Jak

wynika z przytoczonego wyżej orzecznictwa, istnieje możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa opinii bankowej potwierdzającej zdolność finansową wykonawcy. Toteż

Zamawiający słusznie uznał, iż wykonawca InPost Sp. z o.o. skutecznie utajnił ten dokument

w swojej ofercie, a jego działanie było w pełni usprawiedliwione. Odnosząc się do wykazu

placówek stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ zastrzeżonego jako tajemnica

przedsiębiorstwa InPost Sp. z o.o., Zamawiający pragnie wskazać, co następuje. Zdaniem

Zamawiającego, wykonawca zasadnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazany

wykaz oraz w sposób wystarczający uargumentował dokonanie tego zastrzeżenia. Należy

wskazać, iż informacje dotyczące dysponowaną siecią placówek z pewnością mają charakter

gospodarczy, organizacyjny oraz techniczny dla przedsiębiorstwa. W szczególności, takie

wiadomości mogą zdradzać informacje o kontrahentach przedsiębiorcy, podstawach

prawnych dysponowania daną placówką oraz wynagrodzeniu z tytułu korzystania z danej

placówki. Dostęp do takich informacji uzyskany przez konkurencję mogłoby mieć szkodliwy

wpływ na sytuację wykonawcy. Toteż Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa w tym zakresie za zasadne. Zamawiający również w tym przypadku

kierował się orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w analogicznych przypadkach, tj.

ocenie zastrzeżenia wykazu punktów serwisowych dysponowanych przez wykonawcę.

Wskazał wyrok KIO z 10.09.2010r., sygn. akt: KIO 1857/10. Mając na uwadze orzecznictwo

KIO, Zamawiający uznał za zasadne zastrzeżenie wykazu placówek jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Jednocześnie, Zamawiający chciałby zauważyć, iż również sam

Odwołujący dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu placówek

pocztowych stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ. Również w swoich wyjaśnieniach

wskazywał na organizacyjny oraz gospodarczy charakter zawartych w wykazie informacji.

Zamawiający kierując się zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1

Pzp uznał wyjaśnienia obu wykonawców za zasadne, uznając zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa za prawidłowe w świetle obowiązujących przepisów. Odnosząc się do

kwestii zastrzeżenia formularza cenowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający

pragnie wskazać, co następuje. Zamawiający uznał za zasadne wyjaśnienia InPost Sp.

z o.o., który wskazywał na konieczność podtrzymania informacji zawartych w formularzu

cenowym jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy na początku wskazać, iż art. 86 ust. 4 Pzp

w istocie wskazuje na niemożność utajnienia informacji dotyczących ceny oferty. Jednakże

Zamawiający pragnie zauważyć, że wykonawca InPost Sp. z o.o. nie zastrzegł ceny brutto

oferty, która została odczytana na otwarciu ofert. W tym miejscu, Zamawiający chciałby

17

przypomnieć pojęcie „ceny" na gruncie przepisów Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp pod

pojęciem „ceny" przyjmuje się cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9

maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915). Wskazany przepis

ustawy o cenach definiuje cenę jako: „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą

kupujący jest obowiązany popłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę" (art. 3 ust. 1 pkt 1

ustawy o cenach) oraz wyraża zasadę, iż: „W cenie uwzględnia się podatek od towarów

i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru

(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez

cenę rozumie się równiej stawkę taryfową" (art. 3 ust. 2 ustawy o cenach). Jednocześnie

ustawodawca przedstawia w opozycji do ceny za dany towar lub usługę pojęcie ceny

jednostkowej, która została zdefiniowana w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach („cena

jednostkowa towaru (usługi) - cenę ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi),

którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów

o miarach"). Zamawiający zauważył, iż również w doktrynie Prawa zamówień publicznych

niejednokrotnie wskazywano, iż cena jednostkowa jest pojęciem zupełnie odmiennym od

pojęcia ceny oferty, która jest wymieniona w art. 86 ust. 4 Pzp. Stąd, w opinii

Zamawiającego, art. 86 ust. 4 Pzp dotyczy ceny oferty, tj. wynagrodzenie za realizację

całości przedmiotu zamówienia, nie natomiast poszczególnych cen jednostkowych

składających się na ostateczną cenę oferty. Temu rozróżnieniu Zamawiający dał również

wyraz w treści SIWZ. Zgodnie z treścią rozdziału VI SIWZ „Sposób obliczenia oferty" pkt 1

„Cena oferty zostanie podana przez Wykonawcę na Formularzu oferty i musi być obliczona

wg Załącznika nr 1a do SIWZ (Formularz cenowy)". Ze wskazanego postanowienia wynika

zatem, iż cena końcowa oferty jest wyliczona na podstawie cen jednostkowych zawartych

w Formularzu cenowym i jedynie cena całościowa będzie wskazana w Formularzu

ofertowym. Tym samym, tylko cena całościowa oferty będzie odczytana na otwarciu ofert.

Dalej we wskazanym rozdziale Zamawiający postanowił:

„2. Wykonawca zobowiązany jest do wyceny wszystkich elementów zamówienia

wymienionych w Załączniku nr 1a do SIWZ. Brak pozycji, nie wypełnienie jakiejkolwiek

pozycji Formularza cenowego, spowoduje odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ.

3. Wartość razem z Formularza cenowego Wykonawca przeniesie do Formularza Oferty

(cena ofertowa brutto).

4. Cena ofertowa brutto będzie podstawą do porównania złożonych ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej, zgodnie ze wzorem określonym w rozdziale VIII podrozdział III SIWZ.

5. W cenie ofertowej brutto uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek

akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega

obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.

6. W cenie ofertowej brutto uwzględnia się wszystkie koszty, opłaty do wykonania

18

i poniesienia przez Wykonawcę, a koniecznie do realizacji przedmiotu zamówienia oraz

ewentualne upusty i rabaty". Z przytoczonych postanowień SIWZ jasno wynika, że

Zamawiający wymagał obliczenia ceny oferty na podstawie cen jednostkowych i jedynie

cenę za całość realizacji przedmiotu zamówienia, uwzględniającą wszystkie koszty, jak

również upusty, rabaty, wykonawca miał przenieść do Formularza ofertowego. Warto

również wskazać za postanowieniami SIWZ, iż kryterium oceny ofert była jedynie cena brutto

oferty (rozdz. VIII podrozdz. III SIWZ), nie natomiast ceny jednostkowe za poszczególne

rodzaje przesyłek. W opinii Zamawiającego, konstrukcja cen przyjętych w formularzu

cenowym przez InPost Sp. z o.o. wskazuje na indywidualne budowanie strategii cenowej na

potrzeby przedmiotowego zamówienia. Stąd, po przyjęciu wyjaśnień InPost Sp. z o.o.,

Zamawiający uznał za zasadne utajnienie informacji dotyczących cen przyjętych

w formularzu cenowym jako mających charakter gospodarczy. Jednocześnie, podzielił

również stanowisko InPost Sp. z o.o., iż ukształtowanie cen jednostkowych na pewnym

poziomie stanowi know - how wykonawcy, umiejętność określenia cen na pewnym poziomie

oraz politykę cenową, stosowaną przez tego wykonawcę. Zamawiający uznał wyjaśnienia

InPost Sp. z o.o. za wystarczające. Przy dokonywaniu oceny wyjaśnień wykonawcy

w zakresie zasadności zastrzeżenia formularza cenowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

Zamawiający wziął również pod uwagę specyfikę tynku usług pocztowych. Z powyższych

względów, zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są niezasadne. Jednocześnie

Zamawiający zauważył, że Odwołujący w swoim piśmie nie wskazuje na żadne konkretne

powody jakie przemawiałyby za odtajnieniem poszczególnych dokumentów, w taki sposób,

aby można było zweryfikować zasadność jego stanowiska.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4

w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy InPost

Sp. z o.o. z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania odpowiednim zapleczem technicznym w postaci sieci placówek pocztowych,

Zamawiający pragnie wskazać, co następuje. Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu

odwołania, iż InPost Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie dysponowania odpowiednim zapleczem technicznym w postaci sieci placówek

pocztowych, bowiem według wiedzy Odwołującego, w 21 gminach, InPost Sp. z o.o. nie

dysponuje wymaganą ilością placówek. Stąd, Odwołujący wnosi, iż złożone przez

wykonawcę oświadczenie o dysponowaniu odpowiednią liczbą placówek stanowi

poświadczenie nieprawdy, a jednocześnie budzi wątpliwości, czy wykonawca ten dysponuje

na dzień upływu terminu składania ofert wykazaną liczbą placówek, czy też dopiero będzie

dysponował. Na potwierdzenie swojego stanowiska, Odwołujący wnosi o dowód

z przesłuchania Pani K. P. . Po pierwsze, Zamawiający pragnie wyrazić zdumienie, skąd

Odwołujący uzyskał informacje dotyczące nie spełniania przez wykonawcę InPost Sp. z o.o.

19

warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim zapleczem

technicznym w postaci sieci placówek pocztowych, skoro dokument składany na

potwierdzenie tego warunku, tj. wykaz zaplecza technicznego wykonawcy, został utajniony

przez InPost Sp. z o.o. Zresztą sam Odwołujący kwestionuje w odwołaniu niezasadność

zastrzeżenie tego dokumentu. Stąd, w opinii Zamawiającego, przedmiotowy zarzut nie może

znaleźć uzasadnienia, skoro opiera się o niesprawdzone i niezweryfikowane informacje.

Odwołujący nie ma bowiem wiedzy, jak InPost Sp. z o.o. udowodnił dysponowanie

Zamawiającemu siecią placówek pocztowych. Zamawiający może jednak stwierdzić, iż

dochowując należytej staranności, dokładnie przebadał przedłożony wykaz, wzywając

również InPost Sp. z o.o. do uzupełnienia stosownych informacji w zakresie części

wykazanych placówek. Na podstawie przedłożonych przez InPost Sp. z o.o. dokumentów

stwierdził, iż wykonawca ten spełnił wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu

w zakresie dysponowania odpowiednim zapleczem technicznym w postaci sieci placówek

pocztowych. Wskazał, iż Zamawiający na potwierdzenie przedmiotowego warunku wymagał

przedłożenia przez wykonawców jedynie wykazu zaplecza organizacyjno - technicznego

stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie ze wzorem wykazu, wykonawca miał

przedstawić następujące informacje dotyczące placówek: województwo, powiat oraz gminę,

w której placówka się znajduje, minimalną ilość wymaganych placówek w danej lokalizacji,

potwierdzenie dysponowania daną placówką poprzez wskazanie dokładnego adresu oraz

podstawę do dysponowania. Bazując na takim dokumencie, Zamawiający uznał, iż InPost

Sp. z o.o. spełnił przedmiotowy warunek i Zamawiający nie miał w tym zakresie żadnych

wątpliwości. Zamawiającego zdumiewa również wniosek dowodowy o przeprowadzenie

dowodu z zeznań Pani K. P. . Zamawiający wskazywał w petitum odpowiedzi mankamenty

przedmiotowego wniosku. Jednocześnie, budzi wątpliwości Zamawiającego charakter, w

jakim występuje w niniejszym postępowaniu Pani K. P. oraz źródło jej wiedzy na temat nie

spełniania warunku udziału w postępowaniu przez InPost Sp. z o.o. Wydaje się bowiem, iż to

InPost Sp. z o.o. może mieć najpełniejszą wiedzę na temat dysponowania przez niego siecią

placówek pocztowych. Jednocześnie Zamawiający wskazał na zupełną bezpodstawność

zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem w opinii Zamawiającego nie zachodzi

przesłanka uzasadniająca wykluczenie InPost Sp. z o.o. z niniejszego postępowania za

złożenie nieprawdziwych informacji. Po pierwsze, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie

przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, iż w istocie InPost Sp. z o.o. nie dysponuje

odpowiednią liczbą placówek we wskazanych gminach, a tym samym Zamawiający nie może

potwierdzić, iż zostały złożone informacje niezgodne ze stanem rzeczywistym przez InPost

Sp. z o.o. Po drugie, należy wskazać, iż zgodnie z obecnym stanowiskiem przyjętym przez

SO oraz KIO, wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwe jest

tylko wtedy, gdy zostanie wykazane w sposób dostateczny, iż nieprawdziwe informacje

20

zostały złożone

w sposób zawiniony i w pełni świadomy przez wykonawcę. Wskazał na wyrok KIO z dnia

14.05.2013r., sygn. akt: KIO 998/13 oraz wyroki Sądów Okręgowych, które, ukształtowały

stanowisko orzecznictwa odnośnie stosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. jednocześnie warto

wskazać, że taka interpretacja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znajduje swoje źródło

w prawie europejskim. Zatem ze względu na wyżej zaprezentowany pogląd w orzecznictwie,

jak również ze względu na fakt, iż Odwołujący w istocie nie udowodnił, jakoby wykonawca

InPost Sp. z o.o. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

odpowiednim zapleczem technicznym w postaci sieci placówek pocztowych, Zamawiający

uznał wskazany zarzut za bezzasadny i wnosi o jego oddalenie. Odnosząc się do zarzutu

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy

Prawo Pocztowe w zw. z art. 81 i nast. ustawy Prawo Pocztowe oraz aktami wykonawczymi

do tych przepisów, ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień do wykonywania

działalności niezbędnej dla wykonania przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazuje, iż

zarzut ten jest zupełnie bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem

Zamawiającego, w stosunku do przedmiotowego zarzutu należałoby zastosować art. 189

ust. 2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym KIO odrzuca odwołanie, jeżeli w sprawie nie znajdują

zastosowania przepisy ustawy. Ponieważ jednak ustawa Pzp nie przewiduje możliwości

częściowego odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosi o nie branie wskazanego zarzutu

pod uwagę. W opinii Zamawiającego, wskazany zarzut nie znajduje odzwierciedlenia

w przepisach Pzp. Odwołujący bowiem kwestionuje posiadanie odpowiednich uprawnień

przez InPost Sp. z o.o. wskazując na przepisy Prawa pocztowego oraz aktów

wykonawczych. Tymczasem posiadanie tychże uprawnień przez InPost Sp. z o.o.

potwierdza dołączony do oferty wpis do rejestru operatorów pocztowych prowadzony przez

Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Skoro zdaniem Odwołującego, InPost Sp. z o.o.

nie spełnia warunków uzasadniających wpisanie go do rzeczonego rejestru, w opinii

Zamawiającego, winien on zwrócić się z tą kwestią do Prezesa Urzędu Komunikacji

Elektronicznej. KIO nie jest bowiem organem właściwym dla badania zasadności wpisania

danego podmiotu do rejestru operatorów pocztowych. Jednocześnie, mając na uwadze

stanowisko Odwołującego należy wskazać, iż Zamawiający nie miał żadnych podstaw do

uznania, iż InPost Sp. z o.o. nie posiada stosownych uprawnień, skoro wykonawca złożył

dokument wpisu do rejestru operatorów pocztowych, zgodnie z wymaganiem zawartym

w rozdz. IV podrozdz. I pkt 1 ppkt 2 lit. a) SIWZ. Tymczasem Odwołujący w żaden sposób

nie udowodnił, iż wykonawca InPost Sp. z o.o. nie posiada wymaganych uprawnień.

W szczególności nie przedstawił żadnego kontr dowodu, przy czym, biorąc pod uwagę

stanowisko Odwołującego, mógł on podjąć stosowne środki przed Prezesem Urzędu

21

Komunikacji Elektronicznej mające na celu potwierdzenie, iż InPost Sp. z o.o. nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień. Biorąc zatem pod

uwagę, iż InPost Sp. z o.o., zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ udowodnił, iż

posiada stosowne uprawnienia, jak również w świetle braku kontr dowodów Odwołującego

i jego jedynie gołosłownych twierdzeń, Zamawiający stwierdza bezzasadność wskazanego

zarzutu i wnosił o nie branie go pod uwagę przez KIO.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił

i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugą pozycje w rankingu złożonych ofert,

w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutu względem oferty najkorzystniejszej,

ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowienia SIWZ, zmiany SIWZ z 17.10.2014 r., odpowiedzi na pytania

od 1 do 44 (pismo z 30.10.2014 r.), odpowiedzi uzupełniającej z 03.11.2014 r., oferty

Przystępującego w zakresie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa, wezwania

z 13.11.2014 r. w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do

Przystępującego, stosownych wyjaśnień udzielonych w dniu 17.11.2014 r. w odpowiedzi na

wezwanie przez Przystępującego wraz z uzupełnieniem w zakresie zakreślonym

w wezwaniu, pisma Odwołującego z 27.11.2014 r. wystosowanego do Zamawiającego

odnośnie wykazu placówek Przystępującego, poprawienia przez Zamawiającego

oczywistych omyłek rachunkowych w formularzu cenowym – załącznik nr 1a do SIWZ

pismem z 17.11.2014 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/, wezwania do wyjaśnienia elementów

oferty Przystępującego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa – pismem

z 13.11.2014 r. oraz stosownych wyjaśnień w tym zakresie z 17.11.2014 r. także

stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.

22

Nadto, Izba dopuściła jako dowód w sprawie załączniki nr 2, i od nr 4 do 9 do pisma

procesowego złożonego przez Przystępującego na posiedzeniu oraz dwa objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa: załącznik nr 1 /Wykaz placówek w gminach i miastach zakwestionowanych

przez Pocztę Polską S.A./, jak i załącznik nr 3 /Dokumenty odnoszące się do placówek

pocztowych InPost Sp. z o.o. w gminach zakwestionowanych przez Pocztę Polską S.A.

w odwołaniu, takie jak umowy o prowadzenie Punktów Obsługi Klienta, umowy o współpracy

w zakresie usług pocztowych, oświadczenia osób, które podpisały stosowną umowę – że

placówka istnieje i istniała w dniu 10.11.2014 r., oświadczenia klientów, listy awizo z danych

placówek, potwierdzenia odbioru przesyłek awizowych z danej placówki, zdjęcia placówek

Przystępującego, w niektórych wypadkach z numeracją, wnętrza/.

Zostały dopuszczone również jako dowód złożone przez Zamawiającego na

rozprawie – wyjaśnienia /1 egz./ w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

formularza cenowego Odwołującego - w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez

Urząd Skarbowy w Myśliborzu, jak i złożone przez Odwołującego kopie opinii bankowych /3

egz./ Przystępującego z innych postępowań przetargowych.

Izba także dopuściła dowód z zeznań świadka pani K. P. na okoliczność istnienia lub

też nie istnienia placówek zlokalizowanych na str. 9 odwołania w zakresie

ograniczonym oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie (Odwołujący wycofał

swoje zastrzeżenia co do placówek w gminie: Suraż, Kowalewo Pomorskie, Krzepice,

Skalbmierz, Tczew, Kozienica, Dąbrowa Tarnowska, Stary Sącz). Izba nadto dopuściła

dowody dodatkowe ze złożonych oświadczeń pracowników Poczty Polskiej w

zakresie niespełniania przez Przystępującego warunku dotyczącego potencjału technicznego

w zakresie placówek wskazanych w odwołaniu w zakresie ograniczonym oświadczeniem

Odwołującego złożonym na rozprawie (jak wyżej).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe

Przystępującego złożone na stanowiska i oświadczenia stron oraz posiedzeniu,

Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu oraz

wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawionej przez Zamawiającego, w tym także

postanowienia SIWZ, jak i odpowiedzi Zamawiającego z 30.10.2014 r. oraz z oferty

Przystępującego. Jednocześnie stwierdziła, że stan faktyczny pomiędzy stronami nie był

23

sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego

prawa, za wyjątkiem tego, czy Przystępujący ma, czy też nie ma określone placówki

w określonych miejscach.

Izba jedynie dla porządku wskazuje, że Przystępujący w ramach oferty zastrzegł jako

tajemnicę przedsiębiorstwa formularz cenowy, wykaz usług wraz z referencjami, wykaz

palcówek oraz opinię bankową.

Ponadto, w dniu 10.11.2014 r. Odwołujący zwrócił się z wnioskiem do

Zamawiającego o umożliwienie dostępu do ofert złożonych w dniu 10.11.2014 r. przez

pozostałych oferentów. W tym samym dniu Zamawiający odpowiedział, że z uwagi na

aktualnie prowadzoną procedurę wyjaśniającą w zakresie informacji zastrzeżonych w ofercie

jako tajemnica przedsiębiorstwa, wgląd do ofert będzie możliwy w dniu 17.11.2014 r. W dniu

10.11.2014 r. Zamawiający wezwał oddzielnie tak Odwołującego, jak i Przystępującego do

wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia określonych elementów ich ofert jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Określił czas do 14.11.2014 r. Pismem z dnia 12.11.2014 r. Odwołujący

wezwał Zamawiającego, aby wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o odtajnienie

formularza cenowego. W dniu 13.11.2014 r. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia

w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w swojej oferty. Z kolei w dniu 14.11.2014 r.

Odwołujący przedstawił własne wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w swojej

oferty. W dniu 14.11.2014 r. Zamawiający wystosował oddzielne pisma tak do

Odwołującego, jak i Przystępującego. W pierwszym wypadku uznając częściowo zasadność

zastrzeżenia, w drugim zaś wypadku w całości. W dniu 17.11.2014 r. Zamawiający

udostępnił protokolarnie złożone oferty w zakresie niezastrzeżonym, w pozostałym

odmawiając wglądu, m.in. w zakresie oferty Przystępującego. W dniu 18.11.2014 r.

Odwołujący podziękował za umożliwienie wglądu do oferty Przystępującego, jednakże

z uwagi na niezadawalającą jakość zdjęć – wnosił o przesłanie skanu oferty. Zamawiający

udostępnił skan tego samego dnia zgodnie z wnioskiem. W dniu 18.11.2014 r. Odwołujący

wnosił także o wgląd do dokumentacji przetargowej postępowania. Zamawiający przychylił

się do wniosku z wyłączeniem elementów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa

przez Przystępującego w dniu 19.11.2014 r. – wyznaczył termin na ten dzień. Powyższe

potwierdził protokół z wglądu z tego dnia. W dniu 21.11.2014 r. Odwołujący wystąpił

o odtajnienie przez Zamawiającego formularza cenowego w ofercie Przystępującego. W dniu

26.11.2014 r. Odwołujący zwrócił się z kolejnym wnioskiem, tym razem o odtajnienie wykazu

usług znajdujących się w ofercie Przystępującego.

Z kolei, Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp skierował do Przystępującego

wezwanie odnośnie załączonych do wykazu usług potwierdzeń oraz wykazu placówek.

W dniu 17.11.2014 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie udzielił szczegółowych

wyjaśnień oraz dokonał uzupełnienia w zakresie zakreślonym w wezwaniu. Pismem

24

z 27.11.2014 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego żądanie wykluczenia - odnośnie

wykazu placówek Przystępującego. Pismem z 17.11.2014 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/

Zamawiający dokonał poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w formularzu

cenowym – załącznik nr 1a do SIWZ.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Na wstępie Izba, odniesie się do ukształtowania tenoru sentencji. Należy wskazać, że

art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp zobowiązuje Izbę do uwzględnienia odwołania zawsze w wypadku

stwierdzenia jakiegokolwiek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

niezależnie od ilości podniesionych zarzutów. Zatem przepis ten nie przewiduje możliwości

kształtowania sentencji i wartościowania jej przez pryzmat postawionych zarzutów,

pozostawiając Izbie ocenę wyłącznie popełnionego przez Zamawiającego naruszenia.

Niemniej jednak dostrzegając potrzebę stron i uczestników postępowania

odwoławczego, Izba w niniejszej sprawie ukształtowała tenor sentencji wskazując na

zasadność zarzutów, które stanowiły podstawę stwierdzonego naruszenia z jednoczesnym

zakreśleniem zarzutów, co do których naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp nie potwierdziło się.

W dalszej kolejności Izba odniesie się do stanowiska Przystępującego - zawartego

w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu oraz podtrzymanego na rozprawie, że

zarzuty Odwołującego dotyczące zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w ofercie Przystępującego i odmowy Zamawiającego odtajnienia zastrzeżonych elementów

oferty, tj. formularza cenowego, wykazu usług, wykazu placówek oraz załączonej opinii

bankowej są spóźnione, stwierdzając, że w ocenie Izby nie mają one takiego charakteru.

Należy zauważyć, że Odwołujący liczył początek biegu terminu na zaskarżenie od

czynności odmowy udostępnienia oferty w określonym zakresie, co miało miejsce w dniu

17.11.2014 r. (zgodnie ze stosownym protokołem z wglądu). Niniejszy termin i działanie

Odwołującego w tym dniu, podyktowane było działaniem Zamawiającego, który na wniosek

Odwołującego z dnia 10.11.2014 r., odpowiedział pismem z tego samego dnia, że znajduje

się w trakcie procedury wyjaśniającej kwestie zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w złożonych ofertach, stąd udostępnienie nie miało, wniosku miejsca

w dniu 10.11.2014 r., ale 17.11.2014 r. Z tej przyczyny działanie Odwołującego należy uznać

za zastosowanie się do zalecenia Zamawiającego, stąd pismo z 14.11.2014 r. informujące

o niezakończeniu całej procedury wyjaśniającej zasadność tajemnicy przedsiębiorstwa, ale

uznaniu zasadności w pewnej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej

25

przez Odwołującego w jego ofercie, nie można uznać za podstawę do liczenia początku

biegu terminu na złożenie odwołania, czy też zaskarżenie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego w trybie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Stanowiska

Izby nie zmienia wniosek Odwołującego z dnia 12.11.2014 r., albowiem jego adresatem był

Zamawiający i został wystosowany ze świadomością trwającej procedury wyjaśniającej,

wnosił bowiem o zwrócenie się z wnioskiem do Przystępującego, nie zaś o odtajnienie, tak

jak miało to miejsce w dniu 21.11.2014 r. Wiadomym jest, że co do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa formularza cenowego Odwołujący uzyskał wiedzę w dniu otwarcia ofert,

jednakże o wyniku procedury wyjaśniającej co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w ofercie Przystępującego i stanowisku Zamawiającego o powyższym fakcie Odwołujący

powziął wiadomość dopiero z momentem odmowy udostępnienia w dniu 17.11.2014 r.

Odnośnie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa – formularza cenowego – tj.

załącznika nr 1a do SIWZ, Izba uznał za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego

art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a w konsekwencji uwzględniła odwołanie.

Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa przywołanego

przez Odwołującego w odwołaniu. Jednocześnie podnosząc, że przedmiotowy formularz

cenowy zawierający ceny jednostkowe nie dotyczy żadnych szczegółowych elementów

składowych ceny, czy też sposobu przeprowadzenia takiej, czy innej kalkulacji. Cena

globalna jest wynikiem przewidzianego przez Zamawiającego przeliczenia ceny

jednostkowej oraz przewidzianej w okresie realizacji zamówienia ilości. Został sporządzona

na potrzeby porównania i oceny ofert. Z kolei przedstawione ceny jednostkowe zostały

przedstawione na potrzeby przedmiotowego postępowania i będą de facto podstawą

rozliczeń między stronami przyszłej umowy. Jest to de facto właściwa cena dla danego

postępowania. Niewątpliwie więc dotyczy tego postępowania, tak jak cena w rozumieniu art.

86 ust. 4 Pzp, w zakresie której znajduje się zastrzeżenie w art. 8 ust. 3 Pzp. Nadto, ww.

pozycje z formularza cenowego stanowią załącznik przyszłej umowy, i tak jak sama umowa

o udzielenie zamówienia publicznego, zostaną ujawnione po podpisaniu umowy. Stanowiska

Izby nie zmieniły złożone przez Przystępującego na rozprawie dowody, tj. załączniki nr 2, od

nr 4 do 9 do jego pisma procesowego. Okoliczność, że także Odwołujący zastrzegał

formularz cenowy w innych postępowaniach przetargowych, jest irrelewantna, gdyż po

pierwsze zarzut dotyczy oferty Przystępującego, po drugie Izba kieruje się przede wszystkim

zgodnością określonych działań z przepisami Pzp, nie zaś oceną działań takiego czy innego

Wykonawcy oraz innych Zamawiających w innych postępowaniach przetargowych, nieznane

są także wszystkie okoliczności towarzyszące zastrzeganiu formularza cenowego w innych

postępowaniach przez Odwołującego, nieznane są także obowiązujące w tych

26

postępowaniach postanowienia SIWZ. Podobnie, Izba odniosła się do, złożonych jako dowód

przez Zamawiającego na rozprawie – wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa formularza cenowego Odwołującego - w postępowaniu przetargowym

prowadzonym przez Urząd Skarbowy w Myśliborzu.

Nadto, Izba podkreśla, że odtajnienie nie pozostaje bez znaczenia na wynik

postępowania w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, albowiem po pierwsze pozwoli

Odwołującemu na zweryfikowanie cen jednostkowych, po drugie biorąc pod uwagę działania

Zamawiającego w zakresie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, pozwoli

Odwołującemu, jako skutek odtajnienia formularza cenowego, zapoznać się z charakterem

dokonanej przez Zamawiającego poprawy i jej wpływu na ostateczną cenę globalną oferty

Przystępującego. Przy czym, Izba nie oceniała w żadnym razie prawidłowości tej poprawy,

gdyż nie było takiego zarzutu, był to jedynie argument za odtajnieniem formularza cenowego.

Jednocześnie, Izba podnosi, że istnieje konieczność unieważnienia pierwotnego wyboru

oferty najkorzystniejszej z 18.11.2014 r., albowiem w ocenie składu orzekającego Izby,

zakończył się etap weryfikacji oferty Przystępującego i wszelkie zmiany w jej ocenie implikują

konieczność cofnięcia procedury, na etap badania i oceny ofert.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 8 ust. 1

Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty w warunkach niezapewniających zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy oferta jednego

z wykonawców nie została ujawniona w odniesieniu do kryterium oceny ofert, przy czym

jednocześnie z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynikało, że oferta ta

przynajmniej w odniesieniu do obliczenia ceny ofertowej zawierała w części nieujawnionej

błędy, które wpływały na cenę końcową, w konsekwencji kontroferenci nie mieli możliwości

zapoznania się z istotnymi postanowieniami oferty i wniesienia uwag lub zarzutów, Izba

uwzględniła zarzut jako konsekwencję uwzględnienia zarzutu naruszenia - art. 8 ust. 3 Pzp

w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. - dotyczącego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

przez Przystępującego – formularza cenowego – tj. załącznika nr 1a do SIWZ. Podobnie,

jako konsekwencję uwzględnienia przywołanego zarzutu dotyczącego formularza cenowego,

Izba uwzględniał zarzut naruszenia art. 86 ust. 4 Pzp.

Odnośnie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa – wykazu usług /zwanego

wykazem wiedzy i doświadczenia/ wraz z referencjami – tj. załącznika nr 2 do SIWZ, Izba

oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4

u.z.n.k.

27

Przystępujący przedstawił w tym zakresie wyczerpujące wyjaśnienia w ramach pisma

z 13.11.2014 r., Izba podzieliła ich istotę wynikającą z charakteru wykazanych usług oraz

podmiotów, na których rzecz były realizowane. Przystępujący wykazał przesłanki wynikające

z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W tym także wskazał, jakie kroki zostały podjęte celem zachowania

chronionego charakteru informacji z tym związanych. Nadto, Odwołujący nie wykazał

zasadności swoich twierdzeń, nie był w stanie wskazać jakie zostały wykazane usługi, mimo

że twierdził, że na zasadzie eliminacji łatwo jest ustalić na rzecz jakich podmiotów

Przystępujący świadczył usługi. Wskazał, że istnieją tylko trzy wiodące podmioty na rynku.

Przy czym, na pytanie przewodniczącego składu orzekającego Izby przyznał, że w zakresie

podmiotów prywatnych, z uwagi na niekorzystanie z procedury przetargowej może być tak,

że dany podmiot może być obsługiwany w zakresie usług pocztowych przez kilku

operatorów. Odnośnie przekształceń Przystępującego i wątpliwości Odwołującego co do

prawa do korzystania z referencji, tzn. poświadczeń należytego wykonania usługi, czyli

dokumentów dotyczących innego podmiotu o tej samej nazwie co Przystępujący, Izba

stwierdza po pierwsze, że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał po stronie

Odwołującego, Wykonawca nie sprostał powyższemu obowiązkowi, po drugie Przystępujący

w tym zakresie przedstawił stosowne wyjaśnienia w piśmie procesowym Przystępującego

złożonym w cz. I pkt 9. Wyjaśnienia te, Izba uznała za wiarygodne. Przy czym, brak dowodu

na potwierdzenie twierdzeń Odwołującego spowodował nieuznanie zarzutów Odwołującego

w tym zakresie.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa – opinii bankowej, Izba

oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4

u.z.n.k.

Należy zauważyć, że sam odwołujący potwierdził zasadność zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy w opinii bankowej znajdują się informacje wskazujące

wprost daną kwotę. Nadto, argumentował o możliwości posiadania kilku rachunków

bankowych. W tym zakresie, Przystępujący wskazał na rozprawie, że opinia bankowa

zawiera tak konkretne kwoty, nadto dotyczy więcej niż jednego rachunku bankowego.

Odnośnie wcześniejszego nie zastrzegania przez Przystępującego opinii bankowych,

w kontekście złożonych przez Odwołującego opinii bankowych z innych postępowań

przetargowych, Izba stoi na stanowisku, że po pierwsze nie wszystkie ze złożonych jako

dowód w sprawie opinii bankowych operują konkretną kwotą, po drugie Wykonawca ma

prawo do zmiany strategii prowadzenia działalności gospodarczej, zwłaszcza w sytuacji

zaostrzającej się sytuacji na rynku usług pocztowych. Należy także podnieść, że dane

28

w opinii bankowej, nie są szerzej znane, mają wartość gospodarczą i podjęto wobec nich

konkretne działania celem zachowania ich poufności. Ewentualne ujawnienie konkurencji

aktualnego stanu rachunku bankowego może mieć negatywne konsekwencje dla

Przystępującego, w tym także w kontekście informacji prasowych.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa – wykazu placówek

/zwanego wykazem zaplecza techniczno – organizacyjnego wykonawcy/ – tj. załącznika nr 3

do SIWZ, Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art.

11 ust. 4 u.z.n.k.

W pierwszej kolejności, Izba stwierdza, że sieć placówek została przygotowana i jest

dedykowana pod potrzeby konkretnego Zamawiającego. Nadto, konieczne i celowe jest

zauważenie, że brzmienie warunku w zakresie wymaganego potencjału technicznego jest

tego rodzaju, że wręcz implikuje konieczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

albowiem de facto – nie wymagało obligatoryjnie, aby docelowa sieć placówek

funkcjonowała w terminie składnia ofert. W konsekwencji, Przystępujący chcąc zachować

w całości przygotowana pod potrzeby Zamawiającego sieć placówek musiał zachować

informacje o jej lokalizacji w tajemnicy. Nie mógł bowiem wykluczyć, że wobec istniejącej

rywalizacji na rynku usług pocztowych, może mieć miejsce sytuacja, że poszczególni agenci

pocztowi, funkcjonujący w danej placówce mogą zmienić swoje nastawienie pod wpływem

konkurencji, co mogłoby skutkować brakiem możliwości funkcjonowania sieci placówek pod

wymierne potrzeby Zamawiającego po podpisaniu umowy. Przedstawione w tym zakresie

niebezpieczeństwa w piśmie procesowym Przystępującego złożonym na posiedzeniu, Izba

uznaje za realne i nie będące tylko i wyłącznie wynikiem strategii procesowej

Przystępującego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 8 ust. 1

Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty w warunkach niezapewniających zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy oferta jednego

z wykonawców nie została ujawniona w odniesieniu do wykazania warunków udziału

w postępowaniu, Izba oddaliła niniejszy zarzut.

Powyższe stanowisko Izby jest konsekwencją oddalenia wszystkich zarzutów

dotyczących zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego wykazu

usług wraz z referencjami, wykazu placówek oraz opinii bankowej.

29

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.

22 ust. 1 pkt 3 Pzp ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy InPost Sp. z o.o.

z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania odpowiednim zapleczem technicznym w postaci sieci placówek pocztowych –

zgodnie z Rozdz. IV podrozdziałem I pkt 1 ppkt 2 lit. c SIWZ, Izba w/w zarzut oddaliła

z następujących względów.

Po pierwsze, Izba dopuściła dowód z zeznań świadka na powyższą okoliczność.

Złożone przez świadka zeznania były spójne, logiczne, spontaniczne i wbrew twierdzeniom

Zamawiającego i Przystępującego nie były oparte w ramach z góry przyjętej tezy

pełnomocnika Odwołującego /świadek wskazywał także na przypadki, gdy weryfikacja

potwierdzała istnienie placówki/, uznając, że po pierwsze okoliczności będące ich

przedmiotem nie zostały stwierdzone innymi dowodami tej samej strony, nadto w chwili

dopuszczenia dowodu, Izba nie miała wiedzy o oświadczeniach pracownikach Poczty

Polskiej S.A. złożonych po przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka przez Odwołującego,

zatem nie był to dowód na okoliczności udowodnione już przez Odwołującego innym

dowodem. Jednocześnie świadek de facto odnosił się do weryfikacji, jakiej dokonywał w II

etapie, a oświadczenia pracowników dotyczyły I etapu, mimo że widniała na nich data

27.11.2014 r. Przy czym, Izba podnosi, że tak zeznania świadka, jak i dowody złożone przez

Przystępującego (załącznik nr 1 oraz 3) wraz z pismem procesowym na posiedzeniu

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie wykluczają się wzajemnie. Świadek bowiem

nie ujawniał celu swoich wizyt, ani nie weryfikował tożsamości osób, z którymi rozmawiał.

Nadto, Izba stwierdza, że wobec takiego, a nie innego brzmienia warunku udziału

w postępowaniu, w zakresie dysponowania odpowiednim zapleczem technicznym w postaci

sieci placówek pocztowych – zgodnie z Rozdz. IV podrozdziałem I pkt 1 ppkt 2 lit. c SIWZ -

określonego przez Zamawiającego, a nie zaskarżonego w tym postępowaniu przetargowym

przez Wykonawców, warunek ten był w ocenie składu orzekającego Izby w dużej mierze

nieweryfikowalny. Zgodnie bowiem z jego brzmieniem, Wykonawca miał wykazać, że

dysponuje lub będzie dysponował zapleczem organizacyjno – technicznym, czyli w żaden

sposób Zamawiający nie żądał jego spełnienia tylko i wyłącznie na termin składania ofert,

skoro dopuszczał spełnienie warunku na zasadzie: „będzie dysponował”. Takie stanowisko

wynika także z odpowiedzi na pytanie 22, gdzie Zamawiający wskazał sposób aktualizacji

listy placówek w ramach sieci stworzonej na indywidualne potrzeby Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba

oddaliła w/w zarzut.

30

W tym zakresie, Izba przywołuje argumentację przedstawioną przy okazji

poprzedniego zarzutu, co do faktycznej nieweryfikalności warunku dotyczącego potencjału

technicznego, w konsekwencji uznając zarzut za bezzasadny. Nie można bowiem skutecznie

formułować zarzutu złożenia przez Przystępującego nieprawdziwej informacji w zakresie

dysponowania siecią placówek - zgodnie z Rozdz. IV podrozdziałem I pkt 1 ppkt 2 lit. c SIWZ

- w terminie składania ofert, czyli stosownego oświadczenia w ofercie, skoro de facto sieć

placówek może funkcjonować na potrzeby Zamawiającego w przyszłości, czyli być

w dyspozycji Przystępującego dopiero w terminie podpisania umowy. Zwłaszcza, że

Odwołujący nie wykazał, że utworzenie nowej placówki pod danym adresem w okresie

pomiędzy upływem terminu składania ofert, a datą zawarcia umowy nie jest możliwe.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw.

z art. 22 ust 1 pkt 3 PZp w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo Pocztowe w zw. z art. 81 i

nast. ustawy Prawo Pocztowe oraz aktami wykonawczymi do tych przepisów, poprzez brak

wykluczenia z przetargu wykonawcy InPost Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten nie spełnia

wynikających z ustawy wymogów dotyczących obowiązków operatorów pocztowych

związanych z bezpieczeństwem i obronnością, co skutkować powinno odebraniem

wskazanemu wykonawcy prawa do prowadzenia działalności pocztowej, a w konsekwencji

posługiwanie się przez wskazanego wykonawcę dokumentem potwierdzającym wpis do

rejestru operatorów pocztowych nie jest uprawnione – został wycofany przez Odwołującego

na rozprawie. W konsekwencji wycofania, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez

zaniechanie wezwania InPost Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu placówek, pomimo że

InPost Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego, Izba

oddala w/w zarzut.

Powyższy zarzut został po pierwsze sformułowany przez Odwołującego z ostrożności

procesowej, po drugie wobec nie potwierdzenia się zarzutów dotyczących wykazu placówek

jest on irrelewantny. Dodatkowo, Izba wskazuje, że w wyniku wezwania z 13.11.2014 r.

w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego,

Zamawiający otrzymał oprócz wyjaśnień udzielonych w dniu 17.11.2014 r. także uzupełniony

wykaz placówek w zakresie wskazanym w wezwaniu. W konsekwencji Zamawiający

skorzystał z procedury wynikającej z art. 26 ust.3 Pzp, a Przystępujący uzupełnił skutecznie

i prawidłowo wykaz placówek.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

31

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3.600,00 zł, w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b

w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

32