KIO 2506/14

Sygn. akt: KIO 2506/14

WYROK

z dnia 9 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Członkowie: Marek Koleśnikow

Piotr Kozłowski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 r. przez wykonawcę:

Astaldi S.p.A. w Rzymie, Via Gulio Vincenzo Bona 65, 00156 Rzym w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie

(03-734), ul. Targowa 74

przy udziale:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. −

w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 oraz Ferrovial Agroman S.A., Campo

de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Przedsiębiorstwo −

Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o. w Zawierciu (42-400), ul. Okólna 10,

Bilfinger Infrastructure S.A. w Warszawie (02-672), ul. Domaniewska 50a oraz

„Polwar” S.A. w Gdańsku (80-137), ul. Starodworska 2,

wykonawcy: PORR (Polska) S.A. w Warszawie (02-822), ul. Poleczki 35, PORR −

Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń oraz Przedsiębiorstwo Robót

Mostowych „Mosty – Łódź” S.A. w Łodzi (94-112), ul. Bratysławska 52,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. w Warszawie unieważnienie czynności oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, a następnie powtórzenie oceny spełniania

tych warunków oraz przekazanie wykonawcom informacji o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania

tych warunków wraz z odpowiednim uzasadnieniem prawnym i faktycznym,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Astaldi S.p.A. w Rzymie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie

na rzecz wykonawcy: Astaldi S.p.A. w Rzymie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą wpis

od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

Członkowie: ……………………………

……………………………

2

Sygn. akt: KIO 2506/14

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego

na realizację zadania: „Wykonanie robót budowlanych dla zadania POIiŚ 7.1-55 «Budowa

Łącznicy kolejowej Kraków Zabłocie-Kraków Krzemionki»” zostało wszczęte przez PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona

przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 108-

189420) w dniu 6 czerwca 2014 r.

W dniu 28 listopada 2014 r do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę: Astaldi S.p.A. w Rzymie, zwanego dalej Odwołującym.

Odwołujący twierdził, że Zamawiający wadliwie ocenił złożony przez niego wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w konsekwencji czego

nie został on zaproszony do dalszego udziału w tym postępowaniu – zamiast 267 otrzymał

on zaledwie 110 punktów, co uplasowało go poza pierwszą piątką wykonawców,

którzy do tego dalszego udziału zostali zakwalifikowani. Stał on na stanowisku,

że Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób przyznanej punktacji, przez co uniemożliwił

mu odniesienie się do motywów oceny (str. 2 odwołania) – twierdził on, że nie jest w stanie

ustalić, którym pozycjom wykazu wykonanych robót Zamawiający przyznał punkty (str. 3

odwołania). Uważał on, że takie działanie Zamawiającego naruszało przepisy art. 7 ust. 1,

art. 8 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 3 i 4 oraz innych przywołanych w odwołaniu. Zdaniem

Odwołującego złożony przez niego wniosek winien otrzymać odpowiednią ilość punktów

za przedstawienie każdego ze 130 obiektów wskazanych w wykazie, przy czym przyznawał,

że w odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu koniecznym byłoby przeprowadzenie

przez Zamawiającego procedur opisanych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie ceny złożonego przez niego wniosku oraz dokonanie jego powtórnej oceny

oraz zaproszenie go do dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zastrzegał przy tym, że nie domaga się on umożliwienia zmiany złożonego oświadczenia

(treści wykazu wykonanych robót w zakresie wskazania na nowe obiekty referencyjne),

a jedynie możliwości dokonania stosownych wyjaśnień dotyczących wykazanych obiektów

oraz dokumentów stanowiących referencje – nie zamierzał on uzupełniać dokumentów

o nowe wykazy, wnosił jedynie o dopuszczenie możliwości udowodnienia, że wskazane

w wykazie obiekty spełniają wymagania Zamawiającego i powinny być uwzględnione

w ocenie.

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

Prezesowi Izby doręczyli:

w dniu 1 grudnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: −

Trakcja PRKiL S.A. w Warszawie, Comsa S.A. w Barcelonie oraz Akcine Bendrove

„Kauno Tiltai” w Kownie.

− w dniu 3 grudnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Skanska S.A. w Warszawie, Skanska a.s. oraz Skanska SK a.s.,

w dniu 4 grudnia 2014 r.: −

o wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.

w Warszawie oraz Ferrovial Agroman S.A.

o wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o. w Zawierciu, Bilfinger Infrastructure S.A.

w Warszawie oraz „Polwar” S.A. w Gdańsku

o wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR (Polska) S.A.

w Warszawie, PORR Bau GmbH oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty –

Łódź” S.A. w Łodzi.

Jak ustaliła Izba w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia dokonanego w imieniu

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja PRKiL S.A.

w Warszawie, Comsa S.A. w Barcelonie oraz Akcine Bendrove „Kauno Tiltai” w Kownie

(zwanych dalej łącznie konsorcjum Trakcja) wraz z powołanym zgłoszeniem Prezesowi Izby

zostało doręczone pełnomocnictwo wystawione przez Lidera Konsorcjum dla osoby,

która to zgłoszenie podpisała, a także odpis z Krajowego Rejestru Sądowego właściwy

dla Lidera Konsorcjum. Ponadto, złożono również dwa pełnomocnictwa dla Lidera

Konsorcjum wystawione odpowiednio w imieniu każdego z pozostałych dwóch

konsorcjantów, tj. odpowiednio Comsa S.A. w Barcelonie oraz Akcine Bendrove „Kauno

2

Tiltai” w Kownie. Pełnomocnictwo wystawione w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie w dniu

23 czerwca 2014 r. podpisał Miquel Llevat Vallespinosa, dla którego umocowanie

do działania wynikało z pełnomocnictwa z tego samego dnia, tj. z dnia 23 czerwca 2014 r.

podpisanego w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie przez Jorge Miarnau Montserrat,

również przedstawionego Prezesowi Izby. Wraz z powołanym zgłoszeniem przedstawione

zostały także odpisy z odpowiednich rejestrów właściwych dla każdego z dwóch

konsorcjantów, a także ich tłumaczenia na język polski. Z dokumentu rejestrowego

właściwego dla Comsa S.A. w Barcelonie (str. 4 i 5) wynika, że Jorge Miarnau Montserrat

piastuje stanowisko członka zarządu, prezesa i członka zarządu delegata, na które został

mianowany z dniem 25 lipca 2014 r. Z dokumentu tego wynika tym samym, że powołana

osoba była uprawniona do działania w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie począwszy od dnia

25 lipca 2014 r. Tymczasem przedstawione wraz ze zgłoszeniem przystąpienia

pełnomocnictwo wystawione w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie podpisane przez tę właśnie

osobę opatrzone zostało datą 23 czerwca 2014 r., tym samym w dacie poprzedzającej dzień

mianowania Jorge Miarnau Montserrat na wszystkie stanowiska wskazane w złożonym

Prezesowi Izby odpisie z odpowiedniego rejestru. Nie zostało zatem Izbie wykazane,

aby Jorge Miarnau Montserrat był uprawniony do udzielania pełnomocnictw w imieniu

Comsa S.A. w Barcelonie w dniu, w którym zostało wystawione pełnomocnictwo złożone

wraz ze zgłoszeniem. Dlatego też w oparciu o tak przedstawione dokumenty nie można było

rozstrzygnąć, czy osoba, która podpisała pełnomocnictwo złożone wraz ze zgłoszeniem

przystąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu konsorcjum Trakcja, była do tego

uprawniona – należycie umocowana przez wszystkich członków konsorcjum. Konsorcjum

nie przedstawiło bowiem Prezesowi Izby w odpowiednim terminie (tj. na etapie składania

zgłoszenia przystąpienia) kompletnych dokumentów, z których treści wynikać miałoby

umocowanie do reprezentowania wszystkich podmiotów, w imieniu których zgłoszenie to

zostało dokonane. Kierując się tymi ustaleniami, Izba uznała, iż tak dokonane zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może zostać uznane za skuteczne.

Nie mogło, zdaniem Izby, zostać uznane za skuteczne również zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. w Warszawie, Skanska a.s. oraz Skanska

SK a.s., zwanych dalej łącznie konsorcjum Skanska. Zgodnie z przepisem art. 185

§ 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego

w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,

i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Tym samym,

aby dokonane zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego mogło zostać

uznane za prawidłowe i odpowiadające powołanym wymogom ustawy Pzp koniecznym jest

3

m.in. wykazanie przez podmiot dokonujący zgłoszenia przystąpienia interesu w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której on przystąpił. W doręczonym Prezesowi Izbie

zgłoszeniu przystąpienia, konsorcjum Skanska twierdziło, że posiada interes

w rozstrzygnięciu odwołania wniesionego przez Odwołującego na korzyść Zamawiającego

w związku z jednoczesnym udziałem w postępowaniu odwoławczym wszczętym na skutek

odwołania wniesionego przez konsorcjum Trakcja (KIO 2522/14), którego uwzględnienie

umożliwi konsorcjum Skanska zakwalifikowanie się do grona wykonawców dopuszczonych

do dalszego etapu postępowania. Tym samym konsorcjum Skanska uzależniło istnienie

po jego stronie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje,

od rozstrzygnięcia innego postępowania odwoławczego. Co istotne w tym kontekście,

odwołanie wniesione przez konsorcjum Trakcja zostało postanowieniem Izby z dnia

15 grudnia 2014 r. zwrócone, tym samym zgodnie z art. 187 ust. 6 ustawy Pzp nie wywołało

żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając to

na uwadze, Izba uznała, że brak było podstaw aby przyjąć, że konsorcjum Skanska

wykazało istnienie po jego stronie interesu uzasadniającego zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego. Tak poczynionej oceny zmienić nie mogło zawarte

w zgłoszeniu stwierdzenie, że uwzględnienie odwołania rozpoznawanego w niniejszej

sprawie może pozbawić konsorcjum Skanska możliwości zakwalifikowania się do dalszego

etapu postępowania. Uwzględniając fakt, iż w świetle informacji z dnia 18 listopada 2014 r.,

konsorcjum Skanska zostało sklasyfikowane na szóstej pozycji, a zatem poza gronem

wykonawców, którzy mieliby zostać zaproszeni przez Zamawiającego do składania ofert,

Izba, po uwzględnieniu stanowiska konsorcjum Skanska, nie doszukała się związku

pomiędzy ewentualnym pozytywnym rozstrzygnięciem rozpoznawanego przez Izbę

odwołania wniesionego przez Odwołującego, a sytuacją tegoż wykonawcy. Nie zostało

wykazane, aby ewentualne uwzględnienie tego odwołania przez Izbę oddziaływało

w jakikolwiek sposób na interesy konsorcjum Skanska, a w szczególności, aby mogło się

przyczynić do zakwalifikowania tegoż wykonawcy do dalszego etapu postępowania. Kierując

się tak poczynionymi ustaleniami, także to zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego Izba uznała za nieskuteczne.

W odniesieniu do pozostałych zgłoszeń przystąpienia doręczonych Prezesowi Izby, Izba

uznała je za skuteczne, a tym samym wykonawcy, którzy je wnieśli uzyskali status

uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została

którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

4

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem

stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

przez Zamawiającego i poświadczone przez niego za zgodność z oryginałem,

a także te dokumenty, które przedstawił wraz z odwołaniem Odwołujący.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w każdym z odwołań, Izba ustaliła,

że Zamawiający w pkt IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu postanowił, że zaproszenie

do złożenia oferty skieruje do 5 wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania

warunków udziału, tj. tych, którzy uzyskają największą liczbę punktów ustaloną według

kryteriów określonych w tym punkcie ogłoszenia. Ocena spełnienia warunków udziału

w postępowaniu miała zostać dokonana na podstawie załączonych dokumentów

wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający postanowił, że „za każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone zadanie, spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) w zakresie

warunku określonego w ppkt III.1.b) [po zmianie ogłoszenia opublikowanej w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 112-196354) w dniu 13 czerwca 2014 r.

to ppkt IV.1.b) ] tj. budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane)

co najmniej pięciu obiektów typu most, wiadukt lub estakada (o długości przęsła minimum

30 metrów), w tym budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane)

co najmniej jednego wiaduktu kolejowego (o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30m); –

Wykonawca otrzyma: — za każdą realizację jednego obiektu typu most kolejowy, wiadukt

kolejowy lub estakada kolejowa (o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30 metrów) -

3 punkty; —za każdą realizację jednego obiektu typu most, wiadukt lub estakada (o długości

przęsła minimum 30 metrów)- 2 punkty”. Zamawiający zaznaczył przy tym, że weźmie

pod uwagę wyłącznie te zamówienia, które zostały zrealizowane siłami własnymi

wykonawcy.

Zgodnie z treścią Sekcji III.2.3) w zakresie warunku określonego w ppkt III – po zmianie

ogłoszenia opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 112-196354)

w dniu 13 czerwca 2014 r. to ppkt IV – wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wykazu

5

wykonanych – w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – „robót, o których mowa

w punkcie III, z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania oraz dowody określające,

czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dowodami są wyłącznie

poświadczenia, zgodnie z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.

poz. 231).”

Zgodnie z pisemnym protokołem postępowania (pkt 7.2) termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 7 lipca 2014 r. o godz. 12:00.

Przed upływem tego terminu Zamawiającemu złożono 13 wniosków, w tym ten,

którego autorem był Odwołujący.

Wraz z wnioskiem Odwołującego przedstawiony został „wykaz wykonanych (...) robót,

o których mowa w pkt III.2.3) ppkt III.1b) ogłoszenia o zamówieniu” zawierający wskazanie

na 130 obiektów. Zdaniem Odwołującego każdy z tych obiektów winien zostać uznany

za taki, któremu powinna zostać przyznana odpowiednia liczba punktów w procesie oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 18 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wynikach oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu oraz o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Zawarł tam

informację, że Odwołującemu przypisano 110 punktów, przy czym nie wyjaśnił,

które z obiektów wskazanych przez Odwołującego zaliczył do tych, które pozwoliły przypisać

temu wykonawcy taką właśnie liczbę punktów. Konsekwencją tej oceny było ustalenie,

że Odwołujący nie zostanie zaproszony do składania ofert.

Wobec powołanych czynności Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, każde z odwołań rozpoznała

w granicach zarzutów w nich zawartych i popieranych w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, iż część sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,

jako takie, zasługuje na uwzględnienie.

6

Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy

Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych

w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie

zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania

czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp,

przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być

niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające

formułowanie takich twierdzeń. Co do zasady, dopiero po przedstawieniu

przez wszystkich elementów w odwołaniu Odwołującego tych zawartych

(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba

władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.

O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy

chociażby przepis § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280

z późn. zm.), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak

formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym

należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny

(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie

po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się

nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej

(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym

na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi

konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno

za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.

Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko

w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący

rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób

nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.

Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,

formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.

Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są

wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one

do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu

przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych

rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą

treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on

7

za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący

w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego

oczekiwać, aby na etapie konstruowania zarzutów uwzględniał okoliczności,

których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,

a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.

Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania

zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,

to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego

czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać

na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.

Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone

jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie

zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej

czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej

podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność

tych zarzutów.

Kierując się tym poglądem, Izba uznała, wbrew stanowisku Zamawiającego oraz

wykonawców przystępujących po jego stronie do postępowania odwoławczego,

że w rozpoznawanym odwołaniu został postawiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego

normy prawnej wypływającej z przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. W rozpoznawanym

odwołaniu zawarte zostały w sposób wyraźny twierdzenia o zaniechaniu

przez Zamawiającego uzasadnienia przyznanej Odwołującemu punktacji, co uniemożliwiło

temu wykonawcy odniesienie się do motywów oceny dokonanej przez Zamawiającego,

a w szczególności ustalenia, którym pozycjom złożonego przez Odwołującego wykazu

wykonanych robót Zamawiający przyznał punkty. Jak to już zostało wskazane,

nie było konieczne przywołanie przez Odwołującego konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy

Pzp, aby możliwym było uznanie, że postawił on Zamawiającemu zarzut naruszenia

przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności, do których dokonania był on

zobowiązany. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie, konstrukcja twierdzeń

sformułowanych przez Odwołującego i zawartych w odwołaniu, była wystarczająca

dla przyjęcia, że postawił on Zamawiającemu zarzut zaniechania realizacji ciążącego

na nim zgodnie z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp obowiązku.

Rozstrzygając o zasadności tak postawionego zarzutu, Izba uwzględniła pogląd wyrażony

w orzeczeniu KIO 2447/13, a także w sprawie KIO 2706/12 KIO 2709/12. W pierwszym

z przywołanych orzeczeń Izba wyjaśniła co następuje: „W pierwszej kolejności należy

8

dokonać wykładni przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi, że o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych

warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oceny wymaga bowiem, czy przekazanie

przez Zamawiającego Odwołującemu wyłącznie informacji o przyznanej mu liczbie punktów,

miejscu w klasyfikacji wykonawców, na którym znalazł się po ocenie wniosków, stanowi

wypełnienie powinności nałożonej na Zamawiającego przywołanym przepisem. Izba

nie podzieliła poglądu Przystępującego, który wskazywał, że takie zachowanie spełnia

wymagania prawa. Przeciwnie – zdaniem Izby – już wykładnia językowa art. 51

ust. 1a ustawy Pzp nie daje podstaw do obrony takiego poglądu. Z pojęcia „wyniki oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu” nie wynika zakres informacji składających się

na owe „wyniki”. Przepis milczy na temat, czy informacje te winny być przekazane wszystkim

wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

czy też każdy z nich ma otrzymać wyłącznie swoją indywidualną ocenę. Wobec tego

dla ustalenia obowiązków zamawiającego, wynikających z art. 51 ust. 1a Pzp, sięgnąć

należy do pozajęzykowych reguł interpretacji przepisów prawa - wykładni celowościowej,

funkcjonalnej i systemowej.

Postulatem wykładni celowościowej jest taka interpretacja przepisu, aby był najbardziej

zdatnym środkiem do osiągnięcia celu ustawy. Wykładnia funkcjonalna akcentuje z kolei

funkcję przepisu. Przypomnieć zatem trzeba, że celem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 2

pkt 7a ustawy Pzp), a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie

zamówienia stanowi uporządkowany i sformalizowany ciąg czynności zamawiającego

dokonywanych z poszanowaniem ustawowych zasad, wśród których wyróżniają się zasada

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), zasada

jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) oraz pozostająca z nimi w bezpośrednim

związku i służąca ich realizacji zasada pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Zasady te

stanowią przeniesienie na grunt ustawodawstwa polskiego zasad europejskiego prawa

zamówień publicznych – przejrzystości, niedyskryminacji oraz równego traktowania

gwarantowanych w dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE oraz

2004/17/WE.

Podkreślić należy, że zgodnie z przepisami ustawy ocena wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu stanowi czynność, o której zamawiający przesyła informację

9

wykonawcom. Odwołanie wobec niej może być wniesione w nieprzywracalnym terminie

liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp.

Zasady jawności i pisemności wymagają – zdaniem Izby - nie tylko dokumentowania

przez zamawiającego swoich czynności w postępowaniu, zgodnie z obowiązującymi

przepisami, ale również przekazywania, stosownie do dopuszczonego przez zamawiającego

sposobu porozumiewania się z wykonawcami, dokonanych w toku postępowania ocen i

ustaleń niezbędnych dla oceny przez wykonawcę swoich praw w postępowaniu oraz

podjęcia niezbędnych działań dla ich ochrony. Obowiązek informowania

przez o w umożliwia zamawiającego wykonawców czynnościach postępowaniu

przeprowadzenie przez wykonawców oceny, czy czynności w postępowaniu były dokonane

prawidłowo. Treść informacji zakreśla w znacznym stopniu ramy faktyczne i prawne,

w jakich wykonawcy niezgadzający się z ustaleniami i oceną zamawiającego mogą je

kwestionować przez wnoszenie środków ochrony prawnej. Formalny charakter postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego oraz prekluzyjny charakter terminów na wnoszenie

środków ochrony prawnej wymagają podwyższonej staranności nie tylko od wykonawców,

lecz nakładają też obowiązki na zamawiającego. Zamawiający nie może przez sposób

wykonywania przypisanych mu powinności ustawowych uniemożliwiać wykonawcom obronę

swoich praw w postępowaniu.

Przechodząc kolejno do interpretacji art. 51 ust. 1a ustawy Pzp z zastosowaniem wykładni

systemowej należy zauważyć przede wszystkim, że ilekroć wykonawca skutkiem czynności

zamawiającego jest eliminowany z udziału w postępowaniu, zamawiający jest zobowiązany

do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności. W odniesieniu

do czynności odrzucenia oferty obowiązek taki wynika z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

w odniesieniu do czynności wykluczenia expressis verbis stanowi o nim art. 24 ust. 3 ustawy

Pzp.

Przepis art. 51 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje uznanie za wykluczonego wykonawcy,

który nie został zaproszony do złożenia oferty. Za sprzeczną z zasadami równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji trzeba uznać taką wykładnię przepisów,

która prowadziłaby do przyjęcia, że obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i

prawnego czynności zamawiającego istnieje w postępowaniu prowadzonym w trybie

przetargu ograniczonego - na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu - wyłącznie w stosunku do wykonawcy, który jest wykluczony

z postępowania mocą czynności zamawiającego – nie dotyczy natomiast wykonawcy

uznanego za wykluczonego ex lege. Skoro skutek w obu przypadkach jest taki sam –

eliminacja wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wykonawcy

10

nim dotknięci winni otrzymywać taki sam zakres informacji. Wykonawca niezaproszony

do złożenia oferty i w związku z tym uznany za wykluczonego winien otrzymać uzasadnienie

faktyczne i prawne, analogicznie jak w wykonawca, którego zamawiający wyklucza

z postępowania (arg. a simili z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp).

Konkludując rozważania dotyczące wykładni art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, Izba wyraża pogląd,

że prawidłową realizacją obowiązku zamawiającego, wynikającego z tego przepisu jest,

po pierwsze, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny. Zamawiający

powinien podać co najmniej informację o przyczynach, dla których wykazane roboty

budowlane nie zostały pozytywnie zweryfikowane. Po drugie, zamawiający ma obowiązek

przekazać taką samą informację na temat dokonanej oceny wszystkim wykonawcom,

którzy złożyli wnioski – tak, aby każdy z nich w momencie otrzymania informacji dysponował

taką samą wiedzą.”

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający w rozpoznawanej sprawie

całkowicie zniweczył ratio legis art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. Z informacji przekazanych

Odwołującemu nie sposób powziąć informacji o tym, które z obiektów wykazanych

w przedłożonym wraz z wnioskiem wykazie wykonanych robót budowlanych Zamawiający

uznał za spełniające wymagania opisane w ogłoszeniu o zamówieniu, a tym samym

pozwalające na przypisanie Odwołującemu kolejnych punktów, zgodnie z zasadami

w tym ogłoszeniu określonymi. Jak słusznie zauważyła Izba w powołanej sprawie

KIO 2447/13: „Nie jest rzeczą wykonawców domyślanie się, na jakich podstawach

faktycznych i prawnych oparł Zamawiający ocenę wniosków. To obowiązkiem

Zamawiającego jest przekazanie wykonawcom informacji zawierającej uzasadnienie

dokonanej oceny”.

Dlatego też Izba uznała, że brak zamieszczenia pełnej oceny (zawierającej uzasadnienie

faktyczne i prawne) w informacji skierowanej do Odwołującego nie tylko uniemożliwia mu

obronę praw w postępowaniu, ale też preferuje wykonawców, którzy po dokonanej

przez Zamawiającego ocenie wniosków uzyskali liczbę punktów umożliwiającą im uzyskanie

zaproszenia do złożenia oferty. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 51

ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony.

Wobec uwzględnienia za zasadne powołanych wyżej zarzutów, a w szczególności,

wobec ustalenia, że nie jest wiadomym, za wykazanie których obiektów Zamawiający

przyznał punkty Odwołującemu, Izba uznała za przedwcześnie postawione zarzuty

zaniechania przez Zamawiającego skorzystania z procedur opisanych w przepisach

art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a tym samym naruszenia przez niego tych właśnie przepisów

11

ustawy Pzp. Skoro nie było wiadomym Odwołującemu, które z dokumentów i oświadczeń

przez niego przedstawionych Zamawiający uznał za odpowiadające jego wymaganiom, nie

sposób ocenić na obecnym etapie zasadności tak postawionych zarzutów. Dopiero bowiem

po przedstawieniu przez Zamawiającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej

przez niego oceny możliwym będzie rozstrzyganie o prawidłowości poczynionych przez

niego rozstrzygnięć. Na obecnym etapie, tak jak to wskazano, takie działanie byłoby

przedwczesnym.

Mając to na uwadze, jedynie na marginesie, zasadnym wydaje się dokonanie spostrzeżenia,

że o ile dopuszczalnym, w ocenie Izby, byłoby skorzystanie przez Zamawiającego

z procedury opisanej w art. 26 ust 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,

to już niewłaściwym wydaje się, aby w przypadku dokumentów składanych w celu ustalenia

odpowiedniej punktacji w oparciu, o którą zostanie ustalone grono wykonawców

zaproszonych do kolejnego etapu postępowania, zastosowanie mógł znaleźć przepis art. 26

ust. 3 ustawy Pzp w celu przestawiania Zamawiającemu uzupełnionych wykazów.

W tym zakresie Izba podzieliła pogląd wyrażony i szeroko uzasadniony

w sprawie KIO 1533/13, a także poczynioną przez Sąd Okręgowy w Katowicach w sprawie

XIX Ga 461/12 (wyrok z dnia 13 września 2012 r) konstatację, że „czym innym jest zatem

spełnienie warunków udziału w postępowaniu od dokonania oceny wniosków i nadania im

konkretnej kolejności, pod warunkiem, że w ogłoszeniu poda się sposób i kryteria oceny”.

W ocenie Izby nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający

swym postępowaniem dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepisy te

stanowią, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a Zamawiający może

ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko

w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający,

w odpowiedzi na jego prośbę odmówił mu udzielenia jakichkolwiek informacji związanych

z postępowaniem.

Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

12

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,

zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się

na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie

pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący

przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego

rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego

kosztami wynagrodzenia pełnomocnika, a także wniesionego przez niego wpisu (20 000 zł).

Przewodniczący: ……………………………

Członkowie: ……………………………

……………………………