KIO 2554/14

Sygn. akt: KIO 2554/14

WYROK

z dnia 18 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 grudnia 2014 r. przez ADT

Grup Sp. Sp. z o.o., ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Uniwersytet im. A. Mickiewicza, ul. H. Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań

przy udziale wykonawcy VOL Sp. z o.o. Sp.k., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie:

a) nakazuje Zamawiającemu, stwierdzając naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp

w zw. z art. 91 ust.1 Pzp, unieważnienie czynności wyboru oferty

oraz czynności badania i oceny ofert, najkorzystniejszej powtórzenie

w konsekwencji w ramach której nakazuje Zamawiającemu na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b Pzp wykluczenie z udziału

w postępowaniu Przystępującego VOL Sp. z o.o. Sp.k. i uznanie jego oferty za

odrzuconą w trybie art. 24 ust.4 Pzp,

b) w pozostałych zarzutach nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy Pzp,

2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet im. A. Mickiewicza, ul. H.

Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ADT Grup Sp.

Sp. z o.o., ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Uniwersytet im. A. Mickiewicza,

ul. H. Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań na rzecz ADT Grup Sp. Sp. z o.o.,

ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa która to kwota stanowi koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet

kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2554/14

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Dostawa i instalacja serwera dla Wydziału Biologii UAM wraz

z uruchomieniem i instruktażem" (znak sprawy: 907/PN/29/14), zostało wszczęte

ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za

numerem 2014/S 172-304594 z dnia 09.09.2014 r., przez Uniwersytet im. A. Mickiewicza,

ul. H. Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 24.11.2014 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej VOL Sp. z o.o. Sp.K., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań zwany dalej:

„VOL Sp. z o.o. Sp. k.” albo „Przystępującym”, drugą pozycję w rankingu złożonych ofert

zajęła firma: ADT Grup Sp. z o.o., ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa zwana dalej: „ADT Grup

Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.

W dniu 03.12.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ADT Grup Sp. z o.o.

wniosło odwołanie na w/w czynności i zaniechania. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 03.12.2014 r. (e-mailem oraz faxem). Zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. pomimo zmiany treści oferty w ponownym

uzupełnieniu tego samego dokumentu (testów przepustowości wymaganej pojedynczej

macierzy dyskowej),

2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dwukrotne wezwanie do

uzupełnienia tego samego dokumentu, pomimo nazwania pisma ponownie wzywającego do

uzupełnienia tego samego dokumentu wezwaniem do „złożenia wyjaśnień",

a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp.

z o.o. Sp. k. z powodu jej niezgodności z wymogami zawartymi w SIWZ polegającej na

zaoferowaniu niewłaściwej ilości serwerów;

4. art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 58 §1 w zw. z art. 387 §1 KC Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. pomimo, że Wykonawca (w zmieniających treść

oferty wyjaśnieniach) zaoferował świadczenie niemożliwe do wykonania, tj. licencję, która

zawiera 840 sztuk Value Units per Core (PVU), pomimo, że taka licencja nie istnieje,

5. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia VOL

Sp. z o.o. Sp. k., mimo, iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów IBM Polska Sp. z o.o.

3

uzupełnione w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów - nie potwierdza warunków

udziału w postępowaniu - realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego,

6. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nieuzasadnione poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej

w ofercie VOL Sp. z o.o. Sp. k;

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o.

w oparciu o wszystkie elementy oferty, które nie spełniają wymogów zawartych

w SIWZ;

8. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców,

9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy

wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy,

10. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej jako -

bezwzględnie wadliwej;

odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k.; -

uzupełnienie uzasadnienia odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o.; -

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; -

dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. -

Zamawiający po dokonaniu czynności badania i oceny ofert w dniu 24.11.2014 r. za

najkorzystniejszą uznał ofertę VOL Sp. z o.o. Sp. k. W zawiadomieniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty Comtegra

Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, iż w toku tej czynności

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp pomimo iż treść tej oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Ponadto Zamawiający w trakcie badania i oceny oferty

VOL Sp. z o.o. Sp. k., dokonał wielu naruszeń Pzp, jak również nie zawarł w uzasadnieniu

odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o. wszystkich elementów oferty, które nie zostały

spełnione.

Odnośnie pierwszego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. pomimo zmiany treści oferty

w ponownym uzupełnieniu tego samego dokumentu, (testów przepustowości wymaganej

pojedynczej macierzy dyskowej), względnie z uwagi na złożenie oferty wariantowej,

Po pierwsze - wskazał, że VOL Sp. z o.o. Sp. k. nie załączył do złożonej oferty

żadnego testu, mimo, iż Zamawiający wymagał przeprowadzenia testu przepustowości

macierzy dyskowej dla operacjï zapisu i dla operacji odczytu. W załączniku A do SIWZ

4

w punkcie 2.1 ppkt 12 a i b wskazano jednoznacznie, iż „Przepustowość ta musi być

udokumentowana przez Wykonawcę za pomocą wyników testu, dołączonych do oferty,

wykonanego na macierzy dyskowej (...)" Procedura testowa (test przepustowości macierzy)

opisana jest w Załączniku 1 do specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia".

W związku z brakiem takiego testu w ofercie Zamawiający w dniu 21.10.2014 r.

skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz, jak określił to Zamawiający

(szczegółowe zarzuty dotyczące tej kwestii zaprezentowano w kolejnej części odwołania) -

poprosił o wyjaśnienie dotyczące treści złożonej oferty wskazując:

„W załączniku A do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w pkt 2.1.12a (str. 35)

Zamawiający wymagał dołączenia do oferty wyników testu przepustowości pojedynczej

macierzy dyskowej wykonanego na macierzy dyskowej w dostarczanej konfiguracji.

W Państwa ofercie zabrakło ww. testu, w związku z powyższym Zamawiający zwraca się

z prośbą o jego złożenie w Dziale Głównego Inżyniera." W odpowiedzi na to wezwanie VOL

Sp. z o.o. Sp. k. złożył dokument, którego nie można uznać za wyniki testów według

wymagań Zamawiającego, m.in. dlatego, że:

• podawał jedynie uśrednione wyniki testu, (do macierzy NetApp E5560 (str. 34

uzupełnienia z 24.10.2014 r.);

• został wykonany według wymagań opisanych w załączniku nr 3 do SIWZ, pomimo że

powinien zostać wykonany według wymagań opisanych w załączniku nr 1 do specyfikacji

technicznej warunków zamówienia ;.

Pomimo to - w dniu 31.10.2014 r. Zamawiający ponownie wezwał do wyjaśnień

wskazując, iż „prosi o wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty: Zamawiający prosi

o dostarczenie szczegółowego wyniku testu przepustowości pojedynczej macierzy dyskowej

wykonanego na macierzy dyskowej w dostarczanej konfiguracji. "

W odpowiedzi na wezwanie z 31.10.2014 r. w dniu 3.11.2014 r. VOL Sp. z o.o. Sp. k.

złożył dokument zawierający wyniki testu przepustowości pojedyncze macierzy dyskowej ale

podając macierz NetApp E5500 - który jest innym produktem niż macierz NetApp E5560 -

wykazana pierwotnie.

Analizując dostarczone przez VOL Sp. z o.o. Sp. k. dokumenty należy podkreślić, iż

początkowo przedstawiono wyniki obrazują wydajność macierzy NetApp E5560. Dodatkowo

odniesiono się do załącznika nr 3 do SIWZ, który w ogóle nie istnieje w dokumentacji

przetargowej dotyczącej tego postępowania. Po powtórnym wezwaniu Zamawiającego

przedstawiono prawidłowe wyniki testów, ale już innego sprzętu, gdyż wyniki dotyczyły

macierzy NetApp E5500. W tym przypadku zmianie uległ oferowany przez VOL Sp. z o.o.

Sp. k. rodzaj macierzy, na rodzaj, którego Zamawiający nie wymagał. W Załączniku A do

SIWZ w punkcie 2 Zamawiający wskazał wymagania macierzy dyskowej: „Macierz dyskowa -

o pojemności surowej min. 480 TB - 2 szt.", a Wykonawca zaoferował „NetApp E5560"

5

(zgodnie z treścią oferty str. 26). Należy podkreślić, iż rodzaj E5500 nie identyfikują

jednoznacznie użytej do testów macierzy. Podkreślił, że rozróżnienie modeli macierzy jest

istotne z punktu widzenia ich możliwości technicznych. Wskazane w wynikach testu dane

prowadzą do braku możliwości identyfikacji na jakiej macierzy zostały dokonane testy, a tym

samym jakie były dane techniczne testowanego sprzętu. Reasumując stwierdził, iż

przedstawione po powtórnym wezwaniu Zamawiającego wyniki testu - spowodowały zmianę

treści oferty, względnie - spowodowały, że Wykonawca złożył ofertę wariantową - tj. oferując

Zamawiającemu macierz NetApp E5500 lub NetApp E5560.

Stanowi to jednoznaczną podstawę do odrzucenia oferty, gdyż :

• zmiana treści oferty w wyniku uzupełnień/wyjaśnień jest niedopuszczalna,

• Zamawiający nie dopuścił w SIWZ możliwości złożenia oferty wariantowej.

Odnośnie drugiego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp poprzez dwukrotne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu, pomimo

nazwania pisma ponownie wzywającego do uzupełnienia tego samego dokumentu

wezwaniem do „złożenia wyjaśnień", a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty.

W uzasadnieniu poprzedniego zarzutu szczegółowo została opisana procedura

wzywania do wyjaśnień przeprowadzona przez Zamawiającego w trakcie badania oferty VOL

Sp. z o.o. Sp. k. Zamawiający skierował do Wykonawcy dwa wezwania dotyczące

dostarczenia testów wydajnościowych podając jako ich podstawę art. 87 ust. 1 Pzp.

Odwołujący pragnie podkreślić, iż druga czynność (drugie wezwanie) - była bezpodstawna.

Zamawiający w wezwaniu wymagał dostarczenia wyników testu, zatem zakwalifikowanie

wezwania jako wezwanie do wyjaśnień zamiast wezwanie do dostarczenia dokumentów

pozwala domniemywać co najmniej „oczywistą omyłkę" Zamawiającego. Żądany wynik testu

przepustowości pojedynczej macierzy dyskowej wykonanego na macierzy dyskowej

w dostarczanej konfiguracji należy jednoznacznie oceniać jako dokument przedmiotowy

o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp: W postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie (...)

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego.

Jak wynika jednoznacznie z SIWZ test ten miał potwierdzić wymagane przez

Zamawiającego parametry wydajności zaoferowanych przez Wykonawców macierzy

dyskowych. W związku z powyższym, dwukrotne wzywanie do dostarczenia wyników testów

było naruszeniem przepisów ustawy oraz podstawowych zasad Pzp, co potwierdza liczne

orzecznictwo: wyrok z 3.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1069/09, wyrok z 29.12.2008 r.

KIO/UZP 1454/08, oraz wyrok z 22.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1400/14. W przedmiotowej

6

sytuacji - drugie wezwanie - (pomimo nazwania go „wezwaniem do wyjaśnień”) - było

bezpodstawne a Zamawiający po stwierdzeniu nie uzupełnienia testów (nie potwierdzenia

elementów wymaganych) - miał obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy.

Odnośnie trzeciego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. z powodu jej niezgodności z wymogami zawartymi w

SIWZ polegającej na zaoferowaniu niewłaściwej ilości serwerów.

VOL Sp. z o.o. Sp. k. zaoferował jeden serwer zarządzający obiema macierzami

zgodnie ze str. 28 oferty (uzupełnienie numer 1, serwer zarządzający zgodny z SIWZ - ilość

1). Podczas posiedzenia komisji w dniu 17.11.2014 Zamawiający samowolnie - zmieniając

wymagania SIWZ - uznał, że „w przypadku serwerów uznajemy jako rozwiązanie

dopuszczalne i zgodne z SIWZ rozwiązanie z jednym serwerem zarządzającym macierzami".

Tymczasem w SIWZ (załącznik A, pkt 2.1) - Zamawiający wymagał dostarczenia

dwóch macierzy, każda spełniająca wymagania minimalne, które zostały opisane dla

pojedynczej macierzy. Dodatkowo Zamawiający - określając serwer w stosunku do macierzy

(jednej macierzy) - użył zwrotu „dedykowany" - pkt 10b, str. 34 SIWZ.

„macierz musi umożliwiać prezentację obciążenia poszczególnych grup RAID oraz

wolumenów przy pomocy dostarczonego oprogramowania w czasie rzeczywistym;

oprogramowanie to może być integralną częścią kontrolerów lub znajdować się

w oprogramowaniu zainstalowanym na dedykowanym serwerze zewnętrznym”

Podkreślił również, że zgodnie z wymaganiami technicznymi SIWZ - np. wymaganiem

posiadania przez serwer 2 portów 1 Gigabit Ethernet (które pracują z jedną macierzą) -

jednoznaczne było, że wymagany był serwer dedykowany do jednej macierzy, czyli należało

zaoferować dwa serwery. Nadto, zgodnie z wiedzą techniczną - jednoznaczne jest, że w tym

postępowaniu - dla każdej macierzy wymagany był dedykowany serwer zarządzający.

Dedykowany, a więc nie współdzielony. Tak więc skoro wymagane było dostarczenie 2

macierzy, to należało również zaoferować 2 serwery (po jednym dedykowanym dla każdej

macierzy). Wykonawca zaoferował jeden serwer współdzielony dla obu macierzy, a więc nie

spełnił wymogów SIWZ. Co więcej, wykonawca zaoferował serwer wyposażony w 2 porty 1

Gigabit Ethernet, co pozwala na zarządzanie maksymalnie jedną macierzą. Każda macierz

posiada 2 kontrolery, każdy kontroler 2 porty do zarządzania:

http://community.netapp.com/t5/Tech-OnTap-Articles/E-Series-Breaks-Perfornriance-Barriers/ta-p/86918

„Each E-Series controller features dual Ethernet connections for management."

(każdy kontroler serii E posiada podwójne połączenie Ethernet do zarządzania). Aby

zarządzać macierzą, należy podłączyć serwer zarządzający do minimum jednego portu

zarządzającego każdego kontrolera. Wykonawca zaoferował w sumie 4 kontrolery (2

macierze po 2 kontrolery), tak więc aby zarządzać przy wykorzystaniu jednego serwera

należało zaoferować serwer z minimum 4-roma portami (chociaż SIWZ wymagał 2 serwerów,

7

każdy po 2 porty).

Odnośnie czwartego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 58 §1

w zw. z art. 387 §1 KC poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. pomimo,

że Wykonawca zaoferował świadczenie niemożliwe do wykonania, tj. licencję, która zawiera

840 sztuk Value Units per Core (PVU), pomimo, że taka licencja nie istnieje,

VOL Sp. z o.o. Sp. k. w pkt 4.1 (str. 3 oferty) zaoferował licencje „IBM GPFS v3.x

Server with 5 year SW Subscription and Support" w ilości 2 sztuki. W ocenie odwołującego -

jest to precyzyjne i jednoznaczne określenie ilości sztuk asortymentu będącego przedmiotem

oferty.

Następnie - w wyjaśnieniu z 21.11.2014r. Wykonawca stwierdził, że zaoferował "dwie,

zgodnie z treścią wymagań Zamawiającego licencje". VOL Sp. z o.o. Sp. k. - dalszej części

wyjaśnień wskazywał jednak, że każdy serwer wymaga zastosowania 840 szt. jednostek

miary "Value Units per Core", czyli zaoferowania licencji w ilości 840 sztuk Value Units per

Core. Abstrahując od tego, że tak naprawdę wyjaśnienia te zmieniają treść oferty, to należy

podkreślić, że NIE SITNIEJE licencja, która zawiera 840 sztuk Value Units per Core (PVU).

Zgodnie z zestawieniem dostępnych licencji IBM GPFS:

https://www-03.ibm.com/systems/xbc/cog/thirdpartysoftware.html

w ofercie IBM dostępne są zestawy licencji obejmujące 10 lub 250 PVU (Value Units per

Core) obejmujące oprogramowanie w wersji 3.x wraz z 5-cio letnim wsparciem producenta

00KE512 IBM GPFS for x86 V3.x Server per 10 PVU with 5 Year SW S&S

00KE513 IBM GPFS for x86 V3.x Server per 250, 10 PVU w/ 5 Yr SW S&S

Nie istnieje pojedyncza licencja obejmująca 840 sztuk value units, którą zgodnie

z wyjaśnieniami zaoferował VOL Sp. z o.o. Sp. k. W konsekwencji - abstrahując od tego, że

Wykonawca ten zmienił treść oferty - zaoferował świadczenie niemożliwe.

Odnośnie piątego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b

Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia VOL Sp. z o.o. Sp. k., mimo, iż zobowiązanie do

udostępnienia zasobów IBM Polska Sp. z o.o. nie potwierdza realności dysponowania

zasobami podmiotu trzeciego, co w konsekwencji powinno prowadzić do wniosku, że

Wykonawca Vol nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia. Zamawiający w dziale V pkt 1 pkt 2 SIWZ wymagał, aby Wykonawcy

ubiegający się o udzielnie zamówienia wykazali, iż posiadają wiedze i doświadczenia

pozwalające im na prawidłowe wykonanie zamówienia. Aby spełnić wymóg postawiony przez

Zamawiającego w tym zakresie konieczne było wykazanie, iż Wykonawca w okresie

ostatnich trzech lat wykonał co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem

przedmiotowi niniejszego zamówienia (tj. serwerów) o wartości brutto odpowiadającej co

najmniej 2.500.000 zł wraz z załączeniem dowodów potwierdzających, że ta dostawa została

wykonana należycie. VOL Sp. z o.o. Sp. k. w tym zakresie - w ofercie nie złożył

8

dokumentów. Dopiero w wyniku uzupełnienia - skorzystał z wiedzy i doświadczeni podmiotu

trzeciego - IBM Polska Sp. z o.o. (dalej jako: „IBM") i złożył bardzo lakoniczne i niewiele

mówiące zobowiązanie do udzielenia „wiedzy i doświadczenia". Co istotne - zobowiązanie to

nie mówi w ogóle w jaki sposób podmiot ten potencjał udostępni - nawet nie określa

„doradztwo i szkolenia" ani „doradztwo i konsultacje" - który występował w niektórych

„zobowiązaniach" składanych w innych postępowaniach. Wykonawca IBM wskazał jedynie,

że oddaje niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia

w postaci udostępnienia referencji potwierdzających spełnienie wymogu opisanego w SIWZ.

Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z treścią art. 26 ust 2b Pzp wykonawca może

polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego

łączących ich stosunków. Jednakże, co w niniejszej sprawie jest najistotniejszym elementem,

w takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jednakże w naszej sytuacji,

ani z oferty, ani z oświadczenia podmiotu trzeciego nie wynika w jaki sposób VOL Sp. z o.o.

Sp. k. będzie dysponował tymi zasobami oraz w jakiej formie. Nie wskazano również jak

podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Odwołujący pragnie podkreślić,

iż z udostępnienia samych dokumentów potwierdzających wykonanie przez podmiot trzeci

zamówienia w sposób należyty nie można wywieść faktu, iż będzie on udostępniał VOL Sp.

z o.o. Sp. k. wiedzę i doświadczanie. Co oczywiste, po stronie Wykonawcy ciąży obowiązek

wykazania i udowodnienie tego faktu Zamawiającemu. Zgodne z niezwykle bogatym

orzecznictwem w tym zakresie należy wnioskować, iż udostępnienie powinno mieć charakter

REALNY. Przywołał stanowisko KIO w tym zakresie - wyrok z 4.11.2014 r., sygn. akt: KIO

2182/14, wyrok z 16.03.2011 r., sygn. akt: KIO/424/11, wyrok z 18.07.2014 r., sygn. akt: KIO

1368/14, czy też wyrok z 18.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1390/14. Analizując powyższe

orzecznictwo jednoznacznie uznał, iż samo przedstawienie oświadczenia firmy IBM nie jest

wystarczające do udowodnienia, iż wiedza i doświadczenie zostaną w sposób realny

udostępniane VOL Sp. z o.o. Sp. k., co prowadzi w konsekwencji do uznania, iż VOL Sp.

z o.o. Sp. k., nie spełnił wymogu wiedzy i doświadczenia wymaganego w SIWZ i powinien

zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Odnośnie szóstego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez

nieuzasadnione poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie VOL Sp. z o.o. Sp. k.

Zamawiający wraz z wezwaniem do wyjaśnień z 18.11.2014 poinformował VOL Sp. z o.o.

Sp. k. poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjaśniono również, iż zmiana ta polegała na wpisaniu w ofercie

VOL Sp. z o.o. Sp. k. (str. 25) dla pozycji IBM System x 900W High Efflciency Platinum AC

Power Supplu oraz 2.8m, 10A/100-250V, C13 to IEC 320- C14 Rack Power Cable ilości 2

sztuk. Zamawiający uznał, że we wcześniejszej części oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. (str. 24)

9

w pkt 1.2. Serwery GPFS ppkt n) zaoferował podwójne zasilacze hot-plug i ta informacja

uzasadnia, iż w zamiarze VOL Sp. z o.o. Sp. k. w tabeli dotyczącej konfiguracji serwera taka

ilość miała być zgodna z opisem przedmiotu zamówienia.

Czynność poprawienia innej omyłki pisarskiej była nieprawidłowa. Zamawiający

wymagał, aby serwer był wyposażony w podwójne zasilacze hot-plug oraz redundantne

wentylatory wymienne w trybie hot-plug - natomiast wymagana ilość serwerów wynosiła 2

sztuki. Natomiast w ofercie VOL Sp. z o.o. Sp. k. w pkt 1.2. zaoferowano dwa serwery - tak

jak tego wymagał Zamawiający, każdy z nich wyposażony w pojedynczy zasilacz

(94Y6667IBM System x 900W High Efficiency Platinum AC Power Supply) - sztuk 1 - oraz

pojedynczy przewód zasilający (46M298, 2.8m, 10A/100-250V, C13 to IEC 320-C14 Rack

Power Cable) - sztuk 1. Natomiast zamiast drugiego zasilacza została zaoferowana zaślepka

(90Y5777 x3650 M4 Power Supply Filier). Takie złożenie i ujęcie sztukowe wskazuje, iż nie

został spełniony wymóg zawarty w SIWZ w zakresie dostarczenia podwójnych zasilaczy.

Wykonawca zamiast zasilacza zaoferował zaślepkę i aby zainstalować dodatkowy zasilacz

(który niejako został dołożony przez Zamawiającego) konieczne jest usunięcie zaślepki

i w jego miejsce wstawienie dodatkowego elementu - zasilacza 94Y6667IBM System x 900W

High Efficiency Platinum AC Power Supply, czyli zamiana urządzenia na inne. O tej sytuacji

Odwołujący informował Zamawiającego w piśmie skierowanym do niego w dniu 6.11.2014 r.

Zamawiający dopiero o powzięciu tej informacji od Odwołującego dokonał czynności

poprawienia oferty. Odwołujący pragnie wskazać, iż opisana wyżej sytuacja jest ingerencją

w treść oferty, nie zaś inna omyłką i jako taka była niezgodna z przepisami Pzp. Skutkiem

tego należy uznać, że oferta VOL Sp. z o.o. Sp. k. nie spełniała wymagań zawartych

w SIWZ również w tym zakresie. Nieuzasadnione jest również odniesienie się przez

Zamawiającego do informacji zawartych na str. 24 oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k., z uwagi na

fakt, iż stanowią one jedynie powtórzenie wymogów zawartych przez Zamawiającego

w SIWZ, zaś informacje wskazane na str. 25 oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. stanowią faktyczną

ofertę Wykonawcy. Przywołał liczne orzecznictwo wskazujące, iż w danym przypadku nie

można mówić o innej omyłce np.: wyrok z 14.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1867/10 oraz wyrok

z 9.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 431/10.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Comtegra Sp. z o.o. w oparciu o wszystkie elementy oferty, które nie spełniają

wymogów zawartych w SIWZ. Zamawiający w zawiadamianiu o wyborze najkorzystniejszej

oferty z 24.11.2014 r. poinformował również o odrzuceniu oferty Comtegra Sp. z o.o. Jako

jedyny powód odrzucenia tej oferty Zamawiający wskazał, iż treść oferty nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia w poz.

6.2 Zamawiający wymagał listwy zasilającej z możliwością pomiaru wartości chwilowej prądu

oraz mocy czynnej pobieranej przez dowolne wybrane gniazdo. Natomiast Comtegra Sp.

10

z o.o. w swojej ofercie zaoferował listwę Raritan PX2-2530, która według informacji

technicznej producenta nie ma możliwości pomiaru wartości chwilowej prądu oraz mocy

czynnej pobieranej przez dowolnie wybrane gniazdo, a jedynie sumaryczne wartości dla

całej fazy zasilającej. Odwołujący podzielił stanowisko Zamawiającego w tym zakresie,

jednak pragnie wskazać, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie uwzględnił

wszystkich niezgodności oferty Comtegra Sp. z o.o. z wymaganiami zawartymi w SIWZ.

Poniżej wyszczególniono wszystkie nieprawidłowości:

a) Brak serwerów zarządzających zaoferowanymi macierzami dyskowymi,

b) Załączone do oferty testy nie potwierdzają, że przedmiot oferty spełnia wymagania SIWZ

postawione w załącznik A, pkt 2.1 ppkt 12,

c) Zaoferowano licencje IBM GPFS dla dwóch serwerów po 2 sockety. Wyżej wymienione

kwestie powinny stanowić uzupełnienie uzasadnienia odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o.,

z uwagi na fakt, iż Zamawiający zobowiązany jest w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazać

wszystkie okoliczności mające wpływ na taką decyzję. Wskazał na wyrok z 17.09.2010 r.,

sygn. akt: KIO 1915/10 oraz wyrok z 19.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 5/09.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 Pzp wynikają bezpośrednio z zarzutów

przedstawionych powyżej w odwołaniu. Reasumując - uwzględniając wszystkie postawione

zarzuty należy wskazać, że czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu jest wadliwa. Oferta VOL Sp. z o.o. Sp. k.

nie odpowiada treści SIWZ, a niezgodności tej Zamawiający nie może samodzielnie usunąć.

Oferta VOL Sp. z o.o. Sp. k. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp. Co istotne - oferta VOL Sp. z o.o. Sp. k. nosi znamiona niedbale przygotowanej, tj. „na

ostatnią chwilę" - nie została dopracowana, nie zadbano o zgodność z wymaganiami

Zamawiającego. Należy również wskazać, że pełnomocnictwo dla osoby wnoszącej

odwołanie - nie zawiera uprawnienia do podpisania lub wniesienia odwołania, ale ma

charakter ogólny.

Zamawiający w dniu 04.12.2014 r. (faxem oraz odbiór osobisty) wezwał wraz kopią

odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 05.12.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) VOL Sp.

z o.o. Sp. k. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

11

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił

i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugą pozycje w rankingu złożonych ofert,

w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutu względem oferty najkorzystniejszej,

ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowienia SIWZ – tj. zał. nr A do SIWZ oraz zał. nr 1 do niego, zał. nr

5a do SIWZ, odpowiedzi na pytania udzielone w postępowaniu, oferty Przystępującego,

wezwania z 21.10.2014 r. wystosowanego do Przystępującego, uzupełnienia oferty

Przystępującego z 24.10.2014 r., wezwania z 31.10.2014 r. wystosowanego do

Przystępującego, odpowiedzi Przystępującego z 03.11.2014 r., protokołu Komisji

Przetargowej z 17.11.2014 r., pisma Odwołującego z 06.11.2014 r., pisma Zamawiającego

z 18.11.2014 r. dotyczącego poprawienia innej omyłki oraz wezwania do wyjaśnień ilości

zaoferowanej licencji, odpowiedzi z 21.11.2014.r. oraz jego załącznika.

Nadto, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone na rozprawie przez

Odwołującego: 1) wydruk ze strony producenta macierzy NetApp wraz z tłumaczeniem

w zakresie zarzutu 1 i 2; 2) wydruk ze strony producenta NetApp wraz z tłumaczeniem

w zakresie zarzutu 3; 3) wydruk z materiałów producenta IBM wraz z tłumaczeniem

w zakresie zarzutu 4; 4) wydruk ze strony producenta IBM w zakresie zarzutu 6. Izba

dopuściła również złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1) oświadczenie IBM Polska

Sp. z o.o. z 16.12.2014 r., 2) oświadczenie NetApp Poland Sp. z o.o. z 12.12.2014 r.

Dodatkowo, Izba przeprowadziła dowód ze złożonych w postępowaniu oryginalnych

ofert przedłożonych na okres wydania orzeczenia w sprawie.

12

Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie opinię biegłego powołanego przez Izbę

w sprawie o sygn. akt: KIO 1667/13 z uwagi na okoliczność, że przedmiotowy dowód dotyczy

innego postępowania odwoławczego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie oraz pismo procesowe Odwołującego złożone na

posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do

protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, piśmie

procesowym Odwołującego, w tym także postanowienia SIWZ, jak i z oferty

wezwania z r. do Przystępującego, 21.10.2014 wystosowanego Przystępującego,

uzupełnienia oferty Przystępującego z 24.10.2014 r., wezwania z 31.10.2014 r.

wystosowanego do Przystępującego, odpowiedzi Przystępującego z 03.11.2014 r., protokołu

Komisji Przetargowej z 17.11.2014 r., pisma Odwołującego z 06.11.2014 r., pisma

Zamawiającego z 18.11.2014 r. dotyczącego poprawienia innej omyłki oraz wezwania do

wyjaśnień ilości zaoferowanej licencji, odpowiedzi z 21.11.2014.r. oraz jego załącznika.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Na wstępie Izba, odniesie się do ukształtowania tenoru sentencji. Należy wskazać, że

art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp zobowiązuje Izbę do uwzględnienia odwołania zawsze w wypadku

stwierdzenia jakiegokolwiek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

niezależnie od ilości podniesionych zarzutów. Zatem przepis ten nie przewiduje możliwości

kształtowania sentencji i wartościowania jej przez pryzmat postawionych zarzutów,

pozostawiając Izbie ocenę wyłącznie popełnionego przez Zamawiającego naruszenia.

Niemniej jednak dostrzegając potrzebę stron i uczestników postępowania

odwoławczego, Izba w niniejszej sprawie ukształtowała tenor sentencji wskazując na

zasadność zarzutów, które stanowiły podstawę stwierdzonego naruszenia z jednoczesnym

zakreśleniem zarzutów, co do których naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp nie potwierdziło się.

Względem wniosku Zamawiającego, sformułowanego na rozprawie, o nakazanie

przez Izbę unieważnienia postępowania, Izba podnosi, że biorąc pod uwagę art. 192 ust. 3

13

pkt 1 Pzp, brak jest w ocenie Izby, możliwości nakazania unieważnienia całego

postępowania, w tym zakresie istnieje taka możliwość jedynie względem czynności

Zamawiającego. Należy zauważyć, że prerogatywa w tym zakresie została odebrana Izbie

w toku około 40 nowelizacji przepisów Pzp. Dodatkowo, stwierdzając, że Zamawiający

zawsze może jako gospodarz postępowania podjąć taką decyzje samodzielnie,

z zastrzeżeniem, że taka czynność będzie podlegała zaskarżeniu, tak jak każda inna

czynność Zamawiającego w postępowaniu.

Odnośnie pierwszego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. pomimo zmiany treści

oferty w ponownym uzupełnieniu tego samego dokumentu (testów przepustowości

wymaganej pojedynczej macierzy dyskowej), Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu.

W tym zakresie, Izba stoi na stanowisku, że argumentacje Zamawiającego

przedstawioną na rozprawie należy uznać za wiarygodną i mającą oparcie w dokumentacji

postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Zasadnie bowiem przyjął Zamawiający, że

tylko pierwsze wezwanie z 21.10.2014 r. było wezwanie do uzupełnienia oferty

Przystępującego, zaś w drugim wypadku mamy do czynienia z wezwaniem do wyjaśnień

sensu stricte. Izba w tym zakresie, nie kierowała się wskazywaną podstawa prawną, ale

istotą faktyczną danej czynności i rezultatem danego wezwania i jego skutkiem dla oferty

Przystępującego. Izba przychyliła się do tezy Zamawiającego, że w wyniku pierwszego

wezwania z 21.10.2014 r. Przystępujący w sposób prawidłowy uzupełnił swoją ofertę

o wymagane przez Zamawiającego wyniku testu wykonanego na macierzy dyskowej

w dostarczonej konfiguracji według procedury testowej opisanej w zał. nr 1 do specyfikacji

technicznej przedmiotu zamówienia. Względem wątpliwości Odwołującego co do odwołania

się do wymagań opisanych w załączniku nr 3 do SIWZ, Izba uznaje za zasadną

argumentacje tak Zamawiającego, jak i Przystępującego, iż Wykonawca mógł zasugerować

się wskazaniem na str. 14 SIWZ i określeniem na tej stronie, że Opis Przedmiotu

Zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SIWZ, gdy tymczasem był to załącznik nr A do SIWZ,

co mogło wprowadzić w błąd i w rezultacie nie może być poczytywane na niekorzyść

Przystępującego. Jednocześnie należy zauważyć, że samo odwołanie się do załącznik

dotyczącego Opisu Przedmiotu Zamówienia, którego elementem, czy też załącznikiem jest

zał. nr 1 do specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia czyni zaistniały błąd pozornym,

gdyż miało miejsce wskazanie właściwego dokumentu w sposób pośredni. Odnośnie, zaś

kwestii, czy sam dokument - pierwsze wyniki testów – w sposób wyczerpujący – biorąc pod

uwagę samą procedurę wskazywały owe wyniku, czy też dopiero w skutek wezwania

14

z 31.10.2014 r. uzyskano wyniku testów, które z racji swojej szczegółowości czyniły zadość

wymogom narzuconym w tej mierze przez Zamawiającego, Izba uznała że brak jest

podstaw do formułowania tak daleko idących negatywnych wniosków dla Przystępującego.

Niewątpliwie bowiem pierwotne wyniku testów podają więcej niż jeden wynik, czyli czynią

zadość wykładni literalnej postanowień SIWZ (wskazanych fragmentów załączników)

przedstawionej na rozprawie przez Odwołującego. Przedstawione wyniku są wynikami

uśrednionym dla poszczególnych operacji (zapis i odczyt). Tak też zostało wprost

przywołane w pierwszych wynikach testów. Wyniki miały dotyczyć testu wykonanego według

procedury testowej, w żadnym wypadku nie wynika, ani ze str. 35 SIWZ, ani też str. 37

SIWZ, aby w ramach przedstawionych wyników testu istniał obowiązek jego szczegółowego

przedstawienia. Naturalnie nie było takiego zakazu, ale analiza wyników testu

przedstawionych w innych ofertach daje podstawę do tego, aby stwierdzić, że każdy

z Wykonawców przedstawił powyższe wyniki w odmienny sposób. W jednym nawet

przypadku, w sposób istotnie obszerniejszy poprzez dołączenie dodatkowego załącznika.

W każdym jednak wypadku – przedstawiono ostateczne uśrednione wyniki testu z 5

powtórzeń (choć nie musiały być one po kolei przedstawione na wynikach) testu dla

poszczególnych operacji (zapis i odczyt). Względem podnoszonej zmiany treści oferty

dokonanej przez Przystępującego w wyniku wezwania z 31.10.2014 r., czy też wariantowości

oferty, Izba zwraca uwagę na przywołany powyżej kontekstu uzupełnienia z 24.10.2014 r.

oraz pisma z 03.11.2014 r. Wyniku uzupełnienia z 24.10.2014 r. Zamawiający otrzymał

wyniku testów macierzy NetApp E 5560 w konfiguracji zgodnej z SIWZ, czyli takiej jak

została zaoferowana przez Przystępującego – na str. 26 i 28 uzupełnienia oferty (pierwotnie

w ofercie brak było załącznika asortymentowego). Wyjaśnienia z 03.11.2014 r. nie zmieniają

zaoferowanej macierzy (w wyniku uzupełnienia z 24.10.2014 r.), gdyż odnoszą się do

kontrolera NetApp E5500 wraz z dwoma pólkami dyskowymi (2 x po 60 dysków, czyli 120

dysków), co jest zgodne z wymaganiami SIWZ w zakresie dopuszczalnej wysokości

macierzy (str. 33 SIWZ – pkt 2.1 ppkt 2 lit. f – nie większa niż 15 U). Dowody przedłożone

na rozprawie przez Odwołującego (w zakresie dopuszczonym na wstępie) nie przeczą

powyższemu, a są z nimi zgodne. Odwołujący także nie negował, że wskazanie kontrolera

NetApp E5500 wraz z dwoma pólkami dyskowymi (2 x po 60 dysków, czyli 120 dysków) jest

faktycznym wskazaniem zaoferowanej macierzy dyskowej E5560.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie drugiego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w zw.

z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dwukrotne wezwanie do uzupełnienia tego samego

dokumentu, pomimo nazwania pisma ponownie wzywającego do uzupełnienia tego samego

dokumentu wezwaniem do „złożenia wyjaśnień", a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia

15

oferty wykonawcy, Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu.

W tym wypadku, Izba jak konsekwencje oddalenia zarzutu pierwszego, oddaliła

zarzut drugi uznając, że Zamawiający nie wzywał dwa razy do uzupełnienia wyników testu,

ale w drugim wypadku de facto wezwał do dostarczenia wersji uszczegółowionej wyników

testu, jako wyjaśnień wyników test dostarczonych w skutek pierwszego wezwania

z 21.10.2014 r.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie trzeciego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. z powodu jej niezgodności

z wymogami zawartymi w SIWZ polegającej na zaoferowaniu niewłaściwej ilości serwerów,

Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu.

Względem przedmiotowego zarzutu, Izba podnosi, że żadne postanowienia SIWZ,

nie wskazują wprost konieczności zaoferowania 2 serwerów, taki wymóg dotyczy

niewątpliwie tylko 2 macierzy dyskowych (str. 32 SIWZ – w ramach zał. nr A). Ponadto,

Zamawiający wskazał w ramach zał. Nr A do SIWZ – str. 32 SIWZ – w pkt 2.1, że:

„wymagana minimalna konfiguracja każdej z dwóch dostarczonych macierzy”. Z kolei w pkt

2.1 ppkt 10 lit. b, c i d (str. 34 SIWZ) – wskazuje się, że: „oprogramowanie to może być

integralną częścią kontrolerów lub znajdować się w oprogramowaniu zainstalowanym na

dedykowanym serwerze zewnętrznym”; „serwer zarządzający (…) musi być wyposażony

w co najmniej 2 porty Gigabit Ethernet”; „serwer zarządzający (jeśli jest dostarczony) (…)”.

Daje wymierne podstawy, do uznania, że postanowienia SIWZ mogły być rozumiane

w dwojaki sposób, co potwierdzał na rozprawie Zamawiający, w konsekwencji, jeśli można

było zaoferować rozwiązanie techniczne obejmujące 1 lub 2 serwery zarządzające, nie

można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec Przystępującego, który zaoferował 1

serwer zarządzający. W ocenie Izby, w toku rozprawy spór, zaczął ewoluować w kierunku

sporu nie dotyczącego konieczności zaoferowania 2 serwerów zarządzających, ale tego, czy

Przystępujący zaoferował wystarczające środki techniczne które dają podstawę do

uznawania, że oferta z zaoferowanym 1 serwerem zarządzającym pozwoli na zarządzanie 2

macierzami dyskowymi, w sytuacji gdy mamy do czynienia z 2 kontrolerami w każdej

macierzy po 2 porty 1 Gigabit Ethernet. Odwołujący stał na stanowisku, że tak nie było, zaś

Przystępujący wskazał na konkretne rozwiązanie system pracy 2 kontrolerów activ-activ,

zastosowanie oprogramowania NetApp SANTRICTY (poparte oświadczeniem

z 12.12.2014 r. NetApp Poland Sp. z o.o.). Izba w tym zakresie, wskazuje, że Zamawiający

także podnosił na rozprawie, że nie precyzował w SIWZ, że chodzi o fizyczne połączenie

serwera z dwoma macierzami (jak wskazywał Odwołujący w odwołaniu, czy też wynikało

16

z dowodu złożonego w zakresie tego zarzutu przez Odwołującego), co także było spójne

z jego wcześniejszymi stwierdzeniami, że istnieją inne rozwiązania techniczne pozwalające

na prace w układzie 1 serwer zarządzający - 2 macierze z 2 kontrolerami w każdej macierzy

- po 2 porty 1 Gigabit Ethernet (wirtualizacja, V-Lan). W rezultacie brak jest wymiernych

podstaw do całkowitego braku możliwości technicznej zarządzania poprzez 1 serwer

zarządzający dwoma macierzami, uwzględniając niejednoznaczne i prowadzące do

odmiennej interpretacji postanowienia SIWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie czwartego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 w

zw. z art. 58 §1 w zw. z art. 387 §1 KC Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp.

z o.o. Sp. k. pomimo, że Wykonawca (w zmieniających treść oferty wyjaśnieniach)

zaoferował świadczenie niemożliwe do wykonania, tj. licencję, która zawiera 840 sztuk Value

Units per Core (PVU), pomimo, że taka licencja nie istnieje, Izba uznała zarzut za

podlegający oddaleniu.

W tym zakresie, Izba zwraca uwagę, że istotą zarzutu jest teza, że zaoferowano

świadczenie niemożliwe. Biorąc pod uwagę złożone przez Przystępującego na rozprawie

oświadczenia IBM Polska Sp. z o.o. z 16.12.2014 r., wcześniejsze wyjaśnienia

Przystępującego z 21.11.2014 r. w zakresie ilości zaoferowanych licencji IBM GPFS v3. X

Server with 5 Year SW Supscription and Support wraz załącznikiem nie można uznać za

zaoferowanie świadczenia niemożliwego. Złożony w zakresie tego zarzutu dowód przez

Odwołującego na rozprawie, nie zmienia stanowiska Izby w tej mierze. Ze złożonego bowiem

przez Przystępującego oświadczenia właściciela licencji wynika, że sposób licencjonowania

przedstawiony w wyjaśnieniach Przystępującego z 21.11.2014 r. nie został zanegowany

przez właściciela licencji IBM Polska Sp. z o.o. Izba także uznała za zasadną argumentacje

z rozprawy i odwołanie się Przystępującego do orzeczenia KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt:

KIO 1969/14 i KIO 1976/14, zgodnie z którym: „(…) poszczególni producenci kreują własną

politykę licencyjną i stosują własną siatkę nazewniczą, natomiast dla Zamawiającego

istotnym jest oświadczenie, że składniki tego kompletu pokrywają wymagania (…)”.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie piątego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w

zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia VOL Sp. z o.o. Sp. k., mimo, iż

zobowiązanie do udostępnienia zasobów IBM Polska Sp. z o.o. uzupełnione w wyniku

wezwania do uzupełnienia dokumentów - nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu

- realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, Izba uznała zarzut za podlegający

uwzględnieniu, co skutkuje uwzględnieniem całego odwołania.

17

Izba w woli przypomnienia wskazuje, że zobowiązanie zostało uzupełnione przez

Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z 21.10.2014 r., czyli uzupełnieniem

oferty z 24.10.2014 r.

Zamawiający określił w Rozdz. V SIWZ - pkt 1.2 - wymóg dotyczący wiedzy

i doświadczenia: „Za spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający

uzna wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego

zamówienia (tj. serwerów) o wartości brutto odpowiadającej co najmniej 2.500.000 zł wraz

z załączeniem dowodów potwierdzających, że ta dostawa została wykonana należycie

Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie

spełnia/nie spełnia na podstawie złożonego przez Wykonawcę wykazu dostaw [załącznik nr

4 i nr 5 do SIWZ].”. Z kolei w Rozdz. VI SIWZ – pkt 3 wskazał, że: „Wykonawca polegający

na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków, zobowiązany jest udowodnić

iż będzie do realizacji Zamawiającemu, dysponował zasobami niezbędnymi

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonaniu zamówienia. Załącznik nr 5a do SIWZ.”.

We wskazanym załączniku Zamawiający umieścił następujące sformułowania:

„Oświadczam, że reprezentując …………………………………………….., w przypadku

wyboru Wykonawcy …………………………………………………………..……..

przystępującego do postępowania o zamówienie publiczne na:

…………………………………………………………………………………………………………

na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień

publicznych, zobowiązuję(my) się do oddania ww. Wykonawcy do dyspozycji następujących

zasobów:

…………………………………………………………………………………………….………..……

……………………………………………………………………………………………………………

na okres korzystania z nich przy wykonywaniu niniejszego zamówienia.”.

W uzupełnionym zobowiązaniu w części zasadniczej, tj. ostatnim fragmencie

wymagającym wypełnienia podmiot trzeci dodał : „(…) pod warunkiem zawarcia umowy

z Wykonawcą, za pośrednictwem wybranego dystrybutora:

wiedzy i doświadczenia zgromadzonych w trakcie realizacji przez nas następujących

projektów (…) na okres korzystania z nich przy wykonywaniu niniejszego zamówienia”.

18

Zanim Izba odniesie się do przedstawionego stanu faktycznego konieczne jest

stwierdzenie, że naturalnym w świetle analizowanych zapisów SIWZ, a także wobec regulacji

art. 26 ust. 2a Pzp, zgodnie z którą wykonawca na żądanie Zamawiającego, iż w zakresie

przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert,

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia

z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Z powołanym tu

przepisem koresponduje w sposób oczywisty art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar

dowodzenia, iż spełnia on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi

konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku.

Co ważne dla rozpoznawanej sprawy, ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp dopuścił

możliwość, aby Wykonawca polegał m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zastrzec, jednak

należy, że w takiej sytuacji zobowiązany jest on udowodnić Zamawiającemu,

iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia. Z przepisem tym koresponduje także regulacja zawarta w § 1 ust. 6

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 19 lutego 2013 r., poz. 231) zwanego dalej:

„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, zgodnie z którym, gdy wykonawca w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych

podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, Zamawiający, w celu oceny, czy

wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać w szczególności:

− zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

− sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,

przy wykonywaniu zamówienia,

− charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

− zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Skład orzekający Izby podziela w odniesieniu do powołanych przepisów ich

interpretacje zawartą w wyroku Izby z 26.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2182/13, gdzie Izba

19

stwierdziła co następuje: „(…) stwierdzić należy na wyraźny kierunek ustawodawcy

wskazany tymi przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia

dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na

potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie

rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani

też przepisy przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na

bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości

przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu

wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału.

Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji

zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu

trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym

przypadku bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego

przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części

czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego

potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie,

że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie

odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie

realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot

trzeci na rzecz wykonawcy”. Podobnie Izba w wyroku z 09.10.2013 r., sygn. akt: KIO

2292/13, jak i wyroku KIO z 28.01.2014 r., sygn. akt: KIO 48/14.

Zatem zawsze udostępnienie zasobu musi wiązać się z korzystaniem z tego zasobu

na etapie wykonania zamówienia, choć nie zawsze z udziałem podmiotu udostępniającego

zasób w realizacji części zamówienia i w konsekwencji i możliwością np. żądania przez

Zamawiającego dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia od podmiotów

udostępniających zasób (podobnie w wyroku KIO z dnia 18.09.2013 r., sygn. akt: KIO

2144/13). Zgodnie z wyrokiem SO w Gdańsku z dnia 25.07.2011 r., sygn. akt: XII Ga 315/11,

podwykonawstwo nie jest jedyną formą brania udziału w realizacji zamówienia.

Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy spełnia obowiązek

wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego,

czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego

wykonania zamówienia oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do ich zasobów. W tym zakresie, Izba podziela stanowiska wynikając

z wyroku z dnia 05.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2030/13, że: „(…) wymagane w art. 26 ust. 2b

ustawy udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć wykazaniu

20

realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres realizacji

zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami rzeczywiście

dysponował i mógł je wykorzystać (…)”. „(…) Przy czym tego typu realność – w ślad

z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu

trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia – należy oceniać

kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia. (…). „(…)Tym

samym, w przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca może

i powinien wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów, możliwy sposób ich

wykorzystania przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne możliwości i podstawy

takiego udostępnienia, a zwłaszcza ewentualny, planowany udział podmiotu

w udostępniającego realizacji zamówienia. Unikając jakichkolwiek generalizacji

w odniesieniu do oceny dowodów dotyczących danego udostępnienia, które winno odbywać

się indywidualnie, odrębnie dla każdego przypadku, przyjąć można, iż uzyskiwanie przez

zamawiającego większej ilości ww. informacji na temat danego udostępnienia, umożliwia

lepszą i pełniejszą ocenę okoliczności, które w świetle przepisu art. 26 ust. 2b powinny być

wykazywane, czyli realności dysponowania danymi zasobami i możliwość ich wykorzystania

w trakcie realizacji zamówienia.(…)”. Podobnie w uchwale KIO z dnia 07.11.2013 r., sygn.

akt: KIO/KU 96/13.

Izba uznała także za trafne stanowisko wyrażone we wskazanym przez

Odwołującego na rozprawie wyroku KIO z 04.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2182/14,

a zarazem adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego, zgodnie z którym: „(…)

Przystępujący, wykazując się spełnianiem warunku wiedzy i doświadczenia, oparł się na

potencjale podmiotu trzeciego, jednakże - zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Pzp -

nie udowodnił w wystarczający sposób, iż wskazany potencjał, udostępniony mu przez

podmiot trzeci, będzie wykorzystywany przez wykonawcę (Przystępującego) w sposób

realny przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy Pzp, jeżeli

wykonawca w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego celem wykazania

spełniania określonego warunku udziału w postępowaniu, posługuje się potencjałem

podmiotu trzeciego, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tym

zasobem, który jest niezbędny do realizacji zamówienia, a oddane przez podmiot trzeci

konkretne zasoby będą wykorzystane przez wykonawcę zamówienia przy jego realizacji.

Wskazany przepis ustawy Pzp, jak i przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, dają

adresatom wskazanej normy wytyczne, wskazujące na ciężar dowodowy spoczywający na

wykonawcy, który posługuje się takim potencjałem, wykazania realnego dysponowania

potencjałem, który będzie mógł być, także w sposób realny, w danych, konkretnych

warunkach, wykorzystywany w trakcie realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że

przepisy te nie wymagają wprost uczestnictwa przy realizacji zamówienia podmiotu trzeciego

21

w formie podwykonawstwa, choć taka forma udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego

jest z pewnością najbardziej optymalnym rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość

wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp stanowi bowiem o możliwości korzystania z niezbędnych zasobów przy

wykonywaniu zamówienia, a nie uczestnictwie podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

Taka forma korzystania z potencjału podmiotu trzeciego (podwykonawstwo), biorąc pod

uwagę okoliczności faktyczne konkretnej sprawy (uwzględniając w szczególności rodzaj

udostępnianego potencjału, charakter przedmiotu danego zamówienia, sposób realizacji

zamówienia, czy choćby stosunki łączące podmiot trzeci z wykonawcą) może też być wprost

niezbędna dla wykazania zamawiającemu rzeczywistej możliwości wykorzystania

udostępnionego potencjału podmiotu trzeciego zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.”.

Izba uznała w przedmiotowym stanie faktycznym, że treść załącznika nr 5a do SIWZ,

ani niczego Wykonawca nie sugeruje, ani też nie wprowadza w błąd. Wypunktowane miejsca

w formularzu każdy z Wykonawców, w tym wypadku podmiotów trzecich może dowolnie

wypełnić adekwatnie do udostępnianych zasobów. W konsekwencji, nie ma w tym wypadku

zastosowania utrwalona w orzecznictwie zasada, że nieprecyzyjne, wprowadzające w błąd

postanowienia SIWZ, tudzież pozwalające na odmienne interpretacje nie mogą działać na

niekorzyść Wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym. W konsekwencji

Izba nie może wziąć pod uwagę, tej okoliczności, skoro nie miała ona miejsca.

W ocenie Izby, złożone zobowiązanie przez podmiot trzeci – IBM Polska Sp. z o.o.

z 10.10.2014 r. jest zbyt ogólne i w żadnym wypadku nie udowadnia realności

udostępnionych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia. W ocenie Izby także z oferty,

a ściślej z jej uzupełnienia z 24.10.2014 r. nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości,

charakter udostępnienia. Nie wskazano nawet w jakiej formie będzie miało to miejsce.

W żaden sposób nie można ustalić:

− zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

− sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,

przy wykonywaniu zamówienia,

− charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

− zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia (jedynie

w tym wypadku zobowiązanie odnosi się do tej kwestii).

Izba uznaje przywołane postanowienia, jako wytyczne kierunkowe co do treści

zobowiązania wynikające z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Izba podnosi

także, że samo zapewnienie wsparcia producenta oprogramowania nie jest wystarczające

dla określenia zakresu udostępnienia, zwłaszcza że był to jeden z obligatoryjnych wymogów

Zamawiającego, który winni zagwarantować wszyscy Wykonawcy składający ofertę. Wiedza

ogólne Zamawiającego także nie jest elementem decydującym albowiem, Wykonawca

22

winien zastosować się do postanowień SIWZ i podjąć stosowne kroku w zgodzie

z przepisami, które aktualnie naruszył, adekwatnie do zasady równego traktowania i uczciwej

konkurencji. Zamawiający nie ma się domyślać, jaki charakter ma udostępnienie zasobów,

ale mieć wymierną wiedzę opartą na ofercie Przystępującego, tudzież udzielonych

wyjaśnieniach lub uzupełnieniach. Musi także znać formę udostępnienia, czy jest to

podwykonawstwo, a jeśli nie jaką inną formę uzgodnił Wykonawca z podmiotem trzecim

(w ofercie znajduje się oświadczenie o samodzielnym realizowaniu zamówienia). Izba

tytułem pozytywnego przykładu wskazuje na wyrok KIO z 20.11.2014 r., sygn. akt: KIO

2355/14, podnosząc, że w ówczesnym stanie faktycznym podmiot udostępniający zasoby

zawarł z Wykonawcą, który zaoferował dostawę określonego sprzętu informatycznego

i oprogramowania porozumienie, w którego ramach określono zakres udostępnienia –

załącznikiem do tego porozumienia był wykaz sprzętowy – określający sprzęt, który podmiot

trzeci udostępnił, który miał dostarczyć Wykonawca w wypadku podpisania umowy

z Zamawiającym.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie szóstego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

poprzez nieuzasadnione poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie VOL Sp. z o.o.

Sp. k, Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu.

W ocenie Izby, Zamawiający miał podstawy do czynności poprawienia innej omyłki

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pismem z 18.11.2014 r. w zakresie zmiany ilości zasilaczy +

kabla, ale nie zaślepki. W tym zakresie, Izba uznała stanowisko Zamawiającego

przedstawione na rozprawie, porównując str. 24 i 25 uzupełnienia oferty Przystępującego

(w ramach uzupełnienia z 24.10.2014 r.) miał podstawy do samodzielnego zidentyfikowania,

a nie na skutek pisma Odwołującego z 06.11.2014 r. niezgodności oferty na str. 25

uzupełnienia z postanowieniami SIWZ (pkt 1.2 lit n zał. nr A do SIWZ). Należy zauważyć,

że str. 24 uzupełnienia oferty nie była jedynie załączeniem zał. nr A do SIWZ, ale została

przepisana na nowo, uzupełniona o wskazanie konkretnego oferowanego serwera IBM

System x 3650 M4 2,5” Base w konfiguracji zgodnej z SIWZ oraz formę stanowczą

konfiguracji, w rezultacie pozwalało powyższe na zidentyfikowanie zamiaru Wykonawcy

i uznanie, że na str. 25 mamy do czynienia z inną omyłką. W ocenie Izby, także dokonana

zmiana nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty. W tym zakresie, Izba wzięła pod uwagę

ryczałtowy charakter ceny oferty.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

23

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o. w oparciu o wszystkie elementy oferty,

które nie spełniają wymogów zawartych w SIWZ. Z uwagi na: a) Brak serwerów

zarządzających zaoferowanymi macierzami dyskowymi, b) Załączone do oferty testy nie

potwierdzają, że przedmiot oferty spełnia wymagania SIWZ postawione w załącznik A, pkt

2.1 ppkt 12, c) Zaoferowano licencje IBM GPFS dla dwóch serwerów po 2 sockety –

niniejszy zarzut został wycofany przez Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji

wycofania, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.

Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i ust. 3 w zw. z art.

91 ust.1 Pzp, Izba jako konsekwencje uwzględnienie piątego zarzutu naruszenia przez

Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b Pzp, uwzględniła również

przywołane na wstępie zarzuty.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3.600,00 zł, w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b

w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

24