KIO 2593/14

Sygn. akt: KIO 2593/14

WYROK

z dnia 22 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2014 r. przez

Odwołującego – Outworking sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Sąd Rejonowy dla Warszawy –

Żoliborza w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa,

przy udziale Wykonawcy - FallWork Sp. z o.o., ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu - Sąd Rejonowy dla

Warszawy – Żoliborza w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego - Outworking

sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań oraz powtórzenie czynności badania i

oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Sąd Rejonowy dla Warszawy –

Żoliborza w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

Outworking sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań, tytułem wpisu od

odwołania,

1

2.2. zasądza od Zamawiającego - Sąd Rejonowy dla Warszawy – Żoliborza

w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa, na rzecz Odwołującego –

Outworking sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań, kwotę 18 600 zł

00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

2

Sygn. akt: KIO 2593/14

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Agencji Pracy Tymczasowej,

polegających na pozyskaniu oraz skierowaniu 55 „Pracowników Tymczasowych" w celu

wykonywania pracy na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie, na

okres 12 miesięcy, który rozpocznie się od dnia podpisania umowy, jednakże nie wcześniej

niż 01.01.2015 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 października

2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014-144256-F02-PL.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że jej

treść odpowiadała Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),

2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych, które

powziął Zamawiający, na niekorzyść Wykonawcy.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami

postępowania odwoławczego Zamawiającego i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu

uzasadnionych oraz udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów

zastępstwa. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu „z treści dokumentacji

zamówienia, w szczególności dokumentów wymienionych w treści odwołania”.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób

wyraźny i niebudzący wątpliwości dopuścił w SIWZ możliwość korzystania z

podwykonawstwa w ramach realizacji przedmiotu zamówienia (rozdział XVIII SIWZ). W

ocenie Odwołującego, z przedmiotowego postanowienia wynikają następujące wnioski:

1. Zamawiający dopuszcza możliwość korzystania z podwykonawstwa przy realizacji

zamówienia.

2. Zamawiający nie zastrzega do osobistego wykonania wykonawcy kluczowych

elementów usługi.

3

3. Zamawiający przewiduje konieczność legitymowania się przez podwykonawcę

uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności (certyfikat agencji

zatrudnienia).

Rzeczone postanowienie SIWZ znajduje swoją realizację w treści Formularza ofertowego,

w którym znajduje się pole przewidziane do umieszczenia informacji o podwykonawstwie.

Zdaniem Odwołującego, ujęcie kwestii podwykonawstwa w SIWZ jest jasne,

jednoznaczne i nie budzi wątpliwości. Mimo to do Zamawiającego wpłynęło zapytanie do

treści SIWZ o brzmieniu: „Czy Zamawiający dopuści aby pracownicy tymczasowi w trakcie

wykonywania niniejszego zamówienia byli zatrudniani kolejno przez kilka różnych

podmiotów? Np. w miesiącu kwietniu 2015 r. byliby zatrudnieni w firmie X, w maju ich

pracodawcą byłby podmiot Y a w kolejnych miesiącach jeszcze inne firmy. W SIWZ brak

jest wymogu aby przez cały okres wykonywania zamówienia pracownicy byli zatrudnieni w

jednej i tej samej agencji pracy tymczasowej.”

Odwołujący stoi na stanowisku, że trudno uznać, aby pytający powziął rzeczywiste

wątpliwości, co do znaczenia zapisów SIWZ. Pytanie to pojawia się bowiem regularnie w

podobnych postępowaniach, niezależnie od postanowień danej SIWZ (Zarząd Transportu

Miejskiego w Poznaniu, znak sprawy: ZTM.EZ.3410- 35-2/14; Sąd Rejonowy dla Warszawy

Pragi-Południe w Warszawie, znak sprawy: Zp-Pd/A/3/2014; Sąd Rejonowy dla Warszawy

Pragi-Północ w Warszawie, znak sprawy: ZP/K/2/14; Sąd Rejonowy dla Warszawy-

Mokotowa w Warszawie, znak sprawy: OG-3501-5/14; Sąd Okręgowy w Warszawie, znak

sprawy: SZP-382-57/2014; Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, znak sprawy:

p/234/BZK/2014; Muzeum Historii Żydów Polskich, znak sprawy: ADM.271.55.1.2014; Sąd

Rejonowy w Wołominie, znak sprawy: RZP ZP/SR/05/14/PN).

Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się

wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści SIWZ i w celu jej zrozumienia

(wyjaśnienia) zwraca się do zamawiającego. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku

udzielać wyjaśnień, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego w innym celu niż

wyjaśnienie treści SIWZ.

Odwołujący zwrócił uwagę, że samo pytanie dotyczy sytuacji, gdy pracownicy są

zatrudniani w kolejnych miesiącach przez następujące po sobie podmioty. Taka to sytuacja

w myśl pytania, a nie żadna inna, jest określana mianem „zatrudnienie przez kilka różnych

podmiotów". Co istotne w pytaniu nie pada, żadne stwierdzenie, które wskazywałoby, że

kanwą sytuacji opisanej przez pytającego jest stosunek podwykonawstwa. Wręcz

przeciwnie, bardziej prawdopodobne jest, że pytającemu chodziło o rozstrzygnięcie

problemu konsorcjum, którego członkowie zatrudniają pracowników tymczasowych.

Wskazuje na to pytanie nr 2 (zadane przez tego samego pytającego), które pozostaje w

związku funkcjonalnym z pytaniem nr 3. W owym pytaniu nr 2 wyraźnie chodzi o członków

4

konsorcjum, bowiem tylko wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

mogą bezpośrednio fakturować zamawiającego, zaś w przypadku podwykonawstwa jest to z

oczywistych względów niedopuszczalne. W obu pytaniach pytający posługuje się taką samą

nomenklaturą (podmioty, firmy), wobec czego nie ulega wątpliwości, że pytanie nr 3 jest

rozwinięciem pytania wcześniejszego.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający odpowiedział wąsko na zadane pytanie,

odnosząc się wprost i wyłącznie do sytuacji opisanej przez pytającego. Wskazuje na to

użycie słów: „Zamawiający nie dopuszcza zaistnienia wyżej opisanej sytuacji." Dalej

Zamawiający rozwija, że w całym okresie trwania umowy, „Pracownicy Tymczasowi" muszą

być zatrudnieni przez jeden podmiot. A więc nie może dochodzić do zatrudniania

pracowników przez kolejne podmioty w następujących po sobie okresach.

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, jak podaje Odwołujący, Zamawiający

stwierdza, że udzielił odpowiedzi rozszerzającej, która w sposób jednoznaczny

doprecyzowuje SIWZ. Stanowisko to nie wytrzymuje jednak krytyki i jest w oczywisty sposób

błędne.

W ocenie Odwołującego, Wyjaśnienie treści SIWZ powinno być jednoznaczne i

precyzyjne. Powinno rozwiewać wątpliwości nie zaś je pogłębiać. W razie, gdy wyjaśnienia

modyfikują zapisy SIWZ, zakres tej modyfikacji powinien być precyzyjny, zaś w razie

wątpliwości, oświadczenie interpretuje się zawężająco, tak żeby sprzeczność z pierwotnymi

zapisami SIWZ nie była zbyt rozległa. Potwierdza to utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej (wyrok z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 580/11, wyrok z dnia 4 lipca

2011 r., sygn. akt: KIO 1326/11, wyrok z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 661/12).

Odwołujący stoi na stanowisku, że gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi

rozszerzającej (co w świetle powyższego jest niedopuszczalne), musiałaby się ona wtedy

odnosić do wszelkich podmiotów (firm), a więc: podwykonawców, podmiotów trzecich

niebędących wykonawcami, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia (konsorcja). W ten sposób treść odpowiedzi stanowiłaby niedopuszczalną

ingerencję w wewnętrzne sprawy konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 567/10 podział zadań pomiędzy

członków konsorcjum i rozliczenie robót jest wewnętrzną sprawą wykonawców tworzących to

konsorcjum.

Dalej Odwołujący podaje, że gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi

rozszerzającej stanowiłaby ona zaprzeczenie, nie zaś doprecyzowanie dotychczasowych

postanowień SIWZ, które były w rozdziale XVIII SIWZ sformułowane w sposób niebudzący

wątpliwości. Odwołujący powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 6 maja 2011 r., sygn. akt: KIO

836/11, w którym wskazano, że: „Wyjaśnienia treści SIWZ, o których mowa w art. 38 ust 2

p.z.p., stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ w

5

zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Wyjaśnienie nie

może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ.

Udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ wykracza poza możliwość

wynikającą z treści przepisu art. 38 ust 2 p.z.p.”

Odwołujący stwierdza, że „wyjaśnienie" Zamawiającego stanowiłoby zmianę

warunków zamówienia i wymagało modyfikacji SIWZ. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 545/11: „Wyjaśnić można treść czegoś co

istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która winna

powodować zmianę jego postanowień”.

Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie kluczowej części zamówienia do osobistego

wykonania jest na tyle istotnym elementem warunków zamówienia, że powinno zostać

dokonane w sposób wyraźny i w odpowiednim rozdziale dotyczącym podwykonawstwa. W

wyroku z 12 kwietnia 2011 r. KIO wskazała, że „art. 38 u.p.z.p. rozróżnia wyjaśnienia do

SIWZ od zmiany SIWZ. Skoro zatem zamawiający nie wprowadził zmian do treści SIWZ, a

wyłącznie poprzestał na wyjaśnieniach, to nie ma potem prawa obarczać wykonawcy

negatywnymi skutkami nieujęcia w kalkulacji ceny ofertowej elementu, którego konieczność

wykonania wynikała wyłącznie z treści wyjaśnień”.

Odwołujący podaje, że w piśmie z dnia 28 listopada 2014 r. Zamawiający stwierdził,

że jedynie doprecyzował zapisy SIWZ. Nie mogło więc dojść do ich zmiany poprzez

ograniczenie podwykonawstwa. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp obligatoryjnym

elementem SIWZ jest informacja o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę

kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z

art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W SIWZ informacji takiej nie ma - definitywnie. Zamawiający

uzasadniając zaskarżoną czynność stwierdził, że nie zmienił postanowień SIWZ, a jedynie je

doprecyzował. Na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że zastrzegł część

usługi do osobistego wykonania. Zdaniem Odwołującego, trudno o dobitniejszy przykład

wzajemnej sprzeczności podejmowanych działań.

W ocenie Odwołującego, gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi

rozszerzającej oznaczałoby to de facto całkowite wyłączenie możliwości korzystania z

podwykonawstwa, ponieważ zatrudnienie i skierowania pracowników to zasadniczy element

usługi, z którego nie można wyodrębnić innych części. Skoro ustawodawca wskazał na

możliwość żądania osobistego świadczenia tylko części przedmiotu zamówienia (kluczowa

część), brak jest podstaw, aby przyjąć, iż zamawiający jest uprawniony do wyłączenia

podwykonawstwa w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia.

Dalej Odwołujący stwierdza, że gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi

rozszerzającej zmuszony byłby do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 4.11

wskazano, że: „Jeżeli każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie będzie

6

wykonywać część zamówienia, do których wykonania: odpowiednie przepisy wymagają

uprawnień; Zamawiający opisał sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia; to każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie musi wykazać, iż posiada uprawnienia do wykonywania części zamówienia,

którą będzie wykonywał oraz że posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie dotyczące

części zamówienia, przewidzianego do wykonania dla tego Wykonawcy. Spełnienie

warunków dotyczących posiadania potencjału, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP,

Wykonawcy mogą wykazać wspólnie." Zgodnie z interpretacją forsowaną obecnie przez

Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie mogą realizować

części zamówienia, doszłoby bowiem do zatrudnienia pracowników przez więcej niż jeden

podmiot.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może wiarygodnie twierdzić, że zakres -

jakim jest samo zatrudnienie „Pracowników Tymczasowych" - z uwagi na ustawowy wymóg

posiadania uprawnień do prowadzenia tego rodzaju działalności - jest traktowany jako

kluczowy i został zastrzeżony do realizacji przez wykonawcę w całym okresie świadczenia

usługi. Zamawiający w treści rozdziału XVIII SIWZ zapewnił sobie bowiem, że

podwykonawca ma legitymować się stosownymi uprawnieniami do prowadzenia działalności.

Potrzeba Zamawiającego w tym względzie była już więc zabezpieczona. Nie zachodziło więc

niebezpieczeństwo obejścia przepisów ustawy poprzez zatrudnienie pracowników przez

podmiot niebędący agencją pracy tymczasowej.

Reasumując, Odwołujący stwierdza, że uznanie wyjaśnień Zamawiającego za

mające charakter generalny prowadzi do niedających się usunąć sprzeczności i uchybień

przepisom ustawy, które nie powinny mieć miejsca. Interpretacja pytań, odpowiedzi oraz

postępowanie Zamawiającego (m. in. brak modyfikacji SIWZ, brak modyfikacji ogłoszenia,

brak wskazania, jaki element zamówienia uznaje za kluczowy) wskazują wobec tego

jednoznacznie, że wyjaśnienie treści SIWZ dotyczyło sytuacji opisanej w pytaniu, tj.

zatrudnienia pracowników przez kolejne podmioty w następujących po sobie miesiącach.

W opinii Odwołującego, w przedmiotowej sprawie należy podkreślić niezwykle istotny

fakt. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 12 listopada 2014 r. i od tego dnia Zamawiający znał i

oceniał ich treść. Już w dniu kolejnym Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z

wezwaniem do uzupełnienia dokumentu - polisy OC. W dniu 14 listopada 2014 r.

Zamawiający zwrócił się z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.

Następnie Zamawiający dokonał przeliczenia oferty Odwołującego. W dniu 18 listopada

2014 r. spółka FallWork sp. z o.o. skierowała do Zamawiającego pismo, w którym wytyka

rzekome nieprawidłowości w ofercie Odwołującego. Następnego dnia, tj. 19 listopada 2014 r.

Zamawiający podjął czynności będące reakcją na to pismo, a więc dokonał poprawy omyłek

pisarskich, zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie

7

wykonanych usług i w zakresie podwykonawstwa.

Wymienione okoliczności wskazują, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający nie miał

pierwotnie zastrzeżeń do oferty Odwołującego w części dotyczącej podwykonawstwa.

Uznawał ofertę za zgodną w tym zakresie z SIWZ. Ostateczna interpretacja wyjaśnień do

SIWZ nie jest autorską interpretacją Zamawiającego, lecz została mu narzucona przez

FallWork sp. z o.o. Dopiero pismo tej spółki z dnia 18 listopada 2014 r. skłoniło

Zamawiającego do poszukiwania u Odwołującego wyjaśnień w zakresie podwykonawstwa.

Taka rekonstrukcja wydarzeń wynika także z samego uzasadnienia zaskarżonej czynności.

W piśmie z dnia 28 listopada 2014 r. Zamawiający wyjaśnia, że zatrudnienie pracowników

jako część usługi jest dla niego kluczowe ze względu na ustawowy wymóg posiadania

uprawnień, a powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, który nie posiada

stosownych uprawnień prowadziłoby do obchodzenia przepisów ustawy. Jest to ewidentne

poszukiwanie motywów czynności już po jej podjęciu. Z pierwotnego brzmienia SIWZ wynika

bowiem obowiązek posiadania uprawnień (i okazania się nimi) zarówno przez wykonawcę,

jak i podwykonawcę.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia do SIWZ, jakich udzielił Zamawiający były

pierwotnie przez niego i przez Odwołującego interpretowane w sposób zbieżny. Odmiennie

interpretował je tylko jeden z oferentów, a stanowisko Zamawiającego zmieniło się pod

wpływem pisma Odwołującego z dnia 18 listopada 2014 r.

Odwołujący podniósł również, że ograniczenie możliwości podwykonawstwa w

zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie,

a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W

związku z powyższym, nieuzasadnione naruszenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w

postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zasadą jest obowiązek dopuszczenia

możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest

dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego

zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym,

który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Trudno

wiarygodnie uznać, że Zamawiający mógł tak istotną kwestię skwitować i rozstrzygnąć

sformułowaniem: „W całym okresie trwania umowy, Pracownicy Tymczasowi muszą być

zatrudnieni przez jeden podmiot.”

Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważa, że zgodnie z utrwaloną linią

orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów w treści SIWZ nie

może wywoływać negatywnych skutków w sferze interesów prawnych wykonawców oraz

skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej

z treścią specyfikacji (wyroki KIO: z dnia 8 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1020/08;

z dnia 29 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 48/09; z dnia 29 sierpnia 2008 r., sygn. akt:

8

KIO/UZP 844/08; wyrok ZAUZP z dnia 31 lipca 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-2155/06).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W rozdziale XIII SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie:

„Zamawiający dopuszcza możliwość udziału podwykonawców przy realizacji niniejszego

zamówienia. Wykonawca ma obowiązek wskazać w ofercie, czy powierzy wykonanie

zamówienia podwykonawcom i w jakim zakresie. W przypadku powierzenia części

zamówienia podwykonawcom, Zamawiający wymaga, aby wykonawca w momencie

zawarcia umowy przedstawił dokumenty potwierdzające, że podwykonawca posiada

uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, dotyczące określonej

części zamówienia oraz umowę z podwykonawcą.”

Pismem z dnia 7 listopada 2014 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień na zadane przez

wykonawców pytania. I tak, na pytanie o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza, aby za usługę

objętą przedmiotem zamówienia faktury wystawiło kilka różnych podmiotów, tj. aby w

miesiącu kwietniu 2015 r. faktura za usługę była wystawiana przez firmę X, w miesiącu maju

2015 r. przez firmę Y a w kolejnych miesiącach jeszcze przez inne firmy?”, Zamawiający

udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza zaistnienia wyżej opisanej

sytuacji, tj. aby faktury za przedmiot zamówienia były wystawiane przez różne podmioty.

Zamawiający wymaga, aby faktury wystawiane były przez Wykonawcę, którego oferta

zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.” Zaś na pytanie: „Czy Zamawiający dopuści, aby

pracownicy tymczasowi w trakcie wykonywania niniejszego zamówienia byli zatrudnieni

kolejno przez kilka różnych podmiotów? Np. w miesiącu kwietniu 2015 r. byliby zatrudnieni w

firmie X, w maju ich pracodawcą byłby podmiot Y a w kolejnych miesiącach jeszcze inne

firmy. W SIWZ brak jest wymogu, aby przez cały okres wykonywania zamówienia pracownicy

byli zatrudnieni w jednej i tej samej agencji pracy tymczasowej”, Zamawiający odpowiedział:

„Zamawiający nie dopuszcza zaistnienia wyżej opisanej sytuacji. W całym okresie trwania

umowy „Pracownicy Tymczasowi” muszą być zatrudnieni przez jeden podmiot.”

W ofercie w pkt 13 Odwołujący złożył oświadczenie: „wykonanie niniejszego

zamówienia powierzymy podwykonawcom w następującym zakresie: zatrudnienie części

pracowników tymczasowych.”

Pismem z dnia 18 listopada 2014 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego o

nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego, wskazując m.in., że „w odpowiedzi na pytanie

nr 3 Zamawiający zastrzegł, że „W całym okresie trwania umowy „Pracownicy Tymczasowi”

muszą być zatrudnieni przez jeden podmiot”. Wyjaśnienia stają się integralną częścią SIWZ i

zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wyjaśnieniami

skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca Outworking wskazał w pozycji 13 formularza oferty

(str. 3) iż zamierza część pracowników zatrudnić w innym podmiocie, tj. u podwykonawcy/-

9

ów. Oznacza to zamiar wykonania zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ. Bezsprzecznie

oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”

Pismem z dnia 19 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o

wyjaśnienie treści oferty, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w przedmiocie powierzenia

realizacji części zamówienia podwykonawcom, w świetle udzielonej przez Zamawiającego

odpowiedzi na pytanie nr 3, zadane przez jednego z wykonawców.

W odpowiedzi (pismo z dnia 19 listopad 2014 r.) Odwołujący podał: „Zamawiający

dopuścił możliwość udziału podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia.

Okoliczność ta została określona wprost w rozdziale XVIII SIWZ. Stosowny zapis o

możliwości korzystania z podwykonawstwa znajduje się także w formularzu ofertowym.

Wobec powyższego nieuzasadnione jest kategoryczne stwierdzenie, że udział

podwykonawcy w zakresie zatrudnienia pracowników tymczasowych stanowi niezgodność z

treścią SIWZ.

Odnosząc się do cytowanego pytania do SIWZ i udzielonej na nie odpowiedzi

wskazać należy, iż dotyczą one sytuacji, gdy dany pracownik miałby być w toku realizacji

usługi zatrudniany kolejno przez różne podmioty. Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości

a wykonawca to respektuje.

Z zapisów SIWZ, czy też z treści wyjaśnień do SIWZ nie wynika natomiast zakaz

zatrudnienia przez podwykonawcę pracowników przez cały okres świadczenia usługi. Nie

dojdzie wtedy do zatrudnienia pracowników kolejno przez różne podmioty. W tym miejscu

należy również stanowczo stwierdzić, że warunki przetargu nie nakazywały, aby wszyscy

pracownicy tymczasowi mogli być zatrudnieni tylko i wyłącznie w jedynym (tym samym)

podmiocie. Oznaczałoby to bowiem naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień

publicznych, w tym nierówne traktowanie wykonawców, choćby konsorcjów, które mogą

podzielić się obowiązkami wedle własnego uznania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 22.04.2010 r. KIO/UZP 567/10 podział zadań pomiędzy członków

konsorcjum i rozliczenie robót jest wewnętrzną sprawą wykonawców tworzących to

konsorcjum.

W związku z powyższym wykonawca podtrzymuje oświadczenie o zamiarze

powierzenia podwykonawcom wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia części

pracowników tymczasowych. W żadnym przypadku nie doprowadzi to do wykonania

zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ, w szczególności poprzez kolejne zatrudnianie przez

różne podmioty.”

Pismem z dnia 28 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty

złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający

poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, „z uwagi że treść oferty nie odpowiadała treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt

10

3)”. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący wskazał w

pkt 13 Formularza oferty, iż zatrudnienie części pracowników powierzy do wykonania

podwykonawcy. Zamawiający zaś w rozdziale XIII SIWZ, gdzie dopuszczono możliwość

powierzenia części zamówienia podwykonawcy/om, sformułował wiążące się z tym

wymagania, a „na zadane do SIWZ pytanie określił, jaki zakres przedmiotu zamówienia jest

zastrzeżony w całym okresie trwania umowy dla Wykonawcy. (…) Zastrzeżony dla

Wykonawcy zakres, to zatrudnienie „Pracowników Tymczasowych”. W odpowiedzi na

zadane do SIWZ pytanie, Zamawiający udzielił odpowiedzi, która doprecyzowała SIWZ, w

niniejszym przedmiocie. W całym okresie trwania umowy „Pracownicy Tymczasowi” muszą

mieć zatrudnienie w jedynym podmiocie. Wyjaśnienie do SIWZ udzielone przez

Zamawiającego, zostało zamieszczone na stronie internetowej Sądu i stało się integralną

częścią SIWZ oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami wiążące dla wszystkich

wykonawców (m.in. wyrok KIO z dnia 7 marca 2012 r. KIO 388/12.”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby, rozstrzygające znaczenie w niniejszej sprawie należy przypisać treści

SIWZ. Nie można pominąć, że Zamawiający wprost w rozdziale XVIII SIWZ dopuścił

możliwość realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców. Obowiązkiem wykonawcy

było zaś poinformowanie Zamawiającego o skorzystaniu z tego uprawnienia i określenie

zakresu zamówienia, który zostanie powierzony do wykonania podwykonawcom. Obowiązek

informacyjny, według treści SIWZ, wykonawca miał zrealizować poprzez podanie rzeczonych

informacji w pkt. 13 oferty. Jednocześnie Zamawiający nie zastrzegł, że części zamówienia,

które uznaje za kluczowe, mogą być wykonane jedynie osobiście przez wykonawcę, choć

takie uprawnienie przysługiwało Zamawiającemu z mocy przepisu art. 36a ust. 2 pkt 1

ustawy Pzp.

Intencje Zamawiającego co do możliwości powierzenia realizacji zamówienia

podwykonawcom zostały więc wyrażone, w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny i

niebudzący wątpliwości. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wyjaśnienia udzielone przez

Zamawiającego w piśmie z dnia 7 listopada 2014 r. nie stanowią zmiany treści SIWZ w

przedmiotowym zakresie. Analiza rzeczonych wyjaśnień, w przekonaniu Izby, nie pozostawia

żadnych wątpliwości, że w szczególności pytanie nr 2 i 3 wraz z odpowiedziami, nie

dotyczyły kwestii podwykonawstwa. Nie ma tam jakiejkolwiek mowy o podwykonawcach czy

to bezpośrednio czy pośrednio. Treść pytań i odpowiedzi wprost wyklucza, że poruszany

aspekt dotyczy udziału podwykonawców. W pytaniu nr 2 podniesiono kwestię fakturowania

przedmiotu usługi przez różne podmioty w toku realizacji zamówienia, co wprost wskazuje,

że pytanie nie dotyczy podwykonawców, bowiem nie ma możliwości, aby wystawcą faktury

11

nie był wykonawca. Zaś, pytanie nr 3 stanowi rozwinięcie pytania nr 2 i jest w istocie

pytaniem, które dotyka tego samego aspektu, tylko z innego punktu widzenia. Co do zasady

w obu pytaniach chodzi o możliwość zatrudnienia pracowników tymczasowych w toku

realizacji zamówienia przez różne podmioty. Pytającemu chodziło więc o to, czy pracownicy

tymczasowi w czasie realizacji zamówienia mogą mieć różnych pracodawców, a więc czy

dopuszczalna jest zmiana pracodawców. Zamawiający udzielił odpowiedzi negatywnej, co

oznacza jedynie tyle, że przez okres realizacji zamówienia zmiana pracodawców jest

wykluczona. Jednakże kwestia zmiany pracodawcy w czasie realizacji zamówienia a kwestia

podwykonawstwa to dwa różne zagadnienia. Tym bardziej, że na gruncie ustawy Pzp

zamówienie może być realizowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia (konsorcjum), co kwestię zmiany pracodawców każe wiązać z tego

rodzaju sytuacją, biorąc pod uwagę, że pytający dopytywał się o możliwość wystawiania

faktury przez różne podmioty, a to jednoznacznie wskazuje, że nie chodziło o

podwykonawców, bowiem ci nie wystawiają faktur zamawiającemu. Nadto, zauważyć należy,

że nawet sam Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że powoływane pytania dotyczą

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem, wszystkie te

okoliczności, w ocenie Izby, przesądzają, że twierdzenia Zamawiającego, że skorzystanie z

instytucji podwykonawstwa nie było możliwe, a przynajmniej w tym zakresie, są nietrafne.

Podkreślenia wymaga, że zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części

zamówienia podwykonawcom (art. 36a ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawca może korzystać z

tego uprawnienia w sposób dowolny, chyba że zamawiający ograniczy taką możliwość (art.

36a ust. 2 ustawy Pzp). Skoro więc ustawodawca nie ustanawia obowiązku osobistego

świadczenia przez wykonawcę, a odstępstwo od tej zasady musi wynikać z podjętych przez

zamawiającego decyzji, to w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że intencje zamawiającego

w tym przedmiocie muszą być wyrażone w sposób precyzyjny i jednoznaczny.

W ocenie Izby, Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał. Zamawiający

dopuszczając w SIWZ możliwość skorzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia

i przygotowując formularz oferty, korespondujący z tymi postanowieniami (obowiązek

wskazania zakresu zamówienia, który zostanie powierzony do wykonania podwykonawcom),

wyraził swoją wolę w sposób oczywisty. Zaś, powoływane wyjaśnienia treści SIWZ materii tej

nie dotyczyły. Należy się sprzeciwić takiej interpretacji treści powoływanych wyjaśnień,

zaproponowanej przez Zamawiającego, który li tylko z faktu, że mowa tam jest o różnych

podmiotach wywodzi o wyłączeniu możliwości skorzystania z podwykonawców. Zdaniem

Izby, nie jest to uprawniona wykładnia autentyczna, bowiem nie ma zakotwiczenia ani w

treści wyjaśnień ani w treści SIWZ.

Jeśli intencją Zamawiającego było wykluczenie podwykonawstwa w określonym

zakresie to taką wolę winien wprost wyrazić. Na obecnym etapie postępowania nie można

12

twierdzić, że jednoznaczne postanowienia SIWZ, stanowiące o uprawnieniu wykonawcy,

zostały zmienione a uprawnienia te odjęte na podstawie wyjaśnień SIWZ, które nie dotyczą

tej kwestii i z całą pewnością wykonawca nie mógł wywieść wniosków, powoływanych przez

Zamawiającego. Tym bardziej, że w treści wyjaśnień nie użyto terminu „podwykonawca” ani

innego, który pozwoliłby zidentyfikować podwykonawcę, utrzymując jednocześnie zapisy w

formularzu oferty dotyczące podwykonawcy.

Argumentacja Zamawiającego jest również nieprzekonująca i z tej przyczyny, że

Zamawiający stoi na stanowisku (odpowiedź na odwołanie), że brak możliwości skorzystania

z podwykonawców dotyczy jedynie kwestii kluczowych, a więc zatrudnienia pracowników.

Takiego wniosku w żaden sposób nie sposób wywieść z wyjaśnień udzielonych przez

Zamawiającego. Raz jeszcze należy podkreślić, że mowa tam jedynie o kwestii zmiany

pracodawców w toku realizacji zamówienia.

Powyższe wskazuje, że Zamawiający już po złożeniu ofert dostrzegł konieczność

zatrudniania pracowników osobiście przez wykonawców i podjął próbę uzasadnienia tego

obowiązku, jednakże nie negując tych potrzeb Zamawiającego, nie ma podstaw do

stwierdzenia, że potrzeba ta została wyartykułowana (ustanowiona) w treści SIWZ czy też w

udzielonych wyjaśnieniach. W świetle intencji wyrażonych przez Zamawiającego nie ma

żadnych podstaw do stwierdzenia, że realizację zamówienia w zakresie zatrudnienia

pracowników Zamawiający zastrzegł do osobistej realizacji przez wykonawcę.

Na tym tle należy wyrazić pogląd, że częstą praktyką zamawiających jest udzielanie

wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia nie

pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do

dowolnej interpretacji SIWZ.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, dopuszczenie do realizacji zamówienia

podwykonawców nie spowoduje, że zamówienie będzie wykonywane przez podmioty do

tego nieuprawnione, bowiem Zamawiający zabezpieczył swoje interesy w tym zakresie.

Natomiast powołując się brak możliwości weryfikacji podwykonawcy pod kątem

doświadczenia Zamawiający zdaje się nie dostrzegać uprawnień i ograniczeń, wynikających

z przepisu art. 36b ust. 2 ustawy Pzp.

Reasumując stwierdzić należy, że Zamawiający z przysługującego mu uprawnienia,

wynikającego z przepisu art. 36a ust. 2 ustawy Pzp nie skorzystał. W tych okolicznościach

czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za bezpodstawną a wybór oferty

najkorzystniejszej obarczony błędem, co stanowi o naruszeniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w

kwocie 3.600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

14