KIO 2642/14

Sygn. akt KIO 2642/14

WYROK

z dnia 29 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego 12 grudnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o.

z siedzibą w Zawierciu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa obiektów

inżynierskich w ciągu ul. Krzywoustego (DK11) nad ul. Inflancką i ul. Chartowo w Poznaniu

(nr postępowania PIM/08/14/ZP6/XIX)

prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego

działają Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Most

sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, POLBUD Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku –

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje zamawiającemu – Miastu

Poznań, w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie Inwestycje Miejskie sp.

z o.o. z siedzibą w Poznaniu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,

a także powtórzenie czynności w prowadzonym postępowaniu, począwszy

od oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,

z uwzględnieniem wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Most sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, POLBUD Pomorze sp. z o.o.

z siedzibą w Łącku do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania

1

Sygn. akt KIO 2642/14

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, którego

opis sposobu oceny spełniania został zawarty w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1)

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Poznań, w imieniu

i na rzecz którego działają Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

– „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o. z siedzibą

w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – Miasta Poznań, w imieniu i na rzecz którego

działają Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

na rzecz odwołującego – „Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR”

sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych

kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 2642/14

Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzą w imieniu

i na rzecz Miasta Poznań w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907,

z późn. zm.; zwana również dalej „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Przebudowa obiektów inżynierskich

w ciągu ul. Krzywoustego (DK11) nad ul. Inflancką i ul. Chartowo w Poznaniu

(nr postępowania PIM/08/14/ZP6/XIX).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 19 sierpnia 2014 r. pod nr 2014/S_19/08/2014, z tym że 14 sierpnia 2014 r.

Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń, a także na swojej

stronie internetowej {www.pozim.pl}, na której udostępnił również od tego dnia specyfikację

istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „specyfikacją”, „SIWZ”

lub „s.i.w.z.”}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na

kwotę 243.000.000,00 zł co stanowi równowartość 57.516.154,23 (w tym wartość zamówień

uzupełniających na kwotę 81.000.000,00 zł, czyli 19.172.051,41 euro).

3 grudnia 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – „Przedsiębiorstwu

Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu {zwanemu również dalej

w skrócie „Intercor”} zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Most sp. z o.o. z siedzibą

w Sopocie, POLBUD Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku {zwanych również dalej w

skrócie „Konsorcjum Most”.

12 grudnia 2014 r. Odwołujący wniósł – w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, a także

od zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum Most z postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 – przez ich niezastosowanie i w konsekwencji

zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum Most oraz odrzucenia

jego oferty, z uwagi na to, że nie wykazało ono spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

3

Sygn. akt KIO 2642/14

2. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji

powtórne wezwanie Konsorcjum Most pismem z 25 listopada 2014 r. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu z pkt 9.1.2.

b) I.1 SIWZ, pomimo tego, że Zamawiający już raz wzywał tego Wykonawcę

do uzupełnienia tych dokumentów pismem z 17 listopada 2014 r.

3. Art. 26 ust. 2b w zw. z art 353 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 2013 r. Kodeks cywilny

{dalej zwany również w skrócie „kc”} – przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji:

a) nieuprawnione przyjęcie, że oświadczenia Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów

sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim {spółki zwanej również dalej w skrócie

„PBDiM”} pn. Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji

Wykonawcy/Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia kreują po stronie

tego podmiotu zobowiązanie, podczas gdy treść tych oświadczeń nie zawiera

dostatecznego oznaczenia świadczenia, a więc nie stanowią one zobowiązań, z uwagi

na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego;

b) nieuprawnione przyjęcie, że treść oświadczeń PBDiM udowadnia realne

dysponowanie przez Konsorcjum Most wiedzą i doświadczeniem tego podmiotu;

c) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Most z postępowania oraz odrzucenia jego

oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy pzp, z uwagi

na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

4. Art. 91 ust. 1 – przez jego niezastosowanie i bezprawny wybór oferty Konsorcjum Most

jako najkorzystniejszej, mimo że Zamawiający winien był wykluczyć z postępowania

Konsorcjum Most oraz odrzucić jego ofertę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Most jako najkorzystniejszej.

2. Unieważnienie czynności powtórnego wezwania Konsorcjum Most pismem

z 25 listopada 2014 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku udziału z pkt 9.1.2. b) I.1) SIWZ.

3. Wykluczenie Konsorcjum Most oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 pzp.

4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Konsorcjum Most.

Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad zarzutów nr 1 i 2}

Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 9.1.2. b) I.1) SIWZ (s. 5) o udzielenie

przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki

4

Sygn. akt KIO 2642/14

dotyczące: b) posiadania wiedzy i doświadczenia: Opis sposobu dokonywania oceny

spełniania warunku:

I. Wykonawca musi wykazać, że wykonał (dotyczy tylko obiektów zakończonych) w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty budowlane polegające na budowie lub

przebudowie:

1) obiektu inżynierskiego (wiadukt, most, estakada) przeznaczonego do przeprowadzenia

drogi lub ulicy o wartości bez podatku VAT co najmniej 30 000 000,00 pin – roboty wykonane

w ramach tego samego obiektu,

– roboty budowlane wykonane w ramach tego samego obiektu, o wartości nie mniejszej niż

30 000 000,00 pln netto – każda z robót, polegające na budowie lub przebudowie obiektu

inżynierskiego (wiadukt, most, estakada) przeznaczonego do przeprowadzenia drogi lub

ulicy (wykaz musi obejmować min. jedna taka robotę budowlaną);

W tym celu, zgodnie z pkt. 9.2.1 b) SIWZ wymagano, aby przedłożyć wraz z ofertą:

b) wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem

dowodów dotyczących najważniejszych robót określających, czy roboty te zostały wykonane

w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone. Za roboty budowlane, których dotyczy obowiązek

wskazania w przedmiotowym wykazie oraz załączenia dowodów potwierdzających ich

należyte wykonanie (najważniejsze roboty budowlane) uznaje się zgodnie z opisem sposobu

dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (opis zawarty

w pkt 9.1.2. lit b niniejszej specyfikacji);

{pierwotny wykaz robót Konsorcjum Most}

Odwołujący zrelacjonował w pierwszej kolejności, że na potwierdzenie spełniania

powyższego warunku Konsorcjum Most wskazało w wykazie robót załączonym do oferty

(s. 2) w poz. 1 następująco opisane roboty budowlane: budowa nowej przeprawy składającej

się z 3-ch 11-przęsłowych niezależnych obiektów mostowych o konstrukcji zespolonej, w tym

dwa dla ruchu samochodowego i jeden dla ruchu tramwajowego wraz z rozbiórką

istniejących wiaduktów nad ulicą Słomińskiego oraz nad torami PKP, o wartości

64.815.203,41 zł, zakończonych 15 grudnia 2011 r. w ciągu ul. Andersa w Warszawie. Na

s. 3-6 oferty Konsorcjum Most załączyło poświadczenie wydane 22 sierpnia 2014 r. przez

Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie, z którego wynika, że wykonawcami

tych robót budowlanych było konsorcjum wykonawców w składzie: Odwołujący, PBL

Mazowieckie Mosty sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o., PLANETA

5

Sygn. akt KIO 2642/14

sp. z o.o. Następnie na s. 92 oferty Konsorcjum Most wskazało, że PBDiM będzie jego

podwykonawcą, a zakres zasobów udostępnianych wykonawcy to: wiedza i doświadczenie

w zakresie budowy lub przebudowy obiektu inżynierskiego (wiadukt, most, estakada)

przeznaczonego do przeprowadzania drogi lub ulicy o wartości bez podatku VAT co najmniej

30.000.000,0 zł – realizacja zadania „Przebudowa ul. Andersa – etap I – budowa

(przebudowa) wiaduktu nad torami PKP i ul. Słomińskiego. Wreszcie na s. 93 oferty

Konsorcjum Most załączyło oświadczenie PBDiM dotyczące udostępnienia zasobów.

Następnie odwołujący opisał, że 17 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się

do Konsorcjum Most w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp o udzielenie wyjaśnień

w następującym zakresie: Biorąc pod uwagę, iż z opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, który Zamawiający

zawarł w pkt 9.1.2. lit b) I. ppkt. 1) SIWZ, wynika, że roboty polegające na budowie lub

przebudowie obiektu inżynierskiego (wiadukt, most, estakada) przeznaczonego do

przeprowadzenia drogi lub ulicy o wartości nie mniejszej niż 30 000 000,00 pln netto miały

być wykonane w ramach tego samego obiektu, a ze złożonych przez Państwa dokumentów

wynika, iż zadanie inwestycyjne w Warszawie obejmowało wykonanie „trzech niezależnych

obiektów: dwóch do przeniesienia ruchu samochodowego, jeden dla ruchu tramwajowego”

konieczne jest wskazanie wartości netto zrealizowanych robót dla poszczególnych obiektów

(wiaduktów) – tj. Wiaduktu Zachodniego – samochodowego; Wiaduktu Środkowego –

samochodowego oraz Wiaduktu Wschodniego – tramwajowego). Uzyskanie informacji o

wartościach poszczególnych obiektów pozwoli Zamawiającemu na weryfikacje spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia związanego z

wykonaniem robót polegających na budowie lub przebudowie obiektu inżynierskiego

(wiadukt, most, estakada) przeznaczonego do przeprowadzenia drogi lub ulicy,

Odwołujący zrelacjonował dalej, że odpowiadając na powyższe wątpliwości

Zamawiającego Konsorcjum Most w piśmie z 20 listopada 2014 r. wyjaśniło, że: (…) Kierując

się informacjami otrzymanymi od podmiotu udostępniającego, w szczególności

zapewnieniem, iż przedmiotem zadania pn.: „Przebudowa ul. Andersa – etap I – budowa

(przebudowa) wiaduktów nad torami PKP i ul. Słomińskiego” była budowa (przebudowa)

jednego obiektu inżynierskiego, składające się z zespołu trzech równoległych wiaduktów,

które były rozliczone przez inwestora tego zadania (Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych

w Warszawie) jako całość – jeden obiekt – na kwotę 64.815.203,41 PLN, wskazaliśmy to

zadanie w Załączniku nr 7 do SIWZ – Wykazie robót, który przedstawiliśmy Państwu na

potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 9.1.2 lit. b ppkt I.1 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia. Mając na uwadze Państwa wezwanie z dnia 17 listopada

2014 r. zwróciliśmy się do Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z/s w Mińsku

6

Sygn. akt KIO 2642/14

Mazowieckim z prośbą o wskazanie wartości poszczególnych wiaduktów zrealizowanych

w ramach zadania pn.: (…) W odpowiedzi otrzymaliśmy od Przedsiębiorstwa Budowy Dróg

i Mostów Sp. z o.o. z/s w Mińsku Mazowieckim oświadczenie, w którym podmiot ten

poinformował nas, iż brak jest możliwości wyszczególnienia wartości netto zrealizowanych

robót dla poszczególnych obiektów (wiaduktów) wchodzących w skład zadania pn.: (…)

w zakreślonym przez Państwa terminie, gdyż roboty wchodzące w skład tego zadania

zostały podzielone przez inwestora tego zadania (Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych

w Warszawie) wg poszczególnych branż i elementów robót, a nie wg poszczególnych

wiaduktów. Tym samym wskazanie wartości netto dla każdego z wiaduktów na podstawie

dokumentów posiadanych aktualnie przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp.

z o.o. z/s w Mińsku Mazowieckim jest niemożliwe, a uzyskanie takich informacji wymagałoby

dokonania szczegółowej analizy dokumentacji powykonawczej i sporządzenia odrębnego

wyliczenia. Na potwierdzenie przekazanych nam informacji składający oświadczenie dołączył

zbiorcze zestawienie kosztów dla zadania pn. (…). W załączeniu do niniejszego pisma

przekazujemy kopię otrzymanego oświadczenia, poświadczoną za zgodność z oryginałem

przez nasze Konsorcjum, wraz z dołączonym załącznikiem – zestawieniem. W świetle

wyjaśnień przesłanych przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z/s

w Mińsku Mazowieckim pragniemy podnieść, iż w ocenie naszego Konsorcjum,

udostępnione nam zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji

zadania pn.: (…) potwierdzają legitymowanie się przez nasze Konsorcjum wiedzą i

doświadczeniem wymaganym zgodnie z pkt 9.1.2 lit. b ppkt I.1 Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia.

Odwołujący podniósł, że powyższe stanowisko Konsorcjum Most jest nieuprawnione,

gdyż Zamawiający wskazał w sposób wystarczająco precyzyjny i niebudzący wątpliwości,

że przez „obiekt inżynierski” rozumie „wiadukt, most, estakadę”, wymagając jednocześnie,

aby wartość takiego obiektu wynosiła co najmniej 30 mln zł bez podatku VAT. Tymczasem

wykazane przez Konsorcjum Most trzy obiekty inżynierskie o łącznej wartości blisko 65 mln

zł był niezależne, a ponadto Konsorcjum Most nie było w stanie wskazać wartości

poszczególnych obiektów inżynierskich (wiaduktów). Odwołujący potwierdził – jako jeden

z uczestników konsorcjum realizującego powyżej opisane zadanie – że tak jak poświadczył

inwestor, dotyczyło ono wykonania trzech niezależnych obiektów inżynierskich (wiaduktów),

a nie jednego obiektu składającego się z trzech równoległych wiaduktów. Tym samym

według Odwołującego Konsorcjum Most nie było w stanie wykazać spełniania warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.2. b) I.1 SIWZ.

{uzupełniony wykaz robót Konsorcjum Most}

7

Sygn. akt KIO 2642/14

Odwołujący zrelacjonował następnie, że Konsorcjum Most uzupełniło ofertę o nowy

wykaz robót, w którym – w celu wykazania spełniania warunku określonego w 9.1.2. b) I.1

SIWZ – wskazano dodatkowo wykonanie do 21 sierpnia 2013 r. dwóch zadań w ciągu drogi

ekspresowej S-3 na odcinku od węzła „Międzyrzecz Południe” do węzła „Sulechów” odcinek

1 {poz. 2 i 3 w uzupełnionym wykazie}: (1) Budowa wieloprzęsłowego wiaduktu drogowego

WS-02a – 17-sto przęsłowy wiadukt o konstrukcji żelbetowej (kablobeton) kl. obciążeń A; o

wartości 53.251.337,22 zł; wykonane do 21.08.2013 r.; (2) Budowa wieloprzęsłowego

wiaduktu drogowego WS-09 – 10-cio przęsłowy ciągły wiadukt żelbetowy, sprężony kl.

obciążeń A, o wartości 43.358.347,61 zł. Z kolei w załączonym poświadczenia Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad („GDDKiA") wskazano, że wykonawcą tych zadań było

konsorcjum w składzie: Mota-Engil Central Europę S.A., Mota-Engil, Engenharia

e Construcao S.A., Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. i PBDiM. Ponadto

Konsorcjum Most załączyło także oświadczenie PBDiM o udostępnieniu mu wiedzy

i doświadczenia wynikających z wykonania powyżej wskazanych obiektów inżynierskich,

które nie zawierało daty.

Odwołujący opisał także, że w związku z powyższym Zamawiający pismem z 25

listopada 2014 r. zwrócił się do Konsorcjum Most o wyjaśnienie uzupełnionego oświadczenia

PBDiM w zakresie daty jego sporządzenia. W odpowiedzi z 27 listopada 2014 r. Konsorcjum

Most wyjaśniło, że brak daty na uzupełnionym oświadczeniu wynika z faktu sporządzenia go

na formularzu SIWZ.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy pzp wykonawca na żądanie

zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wskazać

odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa

w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których

mowa w art. 24 ust. 1. W przypadku braku wykazania spełniania tych warunków lub braku

podstaw do wykluczenia, podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.

Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 2a pzp wykonawca jest zobowiązany

udowodnić zamawiającemu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w dacie składania

ofert.

Odwołujący zarzucił, że o ile brak daty w oświadczeniu PBDiM znajdującym się

w ofercie nie ma większego znaczenia, gdyż z samego faktu złożenia oferty w terminie

składania ofert wynika, że zostało ono sporządzone przed tą datą, o tyle w przypadku

uzupełnionego oświadczenia PBDiM brak daty na oświadczeniu powoduje, że Konsorcjum

MOST nie wykazało, że oświadczenie to zostało sporządzone przed upływem terminu

składania ofert. Z samego zaś faktu, że zostało ono uzupełnione dopiero po terminie

składania ofert oraz wobec pierwotnego wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia przez

8

Sygn. akt KIO 2642/14

Konsorcjum Most spełniania warunków udziału w postępowaniu – wynika domniemanie,

że uzupełnione oświadczenie PBDiM zostało sporządzone już po upływie terminu składania

ofert.

{wielokrotne uzupełnianie dokumentów przez Konsorcjum Most}

Ponadto Odwołujący zarzucił, że, co prawda, Zamawiający wzywał Konsorcjum Most

do wyjaśnienia treści dokumentów formalnie w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy pzp,

w rzeczywistości zarówno pisma Zamawiającego z dnia 17 listopada 2014 r., jak i z 25

listopada 2014 r. prowadziły do wielokrotnego uzupełnienia przez Konsorcjum Most

dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 pzp. Odwołujący podniósł, że instytucja z art. 26 ust. 4

pzp nie może prowadzić do zmiany treści przedłożonych dokumentów, gdyż służy

wyjaśnianiu niejasnej treści dokumentów, które po ich prawidłowym zrozumieniu w sposób

wyraźny potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w tym

przypadku treść dokumentów zarówno załączonych do oferty, jak i uzupełnionych, nie

potwierdza spełniania przez Konsorcjum Most warunku z pkt 9.1.2 b) I.1 SIWZ w dacie

składania ofert.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 65 § 1 kc {w zw. z art. 14 ustawy pzp}

oświadczenie woli (wezwanie Zamawiającego) należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego. Jak

wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z 21 marca 2014 r. (sygn. akt IV CSK 407/13): Podstawę

wykładni oświadczeń woli mających formę pisemną stanowi tekst dokumentu, w którym ujęto

oświadczenie woli, lecz uwzględnieniu podlegają także okoliczności, w jakich oświadczenie

woli zostało złożone, oraz cel oświadczenia woli wskazany w tekście bądź możliwy do

ustalenia na podstawie postanowień umowy. Celem i zamiarem zaś Zamawiającego było

poinformowanie Wykonawcy o tym, że złożona oferta, a następnie jej uzupełnienia, nie

potwierdzają spełniania przez Konsorcjum Most warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający oczekiwał bowiem najpierw uzupełnienia wykazu robót (o wpisanie wartości

poszczególnych 3 obiektów inżynierskich albo innych zadań), a następnie – uzupełnienia

daty uzupełnionego oświadczenia PBDiM.

Odwołujący przeanalizował, że w piśmie z 17 listopada 2014 r. Zamawiający wyraźnie

wskazał Konsorcjum Most, że przedłożony wraz z ofertą wykaz robót nie potwierdza

spełniania warunku udziału z pkt 9.1.2. b) I.1 SIWZ, gdyż nie wynika z niego, jaką wartość

mają poszczególne obiekty inżynierskie wskazane w poz. 1 wykazu. Według Odwołującego

Konsorcjum Most słusznie odczytało intencje Zamawiającego i uzupełniło swoją ofertę

o zmodyfikowany wykaz robót. Z kolei w piśmie z 25 listopada 2014 r. Zamawiający

ponownie wskazał Konsorcjum Most, że po uzupełnieniu dokumentów nadal nie zostało

udowodnione spełnianie warunku z pkt 9.1.2. b) 1.1 SIWZ w dacie składania ofert, gdyż

9

Sygn. akt KIO 2642/14

z oświadczenia PBDiM nie wynika data, w której nastąpiło udostępnienie wiedzy

i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego mając świadomość, że nie można uzupełnić tego

oświadczenia PBDiM o datę, gdyż byłoby to przerobienie dokumentu – Konsorcjum Most

podjęło próbę uzupełnienia oferty w drodze wyjaśnień.

Odwołujący podsumował, że z okoliczności i treści wezwań Zamawiającego wynika,

że skierowane do Konsorcjum Most pisma stanowiły wezwania do uzupełnienia w trybie art.

26 ust. 3 pzp, i taki był zresztą ich skutek. W konsekwencji pismo z 25 listopada 2014 r.

stanowiło nieuprawnione powtórne wezwanie Konsorcjum Most do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku z pkt 9.1.2. b) I.1 SIWZ, a więc złożone w odpowiedzi

przez Konsorcjum Most uzupełnienie z 27 listopada 2014 r. nie powinno być brane pod

uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący dodał, że

składane wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp nie mogą prowadzić do wielokrotnego

uzupełniania oferty w zakresie niewykazania przez Konsorcjum Most spełniania powyższego

warunku.

{ad zarzutu nr 3}

Odwołujący zarzucił, że zadania wskazane przez Konsorcjum Most w pkt 1, 2 i 3

nowego wykazu robót na potrzeby spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 9.1.2 b)

I.1 SIWZ, zostały mu rzekomo udostępnione w trybie art. 26 ust. 2b ustawy pzp przez

PBDiM.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca, który

polega na wiedzy i doświadczeniu czy osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonaniu zamówienia. Powyższy przepis implementuje unijne dyrektywy z

zakresu zamówień publicznych, w tym art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy

2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zgodnie z tymi regulacjami wykonawca

może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na

zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

powiązań, przy czym musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie

dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie

takich podmiotów. Art. 26 ust. 2b pzp powinien być interpretowany zgodnie z dyrektywą, z

uwzględnieniem interpretacji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, gdyż zgodnie z

art. 19 Traktatu o Unii Europejskiej, Trybunał zapewnia poszanowanie prawa w wykładni i

stosowaniu Traktatów. Natomiast zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii

10

Sygn. akt KIO 2642/14

Europejskiej, Trybunał uprawniony jest do wiążącej wykładni prawa unijnego w ramach

procedury pytań i orzeczeń prejudycjalnych. Wykładnia prawa unijnego dokonana przez

Trybunał w jednej sprawie wywiera skutki we wszystkich innych postępowaniach, jakie toczą

się przed sądami państw członkowskich na podstawie tych samych przepisów prawa

unijnego. W rezultacie wyroki Trybunału mają walor precedensu i faktycznie są skuteczne

erga omnes.

Odwołujący zrelacjonował, że Trybunał niejednokrotnie wypowiadał się w kwestii

interpretacji powyższych przepisów. I tak w orzeczeniu w sprawie C-176/98 Holst Italia

przeciwko Comune di Caligari, stwierdził, że: Usługodawca, który nie spełnia sam

minimalnych warunków stawianych uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne na

usługi może więc się opierać, w stosunkach z podmiotem zamawiającym, na stanie

(kondycji) podmiotów trzecich, z których zasobów proponuje korzystać w razie udzielenia mu

zamówienia. Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym

warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek

zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja

ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że

zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego

zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Tak więc, jeśli celem wykazania swej

sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu

spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub

pośrednio powiązana, niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi

wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które

nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia (patrz podobnie

w odniesieniu do dyrektyw 71/304 i 71/305, Ballast Nedam Groep I, pkt 17).

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z tym stanowiskiem wykazanie spełniania

warunków udziału w postępowaniu przy poleganiu na zasobach podmiotów trzecich może

nastąpić jedynie wówczas, gdy podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia udowodni

(a nie tylko uprawdopodobni) w sposób niebudzący wątpliwości, że podczas wykonywania

zamówienia będzie realnie i faktycznie mógł korzystać z wiedzy i doświadczenia innego

podmiotu. W tym celu musi wykazać, jakie konkretnie zasoby i na jakich konkretnych

zasadach będą mu udostępnione. Nie jest wystarczające przedłożenie zobowiązania do

oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, jeżeli z takiego dokumentu nie wynika

jakiekolwiek konkretne zobowiązanie. Takie też stanowisko zajmuje Krajowa Izba

odwoławcza w swoich orzeczeniach, stwierdzając, że: Z uwagi na różny charakter

stosunków, które mogą łączyć wykonawcę z podmiotem trzecim, a także zróżnicowany

charakter zasobów podlegających udostępnieniu, przepis art. 26 ust 2b nie może precyzyjnie

11

Sygn. akt KIO 2642/14

określać uniwersalnej treści takiego zobowiązania, która niezależnie od okoliczności

gwarantowałaby skuteczne wykazanie przez wykonawcę możliwości polegania na zasobach

innego podmiotu niezbędnych do wykonania zamówienia. Izba podziela stanowisko

wyrażone przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w uzasadnieniu wyroku z 25 lipca 2011 r.

(sygn. akt XII Ga 315/11) zwrócił uwagę na to, że przekazanie potencjału musi mieć

charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku

realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki

sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą pewnością

niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego na ma jednak podstaw prawnych aby skuteczność

wykazania rzeczywistego charakteru przekazania potencjału w zakresie wiedzy

i doświadczenia uzależniać od tego, czy podmiot trzeci będzie brał udział w wykonywaniu

zamówienia jako podwykonawca czy też w innym charakterze. {por. wyrok o sygn. akt KIO

179/13, a wyrok o sygn. akt KIO 1439/13, wyrok o sygn. akt KIO 953/13, wyrok o sygn. akt

KIO 1670/14, wyrok o sygn. akt KIO 1390/14}.

Odwołujący wywiódł, że aby Konsorcjum Most mogło wykazać spełnianie warunków

udziału w postępowaniu musiałoby udowodnić Zamawiającemu, że PBDiM zobowiązało się

na jego rzecz do określonego świadczenia, które pozwoli na realne i rzeczywiste korzystanie

przez Konsorcjum Most z wiedzy i doświadczenia PBDiM.

{treść zobowiązania wynikająca z oznaczenia świadczenia}

Odwołujący stwierdził, że wskazane w art. 26 ust. 2b ustawy pzp pisemne

zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów jest tylko

przykładowym środkiem dowodowym w zakresie udowodnienia zamawiającemu,

że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. Jest to

pisemny (własnoręcznie podpisany) dokument, z którego winno wynikać zobowiązanie

podmiotu udostępniającego swój potencjał, określające w szczególności treść zaciągniętego

zobowiązania.

Odwołujący wskazał, że podstawowe cechy zobowiązaniowego stosunku prawnego

zostały określone w art. 353 § 1 kc, zgodnie z którym zobowiązanie polega na tym, że

wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.

Istotnym elementem zobowiązania jest określenie świadczenia, czyli zgodnego

z zobowiązaniem zachowania dłużnika. Treść świadczenia stanowi przedmiot zobowiązania

i spoczywającego na dłużniku długu, określając zachowanie lub zespół zachowań, które

dłużnik jest zobowiązany podjąć w interesie wierzyciela. W przypadku świadczeń złożonych,

każde z poszczególnych składających się na nie zachowań jest przedmiotem odrębnego

obowiązku dłużnika, któremu odpowiada roszczenie wierzyciela i którego realizacja może

12

Sygn. akt KIO 2642/14

być wymuszona w drodze postępowania sądowego i egzekucyjnego {por. P. Machnikowski,

komentarz do art. 353 kc w: E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz, wydanie 5, Legalis

2013}. Świadczenie stanowi konstrukcyjny element stosunku zobowiązaniowego, bez

którego zobowiązanie w ogóle nie powstaje. Według art. 353 § 2 kc świadczenie może

polegać na działaniu albo zaniechaniu. Tak więc świadczenie (obowiązek dłużnika) może

polegać na pozytywnym lub negatywnym działaniu tj. podjęciu stosownych czynności lub

powstrzymaniu się od nich. W ramach świadczeń polegających na działaniu można na

podstawie dalszych przepisów wyróżnić świadczenia polegające na zapłacie sumy pieniężnej

(zob. art. 358 kc), daniu rzeczy (zob. art. 357 i 479 kc) oraz wykonywaniu innych niż zapłata

czy danie rzeczy czynności (zob. art. 480 kc) {por. P. Machnikowski, komentarz do art. 353

k.c. w: E. Gniewek, Kodeks Cywilny. Komentarz, wydanie 5, Legalis 2013}. Świadczenie

może przybierać postać czynności prawnej (obciążenie rzeczy prawem rzeczowym,

przeniesienie prawa majątkowego, złożenie oświadczenia woli), faktycznej (wykonanie usługi

medycznej, naprawa przedmiotu) bądź też składać się z szeregu zachowań dłużnika

przybierających postać zarówno czynności prawnej, jak i faktycznej (por. M. Safjan,

komentarz do art. 353 k.c., w: red. K. Pietrzykowski, M, Safjan, Kodeks cywilny. Komentarz,

Tom I, wyd. 6, Warszawa 2011 r., Legalis 2013). Ponadto określenie świadczenia powinno

nastąpić wraz z powstaniem zobowiązania, przez zdarzenie kreujące zobowiązanie. Będzie

to czynność prawna, orzeczenie sądu, decyzja administracyjna albo przepisy prawne, które

wiążą z określonym zdarzeniem skutek w postaci zobowiązania. Dopuszczalne jest także,

aby w momencie powstania zobowiązania wskazany był tylko sposób, za pomocą którego

będzie można określić świadczenie w przyszłości, ale nie później, niż w chwili wykonania

zobowiązania. Wątpliwości nie budzi odwołanie się do określonych zdarzeń, pozwalających

ustalić świadczenie, a niewymagających dokonania ocen (np. odwołanie się do ceny

obowiązującej na określonym rynku). W granicach swobody umów (art. 353 1 k.c.) strony

mogą powierzyć oznaczenie świadczenia osobie trzeciej, a nawet jednej ze stron. Jednak

w obu przypadkach podmiot ten nie może uzyskać kompetencji do oznaczenia świadczenia

zupełnie arbitralnie, do pełnej dowolności, gdyż takie postanowienie należałoby uznać za

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. { A. Olejniczak, komentarz do art. 353 k.c. w:

red. A. Kidyba, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, Lex

2013). Podobnie wypowiada się pozostała część doktryny. Stwierdza się także w doktrynie,

że Świadczenie musi być oznaczone, w przeciwnym razie nie można mówić o istnieniu

zobowiązania ze względu na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego. Brak

oznaczenia świadczenia uniemożliwia ustalenie treści tego zobowiązania, bez oznaczenia

bowiem świadczenia niemożliwe jest określenie praw i obowiązków dłużnika, a

w konsekwencji nie wiadomo, czego może się domagać wierzyciel i co powinien czynić

13

Sygn. akt KIO 2642/14

dłużnik. {red. E. Łętowska, System prawa prywatnego. Tom 5. Prawo zobowiązań – część

ogólna, Warszawa 2006 r., C.H. Beck, s. 186-187}

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt III CSK

206/10) do istotnych elementów stosunku zobowiązaniowego należy obowiązek

świadczenia, natomiast samo świadczenie jest jedynie realizacją tego obowiązku.

Świadczenie musi być oznaczone, gdyż oznaczenie świadczenia w połączeniu

z oznaczeniem sposobu zachowania się dłużnika pozwala na ustalenie treści stosunku

zobowiązaniowego. Jeżeli świadczenie nie zostanie oznaczone, nie można mówić o istnieniu

zobowiązania ze względu na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego.

{nieokreślenie treści świadczenia w oświadczeniach PBDiM}

Według Odwołującego doświadczenie, jako zjawisko niematerialne, nie może

stanowić przedmiotu udostępnienia, bez uczestniczenia podmiotu, który to doświadczenie

pragnie udostępnić, w pewnym zdarzeniu. Zgodnie z definicją słownikową „doświadczenie”

oznacza: ogół wiadomości i umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych

przeżyć. {Słownik języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN S.A., www.sjp.pwn.pl}

Udostępnienie wiedzy i doświadczenia może zatem nastąpić jedynie w drodze świadczenia

przez podmiot udostępniający tę wiedzę i doświadczenie na rzecz odbiorcy np. udział

dłużnika w wykonywaniu części zamówienia, oddelegowanie pracowników posiadających

taką wiedzę i doświadczenie, przeniesienie zorganizowanej części przedsiębiorstwa albo

jego dzierżawę itp. Udostępnienie wiedzy i doświadczenia zawsze będzie wiązać się z

udziałem podmiotu, który tę wiedzę i doświadczenie posiada, w wykonaniu określonych

czynności w ramach świadczenia lub świadczeń, które muszą zostać skonkretyzowane.

Zdaniem Odwołującego oświadczenia PBDiM (s. 93 oferty Konsorcjum Most oraz

ostatnia s. pisma Konsorcjum Most z 20 listopada 2014 r.) nie zawierają wystarczającego

oznaczenia świadczenia, tj. wskazania zachowania się lub zaniechania dłużnika, które

określałoby obowiązki PBDiM (dłużnika), a których spełnienia mogłoby domagać się

Konsorcjum Most (wierzyciel). Oświadczenia nie wskazują także sposobu, w jaki treść

świadczenia mogłaby zostać oznaczona na etapie późniejszym lub wskazania osoby, która

byłaby uprawniona do takiego wskazania. Wskazanie w Oświadczeniach, że: (a)

zobowiązuję/zobowiązujemy się jako podmiot (firma) udostępniający zasoby

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kolejowej 28, 05-300

Mińsk Mazowiecki do oddania do dyspozycji ww. Wykonawcom wspólnie ubiegającym się o

udzielenie zamówienia na czas realizacji niniejszego zamówienia niezbędnych zasobów na

zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, celem

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu dokonania

oceny spełnienia zawarto w pkt. 9.1.2. lit b)-d) SIWZ; (b) Sposób wykorzystania zasobów

14

Sygn. akt KIO 2642/14

innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia: W ramach świadczenia

usług dla Wykonawcy – nie wskazuje w jakimkolwiek stopniu świadczenia (zespołu

zachowań), do którego zobowiązane byłoby PBDiM, a którego mogłoby żądać Konsorcjum

Most. Nie zawiera wskazania jakiejkolwiek czynności prawnej lub faktycznej której PDBIM

byłby zobowiązany wykonać. Oświadczenia PBDiM sprowadzają się w rzeczywistości do

wskazania, że udostępnienie rzekomych zasobów następuje celem wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy winno nastąpić w celu umożliwienia

Konsorcjum Most realizację zamówienia. Nie wiadomo także, jakie usługi miałoby PBDiM

wykonywać na rzecz Konsorcjum Most, i jakich usług Konsorcjum Most jako wierzyciel

mogłoby się domagać i ich egzekwować.

Także odwołanie się w Oświadczeniach do zasad określonych w art. 26 ust. 2b

ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazuje jakiegokolwiek sposobu świadczenia i nie

jest wystarczające. Jak słusznie wskazuje Izba przedsiębiorstwo może odpowiednio wynająć,

pożyczyć, użyczyć, sprzedać, skierować do pracy itd. swój sprzęt, pracowników, pieniądze,

ale „nie zapakuje i nie wyśle” swojego doświadczenia i osiągnięć, uprawnień ani dobrej

kondycji finansowej. {por. wyrok o sygn. akt 1741/10} Udostępnienie wiedzy i doświadczenia

nie stanowi bowiem samo w sobie czynności prawnej ani faktycznej, ale może być

zrealizowane poprzez określone świadczenie, które musi być jednak na tyle

skonkretyzowane, aby rodziło zobowiązanie po stronie dłużnika, które wierzyciel może

wyegzekwować.

Odwołujący podsumował, że skoro oświadczenia PBDiM nie stanowią zobowiązania

w rozumieniu art. 353 § 1 i 2 kc oraz art. 26 ust. 2b ustawy pzp, tym samym Konsorcjum

Most nie udowodniło Zamawiającemu, że będzie dysponować wiedzą i doświadczeniem

PBDiM w trakcie realizacji zamówienia, a zatem nie może powoływać się na tę wiedzę

i doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. A

ponieważ Konsorcjum Most nie wykazało własnej wiedzy i doświadczenia potwierdzającej

spełnianie warunku z pkt 9.1.2 b) I.1 SIWZ, Zamawiający winien wykluczyć tego Wykonawcę

na podstawie art. 26 ust. 2b pzp.

{brak wymaganych w SIWZ elementów oświadczeń PBDiM}

Odwołujący przytoczył, że zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {dalej

zwanego również „rozporządzeniem o dokumentach”), jeżeli wykonawca, wskazując

spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich,

zamawiający może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu wskazanego

w lit a) do d) tego przepisu.

15

Sygn. akt KIO 2642/14

Odwołujący podał, że w pkt 9.2.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że: Jeżeli wykonawca

wykazując spełnianie warunków, o którym mowa w pkt 9.1.2. iit. b), c) i d) niniejszej

specyfikacji, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.

2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie

dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania

zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów – zobowiązań – dotyczących

w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu

wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i

okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia".

Odwołujący zarzucił, że w oświadczeniach PBDiM nie wskazano: po pierwsze –

sposobu wykorzystania jego zasobów przez Konsorcjum Most, gdyż stwierdzenie w ramach

świadczenia usług dla Wykonawcy nie wskazuje, w jaki sposób rzeczywiście Konsorcjum

Most będzie mogło korzystać z wiedzy i doświadczenia PBDiM; po drugie – zakresu udziału

PBDiM przy wykonywaniu Zamówienia, gdyż nie wiadomo jakie miałoby być świadczenie

PBDiM, a takim wskazaniem z pewnością nie jest stwierdzenie zgodnie z zakresem

opisanym w pkt 1.

{brak możliwości uzupełnienia przez Konsorcjum Most wykazu robót}

Odwołujący stwierdził, że ponieważ Konsorcjum Most już jednokrotnie uzupełniło

wykaz robót w odniesieniu do warunku, o którym mowa w pkt 9.1.2 b) I.1 SIWZ, z uwagi

na zasadę jednokrotnego uzupełniania dokumentów wynikającą z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7

ust. 1 pzp, Zamawiający nie może w chwili obecnej wezwać Konsorcjum Most do ponownego

uzupełnienia wykazu robót.

18 grudnia 2014 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.

Zamawiający oświadczył, że w trakcie badania złożonej przez Konsorcjum Most

oferty stwierdził konieczność uzyskania w trybie art. 26 ust. 4 pzp wyjaśnień dotyczących

pierwszej pozycji złożonego wykazu robót (potwierdzenie doświadczenia w zakresie

wykonania obiektu inżynierskiego) – podania informacji o wartościach poszczególnych

obiektów wykonanych w ramach realizacji zadania pn. Przebudowa ul. Andersa – etap 1 –

budowa (przebudowa) wiaduktów mad torami PKP i ul. Słonimskiego. Ponieważ ustalony

warunek dotyczył robót budowlanych wykonanych w ramach tego samego obiektu,

o wartości co najmniej 30 mln zł, polegających na budowie lub przebudowie obiektu

inżynierskiego (wiadukt, most, estakada) przeznaczonego do przeprowadzenia drogi lub

16

Sygn. akt KIO 2642/14

ulicy, a przedstawione w wykazie zadanie dotyczyło trzech niezależnych wiaduktów (dwóch

do przeniesienia ruchu samochodowego, jednego dla ruchu tramwajowego), konieczne stało

się ustalenie wartości netto zrealizowanych robót dla poszczególnych obiektów. Zamawiający

wyjaśnił, że podana w wykazie robót łączna wartość powyższego zadania (64.815.203,41 zł

netto) w wysokim stopniu uprawdopodobniała możliwość spełnienia warunku udziału

w postępowaniu – przez wskazanie jednego z wiaduktów, który mógł osiągnąć minimalną

wartość określoną w treści opisu sposobu oceny spełniania warunku.

Zamawiający potwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Most wyjaśniło,

że powyższe zadanie na rzecz Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie

zostało rozliczone jako jeden obiekt (składający się z trzech równoległych wiaduktów), czego

potwierdzeniem miało być przedstawione zbiorcze zestawienie kosztów dla tego zadania.

Zamawiający podał ponadto, że Konsorcjum Most dodatkowo (w ramach tzw.

samouzupełnienia – bez wezwania ze strony Zamawiającego) wskazało dwie kolejne

realizacje na potwierdzenie spełnienia warunku udziału związanego z wykonaniem obiektu

inżynierskiego (przedłożono rozszerzony wykaz robót, poświadczenie wydane przez

GDDKiA, zaktualizowane zestawienie podwykonawców, na których zasobach polegają

wykonawcy wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz nowe

zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia).

fragment złożonych (…) Zamawiający zacytował następujący wyjaśnień:

Jednocześnie uprzejmie informujemy, iż Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.

z/s w Mińsku Mazowieckim oddało nam do dyspozycji wiedzę i doświadczenie nabyte

również przy realizacji innych zadań inwestycyjnych. Nasze Konsorcjum, kierując się

zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z pośród przedstawionego

potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazało jeden z zasobów spełniających

wymagania zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Mając na uwadze

zaistniałą sytuację w postaci wezwania przez Państwa naszego Konsorcjum do złożenia

wyjaśnień w zakresie wykazanej wiedzy i doświadczenia, jak i biorąc pod uwagę brak

możliwości wykazania wartości poszczególnych wiaduktów wchodzących w skład zadania

pn.: „Przebudowa ul. Andersa - etap I - budowa (przebudowa) wiaduktów nad torami PKP i

ul. Słonimskiego”, w załączeniu do niniejszego pisma przedstawiamy dokumenty dotyczące

udostępnionych nam również przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z/s w

Mińsku Mazowieckim zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia związanych z realizacją

zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej S-3 na odcinku od węzła „Międzyrzecz Południe"

do węzła „Sulechów” odcinek 1” w okresie od 18.08.2010 r. do 21.08.2013 r. za łączną

kwotę netto 322.120.921,22 zł, realizowanego na zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, działającej w imieniu Generalnego

17

Sygn. akt KIO 2642/14

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Zadanie to obejmowało m. in. budowę wiaduktu WS-

02a (17-sto przęsłowy ciągły wiadukt żelbetowy, kl. obciążeń A) o wartości netto

53.251.337,22 PLN oraz wiaduktu WS-09 (10-cio przęsłowy ciągły wiadukt żelbetowy,

sprężony, kl. obciążeń A) o wartości netto 43.358.347,61 PLN, tj. wykonanie robót

budowlanych w zakresie budowy dwóch obiektów inżynierskich spełniających wymagania

określone w pkt 9.1.2 lit. b ppkt 1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego z powyższych wyjaśnień można wywieść wniosek,

że udostępnienie zasobów w postaci doświadczenia w wykonaniu innych obiektów

inżynierskich (niewskazanych wcześniej w złożonej ofercie) nastąpiło przed wyznaczonym

przez Zamawiającego terminem składania ofert (na co wskazuje informacja o wybieraniu do

wskazania w ofercie spośród przedstawionego potencjału).

Jednakże w celu rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiający wezwał 25 listopada

2014 r. Konsorcjum Most w trybie art. 26 ust. 4 pzp do jednoznacznego potwierdzenia, że

udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia przez PBDiM nastąpiło przed upływem

terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (31 października 2014 r.). Według

Zamawiającego stosowne wyjaśnienia w tym zakresie (odwołujące się wprost do wyjaśnień

złożonych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie i wskazujące na prawidłowość działań

Wykonawców MOST Sp. z o.o. - POLBUD Pomorze Sp. z o.o.) zostały złożone

w zakreślonym terminie.

W ocenie Zamawiającego powyższe okoliczności nie potwierdzają stanowiska

Odwołującego, które jest oparte jedynie na domniemaniu. Natomiast Zamawiający opiera się

na treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum Most w trakcie postępowania.

Zamawiający dodał, że nie miał podstaw do stwierdzenia nieprawdziwości informacji

przekazywanych przez Konsorcjum Most.

Zamawiający podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu ani razu nie wystosował

do Konsorcjum Most wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp. Pierwsze z wezwań

miało pomóc Zamawiającemu w ustaleniu stanu faktycznego, a dopiero po ewentualnej

negatywnej weryfikacji wartości poszczególnych obiektów zrealizowanych w ramach

przebudowy ul. Andresa w Warszawie, skutkować mogło wystosowaniem wezwania do

uzupełnienia dokumentów wskazujących na spełnienie warunku udziału w postępowaniu

związanego z realizacją obiektu inżynierskiego. W wezwaniu nie zawarto, wbrew

twierdzeniom Odwołującego, informacji o tym, że Konsorcjum Most nie wykazało spełnienia

warunku, a wskazano jedynie, że konieczne jest ustalenie wartości poszczególnych

obiektów, co dopiero pozwoli na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z kolei

drugie z wezwań zmierzało już wyłącznie do jednoznacznego potwierdzenia informacji

zawartej już w pierwszych ze składanych wyjaśnień (wyraźnego przesądzenia o możliwości

18

Sygn. akt KIO 2642/14

dysponowania udostępnionymi zasobami przed terminem składania ofert). Zdaniem

Zamawiającego przesądza to o niesłuszności stanowiska Odwołującego co do wielokrotnego

uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 pzp dokumentów przez Konsorcjum Most

Zamawiający nie podzielił także zastrzeżeń Odwołującego odnośnie przedstawionych

przez Konsorcjum Most zobowiązań do udostępnienia zasobów. Zamawiający podniósł, że:

zostały one przygotowane w oparciu o udostępniony przez niego na potrzeby prowadzonego

postępowania wzór; treść opracowanego formularza koresponduje z zapisami § 1 ust. 6 pkt

2 rozporządzenia o dokumentach. sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U z

2013, poz. 231); jego wykorzystanie przez Konsorcjum Most nie wzbudziło wątpliwości

Zamawiającego, skutkujących uznaniem, że udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i

doświadczenia nastąpiło nieprawidłowo, a Konsorcjum nie będzie mogło korzystać z tych

zasobów na etapie realizacji zamówienia.

Zamawiający podkreślił, że zarówno złożony wraz z ofertą, jak i przedłożony wraz z

pierwszymi wyjaśnieniami wykaz przyszłych podwykonawców, w oparciu o których zasoby

wykazano spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jednoznacznie wskazuje na udział

Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z Mińska Mazowieckiego w przyszłej

realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Zdaniem Zamawiającego trudno

o bardziej rzeczywiste wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego

zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający stanął na stanowisku, że Konsorcjum nie

podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp, w związku z

czym złożona przez nich oferta (wobec braku podstaw do odrzucenia) została prawidłowo

uznana za najkorzystniejszą.

16 grudnia 2014 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 12 grudnia 2014 r. przesłał

faksem kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w prowadzonym

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

15 grudnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie

pisemnej – zgłoszenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Most sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, POLBUD Pomorze sp. z o.o. z siedzibą

w Łącku przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie

z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,

co do którego nie zgłoszono również opozycji.

19

Sygn. akt KIO 2642/14

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Dla Przystępującego argumentacja Odwołującego zmierzająca do zdyskredytowania

doświadczenia, którym dysponuje Przystępujący celem spełnienia warunków udziału

w postępowaniu jest chybiona.

Przystępujący zaprzeczył jakoby Zamawiający ponownie wzywał go do złożenia

dokumentów. Według Przystępującego twierdzenia Odwołującego stanowią dowolną

interpretację zaistniałego stanu faktycznego.

Zdaniem Przystępującego doświadczenie podmiotu trzeciego zostało

mu udostępnione w sposób gwarantujący rzeczywisty dostęp do użyczanych zasobów,

z zachowaniem wszelkich formalnych wymagań wynikających z przepisów prawa i SIWZ.

Z tych względów zarzuty dotyczące braku wykazania przez Przystępującego

warunków udziału w postępowaniu, a także pozostałe zarzuty, w ocenie Przystępującego

są całkowicie bezzasadne.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie

z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający

i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego,

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła

i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

W ostatnim akapicie pkt 9.2.1 s.i.w.z. – działając na podstawie § 6 pkt 2

20

Sygn. akt KIO 2642/14

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane –

Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Jeżeli wykonawca wykazując spełnianie

warunków, o którym mowa w pkt 9.1.2. lit. b), c) i d) niniejszej specyfikacji, polega na

zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo

zamówień publicznych, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował

zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia

oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty

dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów – zobowiązań – dotyczących w szczególności: a)

zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania

zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru

stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału

innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

{s.i.w.z.– w aktach postępowania}

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Most sp. z o.o.

z siedzibą w Sopocie, POLBUD Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku – na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, który

zgodnie z pkt 9.1.2. lit. b pkt I ppkt 1) wymagał wykazania, że wykonawca wykonał (dotyczy

tylko obiektów zakończonych) w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, roboty budowlane polegające

na budowie lub przebudowie obiektu inżynierskiego (wiadukt, most, estakada)

przeznaczonego do przeprowadzenia drogi lub ulicy o wartości bez podatku VAT co najmniej

30 000 000, 00 pln – roboty wykonane w ramach tego samego obiektu – powołali się

na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego – Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów

sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.

{dokumenty załączone do oferty Konsorcjum Most oraz pisma z 20 listopada 2014 r.}

PBDiM posiada wiedzę i doświadczenie odpowiadające powyższemu opisowi

sposobu oceny spełniania warunku, gdyż do 21 sierpnia 2013 r. zrealizował budowę

wieloprzęsłowego wiaduktu drogowego w ciągu drogi ekspresowej S-3 na odcinku od węzła

Międzyrzecz Południe do węzła Sulechów odcinek 1 o odpowiedniej wartości, a nawet dwa

takie wiadukty.

PBDiM posiada również wiedzę i doświadczenie wynikające z budowy nowej

przeprawy składającej się z trzech 11-przęsłowych niezależnych wiaduktów o konstrukcji

zespolonej, w tym dwóch dla ruchu samochodowego i jednego dla ruchu tramwajowego nad

ulicą Słomińskiego oraz nad torami PKP w Warszawie, które to zadanie zostało pierwotnie

wskazane przez Konsorcjum Most w dokumentach załączonych do oferty na potwierdzenie

21

Sygn. akt KIO 2642/14

warunku opisanego w pkt 9.1.2. lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ.

{okoliczności bezsporne}

Konsorcjum Most w załączeniu do pisma z 20 listopada 2014 r. dodatkowo

przedstawiło dla wykazania spełniania warunku opisanego w pkt 9.1.2. lit. b pkt I ppkt 1)

SIWZ – oprócz wykazu robót obejmującego powyżej opisane zadania oraz dowodów

potwierdzających, że zostały one wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – niedatowany dokument sporządzony na druku

przygotowanym przez Zamawiającego {załącznik nr 7 do s.i.w.z. pn. Zobowiązanie innego

podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy/Wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia o nazwie:…}, w którym PBDIM zobowiązało się do oddania Konsorcjum Most do

dyspozycji na czas realizacji niniejszego zamówienia niezbędnych zasobów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, celem wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu dokonania oceny

spełniania zawarto w pkt. 9.1.2. lot b)-d) SIWZ {gotowa treść druku załączonego do s.i.w.z.},

gdzie w zakresie poszczególnych wymagań Zamawiającego odnośnie wykazania

dysponowania zasobami w niezbędnym stopniu dla należytego wykonania zamówienia oraz

istnienia relacji gwarantującej rzeczywisty dostęp do tych zasobów – wpisano:

– jako zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu {cd. gotowej treści druku

załączonego do s.i.w.z.}: wiedza i doświadczenie w zakresie realizacji: {po czym wpisano,

zarówno zadanie, które wzbudziło wątpliwości Zamawiającego (dotyczące wiaduktów nad

ul. Słomińskiego w Warszawie), a dodatkowo również powyżej opisane zadania dotyczące

wiaduktów na drodze ekspresowej S-3};

– jako sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia {cd. gotowej treści druku załączonego do s.i.w.z.}: W ramach

świadczenia usług dla Wykonawcy;

– jako charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem {cd. gotowej

treści druku załączonego do s.i.w.z.}: Umowa o współpracy;

– jako zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia {cd. gotowej

treści druku załączonego do s.i.w.z.}: Zakres – zgodnie z zakresem opisanym w pkt. 1. Okres

– czas realizacji zamówienia.

W załączonym również do pisma Konsorcjum Most z 20 listopada 2014 r.

Zestawieniu (firm) podwykonawców w rubryce Zakres zasobów udostępnionych wykonawcy

w odniesieniu do PBDiM wpisano, po przepisaniu treści opisu z pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1)

SIWZ – realizacja zadania „Przebudowa ul. Andersa – etap I – budowa (przebudowa)

wiaduktów nad torami PKP i ul. Słomińskiego” oraz zadania „Budowa drogi ekspresowej S-3

22

Sygn. akt KIO 2642/14

na odcinku od węzła „Międzyrzecz Południe” do węzła „Sulechów” odcinek 1 od km 0+000

do km 17+100 w ramach którego wykonano obiekty mostowe – wieloprzęsłowe wiadukty

drogowe WS-02a i WS-09.

{dokumenty załączone do oferty oraz pisma Konsorcjum Most z 20 listopada 2014 r.}

Ponadto wobec zażądania przez Zamawiającego – na podstawie § 1 ust. 6

rozporządzenia o dokumentach – w pkt 9.3 s.i.w.z. {w przypadku, gdy wykonawca,

wykazując spełnienie warunków, o których mowa w pkt 9.1.2. SIWZ polega na zasobach

innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień

publicznych, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca

przedstawia dokumenty określone w pkt. 9.2.2. – 9.2.3. SIWZ w odniesieniu do tych

podmiotów} – już do oferty załączone były dokumenty potwierdzające brak podstaw

do wykluczenia PBDiM.

{okoliczność bezsporna}

Z oświadczeń własnych Konsorcjum Most wynika, że PBDIM – jako podmiot

udostępniający wiedzę i doświadczenie w zakresie opisanym w sposobie oceny warunku

udziału w postępowaniu z pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) – ma być podwykonawcą {pkt 1

wypełnionego załącznika nr 7 do s.i.w.z. pn. Zestawienia (firm) podwykonawców

na zasobach, których polega wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału

w postępowaniu}, z tym że nie w zakresie, w którym Konsorcjum Most zamierza powierzyć

wykonanie części zamówienia opisanej jako wykonanie i montaż konstrukcji stalowych

ustrojów niosących wiaduktów {lit. c z formularza oferty; lit. e pkt I pisma Konsorcjum Most z

27 listopada 2014 r.}.

W przypadku załączonych do pisma Konsorcjum Most z 20 listopada 2014 r. wykazu

robót, zestawienia podwykonawców i zobowiązania innego podmiotu uzupełnienie tych

dokumentów polegało wyłącznie na dopisaniu dodatkowo dwóch powyżej opisanych zadań

dotyczących wiaduktów na drodze ekspresowej S-3.

{dokumenty załączone do oferty oraz pisma Konsorcjum Most z 20 listopada 2014 r.}

Zamawiający nie zaliczył na poczet wykazania przez Konsorcjum Most spełniania

warunku opisanego w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ zadania dotyczącego wiaduktów

nad ul. Słomińskiego {poz. 1 wykazu robót}.

{odpowiedź na odwołanie; oświadczenie złożone na rozprawie}

W zakresie przebiegu badania oceny spełniania przez Konsorcjum Most warunku

opisanego w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ, w tym treści pism Zamawiającego z 17

listopada i 25 listopada 2014 r. oraz pism Konsorcjum Most z 20 listopada i 27 listopada

2014 r., okoliczności faktyczne zostały adekwatnie odzwierciedlone w odwołaniu

i odpowiedzi na odwołanie, a zatem nie ma potrzeby ich powtarzania, ani uzupełniania.

23

Sygn. akt KIO 2642/14

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje

na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniu znalazły potwierdzenie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na

drugim miejscu. Jednocześnie wobec zakwestionowania wyboru oferty uznanej przez

Zamawiającego za najkorzystniejszą, może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi

Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż uniemożliwia mu to uzyskania

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi dom wykonania zamówienia; 4) sytuacji

ekonomicznej i finansowej. Z art. 22 ust. 3 pzp wynika, że opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu.

W art. 22 ust. 5 zd. 1 pzp zastrzeżono, że warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis

sposobu oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do

należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Według art. 26 ust. 2a ustawy pzp wykonawca na żądanie zamawiającego

i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później niż na dzień

składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.

Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp {w brzmieniu obowiązującym dla tego

postępowania, które zostało wszczęte 14 sierpnia 2014 r.} wykonawca może polegać

na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zamówienia.

Na podstawie § 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

24

Sygn. akt KIO 2642/14

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {Dz.U. poz. 231; zwane również dalej

„rozporządzeniem o dokumentach”} jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków,

o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, polega na zasobach innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, zamawiający, w celu oceny, czy

wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów

dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d)

zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające

błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,

w którym upłynął termin składania ofert.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

W pierwszej kolejności konieczne jest zaznaczenie, że poza zakresem kognicji Izby

w tej sprawie jest kwestia, czy zadanie obejmujące budowę trzech wiaduktów na ul. Andersa

(a nad ul. Słomińskiego) w Warszawie {poz. 1 wykazu robót Konsorcjum Most} odpowiada

opisowi sposobu oceny spełniania warunku zawartemu w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ.

Z okoliczności dotyczących przebiegu badania tej pozycji wykazu {opisanych powyżej

za odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie} wynika, że Zamawiający nie uznał tego zadania,

gdyż Konsorcjum Most nie było w stanie wykazać, że co najmniej w przypadku jednego

z wiaduktów wartość netto robót budowlanych wynosiła 30 mln zł. Zamawiający

jednoznacznie potwierdził to na rozprawie. Ponieważ w tym zakresie sporu pomiędzy

Odwołującym a Zamawiającym, nie podlega rozpoznaniu Izby podnoszona przez

Przystępującego okoliczność, że trzy wiadukty stanowiły jeden obiekt inżynierski (powiązaną

ze sobą funkcjonalnie całość) {jak to określono w piśmie z 22 grudnia 2014 r.}. Z uwagi

25

Sygn. akt KIO 2642/14

na stronę postępowania odwoławczego, do której przystąpiło Konsorcjum Most, jego

czynności i oświadczenia nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami

i oświadczeniami Zamawiającego.

Natomiast niesporne było pomiędzy Odwołującym, Zamawiającym i Przystępującym,

że Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim

posiada wiedzę i doświadczenie odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania warunku

wynikającemu z pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ , a to z racji zrealizowania budowy dwóch

wieloprzęsłowych wiaduktów drogowych na drodze ekspresowej S-3.

Natomiast zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły dwóch kwestii. Po pierwsze –

pojawienia się tych inwestycji dopiero w dokumentach uzupełnionych przez Konsorcjum

Most. Po drugie – braku wykazania przez Konsorcjum Most, że realnie będzie dysponowało

wiedzą i doświadczeniem posiadaną przez PBDiM.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut niewykazania przez Konsorcjum Most, że będzie

mogło polegać na wiedzy i doświadczeniu Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów sp.

z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, a w konsekwencji Zamawiający błędnie uznał,

że Konsorcjum Most wykazało spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy

i oświadczenia, którego opis sposobu oceny został zawarty w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1)

SIWZ. Przedwczesny jest jednak zarzut zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia

Konsorcjum Most na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że o udzielenie

zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają

stosowną wiedzę i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp). O tym, jaka wiedza

i doświadczenie jest w okolicznościach danego zamówienia niezbędna, aby dawać rękojmię

należytego wykonania zamówienia decyduje zamawiający dokonując opisu warunku udziału

w postępowaniu (art. 22 ust. 3 i 5 pzp). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający

dokonał takiego opisu w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ {a także w ogłoszeniu

o zamówieniu}.

W art. 26 ust. 2b pzp ustawodawca przesądził, że na zasadzie wyjątku

od przywołanej powyżej zasady samodzielnego spełniania przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca

w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu

26

Sygn. akt KIO 2642/14

pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów

na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Dopełnieniem tej regulacji jest

wynikająca § 6 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach możliwość żądania przez

Zamawiającego – dla oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych

podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy

stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich

zasobów – dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy

zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez

wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył

wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia.

Na uwagę zasługuje fakt, że art. 26 ust. 2b ustawy pzp jest wynikiem implementacji

do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca

2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty

budowlane, dostawy i usługi {Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114, zwanej również dalej

„dyrektywą klasyczną” lub „dyrektywą 2004/18/WE”}. W myśl przywołanych przepisów prawa

unijnego wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego

zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji

zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu

stosowne zobowiązane takich podmiotów.

W ocenie Izby z przywołanych przepisów dyrektywy klasycznej wynika,

że prawodawca unijny przewidział dalej idące obostrzenia, aniżeli wynikające li tylko

z literalnej wykładni art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dla możliwości powołania się wykonawcy

na zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z prawem unijnym możliwość powołania się

wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona dla każdego

postępowania i każdego wykonawcy, gdyż dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach”

i „w przypadku konkretnego zamówienia”. Wykładni rozumienia tych terminów dokonał

Trybunał Sprawiedliwości UE. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie

możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich wynika,

że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter

rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający musi

upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów

potrzebne do wykonania zamówienia, a w konsekwencji, czy jest to „stosowna sytuacja”,

o której mowa w przepisach dyrektywy. Takie odwołanie się do zewnętrznych środków

podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot

27

Sygn. akt KIO 2642/14

zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu

o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi

zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać

wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. (…)

Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on

ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie

publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie

od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż

ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania

zamówienia. {orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia

SpA przeciwko Comune di Cagliari} Zgodnie ze stanowiskiem zajętym przez Trybunał w tym

orzeczeniu ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu

zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie

udostępnienie się powołuje: Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej

i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby

podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,

niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może

korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są

niezbędne do wykonania zamówienia.

Reasumując, z uwagi na charakter instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b, która

stanowi odzwierciedlenie w krajowym porządku prawnym instytucji uregulowanej

w dyrektywie 2004/18/WE, szczególnie istotne jest, aby wykonawca powołujący się na

zasoby podmiotu trzeciego wykazał, że takie udostępnienie ma rzeczywisty charakter, a nie

służy tylko do formalnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, działając na podstawie przywołanego

§ 6 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach, zastrzegł, że w razie polegania przez wykonawcę

ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie na zasobach innych podmiotów na zasadzie

art. 26 ust. 2b pzp, żąda dla umożliwienia oceny, po pierwsze – czy wykonawca będzie

dysponował zasobami innego podmiotu w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania

zamówienia, po drugie – czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do ich zasobów, czyli w celu umożliwienia sobie oceny realności

udostępnienia zasobów, zobowiązań obejmujących co najmniej następujące aspekty: a)

zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania przez

wykonawcę zasobów innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia, c) charakteru stosunku,

jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego

28

Sygn. akt KIO 2642/14

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający oczekiwał zawarcia tych informacji

w treści samego zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b pzp, na co wskazuje

również załączony do s.i.w.z. druk, którego wypełnienie w tych aspektach konkretną treścią

należało do podmiotu udostępniającego zasoby.

Izba zważyła, że pomimo tak jednoznacznie wyrażonego żądania, Zamawiający

zaniechał wyegzekwowania od Konsorcjum Most przedstawienia zobowiązania PBDiM, które

konkretyzowałoby sposób wykorzystania jego zasobów przez Konsorcjum Most przy

realizacji przedmiotowego zamówienia, a także wykazywałoby, że podmioty te będzie łączył

stosunek gwarantujący Konsorcjum Most rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Zgodzić się

należy z Odwołującym, że treść dokumentu zobowiązania jest w tym zakresie na tyle

lakoniczna i enigmatyczna, że w konsekwencji nie pozwalała Zamawiającemu

na stwierdzenie wykazania przez Konsorcjum Most spełnienia warunku udziału w sposób

opisany w pkt 9.1.2. lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z.

Umknęło Zamawiającemu, że zakres udziału PBDiM przy wykonywaniu

przedmiotowego zamówienia nie został w ogóle określony, gdyż w treści dokumentu

zobowiązania błędnie został on utożsamiony z zakresem dostępnych wykonawcy zasobów

podmiotu trzeciego {w pkt IV. odesłano do pkt I. dokumentu zobowiązania}. W ten sposób

zamiast sprecyzować w jakim zakresie będzie brało udział przy wykonywaniu

przedmiotowego zamówienia, PBDiM niejako ponownie oświadczyło, że posiada wiedzę

i doświadczenie objęte treścią opisu z pkt 9.1.2. lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z.

Przede wszystkim poważne wątpliwości Zamawiającego powinien wzbudzić fakt,

że o ile według własnych oświadczeń Konsorcjum Most PBDiM będzie jego podwykonawcą,

o tyle nie znalazło to odzwierciedlenia w dokumencie sporządzonym przez PBDiM.

Informację o tym, ograniczającą się de facto do podania firmy i adresu tej spółki {pozostałe

informacje stanowią powielenie pkt I dokumentu zobowiązania}, można znaleźć bowiem

wyłącznie w podpisanym przez Konsorcjum Most zestawieniu podwykonawców. Natomiast

uczestnictwo w charakterze podwykonawcy nie wynika – jak już powyżej wskazano – ani

z pkt IV. dokumentu zobowiązania, ani z pozostałych dwóch punktów, w których odpowiednio

PBDiM podało jedynie, że będzie świadczyć, bliżej niesprecyzowane, usługi na rzecz

Konsorcjum Most {pkt III}, w ramach, również bliżej niesprecyzowanej „umowy o współpracy”

{pkt IV}. Z jednej strony nie stanowi ustalonego zwyczaju określanie podwykonawstwa robót

budowlanych mianem świadczenia usług, ani nazywanie umowy o roboty budowlane

z podwykonawcą, o których mowa w art. 647 1` kc „umowami o współpracy”. Z drugiej strony

jest to niewiele znacząca nazwa, gdyż nie jest to żadna z tzw. umów nazwanych

uregulowana wprost w kc, pod którą mogą kryć się bardzo różne stosunki zobowiązaniowe.

Przypomnieć należy, że o ile, co do zasady udostępnienie zasobów jest możliwe

29

Sygn. akt KIO 2642/14

w przypadku różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim,

o tyle, aby Zamawiający mógł ocenić, czy udostępnienie w tym postępowaniu przez PBDiM

wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Most stanowi „stosowną sytuację”, konieczne było

odpowiednie sprecyzowanie charakteru stosunku prawnego, jaki będzie je łączył, sposobu

wykorzystania tego zasobu, a także zakresu udziału PBDiM przy wykonywaniu

przedmiotowego zamówienia.

Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, że konkretyzacji ogólnikowej treści

dokumentu zobowiązania sporządzonego przez PBDiM należy upatrywać w całokształcie

dokumentów oferty, czyli w informacji zamieszczonej przez Konsorcjum Most w druku

wykazu podwykonawców udostępniających zasoby, a także w fakcie załączenia do oferty

przez Konsorcjum Most dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia PBDiM

w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp. Umknęło Przystępującemu, że w tym

postępowaniu Zamawiający doprecyzował w s.i.w.z., że oczekuje konkretyzacji informacji,

o których mowa w § 1 ust. 6 pkt 2 lit. od a do d rozporządzenia o dokumentach, w treści

samego dokumentu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, którego wzór

do wypełnienia załączył do s.i.w.z. Oczywiście dla prawidłowego wykazania udostępnienia

zasobów nie ma znaczenia ile fizycznie dokumentów zostało złożonych. Natomiast istotne

jest przez kogo dokumenty te zostały sporządzone. Z art. 26 ust. 2b pzp wynika,

że zobowiązanie ma pochodzić od podmiotu udostępniającego zasoby, a zatem nie można

zastąpić go oświadczeniem wykonawcy – beneficjenta udostępnianej wiedzy

i doświadczenia. W ocenie Izby w nie sposób również wywodzić treść zobowiązania, która

nie została wprost wyrażona przez podmiot składający oświadczenie woli, pomimo

wyraźnego oczekiwania ze strony Zamawiającego, z faktu załączenia do oferty dokumentów

dla PBDiM.

O ile za oczywiste, gdyż wynikające wprost z treści art. 65 § 1 kc należy uznać

stanowisko, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu

na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone

zwyczaje. Należy mieć na uwadze specyficzną sytuację i konstrukcję wynikającą z tego,

że stronami stosunku, co do którego ustawa pzp nie nakłada żadnych wymogów formalnych,

jest wykonawca oraz podmiot trzeci dysponujący określonym potencjałem, natomiast z mocy

art. 26 ust. 2b pzp. ocena, czy wykonawca udowodnił możliwość dysponowania potencjałem

osoby trzeciej, została powierzona zamawiającemu niebędącemu ani stroną tego stosunku,

ani uczestnikiem jakichkolwiek porozumień w tej kwestii. Dlatego też wykonawca winien na

ogólnych zasadach udowodnić zamawiającemu możliwość dysponowania opisanym

w przepisie potencjałem umożliwiającym mu zrealizowanie zamówienia w sytuacji, gdy to on

zostanie wybrany do jego wykonania. W takiej sytuacji bardzo rzadko zastosowanie będzie

30

Sygn. akt KIO 2642/14

znajdował subiektywny wzorzec wykładni, z tej prostej przyczyny, że oświadczenie woli jest

składane przez podmiot trzeci wykonawcy, a nie zamawiającemu, który ocenia powstałe

w jego wyniku uprawnienia wykonawcy do dysponowania potencjałem składającego

to oświadczenie. Prowadzi to do wniosku, że zamawiający winien mieć możliwość

obiektywnej oceny oświadczenia osoby trzeciej deklarującej wykonawcy korzystanie

z własnego potencjału. Konsekwencją powyższego jest również możliwość dokonania takiej

oceny oświadczenia podmiotu trzeciego przez Izbę {por. uzasadnienie wyroku Sądu

Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2011 r. (sygn. akt XIX Ga 92/11); LEX nr 1089019}.

Tymczasem dopiero na rozprawie zostało przedstawione oświadczenie PBDiM z 16

grudnia 2014 r., jakoby przed terminem składania ofert, 10 października 2014 r., Konsorcjum

Most i PBDiM uzgodnili, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez udział

PBDIM w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy oraz stałego

konsultanta i doradcy technicznego, wobec czego został ustalony zakres usług świadczonych

przez PBDIM na rzecz Wykonawców w trakcie realizacji zamówienia {pkt 2 oświadczenia}.

Wobec braku dowodów przeciwnych, nie ma podstaw, aby podważać, że taka była

rzeczywiście treść ustnych uzgodnień i intencja towarzysząca sporządzaniu dokumentu

zobowiązania. Ponieważ okoliczności te nie zostały jednak uzewnętrznione przez PBDiM

w treści dokumentu zobowiązania przedstawionego Zamawiającemu przez Konsorcjum

Most, obiektywnie nie mogły być wzięte pod uwagę przy ocenie prawidłowości udostępnienia

przez PBDiM wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Most. Świadczy również o tym

okoliczność, że Zamawiający, opierając się na oświadczeniu Konsorcjum Most zawartym

w wykazie podwykonawców udostępniających zasoby, błędnie domniemywał, że PBDiM

będzie podwykonawcą w całym zakresie robót związanych z czterema wiaduktami objętych

zakresem przedmiotowego zamówienia, ewentualnie z wyjątkiem wykonania i montażu

konstrukcji stalowych ustrojów niosących wiaduktów {a to wobec treści wyjaśnień

Konsorcjum Most zamieszczonych w lit. e pisma z 27 listopada 2014 r.}. Tymczasem z treści

pisemnego oświadczenia PBDiM , a także stanowiska Przystępującego przedstawionych

na rozprawie, wynika, że Konsorcjum Most jedynie w pewnym zakresie wykonywanie obiektu

inżynierskiego zamierza powierzyć PBDiM, a w pozostałym zakresie zamierza korzystać

z jego stałego doradztwa oraz konsultacji. Okazuje się zatem, że Zamawiający wyznając

zasadę, że „podwykonawstwo jest królową dowodów rzeczywistego udostępnienia wiedzy

i doświadczenia”, nie mógł znać zakresu podwykonawstwa, do którego zobowiązał się

PBDiM, ani wiedzieć, że w pozostałym zakresie PBDiM zamierza przekazywać swoją

wiedzę i doświadczenie przez tzw. konsultacje i doradztwo. Nie sposób nie zauważyć,

że nawet z oświadczeń przedstawionych przez Przystępującego na rozprawie nie wynika

jak będzie się kształtowała proporcja podwykonawstwa PBDiM w stosunku do konsultowania

31

Sygn. akt KIO 2642/14

i doradzania.

Tym niemniej okazuje się, że najwyraźniej PBDiM dla przekazania wiedzy

i doświadczenia objętej treścią warunku z pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z. uznaje za

konieczne, przynajmniej w pewnym zakresie, uczestniczenie w wykonywaniu

przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawcy. W tym kontekście podnoszenie

przez Odwołującego na rozprawie, że w świetle orzecznictwa Izby wykazanie realności

udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie musi sprowadzać się do podwykonawstwa

podmiotu trzeciego, należy uznać za bezprzedmiotowe, a co najmniej za przedwczesne.

Skoro Konsorcjum Most ustaliło z PBDiM, że w pewnym zakresie będzie miało miejsce

podwykonawstwo, a w pozostałym – konsultacje i doradztwo techniczne, a w konsekwencji

co oznacza, że co najmniej w pewnym, na razie nieznanym, zakresie dojdzie do zawarcia

umowy o podwykonawstwo robót budowlanych. W konsekwencji dopiero po ewentualnym

odzwierciedleniu takiego sposobu wykorzystania zasobów i zakresu udziału PBDiM przy

wykonywaniu przedmiotowego zamówienia w treści dokumentu zobowiązania, będzie można

ocenić, czy Konsorcjum Most będzie dysponowało wiedzą i doświadczeniem PBDiM

w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, a także, czy stosunek łączący

Konsorcjum Most z PBDiM gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.

Za nieuzasadnione treścią art. 26 ust. 2b pzp, również przy uwzględnieniu jego

prounijnej wykładani, należy uznać wynikające z odwołania oczekiwanie, aby wykazanie

możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego wymagało przedstawienia jego

oświadczenia woli, które rodziłoby skutek zobowiązaniowy w rozumieniu odpowiednich

regulacji kodeksu cywilnego. Gdyby taka była intencja ustawodawcy, zapewne znalazło by to

swoje odzwierciedlenie w odpowiedniej redakcji normy art. 26 ust. 2b pzp {por. uzasadnienie

wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 13 marca 2012 r. (sygn. akt XII Ga 73/12); niepubl.}.

Wymaganie takie nie wynika również z przywołanych regulacji rozporządzenia

o dokumentach, która ma na celu ułatwienie zamawiającemu oceny, czy w konkretnym

przypadku wykonawca udowodnił, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu

trzeciego w trakcie realizacji zamówienia.

Drugi zarzut odwołania, sprowadzający się do naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, gdyż

Zamawiający jakoby dwukrotne wezwał do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie

spełniania warunku opisanego w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z., należało uznać

za niezasadny. Po pierwsze – żadne z wezwań, o których mowa w odwołaniu nie dotyczyło

uzupełnienia dokumentów, gdyż były one kierowane w trybie art. 26 ust. 4 pzp w celu

wyjaśnienia złożonych przez Konsorcjum Most dokumentów. Natomiast faktem jest,

że na skutek pierwszego z tych wezwań Konsorcjum Most złożyło nie tylko wyjaśnienia,

32

Sygn. akt KIO 2642/14

ale również komplet dokumentów (wykaz robót, potwierdzenie ich należytego wykonania,

dokument zobowiązania, wykaz podwykonawców udostępniających zasoby) uzupełnionych

o dwie nowe {powyżej przywołane} roboty budowlane. Faktem jest również, że to

na podstawie tych uzupełnionych z własnej inicjatywy przez Konsorcjum Most Zamawiający

zwerzfikowa pozytywnie spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z kolei przedmiotem

drugiego wezwania była okoliczność braku daty na uzupełnionym dokumencie zobowiązania.

Powyższe okoliczności nie świadczą jednak o tym, że doszło do naruszenia art. 26

ust. 3 pzp. Wywodzona powszechnie w doktrynie i orzecznictwie, z uwagi na respektowanie

wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów, odnosi się nie

tyle do tych samych dokumentów, ale do tych samych okoliczności. Za niedopuszczalne

uznaje się zatem ponowne wzywanie do uzupełnienia tych samych braków, które były już

uprzednio podstawą wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Skorelowane jest to z również

wywodzoną powszechnie w doktrynie i orzecznictwie regułą, że zamawiający ma obowiązek

w wezwaniu precyzyjnie określić jaki brak stwierdził w dokumentach złożonych pierwotnie,

co z kolei ma zapewnić wykonawcy rzeczywistą możliwość jego uzupełnienia.

Tymczasem w rozpoznawanej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność,

że Zamawiający nie stwierdził braków objętych powyżej rozstrzygniętym zarzutem

odwołania, a zatem oczywiste jest, że nie wzywał w tym zakresie Konsorcjum Most

do uzupełnienia dokumentów. Przedmiotem uzupełnienia był natomiast brak w wykazie robót

zadania, które odpowiadałoby treści pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z., a konkretnie

niewykazanie, że wartość robót dla jednego wiaduktu wynosiła co najmniej 30 mln zł.

Zamawiający prawidłowo uznał, że wykaz w tym zakresie podlega wyjaśnieniu w trybie art.

26 ust. 4 pzp, które miało polegać na wyodrębnieniu z wartości zbiorczo podanej dla trzech

wiaduktów, kwot odpowiadających poszczególnym wiaduktom. Z kolei Konsorcjum Most nie

będąc w stanie uczynić zadość wezwaniu Zamawiającego, antycypowało, nieuchronne

w tych okolicznościach, wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, które

mogło polegać jedynie na uzupełnieniu wykazu robót, a także pozostałych dokumentów,

o inne zadanie spełniające kryteria opisane w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z.

W tych okolicznościach błędne jest stanowisko Odwołującego, że ponieważ

Konsorcjum Most już jednokrotnie uzupełniło wykaz robót na potwierdzenie spełniania

warunku opisanego w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z., nie może być w tym zakresie

wzywane do uzupełnienia dokumentów. Warto zauważyć, że uzupełniony wykaz robót nie

wymaga uzupełnienia, gdyż niesporne jest, że nowo wskazane zadania odpowiadają

kryteriom z pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z. Natomiast brakiem dotknięte jest wykazanie

możliwości polegania przez Konsorcjum Most na wiedzy i doświadczeniu wykonawcy tych

33

Sygn. akt KIO 2642/14

robót. W konsekwencji należy stwierdzić, że Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 2b

w zw. art. 26 ust. 3 pzp zaniechał w tym zakresie wezwania Konsorcjum Most

do uzupełnienia dokumentów.

Dalszą konsekwencją powyżej opisanego stanu rzeczy jest bezprzedmiotowość

zarzutu opartego na braku opatrzenia datą uzupełnionego o zadania dopisane w wykazie

robót dokumentu zobowiązania, gdyż dokument ten podlega uzupełnieniu z powodu braków

jakimi dotknięta jest jego treść. Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje,

że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swojej hipotezy,

że uzupełniony dokument zobowiązania został sporządzony po terminie składania ofert.

Przede wszystkim należy zauważyć, że to nie data sporządzenia uzupełnionego

dokumentu ma znaczenie, ale czy potwierdza on istnienie określonego stanu rzeczy

nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Wobec konieczności

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp Konsorcjum Most do uzupełnienia dokumentów

w zakresie wykazania możliwości polegania na wiedzy i doświadczeniu PBDiM, ocena w tym

zakresie będzie mogła być dokonana dopiero na podstawie rezultatów tej czynności.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych miało istotny wpływ

na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –

działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono

w kwocie 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

34