KIO 2671/14

Sygn. akt: KIO 2666/14

KIO 2671/14

WYROK

z dnia 16 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2014 r. przez:

A. Atende Software Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

B. Atende Spółkę Akcyjną w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja Spółkę Akcyjną w Lublinie

przy udziale:

A. wykonawcy NMG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

2666/14, po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy Decsoft Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2671/14, po stronie zamawiającego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Systemy

Pomiarowe ELGAMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy,

UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” w Wilnie (Litwa), ADD Production S.R.L. w

1

Kiszyniowie (Republika Mołdowa), zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie wniesione przez Atende Software Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie i nakazuje zamawiającemu – PGE Dystrybucja Spółka

Akcyjna w Lublinie – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

wezwanie wykonawcy NMG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i

dokonanie ponownej oceny ofert,

2. uwzględnia odwołanie wniesione przez Atende Spółkę Akcyjną w Warszawie i

nakazuje zamawiającemu - PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna w Lublinie – unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie sprawozdań finansowych spółki ADD

– Production S.R.L. w Kiszyniowie oraz UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” w Wilnie wraz z

opinią biegłego rewidenta, ujawnienie następujących dokumentów wykonawcy Decsoft

Spółki Akcyjnej w Warszawie: formularza ofertowego, zaświadczenia o zdolności kredytowej,

wykazu wykonanych zamówień oraz dokumentu zawierającego zobowiązanie podmiotu

trzeciego do udostępnienia zasobów i dokonanie ponownej oceny ofert.

3. W pozostałej części żądania obydwu odwołań oddala.

4. Kosztami postępowania obciąża PGE Dystrybucja Spółkę Akcyjną w Lublinie i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Atende Software

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania;

4.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Atende Spółkę

Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

4.3 zasądza od PGE Dystrybucja Spółki Akcyjnej w Lublinie na rzecz Atende

Software Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;

4.4 zasądza od PGE Dystrybucja Spółki Akcyjnej w Lublinie na rzecz Atende Spółki

Akcyjnej w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

2

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

………………………………

3

Sygn. akt: KIO 2666/14

KIO 2671/14

Zamawiający - PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna w Lublinie – prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na budowę i wdrożenie inteligentnego systemu

pomiarowego (AM!) w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź-Miasto.

Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.),

zwanej dalej ustawą Pzp.

Sygn. akt KIO 2666/14

W dniu w dniu 15 grudnia 2014 r. wykonawca Atende Software Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i

zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 1-4 ustawy

Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed 19 października 2014 r.), polegające na zaniechaniu

odrzucenia oferty NMG sp. z o.o, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, ewentualnie zaniechanie wezwania NMG sp. z o.o. do złożenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegające na zaniechaniu

odrzucenia oferty NMG sp. z o.o. mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji,

3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty złożonej przez NMG sp. z o.o.

i zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, mimo że to oferta odwołującego jest

najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,

4) naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie

ujawnienia odwołującemu:

4

a) zobowiązań do udostępnienia zasobów PowerCOM LTD oraz Hewlett-Packard

Polska sp. z o.o. wraz z załącznikami do tych dokumentów,

b) wykazu wykonanych zamówień, potwierdzenia referencji w języku angielskim,

potwierdzenia referencji w języku polskim, oświadczenia o obiektywnych przyczynach,

c) treści wyjaśnień złożonych przez NMG sp. z o.o. dotyczących powyższych

dokumentów,

d) treści wyjaśnień złożonych przez NMG sp. z o.o. dotyczących przyczyn zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że informacje, o których mowa powyżej, nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1 ) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) nakazanie odrzucenia oferty NMG sp.zo.o., ewentualnie nakazanie wezwania NMG

sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny,

3) nakazanie udostępnienia odwołującemu:

a) zobowiązań do udostępnienia zasobów PowerCOM LTD oraz Hewlett-Packard

Polska sp. z o.o. wraz z załącznikami do tych dokumentów,

b) wykazu wykonanych zamówień, potwierdzenia referencji w języku angielskim,

potwierdzenia referencji w języku polskim, oświadczenia o obiektywnych przyczynach,

c) treści wyjaśnień złożonych przez NMG sp. z o.o. dotyczących powyższych

dokumentów,

d) treści wyjaśnień złożonych przez NMG sp. z o.o. dotyczących przyczyn zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa

4) nakazanie dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród

ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności, o których mowa powyżej.

Odwołujący stwierdził, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

ponieważ złożył prawidłowo przygotowaną ofertę, która w świetle przyjętych w niniejszym

postępowaniu kryteriów oceny powinna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może

5

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy,

albowiem zaniechanie odrzucenia oferty NMG sp. z o.o. pozbawia odwołującego możliwości

uzyskania przedmiotowego zamówienia. W zakresie żądania ujawnienia dokumentów, które

zostały bezzasadnie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, interes odwołującego wyraża się

w tym, że bezzasadne uznanie przez zamawiającego, iż wskazane w odwołaniu części ofert

spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwia odwołującemu realizację

głównego uprawnienia wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, jakim jest prawo do kontroli prawidłowości czynności

podejmowanych przez zamawiającego.

Zgodnie z punktem 17.3 SIWZ, w ramach Zadania nr II zamawiający oczekiwał od

wykonawców podania w ofercie cen za następujące elementy:

a) cenę ryczałtową za realizację zamówienia głównego (bez prawa opcji),

b) cenę za realizację Prawa opcji nr 1 (usługa rozwoju Aplikacji Centralnej).,

c) cenę za realizację Prawa opcji nr 2 (rozszerzenie licencji na oprogramowanie

Dedykowane i Aplikacyjne Aplikacji Centralnej do 5,6 min Liczników).

Zgodnie z punktem 18.1 SIWZ, ceny te stanowiły następnie podstawę do oceny ofert, przy

czym cenie za realizację zamówienia głównego przypisano wagę 85%, cenie za realizację

Prawa opcji nr 1 przypisano wagę 10%, a cenie za realizację Prawa opcji nr 2 przypisano

wagę 5%.

W postępowaniu złożono następujące oferty:

Konsorcjum SMT: zamówienie główne: 19 327 200,00 zł, Prawo opcji nr 1:

510 080,00 zł Prawo opcji nr 2: 654 0000,00 zł

Konsorcjum Indra: zamówienie główne: 4 860 022,00 zł, Prawo opcji nr 1: 325 200,00

zł, Prawo opcji nr 2: 2 725 000,00 zł

Control Process IT sp. z o.o. Zamówienie główne: 9 746 000,00 zł, Prawo opcji nr 1:

825 000,00 zł, Prawo opcji nr 2: 2180 000,00 zł

720 000,00 Asseco Poland S.A. zamówienie główne: 27 766 000,00 zł, Prawo opcji nr 1:

zł, Prawo opcji nr 2: 27 250 000,00 zł

6

Transition Technologies S.A.: zamówienie podstawowe: 9 898 800,00 zł, Prawo opcji nr 1:

420 000,00 zł, Prawo opcji nr 2: 21 309 500,00 zł

Sygnity S.A.: zamówienie podstawowe: 11 503 000,00 zł, Prawo opcji nr 1: 756 000,00 zł,

Prawo opcji nr 2:49 050 000,00 zł

Infovide-Matrix S.A.: zamówienie podstawowe: 3 391 000,00 zł, Prawo opcji Nr 1:

103 500,00 zł, Prawo opcji nr 2: 24 797 500,00 zł

Atende Software sp. z o.o.: zamówienie podstawowe: 3 989 990,00 zł, Prawo opcji nr 1:

450 000,00 zł, Prawo opcji nr 2: 5 450 000,00 zł

NMG sp. z o.o.: zamówienie podstawowe: 3 270 000,00 zł, Prawo opcji nr 1: 750 000,00 zł,

Prawo opcji nr 2: 15 805 000,00 zł

Konsorcjum Proximus: zamówienie podstawowe: 5 898 200,00 zł, Prawo opcji nr 1:

890 100,00 zł, Prawo opcji nr 2:6 431 000,00 zł

Atos IT Services sp. z o.o.: zamówienie podstawowe: 4181 620,00 zł, Prawo opcji nr 1:

2 52 000,00 zł, Prawo opcji nr 2: 25 833 000,00 zł

Konsorcjum Apator: zamówienie podstawowe: 13 600 000,00 zł, Prawo opcji nr 1:

1 200 000,00 zł, Prawo opcji nr 2: 65 400 000,00 zł

Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę NMG sp. z o.o. W ocenie

odwołującego ocena ta jest wadliwa z kilku przyczyn.

I. Rażąco niska cena

Średnia cena brutto za realizację zamówienia głównego, obliczana na podstawie

wszystkich ofert złożonych w Zadaniu nr 2, wynosi w niniejszym postępowaniu 9 785 986,00

zł. Jeśli za podstawę obliczenia przyjąć oferty, które nie zostały odrzucone, średnia wynosi

10 350 421,20 zł. Z kolei zarówno podana w protokole szacunkowa wartość zamówienia

głównego (przeliczona na kwotę brutto), jak i ogłoszona przez zamawiającego kwota, jaką

zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 6 659 220,00 zł. Cena zaoferowana przez NMG sp. z o.o. radykalnie odbiega od powyższych wartości, albowiem

wynosi:

a) 33,4% średniej ceny brutto (spośród wszystkich ofert),

b) 31,6% średniej ceny brutto (spośród ofert nie pod legających odrzuceniu),

7

c) 49,1 % kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, pojawia się istotne podejrzenie, że cena zaoferowana

przez NMG sp. z o.o. jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac

składających się na przedmiot zamówienia, a tym samym rażąco niska. Tym samym, już

analiza wysokości cen złożonych przez poszczególnych wykonawców powinna skłonić

zamawiającego przynajmniej do wystosowania wobec NMG sp. z o.o. wezwania, o którym

mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszym

postępowaniu.

Za uznaniem ceny zaoferowanej przez NMG sp. z o.o. za rażąco niską przemawiają

także inne okoliczności. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w ramach Zadania nr II

obowiązkiem wykonawcy ma być w szczególności:

a) wykonanie prac analityczno-projektowych (stworzenie Dokumentacji Wstępnej

Projektu, punkt 2.1.2 Załącznika nr 9 do SIWZ),

b) zapewnienie wsparcia przy odbiorach w ramach Zadania nr I (wsparcie przy odbiorze

Projektu Systemu w Warstwie Pomiarowej i odbiorze Warstwy Pomiarowej; punkt 2.1.2

Załącznika nr 9 do SIWZ);

c) wdrożenie Aplikacji Centralnej, w tym:

a. dostawa i uruchomienie Infrastruktury IT, czyli sprzętu niezbędnego do działania

Aplikacji Centralnej, takiego jak serwery, macierze dyskowe, przełączniki sieciowe, wkładki,

źródła czasu itd. (punkt 2.1.3 a) Załącznika nr 9 do SIWZ i punkt 3 Załącznika nr 3 do SIWZ),

b. zapewnienie oprogramowania narzędziowego, w tym oprogramowania do serwerów i

oprogramowania bazodanowego (instalacja i konfiguracja Oprogramowania Bazodanowego i

Oprogramowania Stron Trzecich; punkt 2.1.3 b) Załącznika nr 9 do SIWZ i punkt 3

Załącznika nr 3 do SIWZ),

c. dostawa i wdrożenie części aplikacyjnej, w tym prace programistyczne i wdrożeniowe

(dostawa Oprogramowania Aplikacyjnego, stworzenie Oprogramowania Dedykowanego, ich

instalacja, uruchomienie i konfiguracja; punkt 2.1.3. b) i 2.1.3 d) Załącznika nr 9 do SIWZ)

d. integracja z innymi systemami (stworzenie interfejsów do innych systemów

informatycznych; punkt 2.1.3 e) Załącznika nr 9 do SIWZ).

8

e. stworzenie portalu dla klientów zamawiającego (punkt 2.1.3 f) Załącznika nr 9 do

SIWZ),

d) zapewnienie licencji i przeniesienie autorskich praw majątkowych (§ 21 Załącznika nr

9 do SIWZ),

e) wykonanie i dostarczenie „sterowników” zapewniających obsługę posiadanych przez

zamawiającego liczników (punkt 2.1.4 Załącznika nr 9 do SIWZ),

f) opracowanie dokumentacji i przeprowadzenie szkoleń (punkt 2.1.5 i 2.1.6 Załącznika

nr 9 do SIWZ),

g) świadczenia usług wsparcia (stabilizacji) po uruchomieniu produkcyjnym Aplikacji

Centralnej przez okres 3 miesięcy, a następnie usług serwisowych przez okres 36 miesięcy

(punkt 2.1.7- 2.1.8 Załącznika nr 9 do SIWZ) oraz gwarancji przez okres 36 miesięcy (punkt

2.1.9 Załącznika nr 9 do SIWZ).

Odwołujący wskazał, że koszt infrastruktury IT (sprzętu) oraz licencji na

oprogramowanie narzędziowe (Oprogramowanie Bazodanowe i Oprogramowanie Stron

Trzecich) jest znaczny, a wykonawca nie może go uniknąć. Z kolei możliwości

zaoszczędzenia na tym koszcie są bardzo niewielkie: rezygnacja z części sprzętu będzie

skutkować niespełnieniem wymagań zamawiającego, a skorzystanie ze sprzętu kupowanego

poza oficjalnym producenckim kanałem dystrybucji jest wprost zakazane w punkcie 3.6

Załącznika nr 3 do SIWZ.

II. Czyn nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z punktem 1.20 Załącznika nr 3 do SIWZ: aplikacja Centralna musi być

skalowalna i umożliwiać kompletną obsługę docelowo 5,6 min liczników. Skalowalność

rozumiana jest jako rozszerzenie licencji oraz rozbudowanie infrastruktury sprzętowej".

Innymi słowy, Zamawiający wymaga, aby system wdrażany w ramach realizacji głównego

zamówienia był gotowy do obsługi 5,6 min liczników energii elektrycznej, przy czym pierwotnie nie zamierza go wykorzystywać dla takiej liczby urządzeń. Zamawiający

dopuszcza przy tym, że osiągnięcie docelowej liczby wymusi na nim poniesienie kosztów

zakupienia dodatkowego sprzętu (zdolnego do przetworzenia większej ilości danych) oraz

poszerzenia uprawnień licencyjnych.

Spośród powyższych czynności, tylko poszerzenie uprawnień licencyjnych zostało

objęte przedmiotem niniejszego postępowania. W ramach Opcji nr 2 przewidziano

rozszerzenie licencji na Aplikację Centralną, pozwalające na wykonywanie przez Aplikację

9

Centralną wszystkich jej funkcjonalności opisanych w Załączniku nr 2 do umowy dla 5,6 min

liczników energii elektrycznej.

Jak natomiast wskazano w punkcie 2.1.11 Załącznika nr 9 do SIWZ, rozszerzenie licencji

dotyczy Oprogramowania Aplikacyjnego i Oprogramowania Dedykowanego, czyli elementów

Aplikacji Centralnej odpowiadającej za realizację jej głównych funkcji. Rozszerzenie licencji

na Oprogramowanie Bazodanowe oraz rozbudowa Infrastruktury IT, czyli zakup

dodatkowego sprzętu i oprogramowania narzędziowego, leży po stronie zamawiającego.

Z punktu widzenia wykonawcy zapewnienie szerszych uprawnień licencyjnych na

Oprogramowanie Aplikacyjne i Oprogramowanie Dedykowane dotyczy tych samych

produktów, które zostały już przez niego wykonane i wdrożone w ramach zamówienia

głównego. Skorzystanie z opcji wiąże się jedynie z koniecznością potwierdzenia udzielenia

dodatkowej licencji (punkt 20.5 Załącznika nr 9 do SIWZ) i przekazania kodów źródłowych

(punkt 20.7 Załącznika nr 9 do SIWZ). Nie są tu przewidziane żadne prace o charakterze

programistycznym czy wdrożeniowym. Tym samym, Opcja nr 2 wiąże się z minimalnym

kosztem po stronie wykonawcy.

Jak wskazano w punkcie I odwołania, cena za realizację zamówienia głównego

zaoferowana przez NMG sp. z o.o. jest nierealistyczna i ma znamiona ceny rażąco niskiej.

Jednak cena zaoferowana przez tego wykonawcę za Opcję nr 2 pozostaje w nienaturalnej

proporcji do ceny głównej, ponieważ jest blisko pięciokrotnie wyższa (15 805 000,00 zł za

Opcję nr 2 wobec 3 270 000,00 zł za realizację zamówienia głównego).

Z analizy oferty NMG sp. z o.o. wynika zatem, że wykonawca ten zaniżył wysokość

ceny za realizację zamówienia głównego, zawyżając jednocześnie cenę za wykonanie prawa

opcji nr 2. Działanie to w oczywisty sposób poprawia pozycję NMG sp. z o.o. w

postępowaniu, albowiem przenosząc koszty realizacji zamówienia do prawa opcji nr 2 (której

koszt przy ocenie ofert ma wagę równą jedynie 5%), można w łatwy sposób zwiększyć punktację uzyskaną w kryterium cenowym o wadze 85%. „Kompensowanie” strat

wkalkulowanych w cenę realizacji zamówienia głównego przez zawyżenie niżej punktowanej

ceny za Prawo opcji należy uznać za niedopuszczalne, zwłaszcza że wykonawcy nie mają

żadnej gwarancji, że zamawiający kiedykolwiek skorzysta z prawa opcji.

W ocenie odwołującego, określenie cen za realizację zamówienia głównego i za

realizację prawa opcji w sposób sztuczny, oderwany od rynkowych realiów i kosztów

ponoszonych przez wykonawcę, jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i godzi w interes

zamawiającego i konkurentów, a złożenie tak skonstruowanej oferty stanowi czyn

10

nieuczciwej konkurencji (podobnie np. w wyroku KIO z 18 stycznia 2013 r., KIO 7/13 oraz

wyroku KIO z 14 czerwca 2013 r„ KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/13).

III. Tajemnica przedsiębiorstwa

Odwołujący podniósł, że do oferty NMG sp. z o.o. dołączono szereg dokumentów,

którym bezzasadnie przypisano status tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przede wszystkim należy tu wskazać na dokumenty dotyczące podmiotów

udostępniających zasoby. Z treści jawnego formularza ofertowego wynika, że chodzi tu o

PowerCOM Ltd. i Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. W konsekwencji, fakt pozostawania

przez NMG sp. z o.o. w relacji biznesowej z tymi podmiotami nie jest tajemnicą. Z

powyższego wynika, że jawne powinny być także zobowiązania do udostępnienia zasobów.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał złożenia tych dokumentów w postaci

zgodnej z wzorami załączonymi do SIWZ jako załącznik nr 27. Stopień ogólności zawartych

w nim informacji nie uzasadnia przyjęcia, że mają one wartość gospodarczą, a zatem nie

została spełniona podstawowa przesłanka uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tych

samych przyczyn nie można uznać za tajemnicę dokumentów dołączonych do zobowiązań,

tym bardziej, że część z nich powinna być ogólnie dostępna (np. odpisy z rejestrów dla

wspomnianych spółek).

Ponadto, niesłusznie uznano za tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych

zamówień wraz z załącznikami do niego. Zamawiający w punkcie 7.2.1.2.2.1 SIWZ wymagał,

aby wykonawcy wykazali się zrealizowaniem przynajmniej jednego projektu informatycznego

o wartości co najmniej 4 000 000 zł, polegającego na wdrożeniu systemu informatycznego

realizującego funkcje pozyskiwania i przetwarzania danych pomiarowych z liczników energii

elektrycznej (zapewniających dwukierunkową transmisję danych z koncentratorem) oraz

zbierania danych pomiarowych, przy czym system ten musi obsługiwać co najmniej 40 000

liczników energii elektrycznej (zapewniających dwukierunkową transmisję danych z koncentratorem). W oparciu o jawną część oferty można uzyskać informację,

że NMG sp. z

o.o. powołuje się w tym zakresie na zamówienie realizowane w latach 2011-2014.

Odwołujący podniósł, że na podstawie danych dostępnych w ofercie oraz innych

powszechnie dostępnych informacji można bez trudu ustalić jaki to projekt, kto go realizował

i na czyją rzecz, a także poznać szereg innych informacji na temat zakresu przedmiotowego

projektu i zastosowanych w nim rozwiązań technicznych.

W tym stanie rzeczy nie można uznać dokumentów dotyczących przedmiotowego

projektu (wykazu wykonanych zamówień, potwierdzenia referencji w języku angielskim,

11

potwierdzenia referencji w języku polskim, oświadczenia o obiektywnych przyczynach) za

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Konsekwencją uznania powyższych dokumentów za niesłusznie objęte poufnością

musi być ujawnienie korespondencji zamawiającego z NMG sp. z o.o. na ich temat, w

szczególności wezwań oraz wyjaśnień i dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3-4

ustawy Pzp.

Odrębnie należy odnieść się do wyjaśnień dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. Z

materiałów udostępnionych odwołującemu wynika, że zamawiający w piśmie z 8

października 2014 r. zwracał się do NMG sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień w sprawie

przyczyn utajnienia części oferty, a NMG sp. z o.o. odpowiedział na wezwanie w dniu 15

października 2014 r. Treść wyjaśnień nie została jednak udostępniona odwołującemu. W

ocenie odwołującego, wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa same w sobie nie

spełniają przesłanek opisanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Dopuszczenie obejmowania takich wyjaśnień klauzulą poufności prowadzi z kolei do

mechanizmu błędnego koła, w którym pozostali wykonawcy są pozbawieni możliwości

zweryfikowania nie tylko oferty konkurencyjnego podmiotu, ale nawet prawidłowości uznania

części tej oferty za niejawną.

Powyższa argumentacja prowadzi do wniosku, że w niniejszym postępowaniu

zamawiający nie dość wnikliwie zbadał zastrzeżenia tajemnicy dokonane przez NMG sp. z

o.o. i bezzasadnie zaniechał udostępnienia odwołującemu dokumentów w zaskarżonym

zakresie, uniemożliwiając weryfikację prawidłowości prowadzenia postępowania, co samo w

sobie może mieć wpływ na jego wynik.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, iż zarzut rażąco niskiej ceny

należy odnieść, czy faktycznie w sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające powstanie u

zamawiającego wątpliwości co do zaoferowanej przez NMG Sp. z o.o. ceny. Argumenty odwołującego nie niosą

żadnej przekonującej treści, która mogłaby uzasadniać

kwestionowanie cen z oferty najkorzystniejszej. Różnica cen w ofertach przedłożonych przez

wykonawców nie jest ani rażąca, ani nawet szczególnie wielka.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych w

ofercie NMG Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający stwierdził, iż wszelkie

żądania odwołującego należy rozpoznawać w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz

interesu odwołującego w kierowaniu danego żądania. Zasada ta dotyczy również wniosku o

odtajnienie zastrzeżonych dokumentów postępowania. Istota i sens takiego żądania dotyczy

bowiem nie tyle udostępnieniu jakichkolwiek treści objętych klauzulą tajemnicy, co

12

ujawnieniu tych treści, które niosą ze sobą wartość merytoryczną, podlegającą ewentualnej

weryfikacji w celu postawienia zarzutu. W konsekwencji za bezprzedmiotowe należy uznać

żądania ujawnienia samych wzorów formularzy czy informacji ogólnych, czy formułek

grzecznościowych zawartych w poszczególnych pismach. Przedmiotowy zarzut należy

odnosić do jego wyraźniej treści, która obejmuje konkretne dokumenty, tj. zobowiązań do

udostępnienia zasobów wraz z załącznikami, wykazu wykonanych zamówień wraz z

poświadczeniami/oświadczeniami, wyjaśnień dotyczących powyższych dokumentów oraz

wyjaśnień w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wystąpił do wykonawców

o wskazanie przesłanek dla utajnienia zastrzeżonych dokumentów i takie wyjaśnienia

otrzymał. Treści wyjaśnień odnoszące się do kwestii związanych z tajemnicą

przedsiębiorstwa również nie zostały ujawnione, jako że czyniłoby to instytucję i ochronę

tajemnicy przedsiębiorstwa iluzoryczną.

Zamawiający podniósł, że nawet znajomość danych oznaczonego kontrahenta nie

oznacza konieczności odtajnienia wszystkich dokumentów, które go dotyczą. Z tych

dokumentów wynika bowiem, w jakiej płaszczyźnie konkurent musi korzystać z pomocy

innych podmiotów, co wprost przenosi się na poziom koniecznych do uwzględnienia kosztów

i wynagrodzeń – pozwala więc przewidywać zachowania rynkowe takich wykonawców.

Zamawiający stwierdził, że informacja jawna jest informacją dostępną dla szerokiego

grona odbiorców.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący ma interes we wnoszeniu środków

ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i art.

90 ust. 1-4 ustawy Pzp polegającym na zaniechaniu wezwania NMG Sp. z o.o. do złożenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz art. 91 ust.

1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę NMG Sp. z o.o.

Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie

13

pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Analiza treści wskazanego przepisu

pozwala na wniosek, iż zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia

stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej

ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać

zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż

punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być ustalona przez niego wartość

zamówienia, ale także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w

postępowaniu.

A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą

zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia oraz

innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe

wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.

Izba zbadała zatem przesłanki ewentualnego przeprowadzenia takiego postępowania

i skonstatowała, iż w przypadku oferty wykonawcy NMG Sp. z o.o. istniały podstawy do

żądania złożenia przez nich wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny. Zaoferowana cena w sposób znaczny odbiega zarówno od wartości

szacunkowej zamówienia, jak i cen pozostałych wykonawców.

Izba podkreśla, że zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest

ustalić szacunkową wartość zamówienia z należytą starannością. Wytyczne, w jaki należy

ustalić tę wartość w przypadku usług zawiera art. 34 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym

podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo

jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju:

1) udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z

uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok

średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo

2) których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po

pierwszej usłudze lub dostawie.

W myśl art. 34 ust. 3 pkt 2 lit. b jeżeli zamówienia udziela się na czas oznaczony

dłuższy niż 12 miesięcy (tak jak w niniejszym przypadku), wartością zamówienia jest wartość

ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania zamówienia, a w przypadku zamówień,

których przedmiotem są dostawy nabywane na podstawie umowy dzierżawy, najmu lub

14

leasingu z uwzględnieniem również wartości końcowej przedmiotu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Jednocześnie, zgodnie z art. 35 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli po

ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane

ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości

zamówienia.

W związku z tym, że zamawiający nie podnosił, iż szacunkowa wartość zamówienia

została przez niego ustalona w sposób niewłaściwy, należy założyć, że dokonał on ustalenia

tej wartości z uwzględnieniem wskazanych wyżej zasad. Przy ocenie zasadności zarzutu

dotyczącego zaoferowania rażąco niskiej ceny wartość ta ma podstawowe znaczenie i nie

można jej nie wziąć pod uwagę.

Wziąwszy pod uwagę, iż szacunkowa wartość zamówienia podstawowego wynosiła

5.414.000 zł (bez podatku VAT), natomiast cena oferty NMG – 3.270.000 (z podatkiem VAT),

różnica pomiędzy tymi dwiema wartościami uzasadnia konieczność wezwania wykonawcy

do złożenia wyjaśnień niezbędnych do ustalenia, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco

niską.

Odnosząc się natomiast do cen zaoferowanych przez wykonawców biorących udział

w postępowaniu stwierdzić należy, iż dysproporcje pomiędzy ceną wybranego wykonawcy a

średnią ceną ofert złożonych w postępowaniu są jeszcze znaczniejsze niż pomiędzy ceną

wykonawcy NMG Sp. z o.o. a szacunkową wartością zamówienia. Cena zaoferowana przez

NMG Sp. z o.o. stanowi bowiem jedynie 31,6 % średniej ceny brutto spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu. Wskazane okoliczności uzasadniają konieczność wezwania

wykonawcy NMG Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień niezbędnych do ustalenia, czy

zaoferowania przez niego cena jest ceną rażąco niską.

Jednocześnie Izba podkreśla, że zarzut żądania odrzucenia oferty wykonawcy NMG Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bez uprzedniego wezwania tego

wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, nie mógł zostać

uwzględniony. Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny musi być poprzedzone wezwaniem go do złożenia wyjaśnień, co jednoznacznie

wynika z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Uwzględnienie powyższego zarzutu oznacza jest równoznaczne z uwzględnieniem

zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty złożonej przez

NMG Sp. z o.o. Nieuprawniony wybór oferty wykonawcy NMG Sp. z o.o. wynika z uznania

jego oferty za najkorzystniejszą mimo niewyjaśnienia elementów cenotwórczych mających

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

15

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty NMG Sp.

z o.o., mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, iż zaoferowana przez wykonawcę NMG Sp.

z o.o. cena w wysokości 15.805.000,00 zł za Prawo opcji Nr 2 jest ceną zawyżoną i – tym

samym – ma stanowić rekompensatę za zbyt niską cenę zaoferowaną w zamówieniu

głównym. Odwołujący nie podał, nawet przykładowo, jaka powinna być cena za punkt

pomiarowy i nie przedłożył na tę okoliczność żadnych dowodów. Szacunkowa wartość

zamówienia Prawa opcji nr 2 wynosiła 22.575.000 zł, była więc znacznie wyższa niż cena

zaproponowana przez wykonawcę. Analiza cen innych wykonawców wskazuje na dużą

rozbieżność wyceniania licencji – od 2.180.000,00 zł nawet do 65.400.000,00 zł.

W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż działanie wykonawcy NMG Sp. z o.o.

jest to działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej

sytuacji przy realizacji zamówienia. Tylko takie działanie mogłoby zostać objęte dyspozycją

normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm – dalej UZNK) i jako

takie stanowić samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia

z nieuczciwymi praktykami Jak wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 22 października

2002 roku, sygn. akt III CKN 271/0, dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym

przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych

interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które

jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym

konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. W rozpoznawanej

sytuacji odwołujący nie wykazał, iż działanie wykonawcy NMG Sp. z o.o. naruszyło dobre

obyczaje uzasadniające stwierdzenie, iż w danym przypadku doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 i art. 96

ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu:

a) zobowiązań do udostępniania zasobów Powerom LTD oraz Hewlett-

Packard Polska Sp. z o.o. wraz z załącznikami do tych dokumentów,

b) wykazu wykonanych zamówień, potwierdzenia referencji w języku

angielskim, potwierdzenia referencji w języku polskim, oświadczenia o

obiektywnych przyczynach,

16

c) treści wyjaśnień złożonych przez NMG Sp. z o.o. dotyczących

powyższych dokumentów,

d) treści wyjaśnień złożonych przez NMG Sp. z o.o. dotyczących przyczyn

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

mimo że, w ocenie odwołującego, informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,

jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność

prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w

ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli

spełnia łącznie trzy warunki:

- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada

wartość gospodarczą,

- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października

2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter

technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł

chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie

związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona

17

do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na

prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się

"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla

pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.

Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie

tajemnicą.

Odwołujący podniósł, iż z treści jawnego formularza ofertowego wynika, że

podmiotami udostępniającymi zasoby dla NMG Sp. z o.o. są PowerCOM Ltd. I Hewlett-

Packard Polska Sp. z o.o. W konsekwencji fakt pozostawania przez NMG Sp. z o.o. w relacji

biznesowej z tymi podmiotami nie jest tajemnicą. Zamawiający wymagał złożenia

zobowiązań do udostępnienia zasobów według wzorów załączonych do SIWZ, których

stopień ogólności uzasadnia przyjęcie, iż nie mają one wartości gospodarczej.

Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. W ocenie Izby podjęcie

współpracy z podmiotami trzecimi i korzystanie z ich zasobów przy realizacji zamówienia

publicznego może stanowić informację posiadającą dla wykonawcy wartość gospodarczą.

Tego rodzaju informacje to – ogólnie rzecz ujmując – wszelkie informacje dotyczące

działalności przedsiębiorstwa, która jest związana ze zdobywaniem przez nie jak

największego rynku i większej liczny klientów, a tym samym wpływa na powiększenie zysku.

W tym sensie do umownie przyjętego pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa będą należały

również umowy handlowe zawierane z innymi przedsiębiorcami w celu uzyskania

zamówienia publicznego.

Wykonawca NMG Sp. z o.o. złożył zobowiązania podmiotów trzecich na formularzach

sporządzonych przez zamawiającego, jednakże informacje dotyczące zakresu

wykonywanych zasobów oraz warunków realizacji zobowiązań zawarł w umowach

stanowiących załączniki do zobowiązań. W tej sytuacji brak jest podstaw do stwierdzenia, iż dokumenty te – z uwagi na stopień ogólności – nie mają wartości gospodarczej. Powyższe

dotyczy również innych dokumentów, których ujawnienia żądał odwołujący, tj. wykazu

wykonanych zamówień, potwierdzenia referencji, oświadczenia o obiektywnych przyczynach

oraz treści dokumentu złożonego w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w kwestii

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma

obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę

informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na

obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex

ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków

18

stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc,

dopóki sam przedsiębiorca nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania

danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się

skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego

badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli

natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia

ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro

wykonawca dokonuje i czynność ta musi przez zastrzeżenia zostać oceniona

zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest

obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania

poufności zastrzeżonych informacji.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się do przystępującego NMG Sp. z

o.o. o złożenie stosownych wyjaśnień. Wykonawca takie wyjaśnienia złożył.

W ocenie Izby zarówno wyjaśnienia złożone przez przystępującego są wystarczające

dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym bardziej,

że przystępujący, składając ofertę, w której zastrzegł niektóre informacje jako tajemnicę

przedsiębiorstwa, złożył dowody w postaci umów z podmiotami udostępniającymi swe

zasoby, które zawierają klauzule o zaufaniu w poufności ustaleń dokonanych przez strony.

W ocenie Izby czyni to zadość obowiązkowi wykazania, że w stosunku do zastrzeżonych informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Sygn. akt: KIO 2671/14

W dniu w dniu 15 grudnia 2014 r. wykonawca Atende Spółka Akcyjna w Warszawie

wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym

postępowaniu, tj.:

19

1) wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z

o.o., UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA”, ADD - PRODUCTION S.R.I. jako oferty

najkorzystniejszej,

2) zaniechania czynności, do której wykonania zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy Pzp, tj. zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez

Konsorcjum ELGAMA ADD sprawozdań finansowych UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA”,

pomimo, że informacje zawarte w tych zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

3) zaniechania czynności, do której wykonania zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy Pzp, tzn. zaniechania wykluczenia Konsorcjum ELGAMA ADD na podstawie przepisu

art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż Konsorcjum ELGAMA ADD nie

wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z ostrożności procesowej -

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj.

zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust.3 do uzupełnienia dokumentów wykazujących

spełnienie warunków udziału w postępowaniu,

4) zaniechania czynności, do której wykonania zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ELGAMA ADD, pomimo że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, z ostrożności

procesowej, zaniechania wezwania Konsorcjum ELGAMA ADD do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy,

5) zaniechania czynności, do której wykonania zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy Pzp, tj. zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez

Decsoft S.A. i udostępnienia odwołującemu dokumentów w postaci: Wykaz wykonanych

dostaw (Załącznik Nr 18 do SIWZ), dowody należytego wykonania dostaw i (dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przedmiotu zamówienia), zaświadczenie o zdolności

kredytowej - opinia bankowa, zobowiązanie do oddania zasobów (Załącznik Nr 26 do SIWZ),

dokument rejestrowy podmiotu użyczającego zasoby, pomimo że informacje zawarte w tych

zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

6) zaniechanie czynności, do której wykonania zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy Pzp, tzn. zaniechania wykluczenia Decsoft na podstawie przepisu art. 24 ust.2 pkt.4

ustawy ze względu na fakt, iż Konsorcjum ELGAMA ADD nie wykazało spełnienia warunków

20

udziału w postępowaniu, z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wezwania w trybie art.

26 ust.3 do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, - niezgodnej z przepisami ustawy czynności, tzn. poprawienia innej omyłki w

ofercie Decsoft pomimo, iż omyłka nie mogła być poprawiona w trybie przepisu art. 87 ust.2

pkt.3 Ustawy, co skutkuje zaniechaniem odrzucenia oferty, do której zamawiający jest

zobowiązany na podstawie ustawy ze względu na niezgodność oferty Decsoft z treścią SIWZ

z ostrożności procesowej zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie

zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. odtajnienia zastrzeżonych przez

Konsorcjum ADD ELGAMA oraz Decsoft, jako niejawnych wskazanych części oferty i

wyjaśnień oraz udostępnienia ich odwołującemu; 3. unieważnienia czynności poprawienia

omyłki w ofercie Konsorcjum ADD ELGAMA; 4. dokonania ponownej oceny ofert; 5.

odrzucenia ofert lub wykluczenia ż postępowania wykonawców: Konsorcjum ADD ELGAMA;

Decsoft. 6. z ostrożności procesowej - wezwania Konsorcjum ADD ELGAMA oraz Decsoft do

uzupełnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu oraz złożenia wyjaśnień dot. treści

oferty; 7. wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w treści odwołania (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) odwołujący zażądał od

zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym żądaniem odwołania.

Odwołujący podniósł, że w dniu 04.12.2014 r. zamawiający poinformował

wykonawców o dokonaniu oceny ofert, zawiadamiając o wyborze oferty Konsorcjum ADD

ELGAMA. Odwołujący po wnikliwej analizie udostępnionej mu przez odwołującego części

dokumentacji postępowania stwierdził, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. W związku z powyższym odwołujący złożył

niniejsze odwołanie.

Zaniechanie odtajnienia dokumentów Konsorcjum ADD ELGAMA jako

niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa: Zamawiający pismem z dnia 08.10.2014 r.

żądając od Konsorcjum ELGAMA ADD wyjaśnień dotyczących części oferty zastrzeżonej

jako tajemnica przedsiębiorstwa wezwał Konsorcjum ELGAMA ADD do uzasadnienia

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa poszczególnych elementów oferty wykonawcy

oraz wyjaśnienia, czy zastrzeżone informacje spełniają łącznie przesłanki do uznania ich

jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedziach z dnia 16 października

21

2014 r. Konsorcjum ELGAMA ADD poinformowało zamawiającego, że zastrzeżone przez

wykonawcę informacje spełniają łącznie wszystkie przesłanki z ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji przedstawiając lakoniczne uzasadnienie. Odwołujący wskazał, że

objęcie całości lub części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w

przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takie zastrzeżenia łącznego

ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja: 1. ma charakter techniczny,

technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2. nie została ujawniona do

wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania

poufności. Wykonawca nie spełnił ustawowych przesłanek do zastrzeżenia dokumentów w

postaci sprawozdania finansowego spółki ADD - Production S.R.I oraz sprawozdanie

finansowe UAB ELGAMA - ELEKTRONIKA wraz z opinią biegłego rewidenta. Niewątpliwie

Konsorcjum ADD ELGAMA w przedstawionych wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa

nie wykazało, że ziściły się wszystkie przesłanki wynikające z definicji legalnej, które

pozwalają uznać, że zastrzeżenie powyższych dokumentów jako zawierających tajemnicę

przedsiębiorstwa jest zasadne, a mianowicie nie została spełniona przesłanka „braku ich

ujawnienia do wiadomości publicznej”. W wyjaśnieniach do przesłanki „nie zostały ujawnione

do wiadomości publicznej” Wykonawca wyjaśnia, że „Partnerzy Konsorcjum, spółki ADD -

Production S.R.I oraz UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” nie są spółkami publicznymi, w

związku z powyższym ich sprawozdania finansowe nie są wystawione na widok publiczny, a

potencjalnie zainteresowany przedsiębiorca nie może dotrzeć do złożonych sprawozdań w

normalnym toku zdarzeń, bez specjalnych starań z jego strony”. Odwołujący stwierdził, że

sprawozdanie finansowe (litewskiego odpowiednika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

— odpowiednikiem polskiego skrótu Sp. z o.o. jest litewski skrót UAB) UAB ELGAMA -

ELEKTRONIKA wraz z opinią biegłego rewidenta według informacji publicznie dostępnych na stronach Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w

Wilnie w zakładce „Publiczne źródła informacji o sytuacji prawnej i finansowej litewskich

przedsiębiorstwhttps://vilnius.trade.gov.pl/pI/przewodnik/article/detail,468,Publiczne_zrodla_i

nformacji_o_sytuacji_prawnej_i_finansowej_litewskich_przedsiebiorstw.html można uzyskać

informację, że „w rejestrze przedsiębiorstw znaleźć można zarówno dane rejestrowe

dotyczące podmiotów litewskich, jak i składane przez nie sprawozdanie finansowe,

umożliwiające zapoznanie się z sytuacją finansową partnera.” Co więcej „nie ma żadnych

wymagań formalnych odnośnie treści wniosku, konieczne jest jednak wskazanie organu, do

którego wniosek jest kierowany, oznaczenie wnioskodawcy oraz danych identyfikacyjnych

spółki, której ma dotyczyć odpis”. Warunkiem uzyskania odpisu jest uiszczenie opłaty”.

Powyższe wskazuje, że procedura uzyskania odpisu jest bardzo podobna do procedury

polskiej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN

22

304/00) informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja

nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są

zainteresowane jej posiadaniem. Na gruncie polskiego prawa sprawozdanie finansowe spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością jest jawne. Wykonawca nie może zastrzec wypisu z

rejestru ewidencji działalności gospodarczej, ponieważ zgodnie z art. 88a ust. 2 ustawy z

dnia 19 listopada 1999r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178)

ewidencja działalności gospodarczej jest jawna. Zgodnie z ustawą z dnia 20 sierpnia 1997 r.

O Krajowy Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 17 poz.209) każdy obywatel ma prawo

uzyskać informacje zawarte w Rejestrze. Informacje o obrotach i zyskach, zobowiązaniach i

należnościach wynikają ze sprawozdania finansowego, które jest jawne i powszechnie

dostępne w aktach rejestrowych nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Według wyroków SN z dnia 3 października

2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59, z aprobującą glosą S. Hoca, Glosa 2001,

nr 7, s. 23 oraz z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67,

tajemnicą nie są objęte takie informacje, które zostały wykorzystane, bo przedsiębiorca nie

podjął działań niezbędnych do zachowania poufności (tajemnicy), albo które są dostępne w

zwykły sposób, czyli ogólnie dostępne. Tajemnicy nie stanowią też wiadomości powszechnie

znane, np. informacje zawarte w sprawozdaniach rocznych firmy, przedkładane łącznie z

bilansem, albo wiadomości, które wprost albo drogą analizy można odczytać z bilansu.

Dotyczy to też informacji przedstawianych ogólnie przez samego przedsiębiorcę albo

publikowanych w mediach, co nieraz wynika z zainteresowania działalnością przedsiębiorcy

ze względu na charakter działalności, procesy restrukturyzacyjne itp. Powyżej wskazana

procedura uzyskania odpisu z rejestru przedsiębiorców Litwy, bardzo podobna do procedury

polskiej jednoznacznie wskazuje, że informacja na temat sprawozdania finansowego UAB

ELGAMA - ELEKTRONIKA ma charakter jawny, każdy zainteresowany bez żadnego specjalnego trudu może złożyć wniosek do odpowiedniego terytorialnie organu rejestru

przedsiębiorców, bez względu na to, czy zamierza sprawdzić sytuację finansową podmiotu

publicznego, lub prywatnego. Trudno uznać, że informacja na temat sprawozdań

finansowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością może być uznana za tajemnicę

przedsiębiorstwa także w porządku prawnym w Mołdawii - skrót S.R.L. jest odpowiednikiem

skrótu Sp. z o.o., skoro jak wskazuje Konsorcjum ADD ELGAMA w dniu 1 września 2014 r.

zaczęła obowiązywać Umowa o Pogłębionej i Kompleksowej Strefie Wolnego Handlu

pomiędzy Unią Europejską, co wymusza na podmiotach mołdawskich transparentność i

przejrzystość w zakresie dokumentów finansowych spółek.

Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ADD ELGAMA z uwagi na brak wniesienia

wadium w formie wskazanej w ustawie. Warunkowa treść uwierzytelnienia gwarancji

23

bankowej. Zgodnie z pkt. 12.4.3 SIWZ, w przypadku wniesienia wadium w innej formie niż

pieniądz zamawiający winien był złożyć oryginał gwarancji w siedzibie zamawiającego,

natomiast do oferty winien był załączyć kopię gwarancji. Wniesienie wadium w formie

gwarancji bankowej udzielonej w formie elektronicznej, to jest w drodze komunikatu SWIFT,

nie można uznać za spełnienie wymogu zamawiającego, wskazanego w treści 12.4.3 SIWZ,

przedstawione do oferty dokumenty są jedynie uwierzytelnieniem, bez zobowiązań po stronie

podmiotu uwierzytelniającego Pekao S.A. i nie mogą być uznane za oryginał, bądź kopię

oryginału gwarancji bankowej.

Zamawiający w pkt. 12.4.4.5. SIWZ wymagał złożenia gwarancji bankowej

zawierającej bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na

pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Tymczasem złożone przez Decsoft

uwierzytelnienie gwarancji przetargowej nr MT020011KTG14 zawiera zapis: „W celu

identyfikacji, żądanie zapłaty zawierające wyżej wspomniane oświadczenie, należy nam

przekazać za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, aby potwierdzić, że

widniejące na żądaniu podpisy należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań w

Państwa imieniu.”. Brak realizacji gwarancji na żądanie złożone w zwykłej formie pisemnej

bezpośrednio przez zamawiającego do banku jest niedozwolonym warunkiem wypłaty

gwarancji i powoduje, że gwarancja nie jest bezwarunkowa, zatem, jeżeli jej oryginał, albo

kopia zostałyby załączone do oferty, to ów gwarancja bankowa i tak nie spełniałaby

wymagań SIWZ. Powyższe potwierdza, że wykonawca Decsoft nie wniósł wadium do upływu

terminu składania ofert.

Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD Elgama, pomimo, iż oferta

Konsorcjum ADD Elgama zawiera rażąco niską cenę. Podstawowym punktem odniesienia

dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia

ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwą stawką podatku VAT. Z porównania wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia dla zamówienia podstawowego dla

Zadania Nr 1 (12 311 000,00 zł), powiększonej o właściwą stawkę podatku od towarów i

usług, z ceną netto oferty złożonej przez Konsorcjum ADD Elgama (9 637 790, zł) wynika, że

cena netto oferty Konsorcjum ADD Elgama jest niższa o ponad 22% od tej wartości oraz

znacząco odbiega od średniej arytmetycznej złożonych ofert uznanych przez

Zamawiającego za ważne, w tym od oferty drugiej w kolejności, wskazanej w zawiadomieniu

o wyborze najkorzystniejszej oferty — oferty Wykonawcy Decsoft na kwotę netto

13 008 362,78 (w tym za dostawę samych urządzeń pomiarowych Decsoft zaoferował kwotę

11 313 062,78 zł), który to wykonawca zaoferował urządzenia pomiarowe firmy ADD -

Production S.R.L., czyli jednego z konsorcjantów Konsorcjum ADD ELGAMA. Należy przy

24

tym wskazać, że jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena za zamówienie

główne, a głównym przedmiotem zamówienia wycenianym przez wykonawców, co pokazują

treści złożonych przez Wykonawców ofert było dostarczenie urządzeń pomiarowych.

Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ADD ELGAMA z uwagi na nie przedstawienie

odpowiednich dokumentów podmiotowych dot. członków Konsorcjum. Zamawiający nie

udostępnił odwołującemu dokumentu, z którego wynikałoby, że zastosował się do treści § 4

ust.4 ROZPORZĄDZENIA PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane „W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu

złożonego przez wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, zamawiający może zwrócić się do właściwych organów

odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę

lub miejsce zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących

przedłożonego dokumentu.”, choć korespondencja z Konsorcjum ADD ELGAMA

jednoznacznie wskazuje, że takie wątpliwości powziął, opierając się w sposób niezgodny z

treścią rozporządzenia na zapewnieniach wykonawcy co do równoważności i treści

dokumentów załączonych do oferty dokumentów stosunku do treści i formy dokumentów

obowiązujących w RP, wskazanych w treści rozporządzenia. Konsorcjum ADD Elgama w

żaden sposób nie udowodniło ponad wszelką wątpliwość, że dokumenty podmiotowe,

składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu można uznać za

zgodne z przepisami Ustawy i ww. rozporządzenia, w szczególności § 4 ww. rozporządzenia,

co więcej treść przedstawionych dokumentów oraz wyjaśnień Konsorcjum ADD Elgama

potwierdza ich niezgodność z wymogami zawartymi w polskich przepisach powszechnie

obowiązujących.

Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD Elgama, pomimo niezgodności treści

oferty - wypełnionego Załącznika Nr 23 z treścią SIWZ (oraz odpowiedziami zamawiającego

do SIWZ), złożenie nieprawdziwego oświadczenia o pochodzeniu towarów. Konsorcjum ADD

Elgama w ogóle nie złożyło oświadczenia o tym, że co najmniej 50% urządzeń będzie

pochodziło z kraju UE lub kraju stowarzyszonego. Oświadczenie złożone zostało przez

odrębne firmy, tymczasem to konsorcjum trzech firm jest wykonawcą i konsorcjum

Konsorcjum ADD Elgama winno złożyć oświadczenie. Zamawiający w pkt. 5.6 SIWZ

wskazał, że odrzuci oferty, w których udział towarów pochodzących z państw członkowskich

Unii Europejskiej lub państw, z którymi zawarła umowy o równym traktowaniu

przedsiębiorców, nie przekracza 50% - dotyczy Zadania nr 1. Wykonawca w celu

potwierdzenia pochodzenia towarów złożył oświadczenie o udziale towarów, według wzoru,

25

stanowiącego Załącznik nr 23 do SIWZ. W odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 21

lipca 2014 r. (Odpowiedź Nr 2) zamawiający słusznie połączył spełnienie warunku z pk. 5.6

SIWZ z wejściem w życie umów o równym traktowaniu Wykonawców. Konsorcjum ADD

ELGAMA zaoferowało urządzenia pomiarowe, których producentem będzie ADD -

Production S.R.I. z siedzibą w Mołdawii. Konsorcjum ADD ELGAMA w wyjaśnieniach z dnia

12 listopada 2014 r. wskazało, że w dniu 1 września 2014 roku zaczęła obowiązywać

Umowa pogłębionej i Kompleksowej Strefie Handlu pomiędzy Unią Europejską i Mołdawią, w

związku z powyższym w stosunku do Mołdawii mają zastosowanie preferencje unijne, o

których mowa w art. 138 c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że – po pierwsze –

pojęcie „wejścia w życie umowy” nie jest tożsame z pojęciem jej „obowiązywania”, po drugie

Mołdawii nie ma na liście państw z którymi Wspólnota Europejska podpisała umowy o

równym traktowaniu przedsiębiorców dostępnej na stronach UZP pod adresem http-

y/www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;926. Należy również wskazać, że powyżej wskazana

umowa jest rozbudowanym aktem prawnym, który na dzień składania ofert był ratyfikowany

przez Mołdawię, natomiast nie został jeszcze ratyfikowany przez wszystkich członków UE.

Ponadto nie wszystkie postanowienia ww. umowy obowiązują od 1 września 2014 r.

Konsorcjum ADD ELGAMA nie wskazało przepisów, czy treści umowy, które pozwoliłyby

stwierdzić, że w stosunku do sprzedaży urządzeń pomiarowych przez producenta z Mołdawii

mają zastosowanie preferencje unijne, o których mowa w art. 138 c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Jednocześnie SIWZ (np. pkt. 6.2.17. i pkt. 18.7.6. wzoru umowy na wykonanie Zadania nr 1)

określa, że zamawiający w toku umowy będzie tylko badał tożsamość deklarowanego

producenta, a od wykonawcy może egzekwować jedynie obowiązku dostarczenia urządzeń

wyprodukowanych przez konkretnego producenta. Słuszne wydaje się założenie

zamawiającego, że kraj produkcji zawsze będzie tożsamy z krajem producenta. W obecnie

zaistniałej sytuacji zamawiający nie odrzucając oferty na urządzenia producenta ADD- Production S.R.L. z siedzibą w Mołdawii na tym etapie postępowania, później nie będzie

mógł, zgodnie z zaproponowanym wzorem umowy, odmówić przyjęcia towarów

wyprodukowanych w 100% w Mołdawii przez producenta ADD-Production S.R.L. Przy tym

zauważyć należy, że wykonawca nie wskazał żadnego podmiotu, z którego usług miałby

korzystać na zasadzie podwykonawstwa (np. w zakresie produkcji urządzeń przez inne

spółki ADD w innych krajach np. w Bułgarii) a jednocześnie gdyby istotny element procesu

produkcji miałby być dokonywana przez któregoś z pozostałych członków konsorcjum (np. w

Polsce albo na Litwie) to ten właśnie podmiot powinien zostać wskazany jako deklarowany

producent. Nie odrzucając teraz oferty producenta z Mołdawii, to ani SIWZ ani umowa nie

przewiduje możliwości odmowy przyjęcia liczników wyprodukowanych w Mołdawii przez

zadeklarowanego producenta, gdyż zamawiający bada jedynie kraj producenta a nie kraj

produkcji.

26

Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ADD ELGAMA z uwagi na nie wykazanie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu: Analiza oferty Konsorcjum: Systemy

Pomiarowe Elgama Sp. z o.o., UAB Elgama Elektronika, ADD Production S.R.I. wskazuje na

brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, wykonawca w

dokumencie „Wykaz zamówień” na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu wskazał dwa zamówienia: 1) zamówienie o nazwie „Zaawansowane pomiary

SeverElectro - poprawa efektywności” 2) zamówienie o nazwie „Dostawa infrastruktury

pomiarowej do ENERGA - OPERATOR S.A.”

Wykonawca w dokumencie załączonym do oferty „Wykaz zamówień” wskazał

zamówienie o nazwie „Zaawansowane pomiary SeverElectro - poprawa efektywności”

załączając również na poświadczenie jego należytego wykonania wskazanego zamówienia

dokument o nazwie „Certyfikat aprobaty”. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w

załączniku do pisma z dnia 16 października 2014 r. Konsorcjum ADD ELGAMA załączyło

uzupełniony o nową treść Certyfikat aprobaty. Pismem z dnia 10 października 2014 r,

wykonawca Decsoft poinformował zamawiającego, że „przedstawione zamówienie

referencyjne z Kirgistanu nie zostało zrealizowane w technologii PRIME (wykaz zamówień

załączony do formularza oferty), lecz S-FSK. Zamawiający pismem z dnia 03.11.2014 r.

wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących rodzaju technologii wykorzystywanej

w celu zrealizowania zamówienia przez ADD-Production s.r.l. na rzecz Severelectro.

Wyjaśnienia Konsorcjum ADD ELGAMA z dnia 12 listopada 2014 r. nie są zgodne ze stanem

rzeczywistym. Co więcej mając poważne wątpliwości wynikające ze znanych

zamawiającemu dokumentów wydaje się, że właściwym działaniem w tym przypadku byłoby

zwrócenie się z prośbą o wyjaśnienia bezpośrednio do pomiotu, dla którego zostało

zrealizowane zamówienie, nie zaś tylko do Konsorcjum ADD ELGAMA. Udostępniona

odwołującemu dokumentacja nie wskazuje, że zamawiający dochował należytej staranności w tym przypadku i zwrócił się z jakimkolwiek pismem, choćby do Severelectro. Sam

dokument referencyjny wystawiony przez klienta (Severelectro) wskazuje, że ADD

Production S.R.L. z siedzibą w Mołdawii (dalej: „ADD”) dokonało dostawy urządzeń na

„uniwersalnej sprzętowej oraz komunikacyjnej platformie wspierającej S-FSK IEC 61334-5-1

oraz OFDM PRIME”. Dokument mający dowodzić należytego wykonania przez ADD dostawy

urządzeń wraz z infrastrukturą umożliwiającą budowę kanału komunikacyjnego PRIME, nie

wskazuje jakie oprogramowanie zostało w ramach platformy dostarczone, czy

czy oprogramowanie S-FSK, OFDM Prime. Wedle informacji posiadanych przez

odwołującego, ADD dostarczyło do Severelectro urządzenia pracujące w technologii S-FSK,

w oparciu o protokół producencki ADD. Potwierdza to: 1). publikacja internetowa ze strony

Metering.com i ADD (link: http://addgrup.com/news/add-grup-to-supply-100-000-smart-

27

meters- to-kyrgyzstan), gdzie jest wprost mowa o technologii na S-FSK planowanej do

wdrożenia w Kirgistanie w oparciu o podpisaną umowę. Zatem zastosowana modulacja to S-

FSK (i protokół ADD), a nie OFDM, a tym bardziej nie PRIME, gdyż modulacja S-FSK nie

obsługuje protokołu PRIME. 2) ankieta wypełniona przez ADD, na potrzeby RFI dla RWE,

dotycząca wykonanych dostaw i przekazana do naszego dostawcy w formie elektronicznej

15 września 2014 roku, w której to ADD wskazuje że zrealizowało dostawę do Kirgistanu

88 000 sztuk liczników pracujących w technologii S-FSK 61334-5-1. W tej samej ankiecie

potwierdza dostawy PRIMEa wyłącznie do Polski do T-matic Systems, na potrzeby projektu

Energa - Operator. Wynika z tego jednoznacznie że tylko do Polski ADD dostarczało

PRIMEa, jednakże jedyna dostawa jaką ADD zrealizowało w PRIME, to dostawa wyłącznie

liczników, która nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż SIWZ wymagał dostawy w ramach

jednego zamówienia referencyjnego zarówno liczników jak i koncentratorów oraz

oprogramowania umożliwiającego komunikację w jednym z systemów wskazanych w SIWZ.

W wyjaśnieniach wykonawca Elgama wskazał, że nie jest istotne jakiego protokołu

komunikacyjnego używa klient ADD wymaganego przez SIWZ protokołu PRIME w

technologii OFDM czy autorskiego protokołu ADD pracującego w technologii S-FSK, gdyż

wymaganie SIWZ dotyczyło dostawy urządzeń wraz z infrastrukturą służącą do budowy

kanału komunikacyjnego w technologii PRIME, i takie urządzenia ADD dostarczył do klienta,

a fakt że klient nie zbudował komunikacji PRIME na tych urządzeniach jest nieistotny.

Odwołujący stoi na stanowisku, że klient Severelectro korzysta z urządzeń ADD w oparciu o

technologię S-FSK tj. inną niż wymagana przez SIWZ, a nawet jeśli urządzenia były

fabrycznie wyposażone w moduł komunikacyjny PRIME, to korzystanie z komunikacji PRIME

wymaga wymiany Firmware na urządzeniach. Nawet jeśli taka wymiana Firmware odbywa

się zdalnie, jest to element nieobjęty dostawą do klienta który wystawił referencje Powyższe

uprawnia twierdzenie, że Konsorcjum ADD ELGAMA nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu Ad. 2) Zamiast poświadczenia należytego wykonania zamówienia o

nazwie „Dostawa infrastruktury pomiarowej do ENERGA - OPERATOR S.A. wskazanego w

dokumencie załączonym do oferty „Wykaz zamówień” Wykonawca przedstawił dokument o

nazwie oświadczenie Wykonawcy, który potwierdza błędne wypełnienie przez Wykonawcę

Wykazu wykonanych zamówień, gdyż zamówienie było de facto realizowane dla podmiotu T-

matic Systems S.A. z grupy Arcus S.A. i ten właśnie podmiot winien być wskazany, jako

podmiot, na rzecz którego zostało zrealizowane zamówienie. Już sama treść oświadczenia,

wskazuje na brak obiektywnej przyczyny niemożności uzyskania poświadczenia, skoro T-

Matic Systems jest podmiotem, który po dziś dzień prowadzi działalność gospodarczą. Z

analizy ofert Wykonawców Provecta IT Sp. z o.o., ENERGO-TEL S.A. oraz oraz Konsocjum:

Systemy Pomiarowe Elgama Sp. z o.o., UAB Elgama Elektronika, ADD Production S.R.I.

wynika, że na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy:

28

Provecta IT Sp. z o.o., ENERGO-TEL S.A. oraz prawdopodobnie Konsorcjum: Systemy

Pomiarowe Elgama Sp. z o.o., UAB Elgama Elektronika, ADD Production S.R.I. przedstawili

to samo zamówienie realizowane dla Energa Operator przez głównego wykonawcę T-matic

Systems S.A. Z poświadczenia złączonego do oferty przez Wykonawcę Provecta IT wynika,

że zamówienie zostało zrealizowane w 2013 r., w związku z tym skoro ADD- Production

S.R.I realizował część powyższego zamówienia, nie istnieje obiektywna przyczyna, dla której

firma T-matic Systems nie mogłaby wystawić poświadczenia swojemu podwykonawcy,

chyba, że w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane ADD - Production S.R.L. wykonała je

nienależycie.

Zaniechanie odrzucenia oferty Decsoft, pomimo niezgodności treści oferty -

wypełnionego Załącznika Nr 23 z treścią SIWZ (oraz odpowiedziami zamawiającego do

SIWZ). Z odtajnionej korespondencji Decsoft z zamawiającym wynika, że jako producenta

urządzeń pomiarowych Decsoft wskazał firmę ADD Production S.R.L. z Mołdawii. Z uwagi na

powyższe oferta Decsoft powinna być odrzucona z tych na podstawie tych samych

przesłanek, jakie zostały wskazane dla odrzucenia oferty Konsorcjum ADD ELGAMA, z

uwagi na niezgodności treści oferty - wypełnionego Załącznika Nr 23 z treścią SIWZ (oraz

odpowiedziami zamawiającego do SIWZ). Decsoft w piśmie z dnia 5 listopada 2014 r.

wskazał, że na podstawie umowy podwykonawczej wykonawca dostarczy produkty do

zamawiającego, które w ponad 50% będą pochodziły z Bułgarii (kraju należącego) do UE, a

pozostałym zakresie będą pochodziły z Mołdawii. Zastanawiające jest, że Konsorcjum ADD

ELGAMA, którego członkiem jest ADD Production S.R.L. z Mołdawii, w wyjaśnieniach

udzielonych zamawiającemu do treści wypełnionego Załącznika nr 23 nie wskazywało

podobnego uzasadnienia, jak tego, które zostało przedstawione w wyjaśnieniach Decsoft. Zaniechanie odrzucenia oferty Decsoft, pomimo niegodności treści oferty z treścią SIWZ.

Bezpodstawne poprawienie błędu: Pismem z dnia 8 października 2014 r.

zamawiający poinformował Decsoft, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

poprawia w przedmiotowej ofercie wartość ceny brutto Prawa opcji podanej pod tabelą na

str. 4 oferty z ceny brutto 1 578 793,22 zł wskazanej przez Decsoft w ofercie, na cenę

1 373 039, 58 zł. Należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że formularz ofertowy

w ofercie Decsoft nie jest prawidłowo wypełniony. Jednakże zamiast stwierdzić, że jest to

błąd, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający bezpodstawnie przystąpił do

poprawienia „innej omyłki”. Treść formularza ofertowego w zakresie wynagrodzenia za prawo

opcji jest sprzeczna z treścią pkt. 17.2 SIWZ. Zamawiający w sposób nieuprawniony

29

poprawił ten błąd, uznając, że zachodzi możliwość jego poprawy na podstawie art. 87 ust.2

pkt.3 ustawy Pzp. Poprawienie tego błędu spowodowało istotne zmiany w treści oferty.

Zamawiający poprawił błąd w sposób autorytarny, stając się autorem oferty Decsoft w

zakresie wynagrodzenia za prawo opcji.

Zaniechanie odtajnienia dokumentów Decsoft jako nie zawierających tajemnicy

przedsiębiorstwa: Zamawiający zaniechał odtajnienia formularza ofertowego wykonawcy

Decsoft S.A., w części zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazującej na nazwę

producenta oferowanych urządzeń oraz wskazującej dokładne dane standardu, w którym

maja pracować urządzenia pomiarowe. W ocenie odwołującego powyższych danych nie

można uznać za dane, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie można uznać, że

przedstawiają wartość gospodarczą dla wykonawcy, uprawniającą go do zastrzegania ich

treści, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, wydaje się, iż zastrzeżenie powyższych

informacji może być jedynie uzasadnione ograniczeniem konkurencji dostępu do treści ofert

wykonawców. Należy zauważyć, że zasada jawności jest podstawową zasadą prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wyjątkiem od ww. zasady jest

zastrzeganie dokumentów w ofertach wykonawców, jako zawierających informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 03.11.2014 skierowanym do Decsoft,

a udostępnionym wykonawcom zamawiający ujawnił nazwę producenta urządzeń

wskazanych w utajnionej części oferty zwierającej nazwy producentów urządzeń

pomiarowych. Z uwagi choćby na powyższe zamawiający winien był odtajnić nazwy

producentów urządzeń pomiarowych zastrzeżonych przez Wykonawcę w ofercie.

Zamawiający zaniechał odtajnienia dokumentu o nazwie „Zaświadczenie o zdolności

kredytowej” wraz ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobów. Utrwalona linia orzecznicza

KIO wskazuje, że nie ma podstaw do twierdzenia, że informacje zawarte w owych

dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zaniechanie odtajnienia wypełnionego Załącznika nr 18 do SIWZ Wykazu

wykonanych zamówień Decsoft, jako dokument zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa -

specyfika przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje, że zamówienia wskazywane

przez wykonawców w wykazie wykonanych zamówień były realizowane dla podmiotów z

sektora publicznego, lub zostały wykonane w celu realizacji usług dla sektora publicznego. W

związku z powyższym, co potwierdza ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby

Odwoławczej, w tym treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2011 r.

(sygn., akt KIO 1072/11), takie zastrzeżenie nie zasługuje na uwzględnienie. Poza tym,

nawet jeśli hipotetycznie założyć, że któryś z wykonawców biorących udział w postępowaniu

przedstawił celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamówienie, które było

30

realizowane na rzecz podmiotu prywatnego oraz nie było realizowane w celu świadczenia

usług dla sektora publicznego, to biorąc pod uwagę treść danych, które wykonawcy mają

przedstawić w wykazie można stwierdzić, że nie znajdują się tam dane, które mogą stanowić

wartość gospodarczą dla tego wykonawcy, a jedynie zostały one zastrzeżone w celu

uniemożliwienia konkurencji zapoznania się z treścią przedłożonych do oferty dokumentów,

co podważa zasadność czynności ich zastrzeżenia.

Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu w postaci opinii biegłego

rewidenta do przedłożonych sprawozdań finansowych. Zgodnie z treścią załączonego do

wniosku odpisu z KRS 05.06.2000 Decsoft Sp. z o.o. przekształciła się w Decsoft spółkę

akcyjną, co skutkuje na podstawie przepisów ustawy o rachunkowości obowiązkowym

badaniem sprawozdania finansowego przez biegłego rewidenta w celu wyrażenia pisemnej

opinii dotyczącej prawidłowości sporządzenia sprawozdania. Zamawiający w związku z

treścią §1 ust. 1 pkt. 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu żądał od wykonawców sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli

podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości,

również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku

wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych

dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż

ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten

okres. W dokumentach udostępnionych wykonawcom przez zamawiającego nie znajdują się

opinie biegłego rewidenta za lata obrotowe 2011-2013. Zamawiający zaś nie wezwał

wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentów, pomimo, że w formularzu ofertowym Decsoft

w spisie treści w poz. Nr 11 wskazał załączenie sprawozdań finansowych za lata 2011-2013 wraz z opinią biegłego rewidenta. Mając na uwadze argumenty przedstawione w niniejszym

odwołaniu, należy stwierdzić, że zamawiający poprzez swoje działania i zaniechania

dokonania czynności do których jest zobligowany treścią przepisów dopuścił się szeregu

naruszeń Ustawy. Należy zatem uznać, że odwołanie jest w pełni uzasadnione, a zarzuty

określone w jego petitum w całości zasługują na uwzględnienie.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał na nieprawidłową formę zarzutów odwołania. W jego ocenie

prezentowane okoliczności faktyczne, podstawa prawna zarzutu oraz żądanie odwołującego

są niekonsekwentne oraz nie posiadają wzajemnego powiązania i odniesienia. Formalny

zakres odwołania nie powinien zatem obejmować:

31

- zagadnienia nieprawidłowej formy wadium wniesionego przez Konsorcjum ADD

Elgama oraz wykowacy Decsoft,

- zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 , 3 i 4 ustawy Pzp wobec braku

doprecyzowania tych naruszeń w kontekście stanu faktycznego formalnego zakresu

odwołania,

- kwestionowania drugiej pozycji Decsoft SA wobec braku jednoznacznego

zakwestionowania jako uchybienia fakty usytuowania tego wykonawcy przez zamawiającego

na drugim miejscu w rankingu ofert.

Dodatkowo zamawiający podniósł, iż odwołanie nie dotyczy unieważnienia czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty. Bez takiego rozstrzygnięcia odwołujący nie wykazuje

interesu prawnego we wniesieniu odwołania.

W kwestii zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum Elgama i Decsoft

zamawiający wskazał, że zarzut dotyka jedynie dokumentów finansowych konsorcjanta z

siedzibą na Litwie. Sprawozdanie finansowe jest dokumentem szczególnie wrażliwym dla

przedsiębiorcy i wypełnia przesłanki warunkujące możliwość uznania go za przedmiot

ochrony tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zamawiający podniósł, że nawet gdyby na Litwie istniał obowiązek składania takich

dokumentów, samo to nie przesądza, że obowiązany dostosował się do tego obowiązku. Do

domeny publicznej nie należy natomiast tłumaczenie tego dokumentu.

W ocenie zamawiającego żądanie udostępnienia sprawozdania finansowego ADD

Production S.R.L. nie jest natomiast objęte formalnym zarzutem odwołania.

W zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa Decsoft SA

kontakty oraz powiązania zamawiający stwierdził, że handlowe gospodarcze

przedsiębiorców spełniają przesłanki zakwalifikowania do tej kategorii informacji. Odnosi się

to w szczególności do podmiotu udzielającego wykonawcy swych zasobów. Chroniona jest nie tyle bowiem pojedyncza informacja, ale sam fakt istnienia określonej więzi pomiędzy

dwoma uczestnikami obrotu gospodarczego i wszystkiego, co się z tą współpracą wiąże.

W zakresie zarzutu nieprawidłowej formy wadium wniesionego przez Konsorcjum

Elgama zamawiający wskazał na argumenty zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 30 stycznia 2013 roku (Sygn. akt: KIO 2866/12, 2869/12, 2873/12). Podniósł ponadto,

że gwarancja bankowa w formie komunikatu SWIFT jest ważną gwarancją bankową w

rozumieniu art. 81 Prawa bankowego. Niezależnie od samoistnej dopuszczalności udzielenia

32

gwarancji w formie komunikatu SWIFT, możliwość udzielenia gwarancji bankowej w formie

elektronicznej wprost przewiduje polskie Prawo bankowe.

W zakresie zarzutu nieprawidłowej formy wadium wniesionego przez Decsoft SA

zamawiający podniósł, iż zarzut ten jest bezpodstawny zarówno na płaszczyźnie formalnej,

jak i merytorycznej. Jednolicie w orzecznictwie przyjmuje się, że wymóg potwierdzenia

podpisów przez bank stanowi aspekt formalny gwarancji i nie stanowi to ograniczenia

odpowiedzialności w ramach zobowiązania gwaranta.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie konsorcjum Elgama

zamawiający podniósł, że odwołanie nie tylko nie wykazuje, że cena ofertowa jest rażąco

niska, ale przede wszystkim nawet nie uprawdopodabnia, że zaistniały wątpliwości, które

miałyby skłaniać zamawiającego do kontrolowania tej kwestii.

W zakresie zarzutu braku dokumentów podmiotowych konsorcjum Elgama

zamawiający wskazał, że zagadnienie opisane na str. 8 odwołania nie znajduje się w

formalnym zakresie odwołania. Nie zawiera także żadnych konkretów, które mogłyby być

przedmiotem analizy Izby. Nie wiadomo nawet, o jakie dokumenty podmiotowe i w stosunku

do którego konsorcjanta odwołujący kieruje swe wątpliwości. Zarzut w tym kształcie nie

może być skuteczny i nie powinien być rozpoznany przez Izbę.

W zakresie zarzutu braku dochowania wymogu o pochodzeniu towarów (konsorcjum

Elgama) zamawiający podniósł, iż oferta konsorcjum Elgama zawiera oryginalne dokumenty

obejmujące oświadczenia wszystkich konsorcjantów odpowiadające treścią załącznikowi nr

23 do siwz. W tym stanie sprawy niezasadne jest domaganie się pozyskania dodatkowo

oświadczenia konsorcjum, które nie stanowi odrębnego bytu prawnego.

Zamawiający podkreślił, że dla wykazania przedmiotowego warunku nie przewidywał

– poza jednoznacznym oświadczeniem wykonawców – żadnych dodatkowych wymogów.

Odwołujący nie zgłosił w tym przedmiocie zarzutów do siwa na etapie poprzedzającym składanie ofert, a tym samym nie może kwestionować przyjętych tam założeń.

W zakresie zarzutu wskazania w wykazie wykonanych prac projektów

nieadekwatnych z wymogami siwz, złożonych przez konsorcjum Elgama, zamawiający

stwierdził, iż informacje zawarte w ofercie oraz w wyjaśnieniach wykonawcy pozwalają

przyjąć, że wskazany warunek siwz został dochowany w wymaganym zakresie. Zgodnie z

punktem 7.1.1.2.2.1 siwz zamawiający zwracał się do wykonawców o wykazanie się

zamówieniem obejmującym dostawę liczników energii elektrycznej i koncentratów wraz z

niezbędną infrastrukturą służącą do budowy kanału komunikacyjnego w technologii PLC

33

(pasmo CENELEC A) w oparciu o specyfikację IDIS lub OSGP lub PRIME lub G3 PLC.

Zamawiający nie wykluczył możliwości przedstawienia w wykazie referencyjnym zamówień,

w których zastosowano uniwersalne moduły komunikacyjne, pod warunkiem, że jedną z

obsługiwanych przez uniwersalny moduł specyfikacji jest przez niego wymagana, nawet,

jeżeli specyfikacja ta nie jest u danego zamawiającego wykorzystywana. W wyjaśnieniach z

dnia 12 listopada 2014 roku konsorcjum Elgama potwierdziło, że dostarczone do firmy

Severelectro urządzenia (liczniki i koncentratory) posiadają uniwersalne platformy sprzętowe

i komunikacyjne, które są przystosowane do komunikacji w technologii OFDM PRIME i są

zdolne do budowy kanału komunikacyjnego w oparciu o specyfikację OFDM PRIME,

zapewniającego dwukierunkową transmisję danych z koncentratorami. Tym samym

potwierdzone zostało spełnienie wymagania zamawiającego dotyczącego warunku

dopuszczenia do udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

W świetle argumentów użytych przez odwołującego, których celem jest potwierdzenie

słuszności przedmiotowego zarzutu, a które mówią o tym, że wymiana Firmware urządzeń

odbywa się zdalnie i jest to element nieobjęty dostawą do klienta, który wystawił referencje

dla konsorcjum Elgama, należy zamawiający stwierdził, że są one chybione, ponieważ

zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy wykazywali, iż w ramach projektu referencyjnego

realizowana była dostawa Firmware urządzeń, więc fakt sposobu, czy też warunków

wymiany Firmware z punktu widzenia wymagań dotyczących potwierdzenia warunku

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia dla zamawiającego jest nieistotny i nie

podlega ocenie.

Zamawiający stwierdził, iż referencje odbiorcy urządzeń należy traktować całościowo

w kontekście przedmiotu zamówienia referencyjnego, który zakładał zastosowanie w

urządzeniach uniwersalnej platformy sprzętowej i komunikacyjnej. W takim zakresie należyte

wykonanie prac zostało potwierdzone. W istocie zatem wykonawca wykazał więcej niż było wymagane przez zamawiającego, co nie może stanowić racjonalnego zarzutu przeciwko

jego ofercie.

W zakresie zarzutu braku dochowania wymogu o pochodzeniu towarów przez

wykonawcę Decsoft SA zamawiający podniósł, że rozważania objęte na str. 12 odwołania

nie są objęte formalnym zakresem odwołania. Z ostrożności zamawiający wskazał, że

Decsoft przedstawił wymagane oświadczenie o pochodzeniu towarów.

W zakresie zarzutu nieuprawnionego poprawienia omyłki w ofercie Decsoft

zamawiający wskazał, że omyłka w ofercie Decsoft była oczywista, łatwa do wychwycenia

oraz prosta do poprawienia. Nie wymaga skomplikowanych zabiegów ani inwencji ze strony

34

zamawiającego. Wartość ustalona po poprawieniu została samodzielnie wyliczona w tabeli

przez wykonawcę. Modyfikacja oferty była nie tyle prawem, co obowiązkiem zamawiającego.

W zakresie zarzutu warunku udziału w postępowaniu wykonawcy Decsoft

zamawiający podniósł, że argumentacja odwołującego jest bezprzedmiotowa, lecz z uwagi

na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa argumenty nie mogą być w prosty sposób

zweryfikowana przez Izbę.

W zakresie zarzutu braku opinii dla sprawozdania finansowego w ofercie Decsoft

zamawiający wskazał, iż raport biegłego rewidenta dla sprawozdań finansowych nie został

utajniony i jest dostępny dla wykonawców. Odwołujący miał możliwość zapoznać się z jego

treścią, co potwierdzają notatki z dnia:

- 01.20.2014 roku – wgląd do wszystkich ofert Zadanie nr 1 i Zadanie nr 2

- 08.12.2014 roku – wgląd do protokołu postępowania oraz odtajnionych części ofert

- 10.12.2014 roku – wgląd do str. 3 i 4 oferty Decsoft.

Zamawiający wskazał, że – niezależnie od powyższej argumentacji – nieskuteczność

odwołania w stosunku do konsorcjum Elgama (pozycja 1 w rankingu) czyni jednocześnie

bezprzedmiotowym zarzuty w stosunku do Decsoft SA (pozycja 2 w rankingu). Bez

skutecznego zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący II nie ma

interesu prawnego w negowaniu oferty Decsoft SA, skoro nie ma to wpływu na wynik

przetargu i możliwość udzielenie zamówienia odwołującemu. Potwierdzenie zatem przez

Izbę prawidłowości postępowania zamawiającego wobec oferty Konsorcjum Elgama pozwala

formalnie pominąć wszystkie zarzuty dotyczące Decsoft SA.

Na rozprawie w dniu 15 stycznia 2015 roku odwołujący cofnął zarzuty odwołania

dotyczące: braku wniesienia wadium przez konsorcjum ADD Elgama oraz wykonawcę

Decsoft S.A., zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny konsorcjum Elgama, zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia konsorcjum Elgama z powodu niezłożenia dokumentów

podmiotowych, zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Decsoft S.A., z

powodu niezgodności treści oferty załącznika nr 23 z treścią SIWZ, zarzut dotyczący bezpodstawnego poprawienia omyłki w ofercie Decsoft S.A., zarzut dotyczący zaniechania

wezwania dokumentów do uzupełnienia dokumentów - w postaci opinii biegłego rewidenta.

W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty odwołania.

Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania

35

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w części dotyczącej nieuprawnionego utajnienia tych

dokumentów zawartych w ofertach konsorcjum ADD ELGAMA i Decsoft SA, które Izba

wskazała szczegółowo w sentencji wyroku.

Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące nieuprawnionego utajnienia w ofercie

konsorcjum ADD Elgama: sprawozdań finansowych spółki ADD – Production S.R.L. w

Kiszyniowie oraz UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” w Wilnie wraz z opinią biegłego

rewidenta, a w ofercie wykonawcy Decsoft: formularza ofertowego, zaświadczenia o

zdolności kredytowej, wykazu wykonanych zamówień oraz dokumentu zawierającego

zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.

Izba podtrzymuje argumentację prawną dotyczącą możliwości zastrzeżenia informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa podaną przy rozpoznawaniu analogicznych zarzutów

podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2666/14 i stwierdza, że zarówno przystępujący

Konsorcjum ADD Elgama, jak i wykonawca Decsoft nie wykazali, iż informacje przez nich

zastrzeżone wykazują cechy konieczne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Podkreślenia wymaga, iż wszelkie odstępstwa od zasady jawności postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego wymagają szczególnego rozpoznania przez

zamawiającego. W ocenie Izby wykazanie, iż pewne informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa należy do wykonawcy, który w tym celu obowiązany jest złożyć

szczegółowe i poparte dowodami wyjaśnienia.

Izba zgadza się, iż informacje zastrzeżone przez wykonawców mogą mieć dla nich

wartość gospodarczą, niemniej jednak – jak to już wyżej wskazano – dla uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być ona ujawniona do wiadomości

publicznej oraz należy podjąć w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania

poufności.

Izba dokonała oceny wyjaśnień złożonych przez obydwa wskazane podmioty i

skonstatowała, że są one zbyt ogólne i lakoniczne, by można jest uznać za wystarczające

36

dla uznania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy

ograniczyli się do podania krótkiej i bardzo ogólnej formułki. Nie przedstawili też żadnych

dowodów na okoliczność wykazania, iż dokonali jakichkolwiek czynności w celu zachowania

poufności zastrzeżonych informacji. Stąd też brak jest podstaw do zaniechania ich

ujawnienia przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.

Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum ADD Elgama z

powodu niewykazania, iż posiada on wymagane przez zamawiającego doświadczenie w

zakresie dostawy liczników energii elektrycznej i koncentratorów wraz z niezbędną

infrastrukturą służącą do budowy kanału komunikacyjnego w technologii PLC (pasmo

CENELEC A).Certyfikat aprobaty z dnia 22 czerwca 2014 roku, z którego wynika, że

Severelectro potwierdza, iż ADD PRODUCTION S.R.L. wykonała dostawy 879

koncentratorów danych, 66 627 liczników energii elektrycznej modeli NP71 oraz NP73 na

uniwersalnej, sprzętowej oraz komunikacyjnej platformie wspierającej S-FSK IEC 61334-5-1

oraz OFDM PRIME w celu zapewnienia dwukierunkowej transmisji danych z

koncentratorami.

Pismem z dnia 3 listopada 2014 roku zamawiający wezwał konsorcjum ADD Elgama

do złożenia wyjaśnień w zakresie realizacji zamówienia na rzecz Severelectro. Wskazał, że

wykonawca oświadczył w ofercie, że w ramach zamówienia ADD Production dostarczyła

inteligentne liczniki funkcjonujące na platformie S-FSK IEC 61334-5-1 oraz OFDM PRIME.

Zamawiający wezwał do wykazania, jaka ilość liczników dostarczonych w ramach ww.

zamówienia komunikowała się w technologii OFDM PRIME. Zgodnie z pkt. 7.1.1.2.2.1 siwz

doświadczenie wykonawcy powinno obejmować co najmniej 1 zamówienie, w ramach

którego dostarczył co najmniej 40 000 sztuk liczników w technologii PLC w oparciu o

specyfikację IDIS, OSGP, PRIME lub G3 PLC.

W piśmie z dnia 12 listopada 2014 roku konsorcjum stwierdziło, iż urządzenia dostarczone do Severelectro posiadają wbudowaną uniwersalną platformę sprzętową i

komunikacyjną przeznaczoną do komunikacji w technologii PLC, która może komunikować

się przy użyciu protokołu (technologii) OFDM PRIME lub S-FSK IEC 61334-5-1. Wszystkie

urządzenia dostarczone do Severelectro przez partnera Konsorcjum, - spółkę ADD

Production S.R.L. są przystosowane do komunikacji w technologii OFDM PRIME i S-FSK

IEC 61334-5-1. Zastosowanie uniwersalnej platformy sprzętowo-komunikacyjnej nadaje

urządzeniom wyłącznie dodatkową funkcjonalność, tj. możliwość skorzystania ze specyfikacji

S-FSK IEC, jednak nie ogranicza funkcjonalności urządzenia ani nie odróżnia od innych

podobnych urządzeń w przypadku wykorzystywania do komunikacji według specyfikacji.

OFDM PRIME.

37

W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, iż liczniki dostarczane w ramach realizacji

kontraktu z Severelectro nie były przystosowane do komunikacji w technologii PRIME. W

szczególności dowodami na wykazanie zasadności tego zarzutu nie mogą być wydruki ze

strony internetowej czasopisma „Wieczernyj Biszkek” ani też stenogram audycji telewizyjnej

w telewizji MIR 24. Izba nie neguje co do zasady możności składania dowodów w formie

wydruków ze stron internetowych, jednakże muszą one cechować się odpowiednim

stopniem wiarygodności i fachowości. Tymczasem w rozpoznawanym przypadku dowodami

miałyby być informacje prasowe, których rzetelności nikt nie zweryfikował. Nie sposób także

wywieść z nich, że urządzenia, których dotyczą, pochodzą z zamówienia, które wykazał

przystępujący. Z kolei treść korespondencji prowadzonej z Panem M. D. jest zbyt lakoniczna,

by mogła stanowić dowód w sprawie, zwłaszcza wobec dokumentów złożonych przez

przystępującego ADD Elgama.

Izba oceniła jako wiarygodne dokumenty złożone przez przystępującego ADD

Elgama. Dotyczy to w szczególności Certyfikatu aprobaty z dnia 22 czerwca 2014 roku. Z

dokumentu tego wynika, iż przystępujący ADD Elgama spełnia warunek w zakresie

wymaganego doświadczenia.

Nieuwzględnienie wskazanego zarzutu czyni zbędnym rozpoznawanie zarzutu

dotyczącego złożenia niewłaściwych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie

prac dla Energa Operator SA. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego wystarczające było

bowiem wskazanie tylko jednego projektu.

Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ADD Elgama

z uwagi na niewłaściwy załącznik nr 23 do SIWZ. Zamawiający w pkt. 5.6 SIWZ wskazał, że

odrzuci oferty, w których udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii

Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym

traktowaniu przedsiębiorców nie przekracza 50%. W celu wykazania spełniania powyższego wymogu wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą oświadczenie o udziale towarów

pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców.

Oświadczenie o udziale towarów zostało złożone przez każdego z członków

konsorcjum ADD Elgama z osobna. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że złożenie

oświadczeń w tej formie dotknięte jest wadliwością.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o

udzielenie zamówienia. W myśl ust. 2 w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy

ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia

38

albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Pełnomocnikiem Konsorcjum ADD Elgama jest Systemy Pomiarowe ELGAMA

Sp. z o.o. w Świdnicy.

Instytucja pełnomocnictwa uregulowana jest w art. 95 i nast. Kodeksu cywilnego. Jest

to umocowanie do działania w cudzym imieniu opierające się na oświadczeniu

reprezentowanego. Żaden z przepisów Kodeksu cywilnego ani też innego obowiązującego w

Polsce aktu prawnego, nie wyłącza możności osobistego działania osoby, pomimo tego że

udzieliła innej osobie pełnomocnictwa. Podkreślić przy tym należy, iż zawiązane przez

wykonawców konsorcjum nie jest osobnym podmiotem prawnym składającym ofertę. Oferta

została złożona przez 3 osoby ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia, które łączy

zawarta przez nie umowa konsorcjum. Przyjęcie, iż oferta została złożona przez konsorcjum

rozumiane jako osobny byt prawny, nie może się ostać. Skoro zaś ofertę złożyły trzy

podmioty, każdy z ich mógł złożyć ważne oświadczenie w kwestii pochodzenia towarów.

Odmienne stanowisko nie znajduje podstawy prawnej.

Brak jest również podstaw do uznania, że zamawiający niezasadnie zaniechał

odrzucenia oferty konsorcjum ADD ELGAMA z uwagi na fakt, iż wykonawca ten, pomimo

złożenia oświadczeń o pochodzeniu towarów, nie spełnia warunku związanego z

koniecznością dostarczenia towarów w ilości przekraczającej 50% z krajów UE lub z krajów,

z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców.

Podkreślić należy, że zamawiający, dla wykazania spełnienia tego wymogu, żądał wyłącznie

złożenia oświadczenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 23 do siwz. Zamawiający

nie wymagał natomiast innych danych, w szczególności konkretnego wskazania

pochodzenia zaoferowanych urządzeń. Konsorcjum ADD Elgama uczyniło zadość wymogom

siwz, składając wymagane oświadczenie i w związku z brakiem konieczności składania

innych dokumentów bądź danych mających służyć potwierdzeniu powyższego wymogu, brak

jest podstaw do uznania, że jego oferta była w tym zakresie wadliwa. Podkreślenia wymaga, iż Konsorcjum ADD Elgama nie wskazało w ofercie kraju pochodzenia liczników i nie miało

obowiązku do takiego wskazania. Nawet przy założeniu, iż liczniki produkowane będą w

Mołdawii, odrzucenie oferty z powodu niespełniania wymogu w zakresie wskazanego

wymogu nie jest możliwe. Jest to bowiem tylko przypuszczenie odwołującego, które samo w

sobie, nie może być podstawą do odrzucenia oferty.

Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy

Decsoft z uwagi na niespełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu. Izba

przeanalizowała dokumenty złożone przez wykonawcę Decsoft, w tym wykaz wykonanych

zamówień i oświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia zasobów i

39

skonstatowała, że dokumenty te potwierdzają, iż wykonawca spełnia warunek udziału w

postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba podkreśla, że informacje

stanowiące podstawę do takiego rozstrzygnięcia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa

wykonawcy, w związku z czym ich ujawnienie w uzasadnieniu orzeczenia nie jest możliwe.

Izba nakazała wprawdzie zamawiającemu ujawnienie tych informacji, jednakże do czasu

wykonania wyroku przez zamawiającego, zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa

jest skuteczne.

Izba nie podziela argumentacji zamawiającego dotyczącej nieprawidłowej formy

odwołania. Żaden z przepisów ustawy Pzp ani też rozporządzenia w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań nie zobowiązuje wykonawców do lokalizowania

zarzutów w jednym miejscu odwołania. Należy zgodzić się, iż odwołanie winno zawierać

precyzyjnie określone zarzuty, przy czym jako zarzut należy rozumieć wskazanie konkretnej

czynności zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności, do której zamawiający był

zobowiązany z mocy ustawy. Oczywiście pożądanym byłoby, by zarzuty te znajdowały się w

jednej części odwołania, niemniej jednak ich umieszczenie w różnych miejscach nie może

skutkować uznaniem, że w ogóle nie zostały one podniesione.

Odnosząc się natomiast do argumentacji, iż ewentualne uwzględnienie zarzutów

dotyczących wykonawcy Decsoft nie może mieć wpływu na wynik postępowania, Izba

stwierdza, iż nie badała dokumentów utajnionych przez konsorcjum ADD Elgama pod kątem

ich zgodności z wymaganiami siwz. Odwołujący – po zapoznaniu się z treścią odtajnionej

dokumentacji – będzie mógł je zweryfikować pod względem zgodności z siwz i – ewentualnie

– podnosić wobec nich zarzuty. Stąd też brak jest podstaw do przyjęcia, iż uwzględnienie

zarzutów wobec Decsoft nie może mieć wpływu na wynik postępowania.

40

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

41