KIO 2784/14

Sygn. akt: KIO 2784/14

WYROK

z dnia 12 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2014 r. przez wykonawcę TPF Sp. z

o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

przy udziale wykonawców: (i) Getinsa Ingenieria S.L.; (ii) Biuro Usług Inwestycyjnych

Ciechański & Haładaj Sp.j.; oraz (iii) Egis Polska Inżynieria Sp. z .o.o., zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad – odtajnienie następujących informacji: (a) w ofercie

wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. – informacji w zakresie

potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (b) w ofercie

wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. – informacji dotyczących zakresu

potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (c) w ofercie

wykonawcy Getinsa Ingeniería S.L. – informacji dotyczących potencjału

kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia) oraz wykazu usług

głównych wraz z referencjami.

1

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego tj. Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF

Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na

rzecz Odwołującego TPF Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2784/14

W dniu 24 grudnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy TPF Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (dalej „Zamawiający”) naruszenie przepisów ustawy Pzp

polegające na:

a) wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) Instrukcji dla

Wykonawców (dalej „IDW”);

b) zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w

ofertach złożonych przez: (a) Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. - w zakresie

potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (b) Egis Polska

Inżynieria Sp. z o.o. - w zakresie potencjału kadrowego (osób zdolnych do

wykonania zamówienia); (c) Getinsa Ingeniería S.L. - w zakresie potencjału

kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia) oraz wykazu usług głównych

wraz z referencjami.

Odwołujący wskazał, że powyższe czynności Zamawiającego naruszyły przepisy art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, art. 96 ust 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust Pzp, w związku z art.

11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wezwania

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i

doświadczenia określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW; (ii) ujawnienie informacji zawartych w

wykazach osób oraz wykazie wykonanych usług wraz z dokumentami towarzyszącymi w

zakresie opisanym powyżej.

W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 28 października 2014 r. złożył

ofertę, w której potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym warunku wiedzy

3

i doświadczenia wskazując na następujące doświadczenie: (i) Zarządzanie projektem Funduszu

Spójności nr 2004/PL/16/C/PT/003 „Budowa Autostrady A1 na odcinku Sośnica - Bełk” w tym

pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (ii) Zarządzanie projektem Funduszu Spójności „Budowa

drogi ekspresowej S8 - Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła Prymasa Tysiąclecia"

w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (iii) Zarządzanie kontraktem w zakresie budowy:

„Budowa Drogi Ekspresowej S-2 - odcinek Konotopa - Puławska wraz z budową łącznika z MPL

Okęcie i ul. Marynarską (S-79) w Warszawie", Etap 11/1: Droga Ekspresowa S-79 na odcinku

od węzła Lotnisko do węzła Marynarska, Etap ll/2: Droga Ekspresowa S-2 na odcinku węzeł

Lotnisko - węzeł Puławska, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie w

ramach projektu unijnego.

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 27 listopada 2014 r. Zamawiający wezwał go do

złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, zadając

Odwołującemu pytanie: czy ww. zadania obejmowały swoim zakresem zarówno projektowanie

jak i budowę? W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. Odwołujący

wyjaśnił, że wskazane wyżej doświadczenie dotyczyło zadań obejmujących swoim zakresem

zarówno projektowanie jak i budowę. Następnie dnia 12 grudnia 2014 r., Zamawiający

ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnień, czy powyższe zadania polegały na pełnieniu

nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic

klasy min. GP, ponieważ - w ocenie Zamawiającego - nie wynika to z dokumentów złożonych

wraz z ofertą.

W odpowiedzi, pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. Odwołujący wyjaśnił, że jego doświadczenie

polegało na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i budowie

m.in. w zakresie wskazanym w wyjaśnieniach. Pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., Zamawiający

wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

wiedzy i doświadczenia określonego w w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW. W ocenie Zamawiającego

przedstawione przez Odwołującego doświadczenie, nie potwierdza spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia, gdyż nie polegało ono na nadzorowaniu etapu projektowania dróg lub ulic klasy

min. GP.

Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z taką oceną Zamawiającego. Podkreślił, iż zgodnie z

pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW, Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania

udzielanego zamówienia, to taki który:

4

1. wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert; a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru

nad realizacją co najmniej:

a. 2 zadań polegających na projektowaniu i budowie lub projektowaniu i

przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 300 min

PLN brutto każde; (...)

W ocenie Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia wyraźnie wskazują, że nadzorował on

zarówno projektowanie jak i budowę drogi. Zamawiający wymagał wykazania się

doświadczeniem w nadzorze nad projektowaniem i budową lub projektowaniem i przebudowa

drogi. W opisanym warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wymagał, żeby zadanie

było realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj". Wystarczające było wykazanie, że w

ramach nadzoru, Wykonawca nadzorował również prace projektowe. Sam fakt, że zadanie nie

było realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj" nie oznacza, że zakres czynności

Odwołującego nie obejmował czynności związanych z nadzorem nad projektowaniem - co

zostało wykazane w piśmie z dnia 16 grudnia 2014 r. Tymczasem ocena Zamawiającego - jak

wynika z wezwania do uzupełnienia dokumentów - sprowadza się do ustalenia, że: „Zakres prac

projektowych realizowanych w ramach wykazanych zadań, nad którymi nadzór sprawowała

Państwa firma, nie może być bowiem uznany za poleganie na projektowaniu i budowie lub

projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP.”

W ocenie Odwołującego określając warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający nie

doprecyzował zakresu projektowania, poza wskazaniem, że chodzi o zadania polegające na

projektowaniu i budowie drogi lub ulicy o określonej klasie. Oceniając spełnianie warunku

Zamawiający nie uznał wymogu pełnienia nadzoru nad projektowaniem za spełniony, uznając

(jak należy wnioskować na podstawie wezwania do uzupełnienia) że zakres projektowania nie

był wystarczający. Taka ocena nie znajduje uzasadniania w treści warunku, z którego nie

wynika, jaki powinien być minimalny zakres projektów, nad wykonaniem których nadzór

sprawował wykonawca.

5

W ocenie Odwołującego, w związku z tym, że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku

udziału w postępowaniu, załączając do oferty wykaz wykonanych usług, Zamawiający nie miał

podstaw, aby kwestionować zadania wskazane w wykazie, gdyż potwierdzają one spełnianie

warunku udziału w postępowaniu. Jeśli intencją Zamawiającego było ustalenie, czy wykonawcy

sprawowali nadzór nad 2 zadaniami polegającymi na realizacji projektu w trybie zaprojektuj i

wybuduj to warunek taki powinien jasno wynikać z treści ogłoszenia i SIWZ.

W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że aby można było mówić o uprawnionym zastrzeżeniu

tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały

spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 UZNK. Co istotne, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek

należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o

odtajnieniu bądź nie oferty wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku

powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym celu

powinien wystąpić do wykonawcy o wykazanie się dowodem spełnienia przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa oraz przedstawienie dowodów w tym zakresie. Obowiązkiem Zamawiającego

jest dokonanie oceny charakteru zastrzeżonej informacji. W tym przypadku koniecznym jest

ustalenie czy ma ona charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też inny. W

następnej kolejności powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na

prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca

ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne

czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. W przypadku stwierdzenia, że

tajemnicą objęte zostały informacje nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający ma

obowiązek odtajnienia treści ofert stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w

Uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.

Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wykaz usług lub dostaw, jak i dokumenty

poświadczające ich należyte wykonanie, z natury rzeczy stworzone są do upublicznienia takich

informacji na zewnątrz.

Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, iż z uwagi na wyjątkowe okoliczności wykonania

zamówienia przez wykonawcę można by rozważać możliwość zastrzeżenia Wykazu

6

wykonanych usług czy Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie sposób uznać, iż

informacje zawarte w Wykazie zastrzeżonym stanowią taką tajemnicę w pełnym zakresie.

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, zakres informacji podanych przez Wykonawcę nie

może być utajniony w części odpowiadającej postanowionym przez Zamawiającego warunkom

udziału w Postępowaniu.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu nr

2014/S 164-293617 na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w

postępowaniu; (ii) postępowania przetargowego z dnia 2 stycznia 2015 r. na okoliczność

ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność

ustalenia jej treści; (iv) ofertę wykonawcy Getinsa Ingenieria S.L., ofertę wykonawcy Egis

Polska Inżynieria Sp. z o.o. oraz ofertę wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. na

okoliczność ustalenia informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz podstaw

dokonanego zastrzeżenia; (v) wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów z dnia 18

grudnia 2014 r. skierowane do Odwołującego na okoliczność ustalenia ich treści; (vi)

wyjaśnienia Getinsa Ingenieria S.L. z dnia 7 stycznia 2015 r., wyjaśnienia wykonawcy Biuro

Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z dnia 2 grudnia 2014 r., wyjaśnienia wykonawcy Egis

Polska Inżynieria Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia przesłanek

zastrzeżenia przez powyższych wykonawców określonych informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa; (vii) pismo Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r. oraz odpowiedź

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Warszawa z dnia 12 grudnia 2014

r. na okoliczność ustalenia zakresu prac wykonanych przez Odwołującego w ramach

zamówienia „Budowa Drogi Ekspresowej S-2 odc. Konotopa – Puławska wraz z budową łącznia

z MPL Okęcie i ul. Marynarską (S-79) w Warszawie Etap II/1: Droga Ekspresowa S-2 odc. od

węzła Lotnisko do węzła Puławska”; (viii) pismo Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r. oraz

odpowiedź Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział Katowice z dnia 12

grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia zakresu prac wykonanych przez Odwołującego w

ramach realizacji zamówienia Budowa Autostrady A-1 na odcinku Sośnica – Bełk; (ix) pismo

Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2014 r. oraz odpowiedź Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad z dnia 10 grudnia 2014 r. – oddział w Warszawie na okoliczność ustalenia zakresu

7

prac jakie Odwołujący wykonał w ramach realizacji zamówienia Budowa drogi ekspresowej S8 -

Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła Prymasa Tysiąclecia.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i

realizacją robót oraz zarządzenie trzema kontraktami pn.: „Kontynuacja projektu budowy

autostrady A-1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od KM 295+850 do KM 335+937,65 –

Zadanie I od KM 295+850 (od Węzła „Stryków I” bez Węzła) do KM 310+000”; „Kontynuacja

projektu i budowy autostrady A – 1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od KM 295+850 do

KM 335+937,65 – Zadanie II Odcinek od KM 310+000 do KM 320+010”; „Kontynuacja projektu

budowy autostrady A – 1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od KM 295+850 do KM

335+937,65 – Zadanie III Odcinek od KM 320+010 do KM 335+937,65 (bez odcinka od KM

322+150 do KM 324+950).

Zgodnie z pkt pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW zamieszczonej w SIWZ Zamawiający wymagał od

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazaniem się wiedzą i

doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług

polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej 2 zadań polegających na

projektowaniu i budowie lub projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości

robót co najmniej 300 min PLN brutto każde (...).

Izba ustaliła, 28 października 2014 r. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku z

zakresu wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 7.2.2.) ppkt 1) a) IDW wskazał na

doświadczenie związane z realizacją następujących zamówień: (i) Zarządzanie projektem

Funduszu Spójności nr 2004/PL/16/C/PT/003 „Budowa Autostrady A1 na odcinku Sośnica -

Bełk” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (ii) Zarządzanie projektem Funduszu

Spójności „Budowa drogi ekspresowej S8 - Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła

Prymasa Tysiąclecia" w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (iii) Zarządzanie kontraktem

w zakresie budowy: „Budowa Drogi Ekspresowej S-2 - odcinek Konotopa - Puławska wraz z

budową łącznika z MPL Okęcie i ul. Marynarską (S-79) w Warszawie", Etap 11/1: Droga

Ekspresowa S-79 na odcinku od węzła Lotnisko do węzła Marynarska, Etap ll/2: Droga

8

Ekspresowa S-2 na odcinku węzeł Lotnisko - węzeł Puławska, w tym pełnienie nadzoru nad

realizacją robót oraz zarządzanie w ramach projektu unijnego.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 27 listopada 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do

złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, zadając

Odwołującemu pytanie: czy ww. zadania obejmowały swoim zakresem zarówno projektowanie

jak i budowę? W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. Odwołujący

wyjaśnił, że wskazane wyżej doświadczenie dotyczyło zadań obejmujących swoim zakresem

zarówno projektowanie jak i budowę. Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 grudnia 2014 r.,

Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnień, czy powyższe zadania polegały na

pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i przebudowie dróg lub

ulic klasy min. GP, ponieważ - w ocenie Zamawiającego - nie wynika to z dokumentów

złożonych wraz z ofertą.

W odpowiedzi, pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. Odwołujący wyjaśnił, że jego doświadczenie

polegało na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i budowie.

Pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt

7.2.2) ppkt 1) a) IDW. W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Odwołującego

doświadczenie, nie potwierdza spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż nie polegało

ono na nadzorowaniu etapu projektowania dróg lub ulic klasy min. GP.

Izba ustaliła ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

zostały złożone następujące oferty: (i) oferta wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H.

Sp. j., w której wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. informacje

dotyczące potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (ii) oferta

wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., w której wykonawca również zastrzegł m.in.

informacje dotyczące potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (iii)

oferta wykonawcy Getinsa Ingeniería S.L., w której wykonawca zastrzegł jako tajemnica

przedsiębiorstwa informacje dotyczące potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania

zamówienia) oraz wykazu usług głównych wraz z referencjami.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 24 grudnia 2014 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

9

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez następujących wykonawców: (i) Getinsa

Ingenieria S.L.; (ii) Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j.; oraz (iii) Egis Polska Inżynieria Sp.

z .o.o.,

Izba ustaliła, że przystąpienie wszystkich trzech powyższych wykonawców wpłynęło do upływie

terminu określonego przepisami art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec dokonania zgłoszenia bez

zachowaniem 3-dniowego terminu (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba postanowiła nie

dopuścić powyższych wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

W dniu 8 stycznia 2015 r. podczas posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź

na odwołanie, wnosząc od oddalenie odwołanie w całości.

Izba zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania

ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,

polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wzywając Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia

określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW dokonał prawidłowej wykładni kwestionowanych przez

Odwołującego zapisów SIWZ, a tym samym zasadnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt 7.2.2)

ppkt 1) a) IDW.

W ocenie Izby punktem wyjścia do rozstrzygnięcia powyższego zarzutu winny być zapisy SIWZ,

wedle zapisów których wykonawcy winni byli przygotować swoje oferty oraz przedkładać

niezbędną dokumentację potwierdzającą spełnianie warunków udziału w postępowaniu

stawianych przez Zamawiającego. W tym aspekcie należy wskazać, że zasada równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia

10

publicznego wskazują, iż przy interpretowaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej „siwz”) należy co do zasady stosować literalną wykładnię ich treści, co

zapobiega uznaniowości na etapie oceny ofert wykonawców, którzy wyrazili wolę udziału w

postępowaniu. Wobec tego przy wykładni znaczenia postanowień siwz należy kierować się

zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł

znaczeniowych i składniowych języka polskiego. Jeśli interpretacja siwz przy użyciu reguł

gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwala na ustalenie, iż z danego postanowienia

siwz można wyprowadzić co najmniej dwa poprawne, zgodne z przepisami rozwiązania, to takie

postanowienie siwz musi być wykładane na korzyść wykonawców. W tym zakresie istotną rolę

odgrywa również wykładania celowościowa oparta na zasadzie mówiącej, że opis sposobu

dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia musi być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a

przede wszystkim ma gwarantować złożenie ofert przez wykonawców posiadających niezbędną

wiedzę i doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia.

Odwołujący argumentował, że w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW Zamawiający nie określił w sposób

precyzyjny co należy rozumieć pod pojęciem „nadzór na projektowaniem”. Wskazał również, że

z treści spornego warunku udziału w postępowaniu nie wynika, jaki powinien być minimalny

zakres projektów, nad wykonaniem których nadzór sprawował wykonawca stąd też należy

dopuścić każdy rodzaj i zakres nadzoru na projektowaniem.

Zadaniem Izby było więc rozstrzygnięcie czy Odwołujący zasadnie dokonał interpretacji

spornego postanowienia SIWZ, a w konsekwencji rozstrzygnięcie czy Zamawiający miał

podstawy do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt

7.2.2) ppkt 1) a) IDW.

W ocenie Izby nie sposób zgodzi się z interpretacją spornych zapisów SIWZ zaprezentowaną

przez Odwołującego. Zarówno bowiem interpretacja gramatyczna jak i celowościowa spornych

zapisów potwierdza stanowisko Zamawiającego, że wymagał od wykonawców wykazaniem się

doświadczeniem w realizacji zadań polegających na wykonywaniu nadzoru zarówno na etapie

projektowania dróg lub ulic jak i na etapie ich budowy. Oznacza to, iż elementem koniecznych w

zrealizowanych zadaniach winno być wykonywanie nadzoru na etapie sporządzenia projektu

budowlanego dróg lub ulic.

11

Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, że skoro Zamawiający nie

określił minimalnego zakresu projektów nad wykonaniem których nadzór sprawował

wykonawca, to należy uznać, że dopuścił każdy rodzaj nadzoru. Należy wskazać, że

Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w nadzorze nad realizacją dwóch

inwestycji o określonej wartości tj. co najmniej 300 mln PLN brutto. Elementy składowe nadzoru

winny obejmować swym zakresem projektowanie i wybudowanie. Oznacza to, w ocenie Izby, iż

nadzór nad projektowaniem winien obejmować nadzór nad sporządzaniem projektów budowy

dróg lub ulic odpowiadających wartości 300 mln zł. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego

za prawidłową, wykonawcy mogliby powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas

wykonywania nadzoru nad jakimikolwiek czynnościami projektowaniem wykonywanymi w

trackie procesu budowalnego, co nie odpowiadałoby wartości wymaganej przez

Zamawiającego. W ocenie Izby, minimalny zakres prac projektowych, jakie winny być

nadzorowane w ramach zadań potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu z

pkt 7.2.2 ppkt 1) a) IDW został określony przez Zamawiającego kwotowo poprzez wskazanie

minimalnej wartości wykonanych robót. W konsekwencji, nadzór wymagany przez

Zamawiającego winien obejmować nadzór nad czynnościami projektanta, który sporządzał

projekt budowlany inwestycji o wartości minimum 300 mln złotych, nie zaś jak chciałby

Odwołujący, wyłącznie nadzór na wykonawcą robót budowlanych wykonanych zgodnie z

wcześniej sporządzonym projektem budowlanym.

Powyższa interpretacja spornych postanowień SIWZ jest również zgodną z wykładnią

celowościową opartą na zasadzie mówiącej, że opis sposobu dokonywania oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia musi być związany z

przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a przede wszystkim ma gwarantować

złożenie ofert przez wykonawców posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla

realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego pełnienia nadzoru nad

kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzeniem trzema kontraktami. W sposób

oczywisty oznacza to, że celem postępowania jest wyłonienie wykonawcy posiadającego

niezbędne doświadczenie związanie z nadzorem nad pracami projektowymi dróg lub ulic o

wartości zbliżonej do przedmiotu zamówienia. Powoływanie się więc na doświadczenie

związane z wykonywaniem usług nadzoru nad drobnymi czynnościami projektowymi

wykonywanymi w trackie realizacji budowy, nie zaś na doświadczenie związane z

12

wykonywaniem nadzoru nad projektantem sporządzającym projektem budowlanym nie może

gwarantować odpowiedniej wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotowego

zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że usługi wskazane przez Odwołującego w treści

oferty złożonej w dniu 28 października 2014 r. nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w

postępowaniu określonego w pkt 7.2.2. 1) a) IDW. W tym zakresie Izba dała wiarę pismom jakie

Zamawiający otrzymał od swoich oddziałów (tj. pismo z dnia 12 grudnia Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Warszawa z dnia 12 grudnia 2014 r., pismo Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział Katowice z dnia 12 grudnia 2014 r. oraz pismo

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 10 grudnia 2014 r. – oddział w

Warszawie) z których w sposób jednoznaczny wynika, że Odwołujący nie wykonywał czynności

nadzorczych na etapie projektowanie dróg lub ulic, gdyż zadania te były wykonywane w

systemie „buduj”. W konsekwencji, Zamawiający zasadnie wezwał Odwołującego w dniu 18

grudnia 2014 r. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w

postępowaniu określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW.

Zarzut niezasadnego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa

W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się.

W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów

wskazanych w treści odwołania tj: w ofercie wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.

j. – informacji w zakresie potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (b)

w ofercie wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. – informacji dotyczących zakresu

potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (c) w ofercie wykonawcy

Getinsa Ingeniería S.L. – informacji dotyczących potencjału kadrowego (osób zdolnych do

wykonania zamówienia) oraz wykazu usług głównych wraz z referencjami.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że postępowanie o zamówienie publiczne jest

prowadzone w warunkach transparentności - zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się w szeregu

czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od

publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie

13

protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nadał jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie,

jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem każdego oferenta

gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest

nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego

etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego”; a

także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego

ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności

postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą

wartości.

Odstępstwa od tej podstawowej zasady należy traktować ściśle i ograniczać do sytuacji, kiedy

potrzeba ochrony indywidualnego interesu wykonawcy, a niekiedy nawet podmiotów nie

uczestniczących w postępowaniu, doznaje prymatu nad umożliwieniem wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności i prawa do zapoznania się z

zawartością ofert. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki, jakie przepisy

stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 4

UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w

celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę

przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza informacji,

nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności)

muszą być spełnione łącznie.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności

postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym

miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,

wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,

jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach

14

publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia

pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca

ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze

podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać

m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać

się w sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i

prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego

rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),

posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych

(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości

(co do przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz

sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może

być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie,

gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.

Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy

uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się

wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego

postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Te informacje muszą przy tym należeć

do wykonawcy.

Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia

określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom

konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju

sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia

rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości

upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być

badane z wyjątkową starannością.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba uznała po pierwsze, że właściwym działaniem

Zamawiającego było wezwanie wykonawców: Getinsa Ingenieria S.L., Biuro Usług

Inwestycyjnych C. & H. Sp.j.; oraz Egis Polska Inżynieria Sp. z .o.o. do złożenia wyjaśnień

15

uzasadniających zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie

bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05), badanie

skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do

obowiązków zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy, aby skutecznie zastrzec określone

informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie

przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie.

Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia przez zamawiającego określonych

badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc zbadanie, czy informacje

objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że przesądzenie o

skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji,

uznanych przez niego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

wskazanych w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego

weryfikacji prawdziwości stanowiska wykonawcy odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.

W ocenie Izbie Sąd Najwyższy wskazał, iż zamawiający przychylając się do wniosku danego

wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien

dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych

informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie

poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta

obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość

subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w

toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma

możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie Izby Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji i oceny wyjaśnień przedłożonych przez

wykonawców Getinsa Ingenieria S.L., Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j. oraz Egis

Polska Inżynieria Sp. z .o.o. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień Izba nie znalazła

podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w

art. 11 ust. 4 UZNK.

Potencjał kadrowy (osoby zdolne do wykonania zamówienia) (Formularz 3.2)

16

W ocenie Izby przedłożone przez wykonawcę Getinsa Ingenieria S.L., Egis Polska Inżynieria

Sp. z o.o. oraz Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. wyjaśnienia w żaden sposób nie

potwierdzają, że informacje zawarte w wykazie osób lub też sam wykaz jako dokument

przedłożony wraz z ofertą winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazać

należy w pierwszej kolejności, że wszyscy trzej wykonawcy podnosili w swych wyjaśnieniach,

że w wykazie zawarte są dane o doświadczeniu specjalistów wraz ze wskazaniem inwestycji w

trakcie których doświadczenie zostało zdobyte. Należy jednak zaznaczyć, że to jakie

doświadczenie posiadają określone osoby fizyczne, w realizacji jakich inwestycji uczestniczyli

jest ich własną sprawą, podlegającej ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza wykonawcą.

Dysponentem tej informacji jest zatem posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt jego

posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób skoro

posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać. Trudno też zaakceptować

pogląd, że specjaliści wskazani w wykazie nie komunikują swojego doświadczenia i wiedzy na

zewnątrz. Naturalnym bowiem jest, że osoby te upowszechniają swoje zawodowe osiągnięcia

bądź to w pracy naukowej, publikacjach bądź to w celu uzyskania kolejnych zleceń. Trudno

więc uznać, że informacja o doświadczeniu zawodowym danego specjalisty jest informacją

poufną, do której dostęp ma ograniczona i określona liczba osób. Dlatego też w ocenie Izby

fakt, że w wykazie osób zamieszczone są informacje o nazwie inwestycji w trakcie której zostało

nabyte doświadczenie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a dysponentem tej informacji jest

dany specjalista, nie zaś wykonawca, który sporządził wykaz.

Dalej należy wskazać, że żaden z wykonawców nie wykazał wartości gospodarczej

zastrzeżonych informacji. Wykonawcy podkreślali w sposób ogólny, że wartością gospodarczą

jest wiedza fachowa specjalistów wymienionych w wykazach, oraz że dane zamieszczone w

wykazie mają charakter handlowy i organizacyjny, a tym samym posiadają wartość

gospodarczą. Nie sposób zgodzić się z przedstawioną argumentacją. Po pierwsze, za błędne

należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy

handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK

wskazał, iż dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że

informacji ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne

informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do

kategorii informacji handlowych czy organizacyjnych nie przesądza o jej wartości gospodarczej.

17

Dalej Izba wskazuje, że wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do

współpracy na użytek jedynie danego postępowania (a dokładniej: złożenia oferty) – w takim

bowiem wypadku, z chwilą złożenia ofert wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość

gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w

postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny, sięgający

poza dane postępowanie. Ponadto, w odniesieniu do wykazu osób mających uczestniczyć w

realizacji zamówienia, zasadnym jawi się pytanie, czy wartością gospodarczą miałoby w tym

wypadku być zestawienie osób o określonych kwalifikacjach, doświadczeniu (stworzenie

zespołu, jako pewnej struktury, która jako całość wyraża pewien walor organizacyjny), czy też

może istnienie między danym wykonawcą a poszczególnymi osobami relacji, które skutkują ich

wzajemną współpracą. W pierwszym wypadku mielibyśmy jednak, do czynienia na gruncie

analizowanej sprawy z zespołem stworzonym ad hoc, dla potrzeb określonego postępowania,

spełniających postawione w nim wymagania, przez co trudno rozpatrywać tę sytuację, jako

wyrażającą wartość gospodarczą w innym zakresie, aniżeli odnosząca się do konkretnego

postępowania, a w istocie stanowiąca koszt przygotowania oferty. W drugim wypadku, jeśli

wartością podlegającą ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym,

że wykonawca współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w

ewentualnej szkodzie, jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę

osobę (na co wskazywali wszyscy trzej wykonawcy), względnie – w wyniku jej odejścia do

konkurencji (wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej

pozycji na rynku), to należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenie się przez

wykonawcę przed utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów z tymi osobami

„na wyłączność”, czy wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki

odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich wypadku te

porozumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na tajemnicę

przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji

zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Izba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe.

Podkreślić również należy, że wszyscy trzej wykonawcy upatrywali wartości gospodarczej

zastrzeżonych informacji nie w fakcie istnienia relacji między nim a osobami wskazanymi w

wykazie ani nie w fakcie posiadania stałej struktury organizacyjnej w przedsiębiorstwie złożonej

ze specjalistów zamieszczonych w wykazie, ale w tym, że osoby te posiadają określone walory:

wiedzę, kwalifikacje i doświadczenie. Te kategorie, jak zostało wyżej wskazane, są natomiast w

18

gestii wskazanych osób, informacje w tym zakresie nie stanowią wiedzy wykonawcy, którą

może niepodzielnie dysponować – nie są to informacje, o których można mówić, że są

nieujawnione do wiadomości innych osób i podmiotów, skoro same osoby mogą komunikować

o posiadanym doświadczeniu i kwalifikacjach. Należy również dostrzec, że w stosunku do

relatywnie dużej liczby ekspertów mamy do czynienia że stosunkowo nietrwałym węzłem

współpracy – w złożonych informacjach w wykazie osób wielokrotnie wskazywano na umowy

cywilnoprawne, jako stosunek łączący wykonawcę z danym ekspertem, co pozwala

wnioskować, że dopiero w razie wygrania tego postępowania ta współpraca by się

zmaterializowała.

Niezasadnym jest również argument o zakazie ujawnienia imion i nazwisk poszczególnych

specjalistów, ze względu na ochronę danych osobowych. Podkreślenia wymaga, że to rzeczą

wykonawcy, który decyduje się na korzystanie z określonych osób w postępowaniu i

uczestniczy w procedurze opartej z założenia o zasadę pełnej transparentności, jaką jest

postępowanie o zamówienie publiczne, obowiązany jest ze swej strony, podjąć środki

zabezpieczające tę sferę, w szczególności odebrać od osób godzących się na współpracę

odpowiednich oświadczeń i zgody na przetwarzanie danych osobowych przez siebie, czy

przekazanie ich na zewnątrz, w szczególności w ramach oferty kierowanej w odpowiedzi na

publiczne ogłoszenie i rozpatrywanej w jawnym postępowaniu. Kwestia zabezpieczenia danych

osobowych wynika z odpowiednich przepisów i pozostaje bez związku z tym, czy dana

informacja wypełnia cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. Te kwestie są odrębne i wypełnianie

obowiązków w zakresie danych osobowych nie wpływa na to, czy konkretne informacje są

tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie. Dane osobowe oraz tajemnica przedsiębiorstwa to

odmienne kategorie, poddane innym zasadom. Obowiązki w zakresie ochrony danych

osobowych ciążą niezależnie od tego, czy przedmiot informacji stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa czy też nie.

Podkreślenia również wymaga, że wykonawcy zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa

powoływali się na specyfikę rynku usług inżynieryjnych, uzasadniając, że charakteryzuje się on

szybkim tempem rozwoju. Jednakże, ani w treści wyjaśnień ani podczas rozprawy nie została

przedstawiona żadna argumentacja w czym przejawia się specyfika rynku usług inżynieryjnych i

jej szybkie tempo rozwoju. Wskazać należy, że co do zasady obszar działalności gospodarczej

charakteryzuje się dynamicznym tempem rozwoju, wymagającym systematycznego pogłębienia

wiedzy i umiejętności, aby pozostawać konkurencyjnym w danym obszarze działalności

19

gospodarczej. Niemal w każdej dziedzinie gospodarki poszukiwani się wysokiej klasy specjaliści

jednakże okoliczność ta nie może stanowić podstawy do zastrzeżenia wykazu osób jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Żaden z wykonawców nie wyjaśnił w jaki sposób tempo rozwoju

usług inżynieryjnych wypływa na liczbę dostępnych specjalistów na rynku i czy rzeczywiście

istnieje ograniczona liczba osób możliwych do zaangażowania w realizację zamówienia. Nie

zostało również wyjaśnione w czym wykonawcy upatrują specyfiki przedmiotowego zamówienia

publicznego. Wskazać należy, że zamówienia dotyczy wykonywanie nadzoru nad pracami

projektowymi i budowlanymi, co w ocenie Izby, należy uznać za typowe prace związane z

procesem budowlanym i jak w każdym procesie budowlanym wymaga zaangażowania

odpowiedniej grupy specjalistów.

Biorąc pod uwagę powyższe zasadny jest wniosek, że zastrzeżenie przez powyższych

wykonawców wykazu osób do realizacji zamówienia należy uznać za nieuprawnione. W ocenie

Izby powyżsi wykonawcy nie wykazali by spełnione zostały w odniesieniu do tych informacji

przesłanki pozwalające je na zakwalifikowanie zastrzeżonych informacji, jako tajemnica

przedsiębiorstwa. W konsekwencji mając na uwadze naczelną zasadę jawności postępowania o

zamówienie publiczne, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odtajnienie

informacji dotyczących Potencjału Kadrowego – osób zdolnych do wykonania zamówienia w

ofertach wykonawców Getinsa Ingenieria S.L., Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j. oraz

Egis Polska Inżynieria Sp. z .o.o.

Zastrzeżenie przez Getinsa Ingeniería S.L. wykazu usług głównych wraz z referencjami

W ocenie Izby wykonawca Getinsa Ingenieria S.L. nie wykazał, że informacje zawarte w

wykazie usług głównych czy też sam wykaz stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W

przedłożonych wyjaśnieniach wykonawca ten wskazał, że wykaz ten zawiera informacje

handlowe i organizacyjne, które niewątpliwie mają wartość gospodarczą. Wskazał, że

informacje te nie są powszechnie dostępne, a ich ujawnienie narażałoby wykonawcę na

roszczenia ze strony partnerów handlowych z tytułu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W powyższych wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia w czym wykonawca Getinsa

upatruje wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Sam fakt uznania określonej informacji

za informację handlową czy organizacyjną nie uzasadnia uznania jej za informację mającą

wartość gospodarczą. Wykonawca Getnisa nie wyjaśnił również które z informacji

20

zamieszczanych w wykazie mają charakter organizacyjny, a które mają charakter handlowy

ograniczając się do ogólnych stwierdzeń, iż informacje zamieszczone w wykazie maja wartość

handlową i organizacyjną. Obowiązkiem wykonawcy były wskazanie Zamawiającemu, które z

informacji zamieszczonych w wykazie mają charakter handlowy, a które organizacyjny i jaka

jest podstawa do sklasyfikowania danej informacji jako informacji handlowej lub organizacyjne i

w czym przejawia się ich wartość gospodarcza.

Należy wskazać, że informacje zamieszczone w wykazie obejmują wyłącznie dane o wartości,

przedmiocie, dacie wykonania i odbiorcy zamówienia. Ani w przedłożonych wyjaśnieniach ani

podczas rozprawy nie zostało wyjaśnione Izbie jaka jest wartość gospodarcza powyższych

informacji, zestawionych łącznie lub indywidualnie. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób dane

zamieszczone w wykazie mają istotne znaczenie z punktu widzenia organizacji

przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sam fakt podania informacji o zrealizowanych inwestycjach i

ich wartości nie może być uznany w analizowanym stanie faktycznym za tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nie został wykazane w jaki sposób informacje zamieszczone w wykazie

mogą być wykorzystane przez konkurencję ze szkoda dla wykonawcy Getinsa. Informacje te nie

zawierają żadnych konkretnych informacji o sposobie, technologii wykonania zamówienia,

użytych materiałach, które mogłoby być wykorzystane przez potencjalnych konkurentów.

Podkreślić również należy, że wskazane przez wykonawcę Getinsa ryzyko roszczeń ze strony

partnerów handlowych z tytułu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała

bezprzedmiotowe. Po pierwsze, jak zostało wskazane, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego jest co do zasady jawne. Obowiązkiem wykonawcy decydującego się na

uczestnictwo w postępowaniu jest przestrzeganie tej zasady, a co za tym idzie podjęcie

wszelkich działań zmierzających do ujawnienia pełniej treści złożonej oferty. Skoro jak twierdzi

wykonawca Getinsa treść umów wskazanych w wykazie uniemożliwia mu podanie nazwy

kontrahenta, wartości i dat realizacji, obowiązkiem wykonawcy było zwrócenie się do

kontrahenta o wyrażenie zgody na podanie takich informacji w treści wykazu. Kopia takiego

pisma jak i odpowiedź kontrahenta winna być przedłożona Zamawiającemu, jako

uwiarygodnienie braku możliwości odtajnienia informacji zawartych wykazie. Powoływanie się

wyłącznie na możliwe roszczenia bez możliwości weryfikacji treści klauzul umownych czy też

podjęcia działań w celu uzyskania zgody na ich ujawnienie nie jest wystarczającą przesłanką do

zastrzeżenia informacji zamieszczonych w wykazie usług jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Podkreślić również należy, że nawet w przypadku braku zgody kontrahenta, Zamawiający nadal

21

jest zobowiązany badać czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W

analizowanym stanie faktycznym wykonawca Getinsa nie wskazał na żadne specyficzne

okoliczności, które mogłoby uzasadniać zastrzeżenie wykazu wykonanych usług jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Wskazać dalej należy, że wykonawca nie wykazał, że zostały podjęte działania zmierzające do

zachowania powyższych informacji w poufności. Wykonawca powołał się jedynie na klauzule

zamieszczone w umowach, nie przedstawił jednak Zamawiającemu żadnej kopii umowy w celu

weryfikacji prawdziwości własnych twierdzeń.

W związku z powyższym Izba uznała, że brak było podstaw do zastrzeżenia informacji

zawartych w wykazie usług jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tym samych powodów Izba

uznała, że brak jest podstaw uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa dokumentów

potwierdzających należyte wykonania zamówienia.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3

pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

22