KIO 1501/14

Sygn. akt: KIO 1501/14

KIO 1518/14

KIO 1531/14

WYROK

z dnia 6 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2014 roku w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 24 lipca 2014 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Drogowa Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna w Katowicach, INTEGRAL

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach

B. w dniu 25 lipca 2014 roku przez TPF Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie

C. w dniu 25 lipca 2014 roku przez Egis Poland Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Skarb Państwa –

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący

postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej

Górze

przy udziale:

a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Mott

MacDonald Limited Mott MacDonald House w Wielkiej Brytanii, zgłaszających

1

przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt. KIO 1501/14, KIO 1518/14,

KIO 1531/14 po stronie zamawiającego,

b) TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającej

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1501/14 po stronie

zamawiającego,

c) Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1518/14

po stronie zamawiającego

d) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECMG GmbH w

Wiedniu, SGS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt. KIO

1518/14 po stronie zamawiającego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 1531/14 po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia wszystkie trzy odwołania i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi

Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,

prowadzącemu postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Zielonej Górze – unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drogowa Trasa Średnicowa Spółka

Akcyjna w Katowicach i INTEGRAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Katowicach i odrzucenia ich oferty, dokonanie czynności wezwania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drogowa Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna w

Katowicach i INTEGRAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i

dokonania ponownego badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzącego postępowanie: Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House w

Wielkiej Brytanii

2

i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drogowa

Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna w Katowicach, INTEGRAL Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (15 000 zł 00 gr), TPF Spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr) oraz Egis

Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00

gr) tytułem wpisów od odwołań

2) zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i

Autostrad w Warszawie, prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drogowa Trasa

Średnicowa Spółka w z Akcyjna Katowicach, INTEGRAL Spółka

ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

3) zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i

Autostrad w Warszawie, prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze na rzecz TPF Spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika,

4) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Mott MacDonald Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House w Wielkiej

Brytanii na rzecz Egis Poland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

4

Sygn. akt: KIO 1501/14

KIO 1518/14

KIO 1531/14

Zamawiającego, którym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i

Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Zielonej Górze – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na zarządzanie kontraktem w zakresie: budowa drugiej jezdni obwodnicy

Międzyrzecza w ciągu drogi ekspresowej S-3 km 0+000,00 – km 6+370,00, w tym pełnienie

nadzoru nad realizacją robót.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),

zwanej dalej ustawą Pzp.

Sygn. akt: KIO 1501/14

Stanowisko odwołującego:

W dniu 24 lipca 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Drogowa Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna w Katowicach, INTEGRAL Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie

wobec czynności wykluczenia odwołujących i odrzucenia oferty odwołujących.

Odwołujący zarzucili, że zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:

- przepis art 24 ust.2 pkt 2 poprzez wykluczenie odwołujących z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie przy ocenie,

czy wadium zostało przez odwołujących wniesione,

- przepis art 24 ust.4 w związku z art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie

odpowiada oferty odwołujących mimo, że brak było do tego podstaw, gdyż treść tej oferty

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wadium zostało wniesione prawidłowo,

Odwołujący wnieśli o nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Lider - Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., partner

Mott MacDonald Limited ,Mott MacDonald House

5

- unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego i

odrzuceniu jego oferty,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,

oraz o zobowiązanie zamawiającego do zwrotu na rzecz odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołujący podnieśli, że w dniu 15 lipca 2014 r. zamawiający

zawiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia i wyborze

oferty wykonawcy- Konsorcjum Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. oraz Mott MacDonald

Limited oraz jednocześnie o wykluczeniu z postępowania m. in. konsorcjum tworzonego

przez Drogową Trasę Średnicową S.A. jako Lidera oraz Integral sp. z o.o. jako Partnera co

spowodowało odrzucenie oferty tego Konsorcjum - czyli odwołujących.

W uzasadnieniu wykluczenia odwołujących zamawiający stwierdził, iż odwołujący

wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy. Złożona przez nich wraz z ofertą bankowa

gwarancja wadialna nie będzie mogła posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego

na skutek nieprawidłowo oznaczonego wykonawcy w treści tej gwarancji.

W przedmiotowym postępowaniu wadium zostało wniesione jako Gwarancja nr

KLG21688IN14 z dnia 31-03-2014 wystawiona przez ING Bank Śląski Spółka Akcyjna.

Z treści gwarancji wynika, że klientem banku zwanym dalej „Wykonawcą” jest

INTEGRAL Sp. z o.o , który zamierza przystąpić do przetargu pn. „Zarządzanie kontraktem

w zakresie: budowa drugiej jezdni obwodnicy Międzyrzecza w ciągu drogi ekspresowej S-3

KM 0+000,00 - KM 6+370,00 w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót”.

W gwarancji ING Bank Śląski zobowiązuje się nieodwołalnie, bezwarunkowo i

bezzwłocznie zapłacić każdą kwotę do wysokości 230 000,zł ( tj. wysokości wymaganego

przez zamawiającego wadium) na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego w przypadku

zaistnienia przesłanek określonych w art.46 ust 4a i 5 ustawy PZP.

Zamawiający w swoim uzasadnieniu wykluczenia odwołujących stwierdza jednak ,że

w przypadku zaistnienia w/w przesłanek zobowiązanie banku dotyczy wyłącznie tylko

wykonawcy rozumianego jako INTEGRAL Sp.z o.o , a nie jako partner Konsorcjum ,które

składa ofertę.

Wg zamawiającego w treści gwarancji wadialnej wykonawca musi zostać prawidłowo

oznaczony co nie nastąpiło, ponieważ wykonawcą w rozumieniu gwarancji jest INTEGRAL

Spółka z o.o. występujący jako klient banku a nie jako członek Konsorcjum, stąd błędne

przyjęcie przez zamawiającego, że tak wniesione wadium jest nieprawidłowe a tym samym

uznanie, że wadium nie zostało wniesione i oferta nie została zabezpieczona wadium.

W ocenie odwołujących takie stanowisko zamawiającego jest nieuprawnione.

6

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego

ubiegania się o zamówienie publiczne wadium wniesione było wspólnie przez wykonawców,

a w treści gwarancji bankowej czy też ubezpieczeniowej byli wymienieni wszyscy wykonawcy

wspólnie składający ofertę.

W przypadku złożenia oferty przez konsorcjum brak podania w treści gwarancji

bankowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej

gwarancji. Należy bowiem zważyć, że art. 23 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że do wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy

dotyczące wykonawcy. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2008 . (sygn.akt

KIO/UZP 23/07) „takie uregulowanie uwzględnia istotę konsorcjum, które przez

przedsiębiorców jest zawieranym ad hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum pozbawione

jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na

własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji bankowej. Gwarancja taka może być

wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum”.

Dodatkowo odwołujący zauważyli, że art. 45 ust. 3 ustawy Pzp reguluje kwestię

wniesienia wadium w określonym terminie, nie wskazując podmiotowo, że to wykonawca ma

ponosić skutki finansowe wadium. Przepis ten wskazuje bowiem bezosobowo, iż „wadium

wnosi się” nie wskazując podmiotu wnoszącego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10

stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2793/11).

Zgodnie z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o

udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przypadku wyłonienia

wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia poprzez złożenie jednej oferty jako

konsorcjum, zamawiający wzywa konsorcjum do podpisania umowy.

W przypadku gdy choćby jeden z członków konsorcjum uchyla się od zawarcia

umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie, nie można zawrzeć

umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.

Odmowa zawarcia umowy skutkuje przepadkiem wadium na rzecz Zamawiającego.

W sytuacji gdy w postępowaniu przetargowym uczestniczy konsorcjum, istotne

pozostaje zabezpieczenie interesu zamawiającego. Służy temu art. 141 ustawy Pzp, z

którego wynika zasada solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie

umowy oraz wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania. Solidarność wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powstaje zatem z mocy prawa i polega

na tym, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od

wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich bądź też od każdego z osobna.

7

W konsekwencji w razie nie zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie jednego

z członków konsorcjum zamawiający ma prawo domagać się spełnienia zabezpieczenia w

postaci gwarancji bankowej wystawionej na zlecenie jednego z członków konsorcjum.

Zdaniem odwołujących bez znaczenia pozostaje fakt, czy to właśnie zlecający

gwarancję członek konsorcjum odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego, czy też inny konsorcjant. Zamawiający, wobec solidarnej odpowiedzialności

członków konsorcjum, ma prawo domagać się spełnienia zabezpieczenia wadialnego od

któregokolwiek z konsorcjantów.

Odwołujący powołali się na wyrok z 1 października 2007 r. Sądu Okręgowego w

Katowicach (sygn. akt XIX Ga 408/07), gdzie wskazano, że „fakt udzielenia zamawiającemu

gwarancji bankowej na zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem

zabezpieczenia zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej

gwarancji w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających

wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił gwarancji.

Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, ma możliwość wyboru, od którego z

członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego, bez względu na to,

który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie umowy po wyborze oferty

Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

W opisanej sytuacji, mając na uwadze przepis art. 141 Prawa zamówień publicznych,

należy stwierdzić, iż skoro na zlecenie jednego z członków Konsorcjum bank udzielił

gwarancji zamawiającemu w wymaganej wysokości oraz w formie zgodnej z obowiązującymi

przepisami, interes zamawiającego został należycie zabezpieczony. W przedmiotowej

sprawie brak zatem podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W razie nie zawarcia umowy przez konsorcjum

zamawiający może domagać się wykonania zabezpieczenia wadialnego w postaci gwarancji

bankowej, mimo że została ona wystawiona na zlecenie jedynie jednego z członków

konsorcjum.

Powyższe stanowisko odwołujących znajduje oparcie w utrwalonym orzecznictwie

zarówno Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 17 września 2009 r. KIO/UZP 1272/09, z 4

stycznia 2008 r. KIO/UZP 23/07oraz z 8 lipca 2011 r. KIO /UZP1320/11.) jak i sądów

okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r., sygn. akt :V Ca

903/08 i wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1.10.2007 r. sygn.. akt XIX Ga

408/07).

Jednocześnie odwołujący wskazali na niekonsekwencję w działaniu zamawiającego,

który przed wykluczeniem odwołujących z udziału w postępowaniu z powodu wniesienia

nieprawidłowego w jego ocenie wadium jednocześnie pismem z dnia 21 maja 2014 r. wezwał

8

odwołujących do przedłużenia ważności tego wadium lub złożenia nowego na przedłużony

okres związania z ofertą.

W tym samym dniu zamawiający zwrócił się również do wystawcy gwarancji wadialnej

ING Banku Śląskiego o jednoznaczne stwierdzenie czy przedmiotowa gwarancja

zabezpiecza w pełni jego interes podając powyższe do wiadomości spółce INTEGRAL.

Ze względu na to , że termin ważności ww. gwarancji wygasał i aby skuteczność

nowego wadium nie była kwestionowana odwołujący wnieśli nowe wadium w formie

pieniężnej na rachunek zamawiającego. Kwota wpłacona na rachunek zamawiającego

pozostaje w jego dyspozycji i może podlegać ewentualnemu bezwarunkowemu zatrzymaniu

w sytuacji ziszczenia się okoliczności, o których mowa w art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp,

bowiem stanowi zabezpieczenie wadialne konkretnej oferty.

Stanowisko zamawiającego”

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 sierpnia 2014 roku wniósł o

oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego

kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą

Odwoławczą.

W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy

wadium jest wnoszone w formie gwarancji bankowej przez wykonawców tworzących

konsorcjum, zapisy w dokumentach gwarancyjnych muszą gwarantować zamawiającemu

realizację roszczenia wynikającego z gwarancji bankowej. Zamawiający musi mieć pewność,

że oferta została prawidłowo zabezpieczona, nie może opierać się na domniemaniach.

Nieprawidłowa gwarancja jest równoznaczna z niewniesieniem wadium, czyli prowadzi do

wykluczenia wykonawcy. Dokument wadialny nie znajduje się w katalogu dokumentów, które

można uzupełnić na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani też nie

stanowi części oferty, a więc nie mają do niego zastosowania przepisy ustawy Pzp dot. treści

oferty, poprawy omyłek w ofercie. Nie da się uzupełnić wadium po terminie składania ofert i

tak samo nie da się usunąć barków gwarancji wadialnej.

W ocenie zamawiającego gwarancja złożona przez odwołującego nie wskazuje w

swej treści, iż członek konsorcjum – INTEGRAL Sp. z o.o. – działał w imieniu i na rzecz

konsorcjum, a wynika jedynie, że wystąpił on we własnym imieniu o udzielenie gwarancji

bankowej. Zatem ten podmiot, na którego została wystawiona gwarancja, w myśl jej treści

jest uznawany za wykonawcę. Podmiot, który złożył ofertę – konsorcjum – nie jest tożsamym

z podmiotem, który jest zleceniodawcą przedmiotowej gwarancji. Konsorcjum nie jest

wykonawcą według definicji określonej w gwarancji, a działania lub zaniechania tylko takiego

9

wykonawcy zabezpiecza przedmiotowa gwarancja. Wynika z tego, że zobowiązanie

gwaranta nie odnosi się do podmiotu, który złożył ofertę.

Wykonawca zdefiniowany w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp nie jest tożsamy z wykonawcą

zdefiniowanym w Gwarancji bankowej.

W ocenie zamawiającego tylko w przypadkach, gdy przesłanki wskazane w art. 46

ust. 4a i 5 ziszczą się wobec wykonawcy INTEGRAL Sp. o.o. bank będzie obowiązany do

wypłaty zamawiającemu sumy gwarancyjnej.

Zamawiający podkreślił, że znany jest mu pogląd, iż wystarczającym

zabezpieczeniem jest wskazanie w dokumencie gwarancji tylko jednego wykonawcy, jednak

na gruncie tego poglądu, wskazany w treści dokumentu gwarancji jeden z wykonawców

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, musi być pełnomocnikiem w rozumieniu

art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, ww. sytuacja nie

występuje.

Zamawiający prezentuje pogląd, że solidarna odpowiedzialność wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy jedynie wykonania zamówienia i

wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak określa art. 141 ustawy Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu

zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaoferował bowiem najniższą cenę, co – w przypadku jego

dalszego uczestnictwa w postępowaniu – może uzasadniać tezę o możliwości przyznania

mu przedmiotowego zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu wadium zostało wniesione jako Gwarancja nr

KLG21688IN14 z dnia 31-03-2014 wystawiona przez ING Bank Śląski Spółka Akcyjna.

Z treści gwarancji wynika, że klientem banku zwanym dalej „Wykonawcą” jest

INTEGRAL Sp. z o.o , który zamierza przystąpić do przetargu pn. „Zarządzanie kontraktem

w zakresie: budowa drugiej jezdni obwodnicy Międzyrzecza w ciągu drogi ekspresowej S-3

KM 0+000,00 - KM 6+370,00 w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót”.

W gwarancji ING Bank Śląski zobowiązuje się nieodwołalnie, bezwarunkowo i

bezzwłocznie zapłacić każdą kwotę do wysokości 230 000,zł ( tj. wysokości wymaganego

przez zamawiającego wadium) na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego w przypadku

zaistnienia przesłanek określonych w art.46 ust 4a i 5 ustawy PZP.

10

Zgodnie z art. 45 ustawy Pzp zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium

w zakresie oraz w wysokości uprawnienia ustawowego. Ustawodawca dopuszcza wniesienie

wadium w jednej z form określonych w art. 45 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp, a mianowicie:

pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym. Dopuszczalne

są także o gwarancje bankowe, gwarancje ubezpieczeniowe oraz poręczenia udzielane

przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o

utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Powyższe wyliczenie jest

katalogiem zamkniętym.

Jak wynika z uregulowań zawartych w Prawie bankowym, „gwarancją bankową jest

jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony

(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone

określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego

we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz

beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku” (art. 81 ust. 1

Prawa bankowego).

Zatem bank-gwarant zobowiązany jest do wypłaty określonej kwoty pieniężnej

beneficjentowi gwarancji. W konsekwencji pomiędzy zamawiającym a zlecającym

wystawienie gwarancji, tj. członkiem konsorcjum, nie powstaje żaden stosunek wynikający ze

złożenia gwarancji, w szczególności podmiotem zobowiązanym z gwarancji nie będzie

podmiot zlecający jej wystawienie.

Wykonawcę z bankiem łączy innego rodzaju stosunek, w ramach którego bank–

gwarant zobowiązał się wystawić gwarancję na rzecz beneficjenta (tj. zamawiającego).

Tak więc po stronie podmiotu wykonawcy pozostaje ziszczenie się okoliczności

faktycznych wynikających z przepisów ww. ustawy, które z kolei prowadzą po stronie

zamawiającego do domagania się od banku zapłacenia kwoty stanowiącej sumę

gwarancyjną (vide: na podstawie uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 lipca

2011 r., sygn. akt KIO 1320/11).

Zgodnie z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o

udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z kolei w myśl art. 141

ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia ponoszą solidarną

odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania

umowy. Należy zaznaczyć też, iż konsorcjum nie jest podmiotem prawnym (przymiot ten

mają poszczególni wykonawcy tworzący konsorcjum) i jest pozbawione zdolności do

11

zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji

ubezpieczeniowej. Oznacza to, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub

części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z

osobna, niezależnie od woli tych wykonawców wyrażonej w dokumencie gwarancji

ubezpieczeniowej.

W sprawie możliwości wystawienia wadium na zlecenie jednego z członków

konsorcjum wypowiedział się w wyroku z 1 października 2007 r. Sąd Okręgowy w

Katowicach (sygn. akt XIX Ga 408/07) wskazując, że „fakt udzielenia zamawiającemu

gwarancji bankowej na zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem

zabezpieczenia zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej

gwarancji w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających

wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił gwarancji.

Analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku SO w Warszawie z dnia 20 maja 2008

r. sygn. akt: V Ca 903/08 oraz w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z

dnia 5 lutego 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 99/09.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji.

Sygn. akt: KIO 1518/14

Stanowisko odwołującego:

W dniu 25 lipca 2014 roku wykonawca TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym

zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w ramach kryterium „Metodyka”, co doprowadziło

do wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: Mott MacDonald Polska Sp

z o.o. (lider) Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House (partner), która w przypadku

prawidłowego badania i oceny oferty uzyskałaby mniejszą liczbę punktów;

2) Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie

wyboru oferty konsorcjum w składzie: Mott MacDonald Polska Sp z o.o. (lider) Mott

MacDonald Limited Mott MacDonald House (partner), która nie jest ofertą najkorzystniejszą

oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w

postępowaniu na podstawie przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert,

wynikające z nieprawidłowej oceny oferty odwołującego;

3) Naruszenie przepisu art. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy - Egis Poland Sp. z o.o. z postępowania z powodu złożenia

nieprawdziwych informacji, a w przypadku nieuwzględnienie powyższego, naruszenie art. 26

12

ust. 3 polegające na zaniechaniu wezwania Egis Poland Sp. z o.o. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie

wykonawcy;

4) Naruszenie przepisu art. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy - konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. z

z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, a w przypadku postępowania

nieuwzględnienie powyższego, naruszenie art. 26 ust. 3 polegające na zaniechaniu

wezwania konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie

wykonawcy;

5) Naruszenie art. 90 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

polegające na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych

mających wpływ na wysokość ceny oferty złożonej przez wykonawcę - konsorcjum firm

Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner), a w konsekwencji

zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę;

- oraz naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości

niniejszego odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert;

2) unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej;

3) dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;

4) wykluczenia wykonawcy - Egis Poland Sp. z o.o. z postępowania z powodu złożenia

nieprawdziwych informacji, a w przypadku nieuwzględnienie powyższego zarzutu - wezwania

Egis Poland Sp. z o.o do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rzetelność,

kwalifikacje, efektywność i doświadczenie wykonawcy;

5) wykluczenia wykonawcy konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Sp. z o.o z

z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, a w przypadku postępowania

nieuwzględnienie powyższego zarzutu - wezwania Wykonawcy konsorcjum firm ECMG

GmbH i SGS Polska Sp. z o.o do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rzetelność,

kwalifikacje, efektywność i doświadczenie wykonawcy;

6) w przypadku ponownej oceny oferty wykonawcy konsorcjum firm Drogowa Trasa

Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner) wezwania do złożenia wyjaśnień

elementów cenotwórczych mających wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty złożonej przez

tego wykonawcę a w rezultacie odrzucenie oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco

niską cenę;

13

7) dokonania przez zamawiającego czynności ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego;

8) obciążenia kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie

od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą

Odwoławczą.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp

odwołujący podniósł, że w dniu 15 lipca 2014 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o

dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę: konsorcjum firm w składzie: Mott

MacDonald Polska Sp z o.o. (lider) Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House

(partner) jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wyboru zamawiający wskazał, iż

wykonawca ten spełnia warunki określone w SIWZ oraz uzyskał w kryteriach oceny

największa liczbę punktów tj. 92,03 pkt (55,22 pkt w kryterium ceny oraz 36,81 pkt w

kryterium „Metodyka”). Równocześnie zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty

najkorzystniejszej, z uwagi na uzyskaną liczbę punktów - 78,45 pkt (49,42 pkt w kryterium

ceny oraz 29,03 pkt w kryterium Metodyka), oferta odwołującego została sklasyfikowana

przez Zamawiającego na 5 pozycji.

W ocenie odwołującego zamawiający dokonał oceny oferty odwołującego z

naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w tym z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty w ramach opisanego przez zamawiającego w

SIWZ kryterium „Metodyka”. W przypadku dokonania poprawnej oceny, oferta odwołującego

uzyskałaby najwyższą liczbę punktów wśród ofert konkurentów i zostałaby uznana za

najkorzystniejszą. Zgodnie z postanowieniem rozdziału 14 SIWZ Zamawiający ustanowił

następujące kryteria oceny ofert w przedmiotowy postępowaniu:

- Kryterium Cena - waga 60 % = 60 pkt

- Kryterium „Metodyka” - waga 40 % = 40 pkt

Jak wynikało z SIWZ punkty w kryterium „Metodyka” miały zostać przyznane w skali

punktowej do 40 pkt w oparciu o cztery podkryteria, na podstawie opracowania „Metodyka”

sporządzonego przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający zastrzegł, iż nie będzie przyznawał punktów w sytuacji, gdy wykonawca

zaproponuje w opracowaniu działania nieadekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty w

ramach danego podkryterium. Taki sam skutek zgodnie z SIWZ miał nastąpić w sytuacji gdy

wykonawca zidentyfikował dołączonej do oferty „Metodyce” obszary ryzyka nieadekwatne do

przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie w ramach kryterium „Metodyka”, zamawiający przewidział cztery

podkryteria, tj:

14

• Podkryterium 1 - Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z

warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór, oraz dokumentacją projektową - za które

można było uzyskać maksymalnie 15 pkt;

• Podkryterium 2 - Zapewnienie przez konsultanta organizacji pracy zespołu - za które

można było uzyskać maksymalnie 10 pkt;

• Podkryterium 3 - Zapewnienie przez Konsultanta szkoleń dla personelu Konsultanta

(tj. co najmniej ekspertów kluczowych, innych ekspertów oraz ich asystentów) z zakresu

znajomości warunków umowy na nadzór i Kontraktu na roboty budowlane, a także

zmieniających się powszechnie obowiązujących przepisów prawa w szczególności ustawy

Prawo zamówień publicznych związanych z realizacją umowy na nadzór i Kontraktu na

roboty budowlane oraz z zakresu aktualnego stanu faktycznego na Kontrakcie w odniesieniu

do warunków umowy i dokumentacji projektowej - za które można było uzyskać maksymalnie

5 punktów;

• Podkryterium 4 - Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

w trakcie świadczenia usługi Konsultanta - za które można było uzyskać maksymalnie 10

pkt.

Każde z ww. podkryteriów oceniane miało być indywidualnie przez poszczególnych

członków Komisji Przetargowej. Z punktów przyznanych przez poszczególnych członków dla

każdego z podkryterium wyliczana była średnia arytmetyczna (tj. sumę punktów przyznanych

przez poszczególnych członków Komisji w danym podkryterium/ilość członków Komisji), a

następnie w celu uzyskania ostatecznej punktacji wyliczone średnie arytmetyczne dla

każdego z podkryterium należało zsumować dla całego opracowania „Metodyka".

Zdaniem odwołującego w niniejszym postępowaniu zamawiający nieprawidłowo

określił liczbę przysługujących Wykonawcy TPF sp. z o.o. punktów w ramach kryterium

„Metodyka”. Odwołujący podkreślił, iż nieprawidłowa wartość uzyskanych przez niego

punktów wynikała w głównej mierze z nieprzyznania przez Zamawiającego 10 punktów w

ramach Podkryterium 4 pn. „Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta” w sytuacji gdy odwołujący w ramach

tego Podkryterium winien dostać maksymalną liczbę punktów.

Odwołujący podniósł, iż poza uchybieniami zamawiającego dotyczącymi oceny

dokonanej w ramach Podkryterium 4, zamawiający dokonał również nieprawidłowej oceny

załączonej przez Wykonawcę TPF sp. z o.o. „Metodyki” w ramach Podkryterium 1 -

zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na

nadzór, OPZ na nadzór, oraz dokumentacją projektową oraz Podkryterium 2 - Zapewnienie

przez konsultanta organizacji pracy zespołu, co skutkowało nieprzyznaniem odwołującemu

odpowiedniej ilości punktów w kryterium „Metodyka”.

15

Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z rozdziałem 14 SIWZ w ramach Podkryterium 1 -

Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na

nadzór, OPZ na nadzór oraz dokumentację projektową, w którym każdy z wykonawców mógł

uzyskać maksymalnie 15 punktów, Zamawiający przyznawać miał punkty w następujący

sposób:

maks. 5 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu robót budowlanych;

1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu

zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu robót budowlanych oraz za każdą

propozycje dodatkowych działań, wykraczających poza określone przez Zamawiającego w

SIWZ. zawierającą określenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na

zapewnienie zgodności postępu robót budowlanych z harmonogramem (maks. 5 pkt.);

1.2. Opis działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w

dokumentacji projektowej - maks. 6 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji

projektowej;

1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań

jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej oraz

za każde działanie jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w dokumentacji

projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt);

1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie

podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej oraz za

każde działanie jakie podejmie Konsultant w następstwie wykrycia błędów w dokumentacji

projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt)”

1.3. Identyfikacja przez Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń

przez Wykonawcę robót budowlanych - maks. 4 pkt.

1 punkt za każde właściwe zidentyfikowanie obszaru ryzyka wraz ze wskazaniem środka (lub

środków) służącego do jego ominięcia lub zminimalizowania (maks. 4 pkt)

Oceniając działania odwołującego w ramach Podkryterium 1 pkt 1.2. - Opis działań

jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej,

wskazane przez Odwołującego w pkt 1.2. ppkt 1.2.2. (propozycje działań jakie podejmie

Konsultant w celu wykrycia błędów) i ppkt 1.2.4 (działania w następstwie wykrycia błędów)

„Metodyki”, zamawiający przyznał wykonawcy TPF sp. z o.o. jedynie 0,8 pkt na maksymalnie

6 pkt (0,2 pkt na 3 możliwe za działania podjęte w celu wykrycia błędów oraz 0,6 pkt na 3

16

możliwe za działania podjęte w następstwie wykrycia błędów). Odwołujący podniósł, iż

dokonana przez zamawiającego ocena i przyznana punktacja jest niezgodna z SIWZ.

Jak wynika z karty indywidualnej oceny - kryterium Metodyka - Członkowie Komisji

Przetargowej nie przyznali żadnych punktów odwołującemu za wskazane przez niego

działania nr 1,2,3,4 (propozycje działań jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów). Z

krótkiego uzasadnienia sporządzonego przez komisję przetargową, wynika, iż brak

przyznania punktów związany jest z faktem, iż działania te chociaż zostały uzasadnione

przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. są działaniami objętymi obowiązkami wykonawcy

wynikającymi z treści opisu przedmiotu zamówienia oraz umowy. Z analogicznych przyczyn

Członkowie Komisji przetargowej nie przyznawali punktów odwołującemu w ramach

Podkryterium 1 pkt 1.2. (w zakresie wymienionych przez niego działań podjętych w

następstwie wykrycia błędów) oraz w ramach Podkryterium 1 pkt 1.3. (Identyfikacja przez

Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń przez wykonawcę robót

budowlanych). Ze szczątkowego uzasadnienia przedstawionego przez Członków Komisji

Przetargowej wynika, iż przyczyną braku przyznania punktów było wskazanie przez

Odwołującego działań stanowiących obowiązek wykonawcy w ramach umowy (Podkryterium

1 pkt 1.2) oraz nie wskazanie innych środków zapobiegawczych niż wymienione w SIWZ

(Podkryterium 1 pkt 1.3).

W ocenie odwołującego ocena dokonana przez zamawiającego jest niezgodna SIWZ.

W świetle przytoczonej powyżej treści specyfikacji (rozdział 14 SIWZ Podkryterium 1 pkt 1.2.)

Zamawiający powinien przyznać punkt za każde działanie jakie podejmie Konsultant w celu

wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania

oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w następstwie wykrycia błędów w

dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania. Powyższe

oznacza, iż punkty w tym podkryterium powinny być przyznane również w sytuacji gdy

Metodyka załączona przez wykonawcę zawiera działania stanowiące wymienione z SIWZ

obowiązki Konsultanta, jeżeli uzasadniono celowość tych działań. Tymczasem zamawiający

wbrew treści analizowanego postanowienia specyfikacji przyjął, że punktować będzie jedynie

działania dodatkowe wykraczające poza określone przez zamawiającego w SIWZ. Taka

interpretacja nie znajduje natomiast potwierdzenia w treści SIWZ. Podkreślić należy, iż

zamawiający dokonał expressis verbis rozróżnienia sytuacji gdy punkty przyznawane miały

być za „działanie” a kiedy za „działanie dodatkowe wykraczające poza te określone przez

Zamawiającego w SIWZ”. To drugie rozwiązanie, tj. punktowanie działań dodatkowych

zostało wprost opisane przykładowo w rozdziale 14 SIWZ Podkryterium 1 pkt 1.1. (Opis

sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu robót budowlanych). Dla

odmiany w rozdziale 14 SIWZ Podkryterium 1 pkt 1.2. punkty przyznawane były za „każde

działanie” bez konieczności wskazywania działań innych niż te przewidziane w SIWZ.

17

Powyższe potwierdza również sposób skonstruowania załącznika wzoru Metodyki, gdzie

przykładowo:

• w ppkt: „1.1.2.” w ramach oceny Podkryterium 1 pkt 1.1. wykonawca winien jest

wskazać:

„ B. Dodatkowe działania

Propozycja dodatkowego działania/działań, wykraczających poza określone przez

Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającą określenie

rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności postępu

robót budowlanych z harmonogramem:

- B. 1 punkt za każdą propozycję dodatkowych działań (maks. 5 pkt)”

• dla ppkt 1.2.2 w ramach oceny Podkryterium 1 pkt 1.2 wykonawca winien wskazać:

„B. Działanie

Propozycja działania/działań jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w

dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania:

B. 1 punkt za każdą propozycję działań wraz z uzasadnieniem (maks 3 pkt)”

Odwołujący wskazał, iż przy prawidłowej zgodnej ze specyfikacją ocenie jego

„Metodyki” w ramach Podkryterium 1 pkt 1.2. powinien on uzyskać maksymalną ilość 6

punktów tj. po 3 punkty za wskazane przez niego w Metodyce działania jakie podejmie w

celu wykrycia błędów w dokumentacji projektowej oraz 3 punkty za zaproponowane przez

niego działania jakie podejmie w następstwie wykrycia błędów w dokumentacji projektowej.

Natomiast w ramach Podkryterium 1 pkt 1.3. winien on uzyskać co najmniej 3 na 4 możliwe

do zdobycia punkty.

Identyczna sytuacja jak w przypadku oceny Podkryterium 1, miała miejsce przy

dokonaniu przez zamawiającego oceny w ramach Podkryterium 2 - Zapewnienie przez

Konsultanta organizacji pracy zespołu. Zgodnie z SIWZ ocena tego podkryterium powinna

zostać dokonana w następujący sposób:

niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów - maks. 4 pkt.

1 punkt - za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na

zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów

powołanych w celu (do) realizacji zamówienia (maks. 4 pkt);

2.2. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia

nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe

(nie dotyczy czasowych nieobecności w wyniku zwolnień lekarskich, urlopów itd.) - maks. 3

pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w

przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe;

18

1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w

przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe oraz za każdą

dodatkową propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na

zapewnienie przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w

przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (maks. 3 pkt);

2.3. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczność przepływu informacji

pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego - maks. 3 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem

Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego;

1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem

Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego oraz za każdą propozycję działania wraz z

uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie skuteczności przepływu informacji

pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego (maks. 3 pkt);

Tymczasem pomimo jasnych postanowień specyfikacji Członkowie Komisji

Przetargowej uzasadniając brak przyznania punktu chociażby w zakresie zaproponowanego

w „Metodyce” załączonej przez Odwołującego działania 1 w ramach Podkryterium 2 pkt 2.1.

wskazywali, iż zaproponowane działanie stanowi obowiązek Konsultanta wynikający z OPZ i

Umowy. Odwołujący podkreślił, iż przyjęcie takich zasad oceny nie znajduje odzwierciedlenia

w SIWZ. W zakresie Podkryterium 2, Zamawiający jasno wskazał, iż będzie przyznawał

punkty albo za: działania” (tak. pkt 2.1. i 2.3. w ramach Podkryterium 2) albo za „dodatkowe

działania” (tak pkt 2.2. w ramach Podkryterium 2). Jedynie w tym drugim przypadku brak jest

możliwości przyznania przez Zamawiającego punktów, gdy wykonawca proponuje działania

określone już w specyfikacji a nie działania dodatkowe.

Odwołujący zauważył, iż w większości przypadków ocena cząstkowa dokonywana

przez członków Komisji Przetargowej w sytuacji gdy nie przyznawali oni jakichkolwiek

punktów, nie jest żadnej sposób uzasadniona. Tym samym odwołujący nie może odnieść się

do takiej oceny.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonując oceny ofert nie można wykroczyć

poza kryteria oceny ofert określone w SIWZ i poziom szczegółowości składanej oferty. W

szczególności zamawiającemu nie wolno nadawać postanowieniom SIWZ - na etapie oceny

ofert - innego znaczenia ani rozszerzającego, ani zawężającego, ani dokonującego innej

wykładni niż ta, jaka wynika z pierwotnego brzmienia tych dokumentów. Reguły te mają

zastosowanie do wszystkich kryteriów oceny ofert, również do tych, których ocena

uzależniona jest od czynnika subiektywnej oceny zamawiającego. Dlatego też w niniejszym

19

postępowaniu mając jasno sprecyzowane kryteria oceny ofert na etapie dokonywania oceny

tych ofert Zamawiający nie może inaczej zinterpretować postanowień SIWZ w tym zakresie

niż zostało to przedstawione wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Jeżeli zatem

Zamawiający jasno wskazał, iż przyznawać będzie punkt za „każde działanie” to nie może na

etapie oceny ofert twierdzić, iż przyznaje punkty jedynie za działania zaproponowane ponad

wymagania SIWZ, tym bardziej, gdy punktowanie działań dodatkowych zostało

sprecyzowane w SIWZ odrębnie w innym podkryterium.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy EGIS Poland Sp. z o.o. oraz

wykonawcy: konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. z postępowania, pomimo

złożenia nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania,

ewentualnie zaniechanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rzetelność,

kwalifikacje, efektywność i doświadczenie wykonawcy odwołujący podniósł, że zgodnie z art.

22 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego

przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub

instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności,

kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

W punkcie 7.2. ppkt 2 SIWZ zamawiający w następujący sposób dokonał opisu

sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia:

„Zamawiający dokona oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu zweryfikowania

zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający

oceni zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w

odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Zamawiający

uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który:

1) wykaże się wiedza i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3

lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacja co najmniej:

a) 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o

wartości robót co najmniej 150 min PLN brutto każde;

b) budowy lub przebudowy łącznie min. 3 obiektów mostowych każdy o dowolnej

konstrukcji i obciążeniu dla klasy A oraz:

- rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 30 m

lub

- długości obiektu co najmniej 180 m

20

2) wykaże się należytym wykonaniem usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

w ramach których wykonywana była usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad realizacją:

a) budowy lub przebudowy dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 150

min PLN brutto każda;

b) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla

klasy A oraz rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 30 m;

c) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla

klasy A oraz długości obiektu co najmniej 180 m;

Jako należyte wykonanie zadań, o których mowa w ppkt 2 Zamawiający uzna wykazanie się

przez Wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich

realizacji rozumiana jako:

A. nie popełnienie przez Wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego

wykroczenia zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 jako

zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne

niedbalstwo z jego strony;

B. nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania

leżące po stronie Wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do

niewykonania zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania,

rozumianego jako:

• powstanie szkody po stronie Zamawiającego, której Wykonawca nie pokrył poprzez

wypłatę odszkodowania, zwrot kosztów Zamawiającemu lub w inny sposób nie została

zaspokojona,

• spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz

środowiska naturalnego.”

Odwołujący podniósł, że wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. części B wykazu

wykonanych usług nie wskazał usług, których wymagał zamawiający, a które nie zostały

przez niego wykonane należycie. Dnia 15 maja 2010 r. Egis Poland Sp. z o.o. oraz Egis

Router-Scetauroute S.A Oddział w Polsce zawarł umowę na Zarządzanie kontraktem:

„Zarządzanie budową Autostrady A-1 Toruń - Stryków, na odcinku od Czerniewic do Kowala

od km 151+850, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót. Z informacji

Odwołującego wynika, że w związku z realizacją tej umowy zamawiający Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy naliczała na wykonawcę Egis

Poland Sp. z o.o. oraz Egis Router-Scetauroute S.A Oddział w Polsce kary umowne.

21

Również wykonawca konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. nie

wskazał usług, które jeden z konsorcjantów SGS Sp. z o.o. nie wykonał należycie. Dnia 20

sierpnia 2010 r. SGS Polska Sp. z o.o. działając w konsorcjum z firmą Zakłady Budownictwa

Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. zawarł umowę na Zarządzanie kontraktem:

„Zarządzanie kontraktem: Budowa autostrady A-1 Toruń - Stryków, od km 215+850 do km

291+000, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót”. Z informacji

Odwołującego wynika, że w związku z realizacją tej umowy Zamawiający Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi naliczała na tego wykonawcę kary

umowne.

W związku z tym odwołujący stwierdził, że zatajając fakt realizacji w usług w wykazie,

wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z

o.o. de facto podali nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Wykazanie usług, które nie zostały wykonane należycie, mogłoby prowadzić do innej oceny

spełniania warunku rzetelności, a tym samym doprowadzić do wykluczenia wykonawcy z

postępowania. Co więcej, zatajenie faktu niewykonania należycie określonej usługi powinno

być uznane za złożenie nieprawdziwego oświadczenia o kompletności wykazu. W

przeciwnym razie, należałoby uznać, że za nieprzedstawienie kompletnych informacji

pozwalających na zweryfikowanie rzetelności wykonawcy nie niesie za sobą żadnych

negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, a samo badanie rzetelności staje się iluzoryczne

i zostaje sprowadzone do formalności polegającej na sprawdzeniu tego co wykonawca sam

zdecyduje się przedstawić.

W ocenie odwołującego z tego punktu widzenia, wykonawców, którzy nie przedstawił

pełnego wykazu należałoby wykluczyć na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp, bez

wezwania do uzupełniania dokumentów. Przyjęcie przeciwnej tezy prowadzi do wniosku, że

w każdym postępowaniu, w którym zamawiający bada rzetelność wykonawców na podstawie

art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, musiałby wzywać do uzupełniania dokumentów, po którym i tak nie

ma pewności, czy wskazane w wyniku uzupełniania zadania stanowią kompletny wykaz

wymaganych usług.

Z ostrożności, w przypadku gdyby powyższa argumentacja nie znalazła uznania Izby

odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcę Egis Poland Sp. z

o.o. oraz wykonawcę konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. do uzupełniania

formularza wiedzy i doświadczenia w zakresie wykazu wykonanych usług w części B.

W zakresie zarzutu zaniechanie wezwania wykonawcy - konsorcjum firm Drogowa

Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner), do złożenia wyjaśnień

elementów cenotwórczych mających wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty złożonej przez

tego wykonawcę, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę odwołujący podniósł, że pomimo faktu, iż w

22

niniejszym postępowaniu zamawiający wykluczył wykonawcę konsorcjum firm Drogowa

Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner), Zamawiający winien był

również powziąć wątpliwości i wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień cenotwórczych

mających wpływ na sposób kalkulacji ceny przez tego wykonawcę.

Odwołujący wskazał, że cena oferty wykonawcy konsorcjum firm Drogowa Trasa

Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner) wynosi 8 992 683,75 PLN brutto co

stanowi 45,37 % kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia oraz

64,75 % średniej ceny wszystkich ofert (tj. grupy ofert o zbliżonych cenach). Mając na

uwadze fakt, że szacunkowa wartość zamówienia, kwota jaką zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz wartość kolejnych ofert są zbliżone,

Zamawiający powinien powziąć wątpliwość, czy cena oferty wykonawcy konsorcjum firm

Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner) nie jest ceną rażąco

niską.

Odwołujący wskazał ponadto, iż ocenę, czy zaproponowane przez konsorcjum w

niniejszym postępowaniu ceny są cenami rażąco niskimi, należy oprzeć o przedmiot i

specyfikę zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest usługa zarządzania kontraktem na

roboty budowlane, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego. Zatem mając na uwadze

skomplikowany charakter zamówienia jak również znaczną różnicę ceny zaoferowanej przez

tego wykonawcę w stosunku do budżetu zamawiającego oraz cen zaoferowanych przez

innych wykonawców, zamawiający zobowiązany był wszcząć trybu przewidzianego w art. 90

ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia czy złożona oferta uwzględniają całokształt zobowiązań

narzuconych przez zamawiającego, jak również czy wycena poszczególnych elementów

została wykonana należycie. Zatem w przypadku przywrócenia wykonawcy konsorcjum firm

Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner) do postępowania

zamawiający powinien zbadać czy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą rażąco niską.

Stanowisko zamawiającego:

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 sierpnia 2014 roku oświadczył, że

uznaje odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego metodyki – Podkryterium 4. W pozostałym

zakresie wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w

tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zamawiający podkreślił, że metodyka stanowi pozacenowej kryterium oceny ofert i

jest subiektywną ocną każdego członka komisji przetargowej. W ocenianych podkryteriach 1

i 2 ocenia opracowania „Metodyki” odwołującego odbywała się z zachowaniem zasad

przewidzianych w SIWZ.

23

Odnosząc się do zarzutu złożenia przez wykonawców nieprawdziwych informacji

odwołujący podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych i Krajowej Izby

Odwoławcze, dla wykazania takiego zarzutu należy udowodnić działania polegające na

umyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu

Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 19

lipca 2012 roku (sygn. akt IIV Ca 683/12) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

1lutego 2013 roku (sygn. akt KIO 56/13).

W ocenie zamawiającego ani Egis Poland Sp. z o.o., ani konsorcjum ECMG GmbH i

SGS Polska Sp. z o.o. nie dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji, zarówno w

zadaniu realizowanym przez Oddział GDDKiA w Łodzi, jak i w Bydgoszczy. Naliczanie kar

umownych nie jest jednoznaczne z nienależytym wykonaniem kontraktu – wachlarz

możliwości zamawiającego do naliczania kar umownych każdorazowo określa umowa i przy

spełnianiu przewidzianych tam przesłanek dochodzi do podjęcia stosownego działania przez

zamawiającego. Może jednak on – jak ma to miejsce w analizowanym stanie faktycznym –

pozostać bez wpływu na należyte wykonanie umowy.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy – konsorcjum Drogowa Trasa

Średnicowa i INTEGRAL Sp. z o.o. – do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów

cenotwórczych, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco

niską cenę – zamawiający uznał, że zarzut ten jest bezprzedmiotowy. Oferta wykonawcy nie

podlegała bowiem badaniu wobec nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawcę,

który został przez to wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona na innej

podstawie faktycznej i prawnej.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający go

do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Uwzględnienie odwołania skutkować będzie ponowną oceną ofert w postępowaniu, co może

zmienić ranking ofert ustalony w wyniku unieważnionej oceny.

Z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu naruszenia przepisu art. 91

ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w

ramach kryterium „Metodyka” - Podkryterium 4, Izba zarzutów tych nie rozpoznawała.

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w ramach

kryterium „Metodyka” – Podkryterium 1 i 2 oraz dokonanie wyboru oferty konsorcjum w

24

składzie: Mott MacDonald Polska Sp z o.o. (lider) Mott MacDonald Limited Mott MacDonald

House (partner), a także w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. art. 90 ust 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegającym na zaniechaniu wezwania do

złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny oferty

złożonej przez wykonawcę - konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider)

INTEGRAL Sp. z o.o. (partner).

Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem 14 SIWZ w ramach Podkryterium 1 -

Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na

nadzór, OPZ na nadzór oraz dokumentację projektową, w którym każdy z wykonawców mógł

uzyskać maksymalnie 15 punktów, Zamawiający przyznawać miał punkty w następujący

sposób:

maks. 5 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu robót budowlanych;

1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu

zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu robót budowlanych oraz za każdą

propozycje dodatkowych działań, wykraczających poza określone przez Zamawiającego w

SIWZ. zawierającą określenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na

zapewnienie zgodności postępu robót budowlanych z harmonogramem (maks. 5 pkt.);

1.2. Opis działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w

dokumentacji projektowej - maks. 6 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji

projektowej;

1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań

jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej oraz

za każde działanie jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w dokumentacji

projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt);

1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie

podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej oraz za

każde działanie jakie podejmie Konsultant w następstwie wykrycia błędów w dokumentacji

projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt)”

1.3. Identyfikacja przez Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń

przez Wykonawcę robót budowlanych - maks. 4 pkt.

1 punkt za każde właściwe zidentyfikowanie obszaru ryzyka wraz ze wskazaniem środka (lub

środków) służącego do jego ominięcia lub zminimalizowania (maks. 4 pkt)

25

W ramach Podkryterium 2 - Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu

ocena tego podkryterium miała zostać dokonana w następujący sposób:

niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów - maks. 4 pkt.

1 punkt - za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na

zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów

powołanych w celu (do) realizacji zamówienia (maks. 4 pkt);

2.2. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia

nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe

(nie dotyczy czasowych nieobecności w wyniku zwolnień lekarskich, urlopów itd.) - maks. 3

pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w

przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe;

1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w

przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe oraz za każdą

dodatkową propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na

zapewnienie przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w

przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (maks. 3 pkt);

2.3. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczność przepływu informacji

pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego - maks. 3 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem

Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego;

1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem

Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego oraz za każdą propozycję działania wraz z

uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie skuteczności przepływu informacji

pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego (maks. 3 pkt);

Oceniając działania odwołującego w ramach Podkryterium 1 pkt 1.2. - Opis działań

jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej,

wskazane przez Odwołującego w pkt 1.2. ppkt 1.2.2. (propozycje działań jakie podejmie

Konsultant w celu wykrycia błędów) i ppkt 1.2.4 (działania w następstwie wykrycia błędów)

„Metodyki”, zamawiający przyznał wykonawcy TPF sp. z o.o. 0,8 pkt na maksymalnie 6 pkt

(0,2 pkt na 3 możliwe za działania podjęte w celu wykrycia błędów oraz 0,6 pkt na 3 możliwe

za działania podjęte w następstwie wykrycia błędów).

26

Jak wynika z karty indywidualnej oceny - kryterium Metodyka - Członkowie Komisji

Przetargowej nie przyznali punktów odwołującemu za wskazane przez niego działania nr

1,2,3,4 (propozycje działań jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów). Z

uzasadnienia sporządzonego przez komisję przetargową, wynika, iż brak przyznania

punktów związany jest z faktem, iż działania te, chociaż zostały uzasadnione przez

wykonawcę TPF Sp. z o.o., są działaniami objętymi obowiązkami wykonawcy wynikającymi z

treści opisu przedmiotu zamówienia oraz umowy. Z analogicznych przyczyn Członkowie

Komisji przetargowej nie przyznawali punktów odwołującemu w ramach Podkryterium 1 pkt

1.2. (w zakresie wymienionych przez niego działań podjętych w następstwie wykrycia

błędów) oraz w ramach Podkryterium 1 pkt 1.3. (Identyfikacja przez Konsultanta

potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń przez wykonawcę robót budowlanych).

Z uzasadnienia przedstawionego przez Członków Komisji Przetargowej wynika, iż przyczyną

braku przyznania punktów było wskazanie przez odwołującego działań stanowiących

obowiązek wykonawcy w ramach umowy (Podkryterium 1 pkt 1.2) oraz nie wskazanie innych

środków zapobiegawczych niż wymienione w SIWZ (Podkryterium 1 pkt 1.3).

W ocenie Izby należy zgodzić się z odwołującym, iż w świetle treści specyfikacji

(rozdział 14 SIWZ Podkryterium 1 pkt 1.2.) zamawiający powinien przyznać punkt za każde

działanie, jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w dokumentacji projektowej

wraz z uzasadnieniem celowości tego działania oraz za każde działanie jakie podejmie

Konsultant w następstwie wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z

uzasadnieniem celowości tego działania. Powyższe oznacza, iż punkty w tym podkryterium

powinny być przyznane również w sytuacji gdy Metodyka załączona przez wykonawcę

zawiera działania stanowiące wymienione z SIWZ obowiązki Konsultanta, jeżeli uzasadniono

celowość tych działań.

Odwołujący słusznie zauważył, iż zamawiający obowiązany był przyznawać punkty za

określone aktywności zgodnie z regułami, które sam określił w SIWZ. A zatem w sytuacji,

gdy zamawiający miał przyznawać punkty za działania wymagane w SIWZ, bez wskazania,

że chodzi o działania dodatkowe, takie punkty powinny być odwołującemu przyznane. Brak

punktów nie może być tutaj usprawiedliwiany i uzasadniany tym, że ilość przyznawanych

punktów wynikał z subiektywnej oceny poszczególnych członków komisji przetargowej. Bez

względu na sposób, w jaki zamawiający zdecydował się dokonywać oceny wskazanego

kryterium (na podstawie ilości punktów przyznawanych przez członków komisji przetargowej)

przy jej dokonywaniu obowiązywały reguły określone w SIWZ. Postanowień tych nie zmieniał

fakt, iż oceny dokonywali członkowie komisji indywidualnie.

27

Powyższe znajduje zastosowanie również w związku z nieprzyznaniem odwołującego

punktów za działania w ramach Podkryterium 2.

Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO

868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest

wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70 1 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,

zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z

postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok

ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia

(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki

przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą

powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim

oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania

wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia

i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być

sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków

przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych

gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przepisu art. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - Egis Poland Sp. z o.o. oraz wykonawców:

konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. z postępowania z powodu złożenia

nieprawdziwych informacji, a w przypadku nieuwzględnienie powyższego, naruszenie art. 26

ust. 3 polegające na zaniechaniu wezwania tychże wykonawców do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie

wykonawcy.

Izba ustaliła, że w punkcie 7.2. ppkt 2 SIWZ zamawiający w następujący sposób

dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia:

„Zamawiający dokona oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu zweryfikowania

zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający

oceni zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w

odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Zamawiający

uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który:

28

1) wykaże się wiedza i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3

lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacja co najmniej:

a) 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o

wartości robót co najmniej 150 min PLN brutto każde;

b) budowy lub przebudowy łącznie min. 3 obiektów mostowych każdy o dowolnej

konstrukcji i obciążeniu dla klasy A oraz:

- rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 30 m

lub

- długości obiektu co najmniej 180 m

2) wykaże się należytym wykonaniem usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

w ramach których wykonywana była usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad realizacją:

a) budowy lub przebudowy dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 150

min PLN brutto każda;

b) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla

klasy A oraz rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 30 m;

c) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla

klasy A oraz długości obiektu co najmniej 180 m;

Jako należyte wykonanie zadań, o których mowa w ppkt 2 Zamawiający uzna wykazanie się

przez Wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich

realizacji rozumiana jako:

A. nie popełnienie przez Wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego

wykroczenia zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 jako

zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne

niedbalstwo z jego strony;

B. nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania

leżące po stronie Wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do

niewykonania zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania,

rozumianego jako:

• powstanie szkody po stronie Zamawiającego, której Wykonawca nie pokrył poprzez

wypłatę odszkodowania, zwrot kosztów Zamawiającemu lub w inny sposób nie została

zaspokojona,

29

• spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz

środowiska naturalnego.”

Wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. części B wykazu wykonanych usług nie wskazał

usługi z dnia 15 maja 2010 r. Egis Poland Sp. z o.o. oraz Egis Router-Scetauroute S.A

Oddział w Polsce zawarł umowę na Zarządzanie kontraktem: „Zarządzanie budową

Autostrady A-1 Toruń - Stryków, na odcinku od Czerniewic do Kowala od km 151+850, w tym

pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Bydgoszczy naliczała na wykonawcę Egis Poland Sp. z o.o. oraz Egis

Router-Scetauroute S.A Oddział w Polsce kary umowne.

Wykonawca konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. nie wskazał

usługi konsorcjanta SGS Sp. z o.o. Dnia 20 sierpnia 2010 r. SGS Polska Sp. z o.o. działając

w konsorcjum z firmą Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. zawarł

umowę na Zarządzanie kontraktem: „Zarządzanie kontraktem: Budowa autostrady A-1 Toruń

- Stryków, od km 215+850 do km 291+000, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad

realizacją robót”. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi naliczała

na tego wykonawcę kary umowne.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania

wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynika prowadzonego postępowania.

Z powyższego wynika, iż nie każde nieprawdziwe informacje podane przez

wykonawcę w toku postępowania będą skutkowały wykluczeniem go z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, leczy tylko takie, które mają lub mogą mieć wpływ na

wynik tego postępowania.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że informacjami

takimi byłyby te informacje, które dotyczyłyby zamówień wskazanych w pkt. 7.2 ppkt SIWZ i

które z kolei zostały wykonane w sposób wadliwy w rozumieniu specyfikacji.

Przyznając co do zasady rację odwołującemu, iż zatajenie informacji może być

równoznaczne z podaniem nieprawdziwych informacji, Izba stwierdziła, że w

rozpoznawanym przypadku brak jest podstaw do uznania niewykazanych usług za takie,

które zobowiązywałyby zamawiającego do wykluczenia wskazanych wykonawców z

postępowania.

W toku postępowania przed Izbą zamawiający nie zaprzeczył, by wskazani

wykonawcy obciążeni byli karami umownymi podczas realizacji kontraktów dla oddziałów

zamawiającego w Bydgoszczy i w Łodzi, niemniej jednak odwołujący nie wykazał, iż kary te

naliczane były z uwagi na popełnienie przez wykonawcę przy realizacji każdego z nich

30

poważnego wykroczenia zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie

C-465/11 jako zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo

poważne niedbalstwo z jego strony, względnie poprzez uchybianie zasadom wykonywania

profesji poprzez działania lub zaniechania leżące po stronie wykonawcy podczas realizacji

tych zadań, które doprowadziły do niewykonania zadania, lub które doprowadziły do

nienależytego wykonania zadania, rozumianego jako:

• powstanie szkody po stronie zamawiającego, której wykonawca nie pokrył poprzez

wypłatę odszkodowania, zwrot kosztów zamawiającemu lub w inny sposób nie została

zaspokojona,

• spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz

środowiska naturalnego.”

Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w

wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 pojęcie „poważnego wykroczenia”

należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy

wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym

samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub

jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy,

lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.

Odwołujący jako dowody w sprawie złożył korespondencję prowadzoną z Generalną

Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi i w Bydgoszczy, w której potwierdzono

fakt obciążenia wykonawców karami umownymi. Z dokumentów tych wszakże nie wynika, by

okoliczności obciążenia karami umownymi stanowiły poważne wykroczenie w rozumieniu

wskazanego wyżej wyroku. Odwołujący w szeregu pytań skierowanych do oddziałów nie

umieścił jednak pytań o kwalifikację nienależytego wykonania umowy pod kątem uchybienia

lub poważnego niedbalstwa. Zamawiającego nie zapytano również o to, czy doznał szkody z

tytułu nienależytego wykonania umowy przez wykonawców.

Powyższe uzasadnia stwierdzenie, iż odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, iż

wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z

o.o. podali nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania, w związku z czym Izba zarzuty w tym zakresie uznała za nieuzasadnione.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień

elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny oferty złożonej przez

31

wykonawcę - konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o.

(partner).

Izba ustaliła, iż cena oferty wykonawcy konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa

S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner) wynosiła 8 992 683,75 PLN brutto co stanowi

45,37 % kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia oraz 64,75 %

średniej ceny wszystkich ofert (tj. grupy ofert o zbliżonych cenach).

Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do

wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na

wniosek, iż zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych

wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod

względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę

w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż punktem odniesienia

dla zamawiającego powinna być ustalona przez niego wartość zamówienia oraz ceny

zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.

A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą

zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia oraz

innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe

wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.

Izba zbadała zatem przesłanki ewentualnego przeprowadzenia takiego postępowania

i skonstatowała, iż w przypadku oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Drogowa Trasa Średnicowa SA w Katowicach i INTERGRAL Sp. z o.o. w

Katowicach istniały podstawy do żądania złożenia przez nich wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zaoferowana cena w sposób znaczny

odbiegają zarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen pozostałych

wykonawców.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Sygn. akt: KIO 1531/14

Stanowisko odwołującego:

W dniu 25 lipca 2014 roku wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie wniósł

odwołanie wobec:

32

- czynności zamawiającego polegającej na wyborze we wskazanym postępowaniu jako

oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. oraz Mott MacDonald Limited, co jest

wynikiem dokonania przez zamawiającego nieprawidłowej oceny złożonej przez tego

wykonawcę oferty w zakresie kryterium oceny ofert „Metodyka”, podkryterium 4;

- zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez odwołującego w

sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem odwołującemu „0”

punktów w podkryterium 4 oraz niewłaściwej ilości punktów podkryterium 2 kryterium wyboru

najkorzystniejszej oferty określonego w SIWZ jako „Metodyka”, o czym odwołujący

dowiedział się z pisma przesłanego mu przez Zamawiającego mailem w dniu 15 lipca 2014r.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił

naruszenie:

(1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez

odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ, co

skutkowało przyznaniem odwołującemu « 0 » punktów w kryterium »Metodyka »

podkryterium 4 « Jakość stosowania przepisów Prawo zamówień publicznych w trakcie

świadczenia usługi Konsultanta" oraz niewłaściwej ilości punktów w kryterium « Metodyka »

podkryterium 2 ;

(2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum

Mott w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ, co

skutkowało przyznaniem temu wykonawcy « 10 » punktów w kryterium »Metodyka »

podkryterium 4 « Jakość stosowania przepisów Prawo zamówień publicznych w trakcie

świadczenia usługi Konsultanta”',

(3) 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - poprzez dokonanie oceny ofert

złożonych przez odwołującego oraz Konsorcjum Mott w sposób sprzeczny z kryteriami oceny

ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ.

W oparciu o przestawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:

(1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a

następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym w zakresie oceny ofert w

sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 15 lipca 2014r. drogą mailową

otrzymał informację o dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu. Jako ofertę najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę złożoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o.

oraz Mott MacDonald Limited, która - zgodnie z uzasadnieniem przedstawionym we

wskazanym powyżej piśmie - otrzymała najwyższą ilość punktów stanowiących sumę

33

punktów przyznanych w ramach każdego z podanych kryteriów wyboru oferty, tj. 60%

kryterium Cena, 40% kryterium Metodyka.

Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynikało także, że odwołujący

otrzymał 53,18 pkt w kryterium Cena oraz 28,32 pkt (16 na 22,6) w kryterium Metodyka, co

dało mu łącznie 81,50 pkt.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego.

Zamawiający podniósł, że zgodnie z pkt 14.1 SIWZ przy dokonywaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty zamawiający stosować

będzie kryteria:

1. Cena - 60% = 60 pkt

2. Metodyka - 40%=40 pkt.

Sposób przyznawania punktów w kryterium Metodyka został opisany przez

zamawiającego w kolejnych postanowieniach pkt 14.1 SIWZ. I tak:

Kryterium „Metodyka” zostało podzielone przez zamawiającego na cztery podkryteria:

„Podkryterium 1: Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami

umowy na nadzór, OPZ na nadzór oraz dokumentacją projektową -15 pkt,

Podkryterium 2: Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu - maksymalnie 10

pkt,

Podkryterium 3: Zapewnienie przez konsultanta szkoleń dla personelu Konsultanta (tj. co

najmniej ekspertów kluczowych, innych ekspertów oraz ich asystentów) z zakresu

znajomości warunków umowy na nadzór i Kontraktu na roboty budowlane, a także

zmieniających się powszechnie obowiązujących przepisów prawa w szczególności ustawy

Prawo zamówień publicznych związanych z realizacją umowy na nadzór i Kontraktu na

roboty budowlane oraz z zakresu aktualnego stanu faktycznego na Kontrakcie w odniesieniu

do warunków umowy i dokumentacji projektowej - maksymalnie 5 pkt

Podkryterium 4: Jakość stosowania przepisów Prawo zamówień publicznych w trakcie

świadczenia usługi Konsultanta - maksymalnie 10 pkt.”

W ramach Podkryterium 4 Zamawiający przewidział możliwość przyznania punktów w

skali od 0 do 10, przy czym „każda z przedstawionych wymaganych 3 analiz będzie

oceniana odrębnie w oparciu o przedstawiony w niej zakres informacji oraz ich zgodność z

obowiązującym stanem prawnym. 6 punktów za sporządzenie 3 analiz zawierających

zbadanie, w oparciu o informacje zawarte w case study, przesłanek skorzystania lub braku

możliwości skorzystania z opisywanego rozwiązania wraz z ich uzasadnieniem faktycznym i

prawnym.

Po dokonaniu przez Wykonawcę Wyboru rozwiązania będącego wynikiem ww. analiz

tj. wskazania trybu, w jakim powinno być udzielone zamówienie z case study – zamówienie

uzupełniające/zamówienie dodatkowe/polecenie zmiany) oferta Wykonawcy może

34

dodatkowo otrzymać następujące punkty: 4 punkty za minimum 5 wybranych przykładów z

kontroli, wyroków sądów powszechnych, Wytycznych w zakresie sposobu korygowania

wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POilŚ lub piśmiennictwa potwierdzającego

zasadność wyboru danego rozwiązania.

Analiza odwołująca sie do niewłaściwych przesłanek formalnych, bądź prawnych lub

zawierająca błędy formalne, bądź prawne skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt. w

podkryterium (...). ”

Odwołujący otrzymał w toku oceny swojej oferty następującą ilość punktów w

poszczególnych podkryteriach kryterium Metodyka:

za podkryterium 1 - 4,2 pkt (wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę - 2,6),

za podkryterium 2-6,8 pkt (wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę - 3,2),

za podkryterium 3 - 5 pkt (wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę - 5),

za podkryterium 4 - 0 pkt (wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę - 10).

Jak wynika z powyższego, odwołujący otrzymał za kryterium Metodyka jedynie 16 pkt

z uwagi na okoliczność, iż przedstawiona przez niego w ofercie analiza przypadku opisanego

w case study opisanego w pkt 14.1 SIWZ (podkryterium 4) została oceniona na „0” punktów.

Z oceną dokonaną przez zamawiającego w zakresie tego podkryterium odwołujący się nie

zgodził.

Po pierwsze, odwołujący zaznaczył, że analiza sporządzona przez odwołującego

oparta została na wszechstronnej analizie stanu faktycznego opisanego w case study, przy

czym z uwagi na dość ogólnikowy opis tegoż stanu faktycznego wykonawca w celu

dokonania możliwie najpełniejszej oceny prawnej przyjmował w swojej analizie pewne

założenia, których spełnienie lub nie warunkowało ocenę prawną zdarzeń opisanych w

SIWZ. Każde z tych założeń zostało w analizie opisane, jak również wskazano skutki prawne

zaistnienia takiego założenia dla stanu faktycznego opisanego w case study.

Jednocześnie autorzy analizy poczynili zastrzeżenie, iż ostateczny wybór trybu

udzielenia zamówienia opisanego w case study - zamówienie uzupełniające/zamówienie

dodatkowe/polecenie zmiany – byłby warunkowany właśnie oceną szeregu okoliczności

faktycznych towarzyszących sprawie, a nie ujętych w opisie case study. Jak pokazuje

bowiem doświadczenie to właśnie te szczególne okoliczności mogą przesądzać, czy w

danym stanie faktycznym spełnione są wszystkie przesłanki związane ze skorzystaniem z

danego trybu (np. czy dane zdarzenie ocenić należy jako możliwe do przewidzenia przez

zamawiającego, czy dana robota była lub powinna być ujęta w opisie przedmiotu

zamówienia itd.). Nadto analizy te zostały poparte bogatym orzecznictwem i

zaprezentowaniem stanowisk przedstawicieli doktryny, które niejednokrotnie prezentowały

dwa skrajnie przeciwne podejście do analizowanej kwestii (np. wskazane w analizie

rozbieżności orzecznictwa i doktryny odnoszących się do ustalenia, co jest przedmiotem

35

zamówienia w robotach budowlanych). W takich przypadkach autorzy analizy wskazywali,

który ze sprzecznych poglądów doktryny i orzecznictwa przyjęli za podstawę dokonywanej

analizy i z jakich przyczyn.

W tej sytuacji nie sposób przyjąć, by analizy dokonane przez odwołującego miały

charakter ogólny, pobieżny, czy też sprowadzały się jedynie do przytoczenia obowiązujących

przepisów prawa. Stwierdzenie to jest o tyle istotne, o ile Krajowa Izba Odwoławcza

wskazywała wielokrotnie, że przygotowanie przez wykonawcę analizy, o której mowa, w taki

właśnie sposób uzasadnia przyznanie mu „0” punktów w kryterium „Metodologia” (por. wyrok

KIO z dnia 10 czerwca 2014r., sygn. akt KIO 1059/14). W innych sytuacjach - poza

przypadkiem opisanym w SIWZ jako: „analiza odwołująca się do niewłaściwych przesłanek

formalnych, bądź prawnych lub zawierająca błędy formalne bądź prawne skutkować będzie

uzyskaniem 0 pkt w podkryterium”, ocena analizy nie może sprowadzać się do przyznania

wykonawcy w tym podkryterium „0” punktów.

Odwołujący podkreślił, że w podobny sposób opracowuje wszystkie analizy case

study wymagane na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

organizowanych przez zamawiającego (GDDKiA), które każdorazowo oceniane są przez

zamawiającego na bardzo wysokim poziomie.

Odwołujący wskazał przykładowo ocenę analizy case study dokonaną przez Oddział

Rzeszowski GDDKiA w przetargu na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją

robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. Kontynuacja projektowania i budowa drogi

ekspresowej S-19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski Północ (bez węzła) - Strobienia”.

Innymi słowy, sam zamawiający wielokrotnie potwierdził, dokonując oceny ofert

odwołującego, że sposób opracowywania przez odwołującego analiz case study jest

poprawny i zadowalający.

Odwołujący podkreślił, że możliwość dokonania wszechstronnej analizy case study

wynikała z faktu, iż autorami analizy zawartej w ofercie byli radcowie prawni, którzy

dysponują bogatym doświadczeniem zawodowym w sprawach z zakresu zamówień

publicznych i robót budowlanych. Doświadczeniem takim, choć nie wynikającym ze

świadczenia usług prawnych, a właśnie wykonywaniem usług nadzoru nad wykonywaniem

robót budowlanych, dysponuje także sam odwołujący, który na bazie tego doświadczenia z

łatwością mógł ocenić, jakie okoliczności faktyczne są okolicznościami „przewidywalnymi” w

realiach prowadzonych w Polsce procesów budowlanych, jakie roboty budowlane mieszczą

się lub powinny mieścić się w opisie przedmiotu zamówienia, jakie roboty w stosunku do

robót objętych przedmiotem zamówienia maja charakter podobny.

Po drugie, case study wskazane w SIWZ opracowane zostało przez Centralę

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad i wykorzystywane było przez różne Oddziały

GDDKiA organizujące przetargi na tego typu usługi, jak usługa opisana w przedmiocie

36

zamówienia. W szczególności praktycznie identyczne (różnica sprowadzał się do wskazania

odmiennej daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) case study

zawarte zostało w zapisach SIWZ przetargu na: „Zarządzanie Kontraktem: „Dokończenie

budowy autostrady A1 na odcinku: granica województwa kujawsko - pomorskiego/łódzkiego

do węzła Stryków od km 230+817 do km 295+850 - zadanie II, odcinek 2 od węzła Sójki - do

węzła Piątek (z węzłem) od km 245+800 do km 273+400, sekcja 1 - od km 245+800 do km

261+00CT,w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót” zorganizowanego

przez Oddział Gdański GDDKiA. Odwołujący brał udział w tym postępowaniu i w ofercie

złożył identyczna analizę case study do tej złożonej w niniejszym postępowaniu. Analiza ta

oceniona została przez GDDKiA O. Gdańsk - przy identycznych zapisach SIWZ

odnoszących się do kryterium oceny ofert „metodyka” - na maksymalna ilość punktów (10

pkt), a co za tym idzie w ocenie zamawiającego poprawny był zarówno dobór argumentów

zawartych w analizie, ocena prawna stanu faktycznego opisanego w case study, jak i

„poprawność” rekomendacji odwołującego odnośnie trybu udzielenia zamówienia -

zamówienie uzupełniające/zamówienie dodatkowe/polecenie zmiany.

Odwołujący stwierdził, iż mając na uwadze powyższe, nie sposób przyjąć, by ten sam

zamawiający – reprezentowany przez różne oddziały - w sposób skrajnie odmienny oceniał

tą samą analizę (analizę zawierającą te same rekomendacje), odnoszącą się do takiego

samego opisu case study i złożoną w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego

opartych na praktycznie identycznych zapisach SIWZ.

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu, o którym mowa, ofertę złożył także

wykonawca, którego oferta została uznana w niniejszej sprawie za ofertę najkorzystniejszą.

Zamawiający - GDDKiA Oddział w Gdańsku w zakresie kryterium Metodyka podkryterium 4 «

Jakość stosowania przepisów Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi

Konsultanta” - jak można przypuszczać za identyczną analizę, jak ta złożona w niniejszym

postępowaniu - przyznał Konsorcjum Mott „0” punktów. Prawidłowość dokonania takiej oceny

oferty Konsorcjum Mott została potwierdzona stosownym wyrokiem Izby (sygn. akt KIO

1059/14).

Odnosząc się do powyższego odwołujący wskazał, że udzielenie zamówienia, do

którego odnosi się stan faktyczny opisany w case study, może nastąpić - co oczywiste w

świetle odmiennych i w zasadzie „konkurencyjnych” przesłanek udzielenia zamówienia

uzupełniającego, zamówienia dodatkowego i wydania polecenia zmiany - wyłącznie w

jednym ze wskazanych trybów. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, iż wobec lakoniczności

opisu stanu faktycznego opisanego w case study i wskazanych przez odwołującego w

analizie zastrzeżeń, za prawidłową należało przyjąć rekomendację wskazaną w jego ofercie.

Odwołujący wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że rekomendacja (wybór jednego z

trybów udzielenia zamówienia) zawarta w analizie odwołującego była w ocenie

37

zamawiającego nieprawidłowa, to i tak obowiązkiem zamawiającego było dokonanie oceny

każdej z 3 analiz składających się na analizę odwołującego jako taką i przyznanie

poszczególnym analizom stosownej liczby punktów. Przyjęcie jednej z rekomendacji nie

oznacza bowiem jeszcze, że dwie pozostałe analizy dokonane są nieprawidłowo, czy w

oparciu o niewłaściwe przepisy prawa.

Zamawiający wskazał w pkt 14.1 SIWZ, że .Analiza odwołująca sie do niewłaściwych

przesłanek formalnych bądź prawnych lub zawierająca błędy formalne bądź prawne

skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt w podkryterium. Odwołujący stwierdził, iż w niniejszej

sprawie nie sposób przyjąć, by analiza odwołującego odwoływała się do niewłaściwych

przesłanek formalnych, bądź prawnych. Analiza oparta była na właściwych przepisach prawa

i we właściwy sposób wskazane zostały przesłanki stosowania poszczególnych trybów

udzielenia zamówienia. Odwołujący różni się od zamawiającego co do oceny skutków

prawnych jednego zdarzenia faktycznego, niemniej nie jest to sytuacja równoznaczna z

popełnieniem przez wykonawcę „błędu” formalnego, bądź prawnego. Dokonując wykładni

wskazanego zapisu SIWZ trzeba mieć na względzie okoliczność, iż zamawiający w jednym z

wcześniejszych zapisów SIWZ wskazał, że „każda z przedstawionych wymaganych 3 analiz

będzie oceniana odrębnie w oparciu o przedstawiony w niej zakres informacji oraz ich

zgodność z obowiązującym „stanem prawnym". Dokonanie odrębnej oceny każdej z analiz

odnoszących się do możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego, możliwości

udzielenia zamówienia dodatkowego i wydania polecenia zmiany byłaby niemożliwa, jeżeli

przyjęcie w wyniku tych analiz niewłaściwej rekomendacji miałoby automatycznie skutkować

przyznaniem „0" punktów. Wskazane „tryby” udzielenia zamówienia są względem siebie w

zasadzie konkurencyjne, tj. w razie przyjęcia, że istnieje możliwość udzielenia zamówienia

dodatkowego, niemożliwe będzie udzielenie zamówienia uzupełniającego i wydanie

polecenia zmiany i odwrotnie, z kolei przyjęcie dopuszczalności wydania polecenia zmiany

wyklucza możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki (zapisy SIWZ wskazywały, że

należy dokonać „wyboru” jednego z trybów, a co za tym idzie, z założenia analiza nie mogła

prowadzić do wniosku, że żaden z tych trybów nie jest dopuszczalny w ocenie

zamawiającego).

Kierując się więc założeniem o racjonalności zapisów SIWZ, jak i zasadą, iż zapisy

SIWZ nie mogą być poddawane wykładni rozszerzającej na niekorzyść wykonawcy na etapie

dokonywania oceny ofert nie sposób przyjąć, że błąd formalny, błąd prawny, czy odwołanie

się do niewłaściwych przesłanek formalnych, prawnych jest równoznaczne z taką sytuacją,

że wykonawca wskazał niewłaściwą - zdaniem zamawiającego - rekomendację.

Odwołujący wskazał, że z uwagi na specyfikę usług prawnych „Jakość stosowania

przepisów Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta”, a

przecież takie kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty funkcjonuje w niniejszym

38

postępowaniu - oceniać należy także przez pryzmat sposobu doboru argumentacji prawnej

oraz sposobu dowodzenia swych racji, zwłaszcza jeśli uwzględni się brak stałości linii

orzeczniczej sądów i innych organów orzekających w tego typu sprawach. Tego typu ocena

jest właśnie możliwa w ramach odrębnej oceny każdej z 3 analiz. Odwołujący stwierdził w

konsekwencji, że rekomendacja odwołującego zawarta w analizie jest prawidłowo - przy

stosownej przez zamawiającego „0-1” metodzie oceny ofert - oznacza, że niezasadnie

przyznano Konsorcjum Mott w zakresie tego podkryterium maksymalną ilość punktów.

Wykonawca ten powinien za jedną ze sporządzonych analiz otrzymać 0 punktów, a

pozostałe winny być ocenione odpowiednio do „jakości” sporządzonego opracowania.

Dodatkowo odwołujący wskazał, iż zamawiający błędnie ocenił także jego metodykę

w zakresie podkryterium 2 - Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu, przy

czym błąd ten dotyczy w szczególności punktu 2.2 - Opis sposobu zapewnienia przez

Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany

ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (nie dotyczy czasowych nieobecności w

wyniku zwolnień lekarskich, urlopów itd.)

Za Metodykę odnoszącą się do punktu 2.2 odwołujący otrzymał łącznie 1,8 pkt na 3

punkty możliwe, podczas gdy za identyczne rozwiązania przedstawione w Metodyce do

przetargu na: „Zarządzanie Kontraktem: „Dokończenie budowy autostrady A1 na odcinku:

granica województwa kujawsko - pomorskiego/łódzkiego do węzła Stryków od km 230+817

do km 295+850 - zadanie II, odcinek 2 od węzła Sójki - do węzła Piątek (z węzłem) od km

245+800 do km 273+400, sekcja 1 - od km 245+800 do km 261 +000'. W tym pełnienie

nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót” zorganizowanego przez Oddział Gdański

GDDKiA odwołujący otrzymał maksymalną liczbę punktów (wraz z uzasadnieniem, że Egis

zaproponowała dodatkowe rozwiązania wykraczające poza rozwiązania standardowe

wskazane w SWIZ). Co istotne, zapisy SIWZ w obu tych postępowaniach w zakresie, jakie

dotyczy omawiany punkt Metodyki, były identyczne.

Stanowisko zamawiającego:

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 sierpnia 201 roku oświadczył, że

uznaje zarzuty odwołania w całości.

Wobec wniesienia sprzeciwu przez przystępujących wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. i Mott

MacDonald Limited wobec uwzględnienia zarzutów odwołania faktyczny spór toczył się

pomiędzy odwołującym i wskazanymi przystępującymi.

39

Stanowisko przystępujących Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. i Mott

MacDonald Limited:

Przystępujący Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited w piśmie

procesowym z dnia 5 sierpnia 2014 roku podnieśli, że przyjęcie automatyzmu w postaci

„przejmowania” oceny metodyk z poprzednich postępowań sprzeciwiałoby się art. 7 ust. 2

ustawy Pzp nakazującej bezstronność i obiektywizm. To, że zamawiający w innym

postępowaniu wysoko ocenił opracowanie metodyki przez odwołującego, nie oznacza, że nie

poczynił wówczas pomyłki. Przystępujący zaprzeczyli tożsamości metodyk i opracowań

metodyk podawanych przez Egis jako przykłady na błędną ocenę ofert przez

zamawiającego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający go

do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Uwzględnienie odwołania skutkować będzie ponowną oceną ofert w postępowaniu, co może

zmienić ranking ofert ustalony w wyniku unieważnionej oceny.

Izba podtrzymuje swoje twierdzenia i argumentację wyrażoną w części uzasadnienia

dotyczącej rozpoznawania zarzutów w zakresie przyznawania punktów w kryterium

„Metodyka” wykonawcy TPF sp. z o.o. (sygn. akt: KIO 1518/14) i uznaje je za adekwatne

również wobec niniejszego odwołania.

Izba co do zasady zgadza się, iż fakt uzyskania przez wykonawcę danej ilości

punktów w innym postępowaniu w analogicznym kryterium będącym przedmiotem

indywidualnej oceny poszczególnych członków komisji przetargowej nie jest sam w sobie

podstawą do takiej samej oceny w innym postępowaniu. Wynika to wszakże z tego, iż Izba w

przedmiotowym postępowaniu nie badała prawidłowości oceny ofert w postępowaniach

prowadzonych przez inne oddziały zamawiającego. Izba nie jest również związana

ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez inny skład Izby w innym postępowaniu z uwagi

na brak podstawy prawnej do takiego związania. Na marginesie jednakże Izba zaznacza, iż

w sytuacji, gdy postępowania prowadzi ten sam zamawiający i przygotowuje w każdym z

nich jednakowe specyfikacje, pożądanym byłoby, by oceny identycznych ofert w tych

postępowaniach nie odbiegały od siebie w sposób rażący. W przeciwnym przypadku godzi to

40

w zaufanie wszystkich uczestników obrotu gospodarczego wobec podmiotów obowiązanych

stosować ustawę Pzp przy udzielaniu zamówień, w tym zwłaszcza wobec zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu Izba uznała zasadność zgłoszonych zarzutów. Z

uwagi na zastrzeżenie przez wykonawców biorących udział w postępowaniu części ofert

obejmujących „Metodykę” jako tajemnicy przedsiębiorstwa szczegółowa analiza punktacji w

zakresie każdej czynności wykonawcy w niniejszym uzasadnieniu nie możliwa. Niemniej

jednak Izba podziela stanowisko odwołującego, iż zamawiający dokonał oceny jego oferty w

kryterium „Metodyka” w podkryteriach 2 i 4 z naruszeniem zasad przewidzianych w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wskazuje też na lakoniczność uzasadnień

przyznawanych punktów przez poszczególnych członków komisji, co uniemożliwia

wykonawcy zapoznanie się z zarzutami kierowanymi w niektórych przypadkach wobec jego

oferty. Zastrzeżenia Izby budzą także istotne rozbieżności w ocenie oferty przez członków

komisji, tzn. przyznawanie różnych ilości punktów za te same czynności, mimo, że sposób

przyznawania punktów został sprecyzowany w SIWZ.

W związku z uwzględnieniem odwołania Izba nakazała zamawiającemu dokonanie

m.in. ponownej oceny ofert. Ponowna ocena powinna uwzględniać postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nakazanie takie konsumuje tym samym

zarzuty skierowane do oferty złożonej przez przystępujących Mott MacDonald Polska Sp. z

o.o. i Mott MacDonald Limited.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

41