KIO 1469/14

Sygn. akt: KIO 1469/14

WYROK

z dnia 28 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2014 r. przez wykonawcę

TELE-FONIKA Kable S.A w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Energa Operator

S.A. w Gdańsku

przy udziale wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM Spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia, dokonanie ponownego

badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów

Elektrycznych - ELTRIM Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia

dokumentów w zakresie dysponowania sprzętem wymaganym w pkt. IX.1.2.7 SIWZ.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Energa Operator S.A. w Gdańsku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez TELE-FONIKA

Kable S.A w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Zamawiającego Energa Operator S.A.w Gdańsku na rzecz TELE-

FONIKA Kable S.A w Krakowie kwotę 18 930 zł 00 gr [słownie: osiemnastu tysięcy

dziewięciuset trzydziestu złotych zero groszy], stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz

dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Skład orzekający:

2

Sygn. akt: KIO 1469/14

I. Zamawiający – Energa Operator S.A. w Gdańsku prowadzi postępowanie na „Dostawę

przewodów elektroenergetycznych”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

II. Odwołujący w dniu 18 lipca 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania wykluczenia

wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Ruszkowie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4), w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3), w zw. art. 26 ust. 2b oraz art, 24 ust. 4

ustawy, polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania ZPPE ELTRIM sp.

z o.o., jako wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w zakresie

dysponowania sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów koniecznych

do ubiegania się udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego objętego

postępowaniem [pkt. IX.1.2.7 SIWZ], albowiem ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie

przedłożyło w oryginale pisemnego oświadczenia podmiotów udzielających temu

Wykonawcy zasobów w postaci środków transportu, co w konsekwencji doprowadziło

do niezgodnego z prawem zaniechania uznania oferty tego wykonawcy [jako

podlegającego wykluczeniu] za odrzuconą,

2) art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4 ustawy, polegające

na zaniechaniu wykluczenia z postępowania ZPPE ELTRIM sp. z o.o. w zakresie

części 1 zamówienia [„dostawa przewodów elektroenergetycznych

niepełnoizolowanych SN"], jako wykonawcę nie spełniającego warunków udziału

w postępowaniu w części 1 zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego

na wykazaniu wykonania dostaw przynajmniej jednego z typów o dowolnych

przekrojach, objętych normą PN-EN 50397-1:2007E [pkt, IX, albowiem ZPPE ELTRIM

sp. z o.o. w złożonym wykazie wykonanych dostaw wskazał na dokonanie dostaw

przewodów typu PAS-W i AAsXSn, które to typy przewodów nie są objęte normą PN-

EN 50397-1 ;2007E, albowiem norma ta dotyczy przewodów oznaczonych kodem

„CC...", co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z prawem zaniechania

uznania oferty tego wykonawcy [jako podlegającego wykluczeniu] za odrzuconą,

3

W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania:

1. unieważnienia dokonania w dniach 8 lipca 2014 r. wyboru ZPPE ELTRIM sp. z o.o,

jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia [„dostawa przewodów

elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN"];

2. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1

zamówienia [„dostawa przewodów elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN"]

po uprzednim wykluczeniu z postępowania wykonawcy ZPPE ELTRIM sp. z o.o.

i uznania oferty wykonawcy ZPPE ELTRIM sp. z o.o. za odrzuconą,

3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów

postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w ramach rozstrzygnięcia

Zamawiający m.in. w zakresie części 1 zamówienia [„dostawa przewodów

elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN"] - jako najkorzystniejszą - wybrał ofertę

złożoną przez wykonawcę ZPPE ELTRIM sp. z o.o. Z takim wyborem Zamawiającego nie

można się jednak zgodzić, albowiem oferta wykonawcy ZPPE ELTRIM sp. z o.o. podlegała

odrzuceniu i tym samym nie powinna być oceniana, w konsekwencji powinna była być

wybrana oferta Odwołującego.

[1] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania ZPPE

ELTRIM sp. z o.o., jako wykonawcy nie spełniającego warunków udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym

w zakresie dysponowania sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów

koniecznych do ubiegania się udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego objętego postępowaniem [pkt IX.1.2.7SIWZ]:

Zamawiający wymagał by wykonawcy biorący udział w postępowaniu dysponowali

m.in, co najmniej jedną sztuką sprzętu do transportu, załadunku i rozładunku bębnów

przewodów w celu zrealizowania dostawy [pkt. IX. 1.2.7].

Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o. o. w złożonym wraz z ofertą Wykazie

Wyposażenia i Sprzętu Pozostającego w Dyspozycji Wykonawcy [wg wzoru z załącznika nr

6 do SIWZ] wskazał, iż dysponuje dowolną ilością „sprzętu do załadunku, transportu

i rozładunku bębnów- umowy z firmami spedycyjnymi SCHENKER, PEKAES", na podstawie

„umowa".

4

Pismem z dnia 24 czerwca 2014 roku [znak: SH/AZL/431/2014] Zamawiający

wezwał ZPPE ELTRIM sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, m.in. do wykazania

dysponowania sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów.

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie ZPPE ELTRIM sp. z o.o. pismem z dnia

26 czerwca 2014r, złożył m.in. poświadczone za zgodność z oryginałem przez Członka

Zarządu ZPPE ELTRIM sp. z o.o. kopie oświadczeń złożonych przez podmioty trzecie,

które to osoby oddawały do dyspozycji ZPPE ELTRIM Sp. z o.o. środki transportowe na

potrzeby wykonywania zamówienia objętego Postępowaniem.

Oczywistym jest, w ocenie Odwołującego, iż oświadczenia udzielających zasoby nie

zostały złożone w oryginale, lecz kopii poświadczonej za zgodność przez samego

Wykonawcę, tj. ZPPE ELTRIM sp. z o.o. Uznanie przez Zamawiającego przedmiotowych

oświadczeń za prawidłowe wykazanie dysponowaniem ich zasobami przez ZPPE ELTRIM

sp. z o.o. jest niezgodne z treścią art. 26 ust. 2b ustawy oraz ugruntowanym orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie bowiem z treścią art. 26 ust. 2b ustawy oświadczenie

[zobowiązanie] podmiotu udzielającego zasoby winno być złożone w formie pisemnej, czyli

w oryginale.

O takim rozumieniu tego przepisu jednoznacznie przekonuje orzeczenie Krajowej

Izby Odwoławczej, wydane w sprawie KIO 1106/11, KIO 1111/11, gdzie wyraźnie wskazano,

że „wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b p.z.p., będzie

spełniony w przypadku złożenia oryginału dokumentu zawierającego pod treścią

oświadczenia podpis osoby je składającej. Zobowiązania podmiotów trzecich do

udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem

przez wykonawcę nie spełniają wymogu formy określonej w powołanym przepisie".

Podobnie w sprawie o sygnaturze akt KIO 2018/12 Izba przesądziła, że „skoro

ustawodawca, dla formy zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b

p.z.p., zastrzegł formę pisemną, to tym samym stanowisko zakładające możliwość

posłużenia się takim zobowiązaniem składanym w formie kopii potwierdzonej za zgodność

z oryginałem należy uznać za pozostające w wyraźnej sprzeczności z treścią tego przepisu".

Nie bez znaczenia jest również argumentacja zawarta w Uchwale Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 27.12.2013r. [KIO/KD 113/13] m.in. odsyłająca przy dokonywaniu

wykładni pojęcia „pisemne zobowiązanie" do stosowania art. 78 kc [w zw, z art. 14 ustawy].

Wyżej przedstawiony pogląd Krajowej Izby Odwoławczej jest poglądem stałym

i ugruntowanym w orzeczeniach KIO - KIO 293/14, KIO 294/14, KIO 2030/13, KIO 1259/12,

KIO 1447/11, KIO 1387/11, KIO 822/11, KIO 787/11, KIO 830/11 oraz KIO 348/11.

Powyższe zapatrywanie wskazane jest również w opinii Prezesa Urzędu Zamówień

5

Publicznych. Co istotne sam Zamawiający w SIZW - w pkt. X. 18 SWIZ wskazał, iż

zobowiązania, o których mowa w pkt 1.4, należy złożyć w oryginale, zaś w pkt. 1.4 mowa

jest właśnie o zobowiązaniach podmiotów udzielających zasobów. Tym samym nie można

uznać, iż wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o. skutecznie wykazał, iż będzie dysponował co

najmniej jedną sztuką sprzętu do transportu, załadunku i rozładunku bębnów. W

konsekwencji ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w

Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w wyżej

wskazanym zakresie. Jednocześnie mając na uwadze, iż Zamawiający wzywał Wykonawcę

ZPPE ELTRIM sp. z o.o. pismem z dnia 24 czerwca 2014 roku [znak: SH/AZL/431/2014)

wprost i jednoznacznie do złożenia dokumentów dowodzących, iż Wykonawca ten będzie

dysponował zasobami, niezbędnymi do realizacji zamówienia [pkt. 2 in fine pisma z dnia

24.06.2014r.) to ponowne wezwanie do złożenia oryginałów oświadczeń podmiotów

trzecich, bądź innych dokumentów dowodzących dysponowaniem udzielonymi zasobami

jest niedopuszczalne [por. orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o

sygnaturach: KIO 401/14, KIO 2754/13; KIO 2757/13, KIO 2422/13, KIO/UZP 728/10]. Tym

samym uznanie stawianego w niniejszym odwołaniu zarzutu niewykazania dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym NIE może prowadzić do uchylenia decyzji

Zamawiającego o wyborze ofert w części 1 postępowania i nakazaniu wezwania ZPPE

ELTRIM sp. z o.o. do wykazania dysponowania potencjałem technicznym [udzielonymi

zasobami), lecz winno prowadzić do nakazania Zamawiającemu bezpośrednio wykluczenia

z postępowania wykonawcy ZPPE ELTRIM sp. z o.o. bez wzywania do

uzupełnienia/wyjaśnienia oferty. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Wykonawca

ZPPE ELTRIM sp. z o.o. winien był zostać wykluczony, a jego oferta uznana za odrzucona

[art. 24 ust. 4 ustawy] i w konsekwencji nie mogła być wybrana w zakresie części 1

zamówienia [„dostawa przewodów elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN”].

[2] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania ZPPE

ELTRIM sp. z o.o. w zakresie części 1 zamówienia [„dostawa przewodów

elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN”], jako wykonawcy nie spełniającego

warunków udziału w postępowaniu w części 1 zakresie posiadania wiedzy

i doświadczenia, polegającego na wykazaniu wykonania dostaw przynajmniej jednego

z typów o dowolnych przekrojach objętych normą PN-EN 50397-1:2007E:

Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnił warunki udziału

w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, by

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w części nr 1 [„dostawa przewodów

elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN”] wykazali się wiedzą i doświadczeniem

6

poprzez wykonanie jednej lub więcej dostaw, fabrycznie nowych przewodów

elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN – przynajmniej jednego z typów o

dowolnych normą PN-EN 50397- 1:2007E: Przewody przekrojach objętych

elektroenergetyczne w osłonie do linii napowietrznych oraz osprzęt do nich na napięcie

znamionowe przemienne wyższe od 1kV nie przekraczające 36 kV. Częśćl: Przewody

w osłonie, o łącznej wartości co najmniej 2.000.000,00 zł [pkt. IX. 1.1.1 SIWZ]. Wykonawca

ZPPE ELTRIM sp. z o.o. złożonym wraz z ofertą Wykazie Wykonanych Dostaw [wg wzoru

z załącznika nr 5 do SIWZ] wskazał, iż dostarczał przewody typu PAS-W [poz. 1 i 4 wykazu]

oraz typu AAsXSn [pozostałe pozycje Wykazu]. Przywołana przez Zamawiającego norma

PN-EN 50397- 1:2007E w pkt. 4 przewiduje jako typy przewodów zgodne z przedmiotową

normą jedynie przewody oznaczone typem „CC”. Kolejne oznaczenia opisują m.in. budowę

osłony [izolacji], rodzaj żyły [vide: wyciąg z normy PN-EN 50397-1:2007E wraz

z tłumaczeniem na j. polski]. Kwestie związane z przewodami typu PAS-W [czyli

wskazanymi przez Wykonawcę ZPPE ELTRIM sp. z o.o.] uregulowane są w normie fińskiej

SFS 5791 „Przewody napowietrzne PAS o osłonie XLPE”. W pkt. 3.1 przedmiotowej normy

wskazano, iż przewody z nią zgodne winny być oznaczane kodem „PAS” [wyciąg z normy

SFS 5791 „Przewody napowietrzne PAS o osłonie XLPE” wraz z tłumaczeniem na j. polski].

W przypadku ZPPE ELTRIM sp. z o.o., oznaczenie „PAS” zostało uzupełnione literą „W”

jako „watertight”, czyli „wodoszczelny”. Analogiczna sytuacja dotyczy przewodów typu

AAsXSn, które nie są regulowane normą PN-EN 50397-1:2007E i co oczywiste posiadają

zupełnie inne oznaczenie, niż przewidziane przedmiotową [a wymaganą przez

Zamawiającego] normą. Na potwierdzenie powyższego należy przytoczyć również zapisy

karty katalogowej dla przewodów oferowanych przez ZPPE ELTRIM sp. z o.o. typu

EKOPAS® CCST.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż oznaczenie tego przewodu jest zgodne

z przytaczanym wyżej pkt. 4 normy PN-EN 50397-1:2007E - kod „CC" oraz oznaczenia „S u -

ekran półprzewodzący na żyle oraz „T - powłoką izolacyjną wykonaną z polietylenu

termoplastycznego.

W przedmiotowej karcie katalogowej wskazano, iż przewody typu EKOPAS® CCST

są zmodyfikowanym odpowiednikiem fińskich przewodów typu PAS oraz SAX [wg SFS

5791:1994], a także przewodów produkcji krajowej AAsXSn, AALXSn. Następnie [na str. 2

karty katalogowej] ZPPE ELTRIM sp. z o.o, wymienia główne różnice w konstrukcji

w porównaniu do przewodów typu PAS - m.in. zastosowanie ekranu półprzewodzącego

bezpośrednio na żyle oraz zastosowanie dwuwarstwowej izolacji z polietylenu

termoplastycznego [vide: karta katalogowa dla przewodów typu EKOPAS® CCST].

7

W przewodach typu PAS, SAX, AAsXSn, AALXSn izolacja wykonana jest

z polietylenu usieciowanego. Oczywistym zatem jest, iż przewody typu PAS [PAS-W] nie są

tożsame z przewodami typu CCST odpowiadającymi normie PN-EN 50397-1:2007E.

Przewody przedstawione przez ZPPE ELTRIM sp. z o.o. w wykazie dostaw nie są zatem

przewodami równoważnymi ani tożsamymi z przewodami, jakich wymaga Zamawiający

[a zgodnych z normą PN-EN 50397-1:2007E]. Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o,

przewody typu EKOPAS© CCST [czyli zgodne z normą PN-EN 50397-1;2007E] produkuje

dopiero od 2014 roku, świadczy o tym m.in. data wydania Certyfikatu Zgodności nr

Z/12/027/14 z dnia 1 kwietnia 2014 roku [vide: Certyfikat Zgodności nr Z/12/027/14 z dnia

01.04.2014 roku]. Tym samym oczywistym jest, iż ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie był

w stanie dostarczać przewodów zgodnych z PN-EN 50397-1:2007E w okresie wskazanym

w Wykazie Wykonanych Dostaw [w latach 2011-2013], bądź referencjach potwierdzających

dokonanie tychże dostaw. Nie można zatem uznać, iż Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o.

skutecznie wykazał, iż posiada wiedzę i doświadczenie polegające na wykazaniu wykonania

dostaw przynajmniej jednego z typów o dowolnych przekrojach objętych normą PN-EN

50397-1:2007E. W konsekwencji ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnia warunki

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w wyżej wskazanym

zakresie. Zgodnie zatem z art. 24 ust. 2 pkt, 4) ustawy, wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o.

winien był zostać wykluczony, a jego oferta uznana za odrzucona [art. 24 ust. 4 ustawy]

i w konsekwencji nie mogła być wybrana w zakresie części 1 zamówienia.

III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3

w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy, art. 24 ust. 4 ustawy – wskazał, że jest on całkowicie

bezzasadny i winien podlegać oddaleniu. Zamawiający podał, że co do zasady potwierdza tę

część odwołania, w której przytaczane są okoliczności wezwania ELTRIM przez

Zamawiającego z dnia 24,06.2014 r., do przedstawienia - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

- wykazu pozostającego w dyspozycji wykonawcy wyposażenia i sprzętu wymaganego przez

pkt X.1.2.7 w SIWZ. Zamawiający jest również świadomy, że w odpowiedzi na ww. wezwanie

z 24.06.2014 r., otrzymał od ELTRIM nie oryginał, a kopię [poświadczoną przez członka

zarządu ELTRiM za zgodność z oryginałem] oświadczenia dwóch osób, w którym oddają

ELTRIM środki transportowe na potrzeby wykonywania zamówienia objętego niniejszym

postępowaniem. Wbrew jednak stanowisku Odwołującego, przedstawienie Zamawiającemu

przez ELTRIM ww. oświadczenia w formie kopii [poświadczonej za zgodność z oryginałem]

nie stanowi - zdaniem Zamawiającego - naruszenia art. 26 ust. 2b Ustawy. Ten ostatni

przepis wymaga bowiem przedstawienia przez wykonawcę pisemnych zobowiązań

podmiotów, którzy oddają wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania

8

z nich przy wykonaniu zamówienia. Zwrot „pisemnych" użyty w tym przepisie nie jest bowiem

tak jednolicie rozumiany jak wskazuje Odwołujący, ani w doktrynie prawa, ani

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej [KIO]. W szczególności, za M. Stachowiak

[w „Przetargi Publiczne" nr 4/2012 należy wskazać, że ,,[...] nie można zgodzić się z tezą że

dokument potwierdzający udostępnienie zasobów powinien być złożony w formie pisemnej

[w oryginale]; ustawodawca podał, że zobowiązanie powinno być wyrażone na piśmie,

natomiast nie uregulował formy, w jakiej zobowiązanie to ma być przedstawione

zamawiającemu - a zaciągnięcie zobowiązania i przedstawienie dokumentu

potwierdzającego istnienie zobowiązania to dwie różne czynności". Autor ten zwraca uwagę,

że również zgodnie z art. 1 pkt 12 dyrektywy 2004/18AA/E zwrot „pisemnie" oznacza każde

wyrażenie złożone ze słów lub cyfr, które można odczytać, powielić i przekazać, a więc także

informacje przekazywane i przechowywane za pomocą środków elektronicznych; brak zaś

rygoru nieważności przy niezachowaniu formy pisemnej oznacza konieczność brania pod

uwagę poświadczonych kopii]. Również aktualne orzecznictwo KIO, zdaniem

wskazuje na takich jakie Zamawiającego, dopuszczalność składania zobowiązań,

przedstawił ELTRIM w innej formie niż oryginał. I tak np. w orzeczeniach KIO 2027/12 i KIO

2043 z 8,10,2012 r, wskazuje się, że choć „[...] zwrot w art. 26 ust.2b oznacza, że

zobowiązanie podmiotu ma mieć charakter pisemny, co nie oznacza, że zobowiązanie

załączone do wniosku czy oferty co do zasady ma być dołączone w formie oryginału."

Ponadto, gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie obowiązku składania pisemnych

zobowiązań osób trzecich wyłącznie poprzez złożenie oryginału takiego dokumentu, to

wskazałby w przedmiotowej normie skutek takiego niezłożenia tego dokumentu

w wymaganej formie jako rygor nieważności [tak KIO 2233/10 z 27.10.2010]. Zamawiający

zwrócił uwagę, że w celu zachowania zasady szybkości postępowania publicznego

Zamawiający w wezwaniu do wykonawcy opartym o art. 26 ust. 3 ustawy miał prawo określić

inny sposób odpowiedzi i inną formę dokumentu niż wynikającą z zapisów SIWZ.

Zamawiający w wezwaniu do ELTRIM z 24.06.2014 r. wezwał, a zarazem upoważnił

wykonawcę, by dostarczane w odpowiedzi dokumenty przybrały formę oryginału lub kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem. Skoro wzywany wykonawca dostosował się do

tego wezwania i złożył „zobowiązanie" w drugiej z dopuszczonych przez Zamawiającego

form, to obecnie nie można wykonawcy czynić zarzutu, że nie przedstawił oryginału takiego

dokumentu. Byłoby to również sprzeczne z art., 27 ust. 1 ustawy który to przepis dopuszcza

by „oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje" były przekazywane między

stronami zgodnie z wyborem zamawiającego: pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną.

Zgodnie zaś z orzeczeniem KIO 525/10 i 551/10 z 26.10,2010 r. „[...] dokumenty uzupełniane

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy mieszczą się choćby w zakresie pojęcia „informacji", czy też

pojęcia „oświadczeń", o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy" - skoro tak, to Zamawiający

9

miał prawo dopuścić formę kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem dla dokumentów

uzupełnianych przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

z 24.06.2014 r.

Zdaniem Zamawiającego uprawnienie do określenia innych wymagań co do formy

dokumentów aniżeli wskazane w SIWZ wynikała również z tego, że była to już

odrębna/następna faza [stadium] postępowania - na kwestię odrębności tej fazy

postępowania zwraca uwagę KIO w ww. orzeczeniach KIO 525/10 i 551/10 z 26.10.2010 r.

W tych orzeczeniach KIO wskazuje, że „[...] faza wezwania do uzupełnienia i odpowiedzi

wykonawcy należy do kontaktów zamawiającego z wykonawcami na etapie postępowania po

składaniu ofert, a zatem do tej fazy mają zastosowanie przepisy art. 27 ust.1 ustawy oraz

postanowienia siwz określające przyjętą przez zamawiającego formę tych kontaktów"

[podobnie KIO 997, 998, 999/09]. Skoro zaś art. 27 ust. 1 ustawy dopuszcza dla tej fazy

formę kontaktów i przesyłania dokumentów w formie kopii, to nie można obecnie - jak to

czyni Odwołujący - zarzucać tak Zamawiającemu, jak i Wykonawcy, że przedstawiona przez

Wykonawcę kopia [poświadczona za zgodność z oryginałem] wymaganego dokumentu, nie

odpowiadała art. 26 ust. 2b ustawy, a więc, że Zamawiający naruszył ten przepis w toku

postępowania. Wobec prawidłowości działań ELTRIM zgodnie ze stawianymi w wezwaniu

wymaganiami, Zamawiający podał, że nie mógł uznać, że Wykonawca nie złożył

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i z tego

względu uznać ofertę [jako podlegającą wykluczeniu] za odrzuconą. Powyższa argumentacja

potwierdza, że zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia wskazanych przepisów ustawy

nie zasługują na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2

Ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy - w ocenie Zamawiającego zarzut ten jako całkowicie

bezzasadny winien podlegać oddaleniu. Zamawiający podał, że w Rozdz. IX SIWZ określił

warunki udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny ich spełnienia.

O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę

i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w okresie ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wykonali dostawy: dla części 1: jedną lub więcej fabrycznie nowych

przewodów elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN - przynajmniej jednego z typów

o dowolnych przekrojach objętych normą PN-EN 50397-1:2007E Przewody

elektroenergetyczne w osłonie do linii napowietrznych oraz osprzęt do nich na napięcie

znamionowe przemienne wyższe od 1 kV nie przekraczające 36 kV. Część 1: Przewody

w osłonie, o łącznej wartości co najmniej 2.000.000,00 zł. [Rozdz. IX Pkt 1,1.1. i 1.1.1.

10

SIWZ]. Zamawiający podał, że było dla niego wystarczające było potwierdzenie wykonania

dostaw dowolnych przewodów przynajmniej jednego z typów o dowolnych przekrojach,

produkowanych zgodnie z normą PN-EN 50397-1:2007E. W żadnym miejscu SIWZ

Zamawiający nie zapisał wymagania, że mają to być przewody o symbolach identycznych z

przedmiotową normą. Przewody niepełnoizolowane, zwane również przewodami w osłonie

izolacyjnej, swój początek miały w Skandynawii. W Finlandii pierwsza instalacja linii PAS

miała miejsce w 1976 r., w Szwecji pierwszą linię BLX [równoważne oznaczenie linii PAS]

oddano do użytku w 1985 r., a w Norwegii pierwszą instalację linii BLX wykonano w 1986 r,

Przewody produkowane do tych linii, w zależności od producenta, miały różne oznakowanie.

Pierwszym producentem przewodów do ww. linii była firma Nokia Cables, która rozpoczęła

produkcję przewodów typu: SAX 35, SAX 70 i SAX120, co maja potwierdzać załączone do

odpowiedzi na odwołanie ulotki techniczna „Przewody SAX [PAS] - same zalety”; „Parametry

elektryczne i mechaniczne przewodów systemu SAX [PAS]"; „SAX średnionapięciowy

system dystrybucyjny [PAS]. Zamawiający podał, że w Polsce dla tego systemu

wprowadzono nazwę PAS, jako skrót od fińskojęzycznej nazwy Paallystetty Avojohto

Suurjannitteelle. Na samym początku przewody były produkowane tylko w Finlandii wg

fińskiej normy SFS 5791. Po wdrożeniu systemu PAS do innych krajów produkcją przewodu

zajęły się fabryki kabli i przewodów znajdujące się winnych krajach. Fabryki zaczęły również

wprowadzać różne nazwy handlowe dla wyróżnienia własnej produkcji na rynku. Pojawiły się

takie nazwy jak: SAX, PAS, SAX-W, PAS W, AAAC, w tym chronione znakiem towarowym

[np, SAX-W]. Wszystkie one, w początkowej fazie, były produkowane zgodnie z fińską normą

SFS 5791. Przewody produkowane wg ww. normy są to przewody samonośne, posiadają

żyłę roboczą wykonaną ze skręconych ze sobą warstw drutów wykonanych ze stopów

aluminium, mogą być zabezpieczone proszkiem przed penetracją wody i pokrytą jedną

warstwą izolacji. Zamawiający podał, że w Polsce przewody do linii PAS produkowane były

w oparciu o normy zakładowe, np. w Bydgoskiej Fabryce Kabli S.A, [dzisiaj Tele-Fonika

Kable] zgodnie z ZN-96/MP-13-K2-116. W karcie katalogowej przewodów typu: AAsXSnu,

MsXSu, Bydgoskiej Fabryki Kabii SA producent oświadcza, że „[...] przewody samonośne

typu AAsXSnu i AAsXSu to odpowiednik przewodów wg norm zagranicznych U PAS" i „SAK","

[vide: Karta katalogowa przewodów typu: AAsXSnu, AAsXSu, Bydgoskiej Fabryki Kabli S.A.].

Z czasem przewody w osłonie izolacyjnej stały się przedmiotem zainteresowania

Europejskiego Komitetu Normalizacyjny Elektrotechniki CENELEC. W 2006 r. ukazała się

norma EN-50397-1:2006 Przewody elektroenergetyczne w osłonie do linii napowietrznych

oraz osprzęt do nich na napięcie znamionowe przemienne wyższe od 1 kV i nie

przekraczające 36 kV - Część 1; Przewody w osłonie [w Polsce norma ta pojawiła się pod

numerem PN-EN 50397-1 w roku 2007]. Wymagania normy dotyczyły wszystkich

przewodów w osłonie izolacyjnej produkowanych zgodnie z konstrukcją w niej opisaną. Ww.

11

norma zawierała opis konstrukcji przewodów objętych fińską normą SFS 5791 oraz opis ich

zmodyfikowanych konstrukcji [norma dopuszcza min, izolację jedno lub wielowarstwową

wykonaną z polietylenu termoplastycznego, warstwę półprzewodzącą na żyle]. Zatem norma

europejska EN 50397-1 nie jest nową normą wprowadzającą całkowicie odmienne regulacje

techniczne w zakresie przewodów, tylko jest rozszerzeniem normy SFS 5791. Przewody

produkowane wg normy EN 50397-1 spełniają równocześnie wymagania fińskiej normy SFS

5791. Od czasu publikacji normy większość producentów z czasem zaczęła produkować

przewody zgodnie z ww. nową europejską normą EN-50397-1:2007E. Nazwy handlowe

przewodów najczęściej nie uległy zmianie. [Karta katalogowa przewodów typu 22-PAS W FR

12/20 kV nkt cables, Karta katalogowa przewodów SAX-W 20 kV Draka, Prysmian Group,

Karta katalogowa przewodów SAX-W, Prysmian Cables Systems, Karta katalogowa

przewodów PAS RĘKA Kabelwerk, Karta katalogowa przewodów SAX 20 kV Pirelli Cables

and Systems Oy [Tranzex]. W Polsce stało się podobnie. Polskie fabryki zaczęły produkować

przewody typu PAS zgodnie z ww. normą PN-EN-50397-1, zachowując dotychczasową

symbolikę i nazwy handlowe [vide: Deklaracja zgodności przewodów typu AALXSn, AAsXSn

z normami: ZN-96/MP-13-K2-114, ZN 96/MP-13-K1205, SFS 5791, PN-EN 50397-1:2007 -

TELE-FONIKA KABLE S.A, Deklaracja zgodności przewodów typu PAS-W z normami: SFS

5791:1994, ZN-1-2010, PN-EN 50397-1:2007 - ZPPE ELTRIM - Sp. z o.o. Autorzy albumów

typizacyjnych przewody typu AALXS, AALXSn, AAsXS, AAsXSn, AAsXSnu, PAS/SAX-W,

PAS-25-ADX-K traktują równoważnie [vide: Opis Techniczny [str. 7] Albumu linii

napowietrznych dwunapięciowych średniego napięcia z przewodami niepełnoizolowanymi

50-120 mm2 i niskiego napięcia z przewodami izolowanymi 25-120 mm2 na żerdziach

wirowanych LSNi+LnNi TOM I, ENERGOLINIA, Poznań, wrzesień 2004 r.]. Skoro przewody

typu PAS [PAS-W] lub AAsXSn mogą być uznane za tożsame z wymaganymi przez

Zamawiającego przewodami typu CCST, i odpowiadają ww. normie PN-EN-50397-1, to

nieuzasadniony jest zarzut odwołania w tym zakresie, jeżeli ELTRIM przedstawił wykaz

dostaw obejmujący właśnie dostawy przewodów typu PAS [PAS-W] lub AAsXSn - a więc

potwierdził stawiany przez Zamawiający w pkt IX.1,1.1. SIWZ wymóg wykazania się wiedzą

i doświadczeniem w sposób tam opisany.

IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca

Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Ruszkowie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której złożone zostało przystąpienie.

12

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY

PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów

Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.

II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty się potwierdziły.

Zasadnymi okazały się te zarzuty, które wskazywały na niewłaściwą ocenę zobowiązań do

udostępnienia zasobów stanowiących sprzęt do transportu, załadunku i rozładunku bębnów

przez podmioty trzecie. Ocena dokonana przez Zamawiającego w opisanym niżej zakresie

wykazuje nieprawidłowości, które miały wpływ na dokonany wybór najkorzystniejszej oferty,

a tym samym, potwierdzenie zarzutów postawionych w odwołaniu, ma wpływ na wynik

postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.

W zakresie postawionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniono:

[1] Nie znalazł potwierdzenia zarzut wskazujący na niewykazanie przez Zakład Produkcji

Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

polegającego na wykazaniu wykonania dostaw przynajmniej jednego z typów przewodów

o dowolnych przekrojach objętych normą PN-EN 50397-1:2007E.

Odwołujący upatruje zasadności stawianego zarzutu w fakcie powołania się przez

Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Ruszkowie na wykonane dostawy mające za przedmiot przewody typu

PAS-W i AAsXSn, które, w ocenie Odwołującego, nie są objęte wskazaną normą.

Kluczowe dla oceny postawionego zarzutu jest brzmienie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia [SIWZ], w części opisującej postawiony warunek udziału

w postępowaniu. Mówi się w nim o doświadczeniu w dostawie określonych przewodów

„objętych normą PN-EN 50397-1:2007E”. Powyższe oznacza, że przewody, będące

przedmiotem dostaw wykonanych przez wykonawcę w przeszłości musiały być zgodne

13

z wymaganiami wskazanej normy, co nie jest równoznaczne z oznaczeniem przewodów

stosowanym w tej normie.

Powyższe przekonująco wytłumaczył Zamawiający wskazując, że wystarczające w tej

mierze było potwierdzenie wykonania dostaw dowolnych przewodów [przynajmniej jednego

z typów o dowolnych przekrojach] produkowanych zgodnie z normą PN-EN 50397-1:2007E.

Zamawiający wskazywał, że użyte w postanowieniu SIWZ sformułowanie zostało w pełni

świadomie użyte przez Zamawiającego po przeprowadzeniu badania rynku - na rynku

w Polsce istnieje tylko jeden podmiot, który produkuje przewody zgodne z normą PNEN

50397-1 - jest to TELE-FONIKA Kable, która od niespełna 3 lat produkuje takie kable oraz

firma ENSTO POL, która jest importerem fińskich przewodów AMO KRAFT, przy czym od

niedawna do listy producentów dołączyła firma ELTRIM. Zamawiający podał, iż miał tutaj na

myśli przewody o wielowarstwowej izolacji, które były przedmiotem przetargu i warunku

a także, że wszystkie podmioty, które produkowały przewody zgodne z normą fińską dziś

produkują je zgodnie z normą PN-EN 50397-1.

Dostrzeżenia przy tym wymaga różnica między wymaganiem dotyczącym przewodów

opisanym w treści stawianego warunku udziału w postępowaniu [przewody objęte normą PN-

EN 50397-1:2007E] a wymaganiem skierowanym wobec oferowanego przedmiotu, to jest, że

„dostarczany przewód nieizolowany SN, powinien spełniać normę PN-EN 50397-1:2007E

[…]”. Nie jest więc właściwym utożsamianie wymagania stawianego przedmiotowi

zamówienia z przedmiotem dostawy, wykazywanej dla potwierdzenia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Oczywistym jest, że dla potwierdzenia

zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający może wymagać

odpowiedniego doświadczenia w realizacji podobnych dostaw oraz, że te dostawy winny być

zbliżone, ale nie tożsame z przedmiotem zamówienia – zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy, opis

sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W powyższej mierze podzielono zatem stanowisko prezentowane w zakresie tego

zarzutu przez Zamawiającego oraz – za Zamawiającym – przez Przystępującego.

Powyższe czyniło zasadnym wniosek, że podniesiony zarzut, oparty na odmiennej

interpretacji SIWZ, nie znalazł potwierdzenia.

[2] Potwierdził się natomiast zarzut wskazujący na bezpodstawne uznanie przez

Zamawiającego za poprawnie złożone dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego [sprzętu do transportu,

14

załadunku i rozładunku bębnów przewodów w celu realizacji zamówienia], w postaci

zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo

zamówień publicznych potencjału technicznego.

Przystępujący zawarł w wykazie sprzętu w powyższym zakresie informację, że

dysponuje dowolną ilością sprzętu do transportu, załadunku i rozładunku bębnów – umowy

z firmami spedycyjnymi SCHENKER, PEKAES, wskazując zarazem jako podstawę

dysponowania tym sprzętem umowy. Trafnie zatem taki zapis wywołał wątpliwości

Zamawiającego, który wezwał wykonawcę do złożenia m.in. następujących dokumentów:

„Wykaz pozostającego w dyspozycji wykonawcy wyposażenia i sprzętu – wymagany zapisem

pkt X.1.3 siwz. Wykaz ten nie potwierdza dysponowania przez Państwa wymaganym

zapisem pkt XI,1.2.7 sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów. Gdyby zawarty

w wykazie, jako podstaw dysponowania, zapis „umowa” miła świadczyć o pośrednim

dysponowaniu osprzętem, poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów, zgodnie

z zapisem pkt IX.2 siwz, to powinniście Państwo złożyć również dokumenty, o których mowa

w pkt X1.4 siwz”

Poza sporem jest, że uzupełnione w odpowiedzi na powyższe wezwanie dwa

zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia sprzętu nie mają postaci oryginałów tych

zobowiązań, ale stanowią ich kopie potwierdzone za zgodność przez wykonawcę.

Podkreślenia wymaga, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, iż wykonawca może

polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Ustawodawca, w celu udowodnienia przez wykonawcę Zamawiającemu

dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku korzystania

z zasobów podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę

pisemnego zobowiązania.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia pisemności. Z tego

względu, posiłkując się przepisem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznym

jest sięgnięcie do przepisów kodeksu cywilnego. I tak, przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia

15

23 kwietnia 1964 roku [Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.] Kodeks cywilny przewiduje, iż do

zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu

na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, przy czym oświadczenie woli złożone

w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym

przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli

złożonym w formie pisemnej.

Powyższe oznacza zatem, że kwestie interpretacyjne w zakresie obowiązku

pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostają rozstrzygnięte w oparciu o przepisy

Kodeksu cywilnego.

Skoro ustawodawca, dla formy zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa

w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegł formę pisemną, to tym

samym stanowisko zakładające możliwość posłużenia się takim zobowiązaniem składanym

w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem należy uznać za pozostające

w wyraźnej sprzeczności z treścią tego przepisu.

Reasumując, z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo zamówień

publicznych i kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że wykonawca, który zamierza

skutecznie udowodnić zamawiającemu, że może podlegać na zasobach innych podmiotów,

musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania.

Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może udzielić zamówienia publicznego

wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani też nie

uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na których polega, prawnie skutecznie

zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.

Nie sposób przy tym podzielić stanowiska prezentowanego przez Przystępującego,

zgodnie z którym wezwanie Zamawiającego w powyższej mierze było niewłaściwe oraz, że

już z pierwotnego wykazu wynikało dysponowanie pojazdami na podstawie umów najmu

zawartych z SCHENKER i PEKAES, które to umowy, w myśl przepisów kodeksu cywilnego

oznaczają dysponowanie przedmiotami jak własnymi. Przeczy takiemu stanowisku – po

pierwsze - że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie nie podjął argumentacji

ukierunkowanej na wykazanie tej tezy. Po drugie, należy przyjąć, że dysponowanie sprzętem

na podstawie umów najmu nie pozwala traktować tak pozyskanych składników jak własnych

i że w takim wypadku mamy do czynienia z potencjałem podmiotu trzeciego. Przypomnienia

wymaga, że pisemne zobowiązanie, wymienione w treści art. 26 ust. 2b ustawy jako

przykładowy środek wykazania dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego obrazuje

16

określoną relację prawną między dwoma podmiotami: wykonawcą i podmiotem

udostępniającym określone zasoby. Taką relacją jest także łącząca wykonawcę z podmiotem

trzecim umowa cywilnoprawna, przykładowo umowa najmu, w oparciu o którą wykonawca

dysponuje określonymi, nie należącymi do niego składnikami. Z tej perspektywy, umowę

najmu także należy kwalifikować jako dokument mieszczący się w dyspozycji art. 26 ust. 2b

ustawy.

Powyższe determinowało uwzględnienie odwołania w odniesieniu do zarzutu uznania

przez Zamawiającego za wykazany warunku udziału w postępowaniu stawianego w zakresie

dysponowania potencjałem technicznym. Pozytywna ocena dokumentów złożonych przez

Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Ruszkowie była przedwczesną. Zamawiający nie miał podstaw, by

poprzestać na złożonej kopii zobowiązania, o którym traktuje przepis art. 26 ust. 2b ustawy.

Dostrzeżenia następnie wymaga, że w orzecznictwie podkreśla się, że wezwanie do

uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, powinno mieć miejsce tylko raz.

Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców

w postępowaniu. Podkreśla się, także, że w wykładni art. 26 ust. 3 została przyjęta zasada

jednokrotnego uzupełniania dokumentów, jednak odnosi się ona do sytuacji, gdy

Zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania kompleksowego, w jednym wezwaniu

wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jego czynność jest wadliwa lub

niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność te należy skorygować [tak

wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 18 kwietnia 2014 r. w spr. II Ca 238/14,

wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lipca 2012 r. w spr. KIO 1418/12, z dnia 23 kwietnia

2012 r. w spr. KIO 732/12, z dnia 19 maja 2011 r. w spr. KIO 954/11].

W analizowanej sprawie – po pierwsze – wezwanie do uzupełnienia dokumentów

wystosowane do wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie nie precyzowało czytelnie niedoskonałości

zobowiązań podmiotów trzecich. Mimo, że wezwanie wystosowane zostało na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy, jego treść, w części odnoszącej się do zobowiązań podmiotów trzecich do

udostępnienia sprzętu [pkt 2 wezwania], wskazuje, że nosi ono cechy wezwania do

wyjaśnienia podstawy dysponowania sprzętem. Po drugie, w samym wezwaniu Zamawiający

zawarł wytyczne co do sposobu uczynienia zadość postawionym oczekiwaniom, w tym

dotyczące formy uzupełnianych dokumentów: „dokumenty i wyjaśnienia należy złożyć

w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”. Wykonawca nie może

więc ponosić negatywnych konsekwencji z powodu treści zawartego w wezwaniu pouczenia,

jeśli uzupełnione dokumenty czynią zadość treści wezwania. Wskazanie przez

17

Zamawiającego jako pełnoprawnych obu form, w jakich uzupełniane dokumenty mogą być

złożone, pozwalało wykonawcy przyjąć, że złożenie każdego z uzupełnianych dokumentów

w oryginale lub w kopii potwierdzonej za zgodność będzie przez Zamawiającego

zaakceptowane. Powyższe determinuje wniosek, że uzupełnione dokumenty, jakkolwiek

złożone w niewłaściwej formie, winny być przez Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych -

ELTRIM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie uzupełnione w prawidłowej

postaci, to jest w oryginale.

Mając na względzie powyższe, orzeczono o nakazaniu Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia,

dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym zakresie, w tym wezwania wykonawcy

Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania sprzętem

wymaganym w pkt. IX.1.2.7 SIWZ. Uzupełnione dokumenty – zobowiązania podmiotów

trzecich winny być złożone w oryginale.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Uwzględniono koszty uiszczonego wpisu, tj. 15 000 zł a także wynagrodzenia pełnomocnika

zawodowego Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do

akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. a także koszty jego

dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokość 330 zł [na podstawie złożonych biletów,

obrazujących wydatek w wysokości 165 zł w każdą stronę].

Miarkowano koszty zastępstwa Odwołującego na rozprawie, ograniczając je do koszu

dojazdu pełnomocnika zawodowego, mimo złożenia wniosku o zasądzenie kosztów podróży

dwóch obecnych na posiedzeniu pełnomocników - w myśl wytycznych zawartych

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. XII

Ga 73/12, zgodnie z którymi: „Sąd Okręgowy przychylił się do poglądu skarżącego, iż

uzasadnionym kosztem postępowania odwoławczego jest w realiach niniejszej sprawy

jedynie koszt dojazdu jednego profesjonalnego. Z akt sprawy Krajowej Izby Odwoławczej

[…] wynika, że na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej ze strony Zamawiającego stawili

18

się trzej pełnomocnicy […]. Jednakże Zamawiający, jako uczestnik postępowania w żaden

sposób nie sprecyzował zarówno przed KIO jak w skargowym postępowaniu sadowym, na

czym w jego ocenie polegają tzw. „uzasadnione” koszty postępowania odwoławczego.

Innymi słowy zdaniem Sądu Okręgowego, takim usprawiedliwieniem dla zasądzenia kosztów

dojazdu pozostałych pełnomocników z pewnością byłoby np. wykazanie przez

Zamawiającego konieczności i potrzeby ich uczestnictwa z uwagi na merytoryczną

znajomość przez niech spornych zagadnień będących przedmiotem odwołania”. Odwołujący

nie uzasadnił celowości i zasadności zasądzenia kosztów udziału w posiedzeniu i rozprawie

dwóch pełnomocników.

Uwzględniono zatem koszty dojazdu jednego pełnomocnika, to jest pełnomocnika

zawodowego [stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Okręgowego

w Szczecinie z dnia 7 sierpnia 2013 r. w spr. VIII Ga 243/13], to jest w wysokości

odpowiadającej złożonym rachunkom – biletom z tytułu podróży na trasie Katowice –

Warszawa i z powrotem: 165 zł w każdą stronę, co daje łącznie 330 zł.

Skład orzekający:

19