KIO 1444/14

Sygn. akt: KIO 1444/14

WYROK

z dnia 28 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

Andrzej Niwicki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2014 r. przez wykonawcę W………..

W……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład Wyrobów i

Prefabrykatów Betonowych W……….. W………..”, ul. Wojska Polskiego 45, 66-435

Krzeszyce w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe

Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lubniewice, ul. Jana Pawła II 34,

69-210 Lubniewice,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej

oferty i czynność wykluczenia z postępowania wnoszącego odwołanie wykonawcy –

W…………. W………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład

Wyrobów i Prefabrykatów Betonowych W………. W…………” oraz nakazuje ponowne

badanie jego oferty;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne

Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lubniewice, ul. Jana Pawła II 34, 69-210 Lubniewice

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W……….. W……….

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład Wyrobów i

Prefabrykatów Betonowych W………. W………..”, ul. Wojska Polskiego 45, 66-435

Krzeszyce tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów

Państwowych Nadleśnictwa Lubniewice, ul. Jana Pawła II 34, 69-210 Lubniewice

na rzecz wykonawcy W………. W………… prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą „Zakład Wyrobów i Prefabrykatów Betonowych W…………. W……….”,

ul. Wojska Polskiego 45, 66-435 Krzeszyce kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1444/14

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Skarb Państwa PGL Nadleśnictwo

Lubniewice na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest robota budowlana - „Budowa drogi leśnej przeciwpożarowej 38 z

tłucznia kamiennego w Nadleśnictwie Lubniewice, fragment drogi nazywany w projekcie

„ETAP III od km 5+412,89 do km 8+660 obejmujący swym zakresem roboty na odcinku od

km 5+412,89 do km 7+000".

Odwołujący – W……….. W…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Wyrobów i Prefabrykatów Betonowych W…………. W………….. w Krzeszowicach wniósł

odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty oraz od czynności wykluczenia Odwołującego

w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zaskarżonym czynnościom wnoszący odwołanie zarzucił naruszenie art. 24 ust.2 pkt 4 w zw.

z art. 25 ust.1 i art. art. 26 ust. 1 i 2 a, art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w szczególności uznanie,

że wykonanie zamówienia w oparciu o zasoby wiedzy i doświadczenia, a w szczególności

poprzez doradztwo i konsultacje wymaga udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia

według zasad obowiązujących podwykonawców, podczas gdy doradztwo i konsultacje „są

tylko formą wsparcia Odwołującego, sposobem udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie

zaś uczestnictwem w wykonaniu części zamówienia. Wykonawca podniósł także zarzut

bezpodstawnego żądania na podstawie pkt 7.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

uzupełnienia dokumentacji dotyczącej podmiotu trzeciego - tj. D……….. W…………. Zakład

Wyrobów i Prefabrykatów Betonowych w Krzeszycach, a także złamanie zasad udzielania

zamówień publicznych, o których w art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na

wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty, która była najkorzystniejsza.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego

i odrzucenia jego oferty i nakazanie powtórnego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego.

3

Wnoszący odwołanie podał, że działania Zamawiającego naruszają jego interes albowiem

sporządził ofertę zgodnie z przepisami Pzp i wymaganiami SIWZ, i jako najkorzystniejsza ze

wszystkich złożonych ofert winna być wybrana przez Zamawiającego i wykluczenie

wykonawcy z postępowania naraża go na szkodę spowodowaną nieotrzymaniem

zamówienia.

W uzasadnieniu podał w szczególności, że pismem z dnia 10.06.2014r. wezwany został

przez Zamawiającego do udowodnienia Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności do przedstawienia zobowiązania

podmiotu trzeciego do oddania Odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonywaniu zamówienia. W szczególności Zamawiający wezwał do wykazania,

na jakiej podstawie podmiot trzeci, na którego Odwołujący się powołuje udostępni swoje

doświadczenie, w jakim zakresie i na jaki okres. W odpowiedzi z dnia 16 czerwca 2014 r.

wykonawca oraz podmiot trzeci D……….. W……….. prowadzący firmę Zakład Wyrobów i

Prefabrykatów Betonowych w Krzeszycach wspólnie poinformowali, że D………… W………..

oddał do dyspozycji swoją wiedze i doświadczenie w pełnym zakresie niezbędnym do

wykonania przedmiotowego zamówienia, w szczególności D……….. W………., który jest

ojcem Odwołującego i, który prowadzi firmę od 1983 r. w szczególności będzie doradcą

wykonawcy i będzie mu służył radą i doświadczeniem w całym okresie realizacji kontraktu.

Podał dalej, że w Załączniku nr 2 do oferty Odwołujący złożył oświadczenie, że wykona

zamówienie bez udziału podwykonawców. Ponadto jednoznacznie oświadczył w piśmie z

dnia 4.07.2014 r. L. dz.140015, że podmiot trzeci D……….. W………….. - ZWiPB nie będzie

podwykonawcą.

Wskazał dalej na kolejne wezwanie [pismo N-2710-2-2014 L.dz. 2082/14 z dnia 24 czerwca

2014 r.] Zamawiającego do uzupełnienia dokumentacji dotyczącej D………… W…………., w

którym Zamawiający wskazując na pkt 7.2. SIWZ wymagał przedłożenia dokumentów

dotyczących podmiotu trzeciego w zakresie określonym w pkt 7.2 specyfikacji, a

wymaganym dla wykonawcy składającego ofertę. Dodatkowo pismem z dnia 02.07.2014 r.

N-2710-2-2014 L.dz. 2216/14 Zamawiający sprecyzował katalog dokumentów dotyczących

podmiotu trzeciego [oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, aktualna informacja z

KRK w zakresie określonym w art. 24ust.l pkt.4-8 ustawy oraz aktualna informacja z KRK w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1. pkt. 1O i 11ustawy Pzp].

4

Odwołujący podał, że w odpowiedzi z dnia 4 lipca 2014 r. zarzucił Zamawiającemu, że

żądanie uzupełnienia dokumentów zawarte w wezwaniu stanowi naruszenie zapisów SIWZ

w pkt 7.1 i 7.2, a także zapisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane jako, że możliwość żądania dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego

na którego zasobach wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dotyczy

wyłącznie tych przypadków gdy podmiot ten uczestniczy w realizacji zamówienia. Przepis ten

nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy wykonawca powołuje się na zasoby innych

podmiotów, które to podmioty nie będą brały udziału w realizacji zamówienia.

Odwołujący podał także, w pozostałym zakresie dokumentacja została uzupełniona i

Zamawiający nie wniósł do niej zastrzeżeń.

Zamawiający nie uwzględnił zastrzeżeń Odwołującego odnośnie braku podstaw żądania

dodatkowej dokumentacji dotyczącej podmiotu trzeciego i wykluczył Odwołującego z

postępowania z powodu nie uzupełnienia dokumentacji zgodnie z pkt 7.2 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz odrzucił jego ofertę.

Wykonawca stwierdził, że wbrew stanowisku Zamawiającego art. 26 ust.2 b ustawy Pzp nie

nakłada na podmiot trzeci, którego wiedzą, doświadczeniem i zasobami finansowymi chce

się posłużyć Odwołujący, obowiązku uczestniczenia w realizacji zamówienia. Ponadto sam

Zamawiający w SIWZ nie wymagał bezpośredniego uczestnictwa jako podwykonawcy

podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie. Odwołujący złożył dokument w postaci

zobowiązania się D……… W………… do oddania niezbędnych zasobów wiedzy i

doświadczenia na okres niezbędny do korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia a

nadto dodatkowe oświadczenie precyzujące sposób przekazania wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący ponadto podniósł, że D………. W……….. jest jego ojcem oraz, że obaj

prowadzą firmy w tej samej siedzibie, oraz, że przy realizacji przedmiotowego zamówienia

D……… W………… będzie Odwołującemu służył doradztwem i doświadczeniem, chociaż

sam bezpośrednio przy realizacji tego zamówienia nie będzie uczestniczył. Takie też były

uzgodnienia pomiędzy Odwołującym a D……….. W……….. Zatem skoro D………..

W…………. nie jest podwykonawcą żadnej części zamówienia, żądanie przez

Zamawiającego uzupełnienia dokumentacji w zakresie opisanym w wezwaniu było

pozbawione podstaw prawnych oraz stanowiło naruszenie dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp.

5

Podkreślił, że z literalnego brzmienia art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może

korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego i nie jest ważny stosunek prawny

łączący strony. Jego zdaniem kwestionowane żądanie w przedmiocie dokumentów jest

również naruszeniem dyrektyw wspólnotowych, albowiem art. 26 ust 2b ustawy Pzp stanowi

transpozycję do prawa krajowego postanowień m.in. art. 47 ust 2 oraz art. 48 ust 3

dyrektywy 2004/18 WE Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 31 marca 204r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi (Dz. Urz. UEL 134/114 ze zm.).

Odwołujący, powołując się na orzecznictwo KIO podkreślił, że możliwość żądania przez

Zamawiającego dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu

udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy Pzp

uwarunkowana jest uczestnictwem tego podmiotu w realizacji części zamówienia.

Wykonawca stwierdził, że w tym postępowaniu podmiot udostępniający wiedzę i

doświadczenie nie będzie podwykonawcą. Zdaniem Zamawiającego będzie on brał udział w

realizacji części zamówienia, poprzez doradztwo i konsultacje, które Zamawiający uważa za

jedną z form (obok podwykonawstwa) udziału w realizacji zamówienia, a z kolei Odwołujący

twierdzi, że podmiot ten nie będzie realizować żadnej części zamówienia, natomiast

doradztwo i konsultacje są tylko formami udzielenia wsparcia wykonawcy, sposobem

udostępnienia wiedzy i doświadczenia, nie zaś uczestnictwem w wykonaniu części

zamówienia. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Odwołującego

Reasumując wykonawca stwierdził, że związku z faktem, że podmiot udostępniający wiedzę i

doświadczenie nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia, żądanie dokumentów,

potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 ustawy Pzp było nieuprawnione, a nieprzedłożenie tych dokumentów nie mogło

stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podkreślił, że na żadnym

etapie postępowania Odwołujący nie wskazywał, że podmiot trzeci będzie realizował

jakakolwiek część zamówienia.

W konkluzji stwierdził, że wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty

było niedopuszczalne.

6

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości

podnosząc w szczególności, że Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu umowy o

współpracy z dnia 9.06.2014 r. na którą powoływał się w wyjaśnieniach z dnia 16.06.2014 r.

Podał także, że podmiot trzeci zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego miał brać udział w

realizacji zamówienia i z tego też względu w oparciu w postanowienia punktu 7.2 siwz

zobowiązany był do przedłożenia dokumentów zgodnie z wezwaniem z dnia 24.06.2014 r.

Zamawiający stwierdził, że (…) Odwołujący nie przedkładając żądanych dokumentów nie

wykazał tym samym spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia (pkt 6.2 podpunkt 2 oraz pkt 7.1 podpunkt 5], a zatem zaistniały podstawy do

jego wykluczenia, a tym samym odrzucenia jego oferty”. Powołując się na orzecznictwo

Sądu Okręgowego i orzecznictwo KIO stwierdził także, że istotne jest wykazanie przez

wykonawcę realnego udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci, co w niniejszej sprawie

nie zostało wykazane i tym samym zasadnie został wnoszący odwołanie wykonawca

wykluczony z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Przedmiotem tego zamówienia, tak jak stwierdzila Izba, jest usługa - „Budowa drogi leśnej

przeciwpożarowej 38 z tłucznia kamiennego w Nadleśnictwie Lubniewice, fragment drogi

nazywany w projekcie „ETAP III od km 5+412,89 do km 8+660 obejmujący swym zakresem

roboty na odcinku od km 5+412,89 do km 7+000"- której wartość nie przekracza kwoty

ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w

sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek

przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot [stanowi kwotę

1.370.191,17 zł, co stanowi równowartość 324.313,28 euro] i ogłoszenie o tym zamówieniu

zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w niniejszej sprawie

ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o

wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu

negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty

odwołującego.

7

Izba stwierdziła także, że wykonawca miał legitymację procesową do wniesienia odwołania,

albowiem uwzględnienie zarzutu, co do braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy z

postępowania umożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Zarzutem podnoszonym w niniejszym odwołaniu, o którego rozstrzyganiu jest właściwa Izba,

w związku ze wskazanym art. 180 ust.2 ustawy Pzp, jest zarzut dotyczący czynności

wykluczenia wykonawcy z postępowania z naruszeniem art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.

Jak podano w powiadomieniu z dnia 8 lipca 2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty,

wnoszący odwołanie wykonawca - W……….. W…………. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmę „Zakład Wyrobów i Prefabrykatów Betonowych W………… W……….”

pomimo wezwania z dnia 24 czerwca 2014 r. nie przedłożył wymaganych dokumentów,

dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt 7.2 specyfikacji i z tego też względu

konieczne było wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.

Izba stwierdziła, że zgodnie z postanowieniem zamieszczonym pod punktem 7.2.

specyfikacji dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego w zakresie wymaganym w tym

punkcie przedkłada wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełnienia warunków

udziału w postępowaniu na zasoby innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji

części zamówienia. Jednocześnie w punkcie 8 specyfikacji [Podwykonawstwo] Zamawiający

zezwolił [ust.1] na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom, nakazując

[ust.2] określenie w ofercie części zamówienia, która zostanie powierzona oraz wyłączając

[w ust.3] możliwość powierzenia podwykonawcy kluczowych części zamówienia w zakresie

wykonania podbudowy i nawierzchni, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania tych

robót przez wykonawcę.

Odwołujący w ofercie - w załączniku nr 2 - oświadczył, że zamówienie zrealizuje bez udziału

podwykonawców, a na stronie 28 oferty przedłożył zobowiązanie właściciela zakładu

D………… W……………, w którym podano, że Zakład Wyrobów i Prefabrykatów

Betonowych D………… W………… z Krzeszyc oddaje do dyspozycji oraz zobowiązuje się

m.in. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia wskazanego Zakładu na cały okres realizacji

zamówienia.

Zamawiając w wezwaniu skierowanym do wykonawcy [pismo z dnia 10.06.14 r.] żądał w

rozpoznawanym zakresie (…) wykazania na jakiej podstawie podmiot trzeci, na który

wykonawca powołuje się udostępni wykonawcy swoje doświadczenie, w jakim zakresie i na

jaki okres”.

8

Zgodnie z tak sformułowanym wezwaniem Odwołujący w piśmie z dnia 16.06.2014 r. powołał

się na zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone do oferty oraz na umowę z dnia

9.06.2014 r. o współpracy zawartej z tym podmiotem. Podał także, że (….) D.………

W………., który jest ojcem wykonawcy i który prowadzi swoją firmę od 1983 r. w

szczególności będzie doradcą wykonawcy i będzie służył mu radą i doświadczeniem w

całym okresie realizacji kontraktu”.

Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wymaganie w przedmiocie dokumentów zawarte w

punkcie 7.2 należy postrzegać, jako wymaganie skierowane do podmiotu, który będzie

uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia bezpośrednio w charakterze podwykonawcy

w rozumieniu pkt 8 specyfikacji. Inna interpretacja tego wymagania prowadziłaby do

niedopuszczalnej modyfikacji postanowień specyfikacji w zakresie sposobu oceny ofert po

ich złożeniu. W tym stanie faktycznym bowiem, mając na uwadze użyte w postanowieniu do

punktu 7.2 sformułowanie „zasoby innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji

części zamówienia” w związku z punktem 8 specyfikacji, wymagane pkt 7.2 dokumenty

mogły być odnoszone tylko do podwykonawcy, a nie również do podmiotu, którego

uczestnictwo miałoby polegać m.in. na świadczeniu doradztwa.

Izba w tym miejscu stwierdza, że Zamawiający niewątpliwie w związku z art. 22 ust.5 ustawy

Pzp jest uprawniony w danym postępowaniu – tak jak wywiódł w wyroku z dnia 9.04.2014 r.

Sygn. akt: V Ca 3618/13 Sąd Okręgowy w Warszawie - do oceny podmiotu trzeciego - na

którego zasób m.in. w zakresie wiedzy i doświadczenia powołuje się składający ofertę

wykonawca - według analogicznych warunków przewidzianych dla wykonawcy. Dotyczy to

zarówno bezpośredniego uczestnictwa tego podmiotu w charakterze podwykonawcy, jak i

jego uczestnictwa pośredniego np. w charakterze doradcy. Jednakże, co wymaga

podkreślenia, taki sposób badania [oceny] oferty musi wprost wynikać z Ogłoszenia i

specyfikacji, a nie być przedmiotem domniemań po złożeniu ofert na etapie ich oceny.

Z tych też względów, zastosowanie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp - wobec przywołanych w

podstawach wykluczenia okoliczności faktycznych - nie przedłożenie wymaganych

dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt 7.2 specyfikacji - było

nieuzasadnione.

Izba na marginesie zauważa, że wyrok KIO 1291/14 w istocie dotyczył innego stanu

faktycznego. Tak jak KIO wskazała w uzasadnieniu [str11] podmiot trzeci w składanych

oświadczeniach kwestionował jego uczestnictwo w realizacji zamówienia i to było podstawą

do uznania żądania dokumentów, tak jak dla wykonawcy za nieuzasadnione. KIO, oddalając

9

odwołanie jednocześnie stwierdziła, że w tej sprawie (str 11/13) istotne było wykazanie

realnego udostępnienia potencjału wykonawcy przez podmiot trzeci na okres realizacji

danego zamówienia. W niniejszej z kolei sprawie, jak już podano powyżej, podstawy

wykluczenia wykonawcy z postępowania - w oparciu o przesłankę z art. 24 ust.2 pkt 4

ustawy Pzp - nie stanowił brak potwierdzenia realnego udostępnienie potencjału podmiotu

trzeciego, ale nie złożenie dokumentów dla podmiotu trzeciego.

Izba zwraca także uwagę, że zamawiający zgodnie z art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp

zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne w przypadku wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Rozszerzenie podstaw faktycznych, podobnie jak i prawnych w

odpowiedzi na odwołanie jest niedopuszczalne i nowe okoliczności faktyczne, co do podstaw

wykluczenia podnoszone w postępowaniu odwoławczym nie mogą być rozpoznawane przez

Izbę. Stąd powoływanie się w odpowiedzi na odwołanie na nieprzedłożenie umowy o

współpracy, nie mogło stanowić w tej sprawie na tym etapie dodatkowej podstawy

uzasadniającej wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp,

podlegającej rozpoznaniu przez Izbę. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że ta umowa nie

była żądana przez Zamawiającego w dotychczasowych wezwaniach.

Mając powyższe na uwadze podnoszony w odwołaniu w rozpatrywanym przez Izbę zakresie

zarzut naruszenia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 24 ust.2 pkt

4 ustawy Pzp podlega uwzględnieniu i w związku z tym zasadny jest również zarzut

dotyczący art. 89 ust.1 pkt 5, a w konsekwencji także zarzut w zakresie art. 91 ust.1 oraz art.

7 ustawy Pzp.

Izba stwierdza także, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 25 ust.1 i art. art. 26 ust. 1 i 2a

ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - w

szczególności uznanie, że wykonanie zamówienia w oparciu o zasoby wiedzy i

doświadczenia, w szczególności poprzez doradztwo i konsultacje wymaga udziału podmiotu

trzeciego w realizacji zamówienia według zasad obowiązujących podwykonawców, nie

podlegał formalnie rozpoznaniu przez Izbę, albowiem de facto dotyczył on opisu i sposobu

oceny ofert, a zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp mógł być podnoszony w terminie 5

dni od dnia udostępnienia wykonawcom Ogłoszenia i specyfikacji w sposób przewidziany

ustawą Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

…………………………………………………………

…………………………………………………………

11