KIO 1113/16

Sygn. akt: KIO 1113/16

WYROK

z dnia 8 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawcę : W.F.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-

Melioracyjnych W.F., Ozimek w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę : W.F. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F.,

Ozimek, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W.F.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług

Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F., Ozimek tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od wykonawcy W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F.,

Ozimek na rzecz zamawiającego: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w

Warszawie, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1113/16

Zamawiający, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbudowa

brzegów i udrożnienie Kanału Niegocińskiego w m. Giżycko”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.04.2016 r. pod nr

81730-2016 (zmiany ogłoszenia - w dniu 14.04.2016 r. nr 87838- 2016, dniu 19.04.2016 r.,

nr 96136-2016, dniu 27.04.2016 r., nr 105112-2016).

Wykonawca, W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług

Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. z siedzibą w Ozimku, wniósł odwołanie wobec

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą

oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez HYDROBUD K. Sp.j. z

siedzibą w Białymstoku.

W dniu 21.06.2016 r. Odwołujący otrzymał pismo Zamawiającego z dnia 20.06.2016

r. zawierające informację m.in. o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

4 Pzp. Uzasadniając wykluczenie Zamawiający wskazał, że Odwołujący na potwierdzenie

spełnienia warunku z pkt. 3.1 SIWZ załączył do oferty wykaz robót budowlanych

obejmujących siedem inwestycji, które nie spełniają łącznie przesłanek warunku udziału w

postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że wymagane zadania miały dotyczyć ubezpieczeń

brzegów kanałów lub basenów portowych lub rzek, projektowana odbudowa kanału polega

na obustronnym umocnieniu brzegów kanału ścianką stalową z oczepem żelbetowym,

przedmiotowe prace będą wykonywane w bezpośrednim kontakcie z wodą i dlatego

Zamawiający wymagał, aby opisane ubezpieczenia dotyczyły brzegów kanałów lub basenów

portowych lub rzek i wykonawca miał doświadczenie w pracach ubezpieczeniowych tego

typu, zaś wały przeciwpowodziowe są budowane w pewnej odległości od brzegów np. rzek

i prace związane z ich ubezpieczeniem np. grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym są

wykonywane „na sucho", bez kontaktu z wodą, czego nie zmienia okoliczność,

że w momencie wystąpienia rzeki z brzegu ubezpieczenie wału jest poddawane weryfikacji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, co

skutkowało błędnym i nieuprawnionym zastosowaniem art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 w pkt. 5

Pzp,

2) art. 5a ust. 2 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia z naruszeniem wymogów

przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji,

3) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

3

4) art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

z naruszeniem przepisów ustawy,

5) art. 22 ust. 1 Pzp, poprzez odmówienie Odwołującemu prawa ubiegania się

o udzielenie zamówienia pomimo spełnienia warunków dotyczących wymaganej wiedzy

i doświadczenia.

6) art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie, w jakim Zamawiający miał

wątpliwości dotyczące spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.

(Odwołujący sprostował zarzut na rozprawie, poprzez wskazanie zamiast art. 87 ust. 1 –

przepisu art. 26 ust. 4 Pzp).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności wykluczenia

Odwołującego,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotą

wpisu oraz pozostałymi kosztami postępowania.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może przy dokonywaniu oceny i badania

ofert formułować i stawiać warunków udziału w postępowaniu nie wskazanych wyraźnie

w SIWZ, czy też zmieniać, rozszerzać lub uzupełniać, ponad literalną treść SIWZ, znaczenia

albo sposobu rozumienia tych warunków.

W treści SIWZ Zamawiający nie sformułował warunku wykazania się przez

wykonawców doświadczeniem w wykonywaniu robót w kontakcie z wodą i nie warunkował

pozytywnej oceny wiedzy i doświadczenia wykonawców wykazaniem zrealizowania zadań

w kontakcie z wodą. Różnicowanie sytuacji prawnej wykonawców w postępowaniu według

kryterium wykonywania zadań określonych w SIWZ „na mokro” czy też „na sucho" nie ma

jakiejkolwiek podstawy i nie znajduje uzasadnienia. Dla oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu znaczenie ma wyłącznie treść zawarta w S!WZ, tj. doświadczenie

w realizacji zadań polegających na ubezpieczeniu brzegów kanałów lub basenów portowych

lub rzek grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi.

Zdaniem Odwołującego, wykonawca wykazujący wykonanie co najmniej 2 zadań

o wartości każdego z nich za min. 1 000 000 zł brutto, polegających na ubezpieczeniu

brzegów kanałów lub basenów portowych lub rzek grodzicami stalowymi z oczepem

żelbetowym lub grodzicami winylowymi, spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu

niezależnie od tego, czy prace takie wykonywał w kontakcie z wodą czy „na sucho".

Odwołujący wyjaśnił, że ze względu na różną głębokość posadowienia ścianek

szczelnych i oczepu, mając na uwadze małą odległość od koryta rzeki, wielokrotnie prace

4

były prowadzone w kontakcie z wodą, z koniecznością odwadniania, co w znacznym stopniu

utrudniało prowadzenie robót. Z kolei prowadzenie robót ubezpieczeniowych brzegów rzek

i kanałów, w tym robót polegających na zabiciu ścianek szczelnych stalowych z oczepem,

wcale nie musi być wykonywane, jak to sugeruje Zamawiający, w kontakcie z wodą, czego

najlepszym przykładem są zrealizowane potężne kontrakty hydrotechniczne w ramach

Wrocławskiego Węzła Wodnego, gdzie całe odcinki kanałów na czas robót były zamknięte

przed napływem wody grodziami, a wodę odpompowano i wszelkie roboty prowadzone były

na sucho.

Odwołujący, mając na uwadze rodzaj robót stanowiących przedmiot zamówienia oraz

określone w SIWZ i wyjaśnieniach warunki udziału w postępowaniu, przedłożył w ofercie

referencje, które w ocenie Odwołującego potwierdzały spełnienie wymagań dotyczących

wykazania wiedzy i doświadczenia w zakresie ubezpieczenia brzegów kanałów lub basenów

portowych lub rzek.

Składając ofertę, Odwołujący miał też na uwadze, że w odpowiedzi na zapytania

wykonawców, w zestawie nr 6 na pytanie nr 10, które brzmiało: „Zgodnie ze SIWZ pkt 3.1

Wykonawca musi wykazać że zrealizował 2 zadania o wartości każdego z nich minimum 1

000 000 złotych brutto polegające na ubezpieczeniu brzegów kanałów lub basenów

portowych grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi; Prosimy

o potwierdzenie, że kwota podana w warunku opisanym w pkt 3.1 SIWZ dotyczy wykonania

ścianek szczelnych stalowych lub winylowych zwieńczonych oczepem, a nie całej inwestycji,

na której roboty te zostały wykonane”, Zamawiający wyjaśnił, że dotyczy „Kwota

ubezpieczeń brzegu", a tym samym Zamawiający określił, iż kwota wskazana w pkt. 3.1

SIWZ dotyczy ubezpieczeń brzegu (bez żadnych ograniczeń) i że warunek określony w pkt.

3.1 SIWZ nie oznacza konieczności wykazania się wykonaniem w ramach danego zadania

ścianek szczelnych stalowych lub winylowych na wartość co najmniej 1 000 000 zł lecz

odnosi się do całości robót.

Odwołujący w celu wykazania spełnienia powyższych warunków w zakresie wiedzy

i doświadczenia, załączył do oferty między innymi referencje z dwóch zadań, dotyczące:

1) zadania pn.: „Budowa lewostronnego wału rzeki Odry pn. Cisek - Dzielniczka zad. I".

W odniesieniu do tego zadania Odwołujący przedłożył dodatkowo protokół odbioru

częściowego wykazując w nim wartość wykonanych robót na kwotę 2 288 429,84 zł netto.

Wartość ścianek szczelnych wykonanych w ramach wymienionego zadania wynosi brutto:

1 180 680,53 zł brutto, na dowód czego Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem wyciąg

z kosztorysu ofertowego (z uwagi na krótki termin wyznaczony przez Zamawiającego na

odpowiedź uzupełniającą do oferty oraz okoliczność, że zadania wymagające

udokumentowania referencjami zgodnie z SIWZ najczęściej są elementami zadań

zrealizowanych, nie zaś wartościami całych zadań, fizyczną niemożliwością było uzyskanie

5

uzupełnienia do referencji). Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia

04.06.2016 r. których Zamawiający nie kwestionował, że śluza i jaz są budowlami

ubezpieczeniowymi brzegu rzek a roboty związane z budową śluzy i jazu są robotami

konstrukcyjnymi żelbetowymi o większym stopniu trudności niż wykonanie oczepu

żelbetowego na ściance szczelnej, wartość robót wykonanych tylko w tym zakresie

przekroczyła kwotę 2 200 000 zł. Tym samym przedłożone referencje z ww. zadania w pełni

spełniają nałożone na wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wymogi w zakresie

wykazania wiedzy i doświadczenia.

Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące wartości robót obejmujących

ubezpieczenia brzegów (co wynika z treści pisma informującego o wykluczeniu), to winien

był zwrócić się do Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie tych

wątpliwości.

2) zadania inwestycyjnego pn.: „Odbudowa koryta cieku Wapienica wraz z nadbudową

obwałowań w km 1+200 - 5+600 w m. Ligota gm. Czechowice-Dziedzice, pow. bielski woj.

śląskie w zakresie km 1+670-4+260”, tj. rzeki Wapienica.

W odniesieniu do tego zadania zarówno w referencjach, jak i w wyjaśnieniach

wykazano, że całość wykonanych robót wynosiła 5 058 805,56 zł brutto, z czego wartość

robót polegających na ubezpieczeniu brzegów rzeki wynosiła 1 558 269,31 zł brutto (netto

1 266 885, 62 zł). Tym samym referencje dla ww. zadania spełniły warunki postawione

w SIWZ i w wyjaśnieniach Zamawiającego.

W związku z powyższym, Odwołujący udokumentował spełnienie warunków udziału

w postępowaniu sformułowanych w SIWZ. Chcąc jednak możliwie najszerzej

udokumentować Zamawiającemu doświadczenie własne w realizacji podobnych zadań, które

również spełniają warunki SIWZ, Odwołujący zawarł w wykazie wykonanych zadań

i przedłożył w ofercie także referencje z kolejnych wykonanych zadań.

Odwołujący wyjaśnił, że ubezpieczenie brzegów rzek jest jednym z zabiegów

regulacji rzek. Regulację prowadzi się w celu zwiększenia przepustowości koryta oraz

zmniejszenia niebezpieczeństwa wylania wody, regulacja rzeki ma również znaczenie dla

udostępnienia jej dla celów żeglugi. Najczęściej wprowadza się od razu cały szereg działań

w celu uregulowania nurtu o względnie stałej prędkości oraz by nie zagrażała terenom do

niej przyległym. Osiąga się to głównie poprzez ograniczenie terenów zalewowych wałami

przeciwpowodziowymi.

Nie można rozpatrywać ubezpieczeń brzegów rzeki tylko i wyłącznie w odniesieniu do

normalnych stanów wód, nie uwzględniając okresów wezbrań czy powodzi. Dlatego

rozwiązania hydrotechniczne z reguły są rozwiązaniami kompleksowymi. Klasycznym

przykładem jest ubezpieczenie brzegów rzeki Odry w Opolu, które są zarówno budowlą

regulacyjną (ubezpieczeniem brzegu rzeki) i jednocześnie wałami przeciwpowodziowymi,

6

gdzie ścianka szczelna wraz z oczepem jest wałem przeciwpowodziowym będącym

ubezpieczeniem brzegu rzeki.

Kolejnym przykładem, że wały przeciwpowodziowe stanowią ubezpieczenie brzegu

rzeki, jest przygotowany do realizacji projekt pn.: „Budowa, przebudowa i modernizacja wału

przeciwpowodziowego rzeki Odry „Rataje w mieście Brzeg woj. Opolskie”, gdzie ścianka

szczelna stalowa wraz z oczepem i narzutem kamiennym oraz koszami siatkowo -

kamiennymi stanowi element wału przeciwpowodziowego i jednocześnie ubezpieczenie

brzegu rzeki.

Wobec powyższego, również pozostałe referencje dotyczące zrealizowanych zadań

potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w SIWZ.

Wykonawca HYDROBUD K. Sp.j. z siedzibą w Białymstoku, pismem z dnia 30

czerwca 2016 r. doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2016 r.,

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Zamawiający w dniu 6 lipca 2016 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

pismo z dnia 5 lipca 2016 r. – zawierające odpowiedź Zamawiającego na wniesione

odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego.

Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący błędnie rozumie warunek udziału

w postępowaniu określony w pkt 3.1 SIWZ. W myśl tego warunku należało wykazać min.

dwa zadania, spełniające łącznie trzy przesłanki:

1. zadanie musiało polegać na ubezpieczeniu brzegów kanałów lub basenów portowych

lub rzek grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi,

2. wartość zadania miała wynosić minimum 1 000 000 zł brutto,

3. zadanie musiało być wykonane w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie.

Zamawiający wyjaśnił, że projektowana odbudowa kanału polega na obustronnym

umocnieniu brzegów kanału ścianką szczelną stalową z oczepem żelbetowym. Prace będą

wykonywane w bezpośrednim kontakcie z wodą, dlatego zamawiający wymagał aby opisane

ubezpieczenia dotyczyły brzegów kanałów lub basenów portowych lub rzek. Zamawiający

wyjaśnił, powołując się na portal wikipedia, że umocnienie brzegu - poprzez ich

ubezpieczenie np. grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi

– to sposób ukształtowania brzegu określonego akwenu, które dzięki podjęciu określonych

robót, zapewnia stateczność i utrwalenie brzegu oraz zabezpiecza go przed erozją,

w szczególności erozją wodną. Co do zasady wał przeciwpowodziowy takiej funkcji nie pełni.

Jego rola spełnia się dopiero wówczas gdy brzeg akwenu zostaje przerwany na skutek

7

wzbierającej wody. Wały przeciwpowodziowe są wymienione w art. 9 ust. 1 pkt 1a Prawa

wodnego jako przykład budowli przeciwpowodziowej. Zamawiający wskazał również na

przepis art. 9 ust. 1 pkt 6c lit. c Prawa wodnego, który zawiera definicję obszaru szczególnie

zagrożonego powodzią – jest to obszar pomiędzy linią brzegu a wałem

przeciwpowodziowym lub naturalnie wysokim brzegiem, w który wbudowano trasę wału

przeciwpowodziowego.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, lokalizacją robót będzie brzeg kanału,

a zatem prace będą wykonywane w kontakcie z wodą. Zamawiający przewidział technologię

„z wody” wykonania robót (projekt wykonawczy), poprzez „Wykonanie stalowej ścianki

szczelnej i oczepu żelbetowego przewiduje się z barki”.

W świetle przedstawionego warunku, Odwołujący nie wykazał dwóch wykonanych

robót, spełniających powyższe wymagania, o określonej wartości (min. 1 mln złotych).

Zamawiający wyjaśnił, że tylko jedno zadanie wskazane w wykazie robót (pkt 7), spełnia

wymaganie co do charakteru robót, jednak zadanie ma zbyt niską wartość.

Zamawiający wyjaśnił także, że w odpowiedzi na pytanie nr 10 (zestaw 6) dotyczące

potwierdzenia, czy kwota 1 000 000 zł dotyczy wykonania wymaganych prac, a nie wartości

całej inwestycji, wyjaśnił, że „Kwota dotyczy wyłącznie ubezpieczenia brzegu”, a zatem jest

to wymagana wartość robót, które należało wykazać w ramach warunku doświadczenia,

tj. ubezpieczenia brzegów grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami

winylowymi i które stanowią kluczową część zamówienia w rozumieniu art. 36a ust. 2 Pzp.

Zdaniem Zamawiającego, zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1

Pzp są gołosłowne i nieprawdziwe, a zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 5a ust. 2 Pzp, są

wynikiem jedynie nieznajomości przepisów Prawa zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do

wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał,

że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w przypadku

potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów

ustawy Pzp.

8

Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie

z art. 192 ust. 7 Pzp.

Uwzględniając przepis art. 185 ust. 2 Pzp, Izba stwierdziła, że wykonawca

HYDROBUD K. Sp.j. dokonał zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego z uchybieniem ustawowego 3-dniowego terminu liczonego od dnia

otrzymania powiadomieniu o wniesieniu odwołania. W związku

z otrzymaniem kopii odwołania przez ww. wykonawcę w dniu 27 czerwca 2016 r., termin ten

upłynął w dniu 30 czerwca 2016 r. Pismo zgłaszającego przystąpienie wykonawcy z dnia 30

czerwca 2016 r. w sprawie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dopiero w dniu

5 lipca 2016 r. Wykonawca HYDROBUD K. Sp.j. nie uzyskał zatem statusu uczestnika

postępowania odwoławczego, gdyż przystąpienie zostało zgłoszone po upływie ustawowego

terminu.

Zgodnie z pkt. 3.1 SIWZ, w postępowaniu, w celu wykazania wiedzy i doświadczenia

wykonawca musiał wykazać, że wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co

najmniej 2 zadania o wartości każdego z nich min. 1 000 000 zł brutto, polegające na

ubezpieczeniu brzegów kanałów lub basenów portowych lub rzek grodzicami stalowymi

z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi. Należało zatem wykazać dwa zadania

spełniające łącznie następujące warunki:

- zadania musiały polegać na ubezpieczeniu brzegów kanałów lub basenów portowych lub

rzek grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym lub grodzicami winylowymi,

- wartość każdego zadania miała wynosić minimum 1 000 000 zł,

- zadanie musiało być wykonane w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie,

Powyższa treść warunku uwzględnia zmianę wprowadzoną w dniu 19 kwietnia 2016

r. w wyniku wyjaśnień Zamawiającego na pytania wykonawców, poprzez dodanie dodatkowo

określenia „lub rzek”.

Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że projektowana odbudowa

kanału ma polegać na obustronnym umocnieniu brzegów kanału ścianką stalową z oczepem

żelbetowym, które to prace będą wykonywane w bezpośrednim kontakcie z wodą.

Odwołujący nie kwestionował tego faktu.

Treść warunku udziału w postępowaniu ma kluczowe znaczenie przy kwalifikacji

wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny

być zatem określone w sposób jasny, jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Nie można

jednak wykluczyć sytuacji, gdy wobec braku zdefiniowania użytych w treści warunku pojęć,

interpretacja warunku budzi wątpliwości na etapie oceny ofert. Wątpliwości takie muszą być

9

wyjaśnianie w oparciu o całościowe brzmienie SIWZ oraz wykładnię celowościową

i funkcjonalną. Nie można posługiwać się jedynie literalnym brzmieniem warunku, wówczas

gdy brzmienie warunku staje się nieadekwatne, nieproporcjonalne i niezwiązane

z przedmiotem z przedmiotem zamówienia. Należy mieć na uwadze, że warunek udziału

w postępowaniu służy weryfikacji m.in. doświadczenia wykonawcy, które powinno zapewniać

prawidłową realizację zamówienia. Nie można więc interpretować warunków udziału

w postępowaniu w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności

w oderwaniu od charakteru i specyfiki danego przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu dla prawidłowego wykonania przedmiotu

zamówienia istotne jest doświadczenie w pracach ubezpieczeniowych brzegu zbiornika

wodnego (kanału, basenu portowego lub rzeki) grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym

wykonywanych w kontakcie z wodą. Taki rodzaj prac, tj. wykonanie ścianek szczelnych od

strony wody, jest konieczny do wykonania przedmiotowego zamówienia.

Spór interpretacyjny w tej sprawie koncentruje się wokół pojęcia „brzeg” kanału lub

basenu portowego lub rzeki. Pojęcie powyższe w odniesieniu do kanału lub basenu

portowego jest jednoznaczne, jako miejsce styku wody z terenem lądowym. Nie ma

możliwości innej interpretacji, w związku z konstrukcją tych zbiorników. Inaczej jest w

przypadku brzegu rzeki, który można interpretować jako miejsce styku wody i lądu, ale

również szeroko, jako obszar przylegający do rzeki, co podnosił Odwołujący.

Biorąc pod uwagę fakt, że wszystkie rodzaje terenów wodnych wskazane w treści

warunku dotyczyć mają doświadczenia w wykonywaniu takiego samego rodzaju prac, to

oczywiste jest, że w ten sam sposób, jak brzeg kanału czy basenu portowego należy

rozumieć pojęcie brzegu rzeki. Pojęcie „brzeg” w tym przypadku musi być rozumiane –

jednolicie - w odniesieniu do wszystkich trzech rodzajów obszarów wodnych wymienionych

w treści warunku. Nie można zatem przyjąć, że brzeg kanału oznacza krawędź na styku

wody i lądu, a w przypadku rzeki brzeg oznacza teren lądowy (nieograniczony) przyległy do

koryta głównego rzeki, jak to proponuje Odwołujący. Stanowisko Zamawiającego w tym

zakresie jest słuszne i nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Biorąc zatem pod uwagę zarówno charakter robót obejmujących przedmiot

zamówienia, jak i wykładnię celowościową, funkcjonalną i logiczną treści warunku, nie ulega

wątpliwości, że warunek dotyczy wykonania robót polegających na ubezpieczeniu brzegu

kanału, basenu portowego, a w przypadku rzeki – brzegu rzeki, w ścisłym rozumieniu – tj.

jako styku wody i lądu, a nie jako terenu zalewowego, ograniczonego wałem

przeciwpowodziowym.

W ocenie Izby, zrozumiała jest również odpowiedź Zamawiającego na pytanie 10

w zestawie nr 6 o treści „Zgodnie ze SIWZ pkt 3.1 Wykonawca musi wykazać że zrealizował

10

2 zadania o wartości każdego z nich minimum 1 000 000 złotych brutto polegające na

ubezpieczeniu brzegów kanałów lub basenów portowych grodzicami stalowymi z oczepem

żelbetowym lub grodzicami winylowymi; Prosimy o potwierdzenie, że kwota podana

w warunku opisanym w pkt 3.1 SIWZ dotyczy wykonania ścianek szczelnych stalowych lub

winylowych zwieńczonych oczepem a nie całej inwestycji, na której roboty te zostały

wykonane”, iż „Kwota dotyczy ubezpieczeń brzegu". Z treści tego wyjaśnienia, w kontekście

brzmienia zadanego pytania wynika jednoznacznie, że Zamawiający wymagał wykazania

wartości zadań o opisanym zakresie robót, a nie wartości całej inwestycji,

w skład której wchodziły wymagane prace. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska

Odwołującego, że tym samym Zamawiający określił, iż kwota wskazana w pkt. 3.1 SIWZ

dotyczy ubezpieczeń brzegu o zakresie prac „bez żadnych ograniczeń”, ponieważ takie

rozumienie wskazywałoby na brak związku i nieproporcjonalność warunku do przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący, na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt. 3.1 SIWZ, załączył do oferty

wykaz robót budowlanych obejmujących siedem inwestycji.

W wyniku wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia wykazu, Odwołujący

złożył „wyjaśnienia i uzupełnienia” zawierające informacje dotyczące 5 z ww. zadań oraz

jednego nowego zadania, niewymienionego w wykazie.

Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na dwa zadania spełniające,

w jego ocenie, warunek określony przez Zamawiającego w SIWZ, dotyczący wymaganej

wiedzy i doświadczenia, tj.:

1) zadanie pn.: „Budowa lewostronnego wału rzeki Odry pn. Cisek - Dzielniczka zad. I"

(poz.3 wykazu).

Zadanie zostało uznane przez Zamawiającego jako spełniające wymaganie co do

zakresu robót lecz ze względu na brak informacji co do wartości wykonania ubezpieczeń

brzegu ścianką szczelną nie spełnia warunku w zakresie wymaganej wartości.

W ramach uzupełnienia wykazu na wezwanie Zamawiającego, w odniesieniu do tego

zadania Odwołujący przedłożył protokół odbioru częściowego wykazując w nim wartość

wykonanych robót ogółem na kwotę 2 288 429,84 zł netto. Dopiero w odwołaniu Odwołujący

oświadczył, że wartość ścianek szczelnych wykonanych w ramach ww. zadania wynosi: 1

180 680,53 zł brutto, na dowód czego Odwołujący przedłożył wyciąg z kosztorysu

ofertowego stanowiący załącznik do niniejszego odwołania. Informacja ta jest tym samym

spóźniona. Wobec niewykazania przez Odwołującego powyższej wartości w ramach

uzupełnienia wykazu robót, Zamawiający nie miał podstawy do wezwania wykonawcy do

złożenia po raz kolejny uzupełnienia wykazu o wymagane oświadczenie potwierdzającego

spełnianie warunku w zakresie wartości wykonanego zadania. Powyższe stanowiłoby

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż

11

wezwanie do uzupełnienia dokumentu w określonym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest

możliwe tylko jednokrotnie.

Co do zarzutu w zakresie krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentu – zarzut jest

nieuprawniony, gdyż wykonawca zawsze może się zwrócić do zamawiającego o wydłużenie

wyznaczonego terminu. W tym przypadku Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał.

2) zadanie pn.: „Odbudowa koryta cieku Wapienica wraz z nadbudową obwałowań w km

1+200 - 5+600 w m. Ligota gm. Czechowice-Dziedzice, pow. bielski woj. śląskie w zakresie

km 1+670-4+260”, tj. rzeki Wapienica (poz.7 wykazu).

Zadanie zostało uznane przez Zamawiającego jako spełniające wymaganie co do

zakresu robót lecz ze względu na brak informacji co do wartości wykonania ubezpieczeń

brzegu ścianką szczelną nie spełnia warunku w zakresie wymaganej wartości.

W odniesieniu do tego zadania Odwołujący wykazał wartość całości wykonanych

robót na tym zadaniu - 5 058 805,56 zł brutto, z czego wartość robót polegających na

ubezpieczeniu brzegów rzeki wynosiła 1 558 269,31 zł brutto (netto 1 266 885, 62 zł).

Wartości te obejmują zakres prac znacznie szerszy niż wymagany przez Zamawiającego

jako ubezpieczenie brzegów polegające na wykonaniu ścianek szczelnych, a wobec tego nie

potwierdzają spełnienia warunku określonego w SIWZ.

Pozostałe 5 zadań wykazanych przez Odwołującego w wykazie dotyczy robót, które

również nie spełniają wymagań zawartych w treści warunku określonego w pkt. 3.1 SIWZ.

Odwołujący nie przedstawił dowodów w celu wykazania, że ww. poszczególne zadania

spełniają wszystkie wymagania określone w postanowieniu pkt 3.1 SIWZ. Fakt, iż w ramach

zrealizowanych zadań:

1. „Pięczkowo - obwałowanie prawostronne rz. Warty, gm. Krzykosy, pow. Środa Wlkp.,

woj. wielkopolskie”,

2. Lipki - Oława -modernizacja obwałowań , gm. Oława i Jelcz-Laskowice. Modernizacja

wału W-4(S)” - obwałowanie rzeki Odry,

3. „Rozbudowa prawego wału rzeki Koprzywianki w zakresie km 2+100 - 4+600 gm.

Samborzec, woj. świętokrzyskie”

4. „Modernizacja prawostronnego obwałowania rzeki Warty Krzykosy-Orzechowo-

Strzodrzejewo, gm, Krzykosy, Miłosław, Nowe Miasto n/Wartą,

Odwołujący zrealizował zadnia inwestycyjne z branży hydrotechnicznej, w ramach których

wykonał stalowe ścianki szczelne na łączną długość 17 092,50 m, tj. ponad 7-krotnie więcej

niż przewidziano w przedmiotowym zadaniu, nie dowodzi, że określone warunki udziału

w tym postępowaniu zostały przez Odwołującego wykazane, gdyż to nie łączna długość

wykonanej ścianki szczelnej stanowiła kryterium oceny spełniania warunków.

12

Wały przeciwpowodziowe służą ograniczeniu terenów zalewowych rzeki. Z pewnością

są to budowle mające na celu zmniejszanie niebezpieczeństwa wylania wezbranej wody. Nie

są to jednak umocnienia brzegu rzeki (kanału) lecz terenów przyległych do rzeki. Jak

zauważył sam Odwołujący, wały przeciwpowodziowe stają się „brzegami” rzeki w okresie

powodzi, gdy poziom wezbrania wody wykracza poza brzeg koryta głównego rzeki.

Odwołujący, powołując się na opinię rzeczoznawcy przesłaną Zamawiającemu wraz

z pismem z dnia 4 czerwca 2016 r., stwierdził, że „Zgodnie z powszechną wiedzą wały

przeciwpowodziowe w czasie wezbrań i powodzi przejmują rolę brzegów rzek.”, a tym

samym Odwołujący przyznał, że pojęcie „brzeg rzeki” i „wał przeciwpowodziowy” nie mogą

być utożsamiane, są to dwa różne pojęcia (urządzenia) w branży robót hydrotechnicznych.

W przedmiotowym postępowaniu umocnienia brzegów będą dotyczyły kanału,

a zatem całkowicie nieuprawnione jest zrównywanie rozumienia pojęcia „brzeg” kanału

(basenu portowego lub rzeki) z wałem przeciwpowodziowym.

Słuszne jest stanowisko Odwołującego, który wskazał, jako przykład ubezpieczenia

brzegów rzeki Odry w Opolu, które są zarówno budowlą regulacyjną (ubezpieczeniem

brzegu rzeki) i jednocześnie wałami przeciwpowodziowymi, gdzie ścianka szczelna wraz

z oczepem jest jednocześnie wałem przeciwpowodziowym będącym ubezpieczeniem brzegu

rzeki. Zadanie to zostało wskazane przez Odwołującego jednak wyłącznie poglądowo dla

zobrazowania rodzaju inwestycji. W ocenie Izby, taka inwestycja z pewnością potwierdzałaby

spełnianie warunku udziału w tym postępowaniu ale nie została przez Odwołującego

wykazana w ramach wykonanych robót.

Ponadto, zauważyć należy, że w ramach argumentacji w powyższym zakresie

Odwołujący posługiwał się terminologią, która wskazuje, iż rozróżnia się wyraźnie pojęcie

„ubezpieczenia brzegu rzeki” jako budowli regulacyjnej rzeki od pojęcia wału

przeciwpowodziowego. Izba podziela pogląd, iż wał przeciwpowodziowy może jednocześnie

stanowić ubezpieczenie brzegu rzeki, jednak tego rodzaju zadanie nie zostało przez

Odwołującego wykazane w ramach wykazu wykonanych robót.

Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, poprzez

wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp, przez

uznanie oferty za odrzuconą, nie potwierdziły się. Izba nie znalazła podstaw do uznania,

że Zamawiający przy ocenie dokumentów złożonych przez Odwołującego na potwierdzenie

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykroczył poza zakres wymagań zawartych

w SIWZ i bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania.

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wykazu robót. Informacje

wymagane w wykazie stanowią oświadczenie wykonawcy, które w przypadku, gdy zawiera

13

braki – podlega uzupełnieniu, a nie wyjaśnieniu. Uzupełnienie jest dopuszczalne tylko

jednokrotnie. Zamawiający nie miał zatem podstaw do wezwania Odwołującego do

wyjaśnienia, gdyż to wyjaśnienie powodowałoby de facto uzupełnienie treści złożonego

i uzupełnionego już raz wykazu, co wprost naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3

Pzp. Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a wobec tego

również decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, pozostają skuteczne i ważne w świetle

rozpatrzonych zarzutów w niniejszej sprawie.

Przepis art. 5a ust. 2 Pzp, odnoszący się do zamówień na usługi o charakterze nie

priorytetowym nie ma zastosowania do niniejszego postępowania, zatem zarzut w tym

zakresie nie jest zasadny.

Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na

wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

…………………………………….

14