KIO 1384/14

Sygn. akt: KIO 1384/14

WYROK

z dnia 22 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2013 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum

firm: CompFort Meridian Polska Sp. z o.o., Devoteam S.A., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697

Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń

Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa,

przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

– konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A., ul. Ursynowska 72, 02-605

Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie części oferty

Wykonawcy konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. od strony 69-85

(tj. wykazu wykonanych usług, referencji, wykazu osób, formularza cenowego)

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul.

Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –

konsorcjum firm: CompFort Meridian Polska Sp. z o.o., Devoteam S.A., Al.

Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5,

01-748 Warszawa na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: CompFort Meridian

Polska Sp. z o.o., Devoteam S.A., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1384/14

Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę licencji wraz z

opieką serwisową oraz usługi wsparcia dla Systemu Monitorowania Usług IT w ZUS”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr

2013/S 196-339038 z 9 października 2013 roku.

Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia COMPFORT

MERIDIAN POLSKA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), DEVOTEAM S.A. wnieśli odwołanie

dotyczące czynności Zamawiającego z dnia 1 lipca 2014 roku dotyczącej uznania, iż część

oferty złożonej w Postępowaniu przez konsorcjum spółek w składzie Ingrifo Sp. z o.o. sp. k. z

siedzibą w Warszawie i Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej zwani „Konsorcjum

Ingrifo") została prawidłowo zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji

odmowy odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu ww. części ofert Konsorcjum Ingrifo.

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 PZP poprzez zaniechanie

odtajnienia części oferty złożonej przez Konsorcjum Ingrifo, tj. od strony 69 do strony 85,

zawierającej wykaz usług, wykaz osób oraz formularz pomimo, że w sprawie nie wystąpiły

przesłanki do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, art. 8 ust. 1, 2 oraz 3

PZP, 96 ust. 3 PZP, w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26

października 2010 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (Dz. U. z 2010 roku, Nr 223, poz. 1458) („Rozporządzenie”), poprzez

nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego informacji zawartych od strony 69 do strony 85

w ofercie Konsorcjum Ingrifo jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji niezgodną z

prawem odmowę udostępnienia tych informacji Odwołującemu.

Wniósł o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP ujawnienie treści

części oferty złożonej przez Konsorcjum Ingrifo tj. od strony 69 do strony 85, bezzasadnie

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,

według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na

rozprawie.

W dniu 22 maja 2014 roku Odwołującemu udostępniona została jedynie część oferty

Konsorcjum Ingrifo, za wyjątkiem części zastrzeżonej przez tego wykonawcę jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Jak wskazał Odwołujący, z udostępnionej części oferty złożonej przez

Konsorcjum Ingrifo wynikało, że wykonawca ten utajnił część swojej oferty tj. od strony 69 do

85 w zakresie wykazu usług, wykazu osób oraz formularza. Odwołujący wystąpił do

3

Zamawiającego o udostępnienie mu do wglądu zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa

części oferty Konsorcjum Ingrifo. 1 lipca 2014 roku Zamawiający poinformował

Odwołującego, iż w jego ocenie Konsorcjum Ingrifo w sposób dostateczny uzasadniło

objęcie przedmiotowych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty Konsorcjum Ingrifo

obejmujące takie dokumenty jak wykaz usług, wykaz osób oraz formularz nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Nie zostały spełnione wszelkie przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji w stosunku do zastrzeżonych przez Konsorcjum Ingrifo dokumentów. Informację

na temat doświadczenia spółek wchodzących w skład Konsorcjum Ingrifo można uzyskać

bezpośrednio z prowadzonych przez nich witryn internetowych

2.html. Wobec powyższego, (http://www.inqrifo.com/referencie http://www.seyenet.pl/.

zdaniem Odwołującego jest oczywiste, że przynajmniej niektóre z informacji zawartych na

stronie od 69 do 85 są publicznie jawne. Artykuł 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba

zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej formie.

Odwołujący wskazał, że skierował do Zamawiającego pismo, do którego załączył

oświadczenie pani I……… B…….. upoważnionej do reprezentacji BMC Software Distribution

B.V. z siedzibą w Schiphol Rijk (Holandia). W ocenie Wykonawcy, informacje zawarte w ww.

piśmie mogą stanowić podstawę do wykluczenia Konsorcjum Ingrifo z Postępowania z

powodu podania w ofercie tego wykonawcy nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik prowadzonego Postępowania. Konsorcjum Ingrifo oświadczyło, że w części dotyczącej

opieki serwisowej (maintenance) do oprogramowania BMC Software zamierza powierzyć

wykonanie zamówienia podwykonawcom.

Odwołujący podkreślił, że ważne dla Odwołującego jest ujawnienie omawianych informacji -

zapewni to bowiem jedyną realną możliwość jednoznacznej oceny czy Konsorcjum Ingrifo

spełnia warunki udziału w Postępowaniu.

Odwołujący nie zgodził się także z zastrzeżeniem przez Konsorcjum Ingrifo dokumentu, który

został oznaczony w spisie treści oferty jako „formularz”. Odwołujący domniemywał, że

dokument ten stanowi wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy, który został

udostępniony przez Zamawiającego w SIWZ. Dokument ten został opracowany na potrzeby

konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem nie może być on

uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę, że formularz ten miał zostać

opracowany na podstawie załącznika do SIWZ, a zatem w przeważającej części został on

stworzony przez Zamawiającego. Podkreślił, że okoliczność, że pewne jego elementy

4

wymagały wypełnienia przez wykonawcę poprzez podanie szczegółowych specyfikacji

zaoferowanych licencji czy ich cen jednostkowych nie stanowi wystarczającej podstawy do

uznania jego twórczego, koncepcyjnego charakteru, który w pewnych sytuacjach

uzasadniałby ewentualne utajnienie.

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego było przeprowadzenie

rzetelnej weryfikacji poszczególnych informacji utajnionych przez Konsorcjum Ingrifo i ich

odtajnienie, czego Zamawiający jednak nie dokonał.

Izba ustaliła, że w dniu 30 maja 2014 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu

informację, z której wynikało, że nie zakończył on jeszcze procesu badania skuteczności

zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie Konsorcjum Ingrifo jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. W tym samym piśmie, Zamawiający poinformował Odwołującego, że

zwrócił się do Konsorcjum Ingrifo o udzielenie informacji, w oparciu o jakie okoliczności

faktyczne i prawne Konsorcjum Ingrifo zastrzegło część oferty jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią tego pisma, Zamawiający wyznaczył Konsorcjum Ingrifo

termin na przedstawienie wyjaśnień w powyższym zakresie do dnia 3 czerwca 2014 roku.

Następnie w dniu 1 lipca 2014 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, iż

Konsorcjum Ingrifo przedstawiło wyjaśnienia w powyższym zakresie, a także wskazało, że w

jego ocenie Konsorcjum Ingrifo w sposób dostateczny uzasadniło objęcie przedmiotowych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający przyznał, że informacja ta stanowiła

decyzję Zamawiającego o odmowie odtajnienia omawianych informacji dotyczących

Konsorcjum Ingrifo. Zamawiający uznał, że strony 69-85 oferty tego Wykonawcy zostały

skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym, termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 1 lipca 2014

roku, a zatem niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 3

pkt 1 PZP.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z

5

wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Wykonawca w postępowaniu,

w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą czynność i zaniechanie

zamawiającego. Przysługuje mu także prawo do wglądu i porównania złożonych w

postępowaniu ofert. Zastrzeżenie dokumentów złożonych w ofercie jako tajemnica

przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę oferty konkurencyjnej celem oceny

prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert. Zasadą w

postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę w

postępowaniu przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli

oferty konkurencyjne. Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do

złożenia odwołania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie

dokumentów w postępowaniu. Nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych

w postępowaniu powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości skorzystania z

przysługującego mu prawa (dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty

oceny czynności konkurencyjne, celem dokonania prawidłowości Zamawiającego,

polegającej na ocenie ofert wykonawców w postępowaniu). Tym samym, należy uznać, że

Wykonawca, który kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na braku odtajnienia

dokumentów innego wykonawcy w postępowaniu, posiada interes w złożeniu odwołania na

tę czynność Zamawiającego. Dokonanie wglądu do ofert złożonych przez innych

wykonawców w postępowaniu oraz możliwość zaskarżenia czynności Zamawiającego,

polegającej na ocenie ofert w postępowaniu, jest uprawnieniem Odwołującego i w związku

powyższym szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

polega na tym, że nie miałby możliwości skorzystania ze swoich uprawnień (o których mowa

powyżej).

Izba podziela pogląd, że naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do

pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego

powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżenia takich

czynności lub zaniechań.

Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest

jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie

wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w

uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności

postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki

od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby

prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma

6

za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji

zawartej w art. 11 ust. 4 UZNK.

Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających

utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował

się na odtajnienie dokumentów.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze

zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te

przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Izba ustaliła, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego –

konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. zastrzegli jako tajemnicę

przedsiębiorstwa informacje znajdujące się na stronach od 69 do 85 swojej oferty. Ta część

oferty zawiera dokumenty takie jak: wykaz zrealizowanych dotychczas przez Wykonawcę

dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób, które

będą realizowały zamówienie, formularz cenowy, w którym znalazły się lista oferowanych

licencji wraz z ich liczbą, jednostkowe koszty usług świadczonych przez Wykonawcę, tj.

opieki serwisowej, usług serwisowych, opracowanie dokumentacji związanej ze

środowiskiem SMU, aktualizacja dokumentacji związanej ze środowiskiem SMU, usługi

dodatkowe – transferu wiedzy, warsztatów, instruktaży, usług dodatkowych (wsparcie w

rozwoju SMU). Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia co do

zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedstawione przez Przystępującego

wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przedmiotowych dokumentów są ogólnikowe. Informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego przedsiębiorcy, tym samym

podejmuje on szereg czynności i szereg zabezpieczeń, celem ochrony poufności takich

informacji. Takich działań w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k,

Sevenet S.A. nie wskazano. Przedstawiono za to wyjaśnienie, czym jest tajemnica

przedsiębiorstwa w świetle obowiązujących przepisów. Nadto przedmiotowe wyjaśnienia

bogato ozdobiono cytatami z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Jakkolwiek bogaty

jest dorobek orzeczniczy Izby w tematyce zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

7

przedsiębiorstwa, to nie może być on uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w konkretnym przypadku. Wraz z wyjaśnieniami nie przedstawiono

Zamawiającemu żadnych dodatkowych dokumentów, w tym także jakichkolwiek umów. Nie

przedstawiono żadnych dowodów, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie części oferty jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. A jak wspomniano powyżej, w definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa zawarte są określone działania i czynności podejmowane w celu jej

ochrony, co oznacza, że jeżeli istotnie działanie takie zostały podjęte, to powinny istnieć

materialne dowody ich podjęcia. Tym samym, za nieprawidłowe uznać należy działanie

Zamawiającego, który uznał za uzasadnione utajnienie dokumentów stanowiących część

oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum firm: INGRIFO Sp.

z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. Uznając prawidłowość działań Wykonawców wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k,

Sevenet S.A., Zamawiający oparł się jedynie na ogólnych i niedowiedzionych twierdzeniach

tego wykonawcy.

Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji znajdujących się w wykazie dostaw

potwierdzających wykonanie wymaganych dostaw i wdrożeń, Izba ponownie podkreśla, że

znalazły się w nim ogólne, niedowiedzione twierdzenia. Wykonawca uzasadnił zastrzeżenie

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, twierdząc, że: „Ujawnienie tych informacji

osobom trzecim mogłoby spowodować osłabienie możliwości konkurowania na rynku, w

efekcie czego, wykonawca byłby narażony na poniesienie szkody w znacznej wartości.” W

pierwszej kolejności uwagę zwraca zawarte w tym sformułowaniu Wykonawcy słowo

„mogłoby”. Tego rodzaju sformułowanie, wskazujące na jedynie potencjalnie negatywny

skutek dla wykonawcy, może zawrzeć każdy z wykonawców biorących udział w

postępowaniu przetargowym. W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy przedsiębiorca

doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja i jakie mogą być konsekwencje jej

ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia, jaką konkretnie

może ponieść stratę i jaka będzie jest wysokość. Stwierdzenie przypuszczające oznacza

jedynie, że Wykonawca wcale nie jest pewny, że ujawnienie zastrzeżonych przez niego

informacji, rzeczywiście spowodowałoby dla niego negatywne konsekwencje, w

szczególności naraziło na straty.

Należy w tym miejscu podkreślić, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy w

niniejszej sprawie wykazu zrealizowanych dostaw, a konkretnie podmiotów, na rzecz których

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum

firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. świadczyli usługi. Objęcie tajemnicą

przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usług na rzecz podmiotów

prywatnych nie może być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie.

8

Podstawa zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została w tym zakresie wykazana.

Okoliczność, że dane podmioty zawarły umowę, w ocenie Izby nie stanowi żadnej tajemnicy

przedsiębiorstwa. Przedstawione dopiero podczas rozprawy umowy, również nie

uzasadniają skuteczności zastrzeżenia wykazu zrealizowanych dostaw jako tajemnica

przedsiębiorstwa. W tym miejscu należy wskazać, że Wykonawców wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet

S.A. przedstawili dla każdej ze zrealizowanych usług umowę z kontrahentem. Należy

podkreślić, że w trakcie rozprawy Przystępujący nie przywołał treści żadnego konkretnego

postanowienia umowy, które uzasadniałoby zastrzeżenie jako poufne informacji zawartych w

wykazie dostaw w niniejszym postępowaniu. W treści umów brak jest wskazania na

okoliczność, iż sam fakt zawarcia umowy stanowi informację poufną, a takie dane zostały

zastrzeżone w treści oferty Przystępującego.

Nadto należy wskazać, że w przedmiotowym wykazie poza podmiotami, z którymi zawarto

umowę, wskazano także zakres zamówienia. Co istotne, zakres ten odpowiada treści opisu

warunku udziału określonemu w SIWZ, a postanowienia SIWZ przepisane do treści wykazu

nie można uznać aby w jakimkolwiek sposób uzasadniały dokonanie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Tym bardziej nie stanowi to żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet, gdy

wskazano, że jest to rozwiązanie równoważne do tego, którego potwierdzenia oczekiwał

Zamawiający. W wykazie wskazano także nazwy producentów oprogramowania. W ocenie

Izby nie można uznać, że ogólna nazwa producenta oprogramowania stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, że nazwy ogólne

oprogramowań znajdują się także w treści referencji potwierdzających należyte wykonanie

zamówienia. Adresatami referencji jest zaś nieograniczony krąg podmiotów. Referencje są

bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów,

które są zainteresowane ich treścią. Gdyby Bank wystawiający referencje nie był

zainteresowany ujawnieniem określonych informacji podawanych w treści referencji (w tym

zastosowanym i funkcjonującym u niego oprogramowaniem), wówczas nie wystawiałby

referencji określonej treści lub też w treści tych referencji zastrzegłby, że nie mogą być one

nikomu udostępnione. Gdyby Bank rzeczywiście zainteresowany był nieujawnianiem

okoliczności zawarcia pomiędzy nim a Wykonawcami wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. umowy,

nie wystawiałby referencji, bo z natury rzeczy są one skierowane do podmiotów trzecich, a

nie tylko dla Banku i tego Wykonawcy. Tym samym, skoro nazwy wystawców referencji oraz

nazwy oprogramowań znalazły się w treści referencji, w których nie zastrzeżono, że nie

mogą być ujawniane, to również nie było podstaw do utajnienia informacji w zakresie

oprogramowania, które w skróconej formie pojawiło się w wykazie.

9

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Żadna umowa pomiędzy

stronami nie może zmienić tej zasady.

Należy podnieść, że umowa o udzielenie zamówienia zawarta pomiędzy Zamawiającym a

wybranym wykonawcą jest jawna. Do umowy zostaną wpisane, zgodnie z jej § 8, dane z

formularza cenowego, w tym za: wykonanie usługi serwisowej w zakresie Obsługi

parametryzacji, za wykonanie Opracowania dokumentacji związanej ze środowiskiem SMU,

za wykonanie Aktualizacji dokumentacji związanej ze środowiskiem SMU, za wykonanie

usługi dodatkowej w zakresie Transferu wiedzy - warsztaty, instruktaże. Tym samym dane

zawarte na stronie 85 oferty Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A., tj. wyszczególnienie

ww. usług oraz cena za ich realizację znajdą się w treści umowy. Co więcej, Przystępujący

nie wykazał istnienia żadnej okoliczności, która miałaby potwierdzić, że takie dane stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wskazał, jakie działania podjął w celu utajnienia tych

informacji, ani nie wykazał szkody, jaka miałaby powstać po ujawnieniu tych informacji. Nie

wykazał więc zatem spełnienia podstawowych przesłanek ustawowych, które umożliwiają

dokonanie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym bardziej nie można

mówić o poniesieniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. szkody, skoro te

informacje staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Brak jest uzasadnienia

dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed

innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z

Zamawiającym. Jak wyżej wskazano, tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która

chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia

oferty do dnia podpisania umowy.

Co istotne, zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych, nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących

ceny. Poszczególne ww. pozycje składają się na cenę w niniejszym postępowaniu, a także

zostaną ujawnione po podpisaniu umowy. Cena w niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja

wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie

można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na

szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Podobna uwaga odnosi się do

zastrzeżenia informacji zawartych także na stronie 84 oferty Wykonawców wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o.

Sp. k, Sevenet S.A.

Izba ustaliła, że zgodnie z § 8 ust. 6 wzoru umowy stanowiącym załącznik do SIWZ,

„szczegółową specyfikację cenową za poszczególne pozycje z przedmiotu Umowy określa

10

formularz cenowy (zgodnie z wybraną ofertą) stanowiący Załącznik nr 7 do Umowy.” Należy

więc zauważyć, że również formularz cenowy, jako załącznik do umowy, będzie jawny.

W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał zaistnienia przesłanek ustawowych określonych w

ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie dokonanego przez niego

zastrzeżenia treści formularza cenowego jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.

Istotną kwestią w niniejszej sprawie jest fakt, że w treści złożonych Zamawiającemu

wyjaśnień, dotyczących przyczyn zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

Przystępujący nie wskazał konkretnej umowy oraz nie powołał się na konkretne

postanowienie umowy o zachowaniu poufności informacji, zawartej przez Przystępującego z

Hewlett Packard Polska sp. z o.o. i przedstawionej w trakcie rozprawy jako dowód w

sprawie. W treści wyjaśnień Przystępujący nie wskazał ani daty zawarcia umowy, ani nie

powołał faktu jej zawarcia dla potrzeb określonego postępowania. W treści wyjaśnień

Przystępujący powołuje się jedynie ogólnie na „zapisy umów”, nie zaś na konkretną zawartą

umowę i na konkretne postanowienia takiej umowy, które obligują go do utajnienia

określonych informacji. Treści umowy Przystępujący również nie przedstawił

Zamawiającemu, składając wyjaśnienia dotyczące przyczyn utajnienia informacji. Nadto Izba

nie znalazła podstaw do stwierdzenia na podstawie tej umowy, że nie jest możliwe

ujawnienie informacji w zakresie zaoferowanych licencji. Z treści umowy wynika, że listy

cenowe są uznawane za informacje poufne. Należy jednak wskazać, że w formularzu

cenowym podano ceny obowiązujące w postępowaniu (ceny, za jakie Przystępujący oferuje

oprogramowanie Zamawiającemu), nie zaś listy cenowe, jakie obowiązują strony umowy na

podstawie samej umowy. Rozliczenie pomiędzy Przystępującym a Hewlett Packard Polska

sp. z o.o. jest czymś innym niż treść oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający, jak

również inne podmioty nie będą miały wiedzy, za jaką cenę Przystępujący nabył produkt,

który następnie zaoferował Zamawiającemu, gdyż Zamawiający nie będzie otrzymywał faktur

ani innych dokumentów, na podstawie których Przystępujący nabywać będzie licencje od

Hewlett Packard Polska sp. z o.o. Zamawiającemu ani innym podmiotom nie są znane

sposoby rozliczenia pomiędzy stronami tej umowy, w tym listy cenowe, ceny po jakich

Przystępujący nabywa licencje od Hewlett Packard Polska sp. z o.o., a tym samym ceny,

podane przez Przystępującego w formularzu cenowym, nie stanowią żadnej tajemnicy

przedsiębiorstwa. Nadto w zakresie formularza cenowego aktualne jest stanowisko

przedstawione powyżej, że zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych, nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji

dotyczących ceny. Poszczególne ww. pozycje formularza cenowego składają się na cenę w

niniejszym postępowaniu, a także zostaną ujawnione po podpisaniu umowy. Cena w

niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby tego zamówienia. Skoro

11

jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej

wskazanie narazi wykonawcę na szkodę.

Nadto w treści wyjaśnień Przystępujący oświadczył, że „oferuje rozwiązanie stworzone w

oparciu o szczególne know-how.” Jednakże Przystępujący nie określił, czego to know-how

ma dotyczyć i na czym ono polega.

W szczególności Przystępujący nie wykazał, że lista oprogramowania stanowi jego know –

how. Know – how jest czymś, co stanowi rozwiązanie oryginalne i do czego dostęp mają

nieliczni, dlatego też musi zostać wykazane, że strona podjęła określone działania w celu

zabezpieczenia się przed nieuprawnionym dostępem do know-how. Strona powinna więc

wykazać, w jaki sposób chroni know-how. W niniejszej sprawie Przystępujący okoliczności

tych nie wykazał. Nie sposób ustalić, w jaki sposób Przystępujący chroni rozwiązanie, które

uważa za swoje know-how. Poza tym Przystępujący nie wykazał, że zestaw licencji, zawarty

w jego ofercie, faktycznie stanowi jego know-how, a więc, że jest to zestaw oryginalny,

którego odtworzenie nie jest możliwe przez innych wykonawców.

Ponownie należy podkreślić, że jawność postępowania jest jedną z jego naczelnych zasad.

Strony nie mogą na mocy swoich działań zasady tej wyłączać bez wyraźnej i jednoznacznej

podstawy. Tym samym, strony umowy nie mogą wyłączyć jawności ceny zaoferowanej w

postępowaniu.

Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że Przystępujący w treści wyjaśnień

przedstawionych Zamawiającemu nie udowodnił, że informacje składane w jego ofercie

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarł jedynie ogólne sformułowania, nie odnoszące

się do konkretnych faktów i działań. Nie wskazał konkretnych dowodów, uzasadniających

dokonanego przez siebie utajnienia informacji, ani też szkody, jaką poniósłby wskutek ich

ujawnienia. Przede wszystkim zaś nie udowodnił, a to na Przystępującym spoczywał ciężar

dowodu w tym zakresie, że zaoferowany przez niego zestaw licencji jest rozwiązaniem na

tyle oryginalnym, że stanowi jego know-how, którego odtworzenie nie jest możliwe bez

ujawnienia treści tego know-how. Przystępujący nie wykazał również, w jaki sposób to know-

how chroni, ani nie wykazał, czy istniała możliwość zaoferowania innej konfiguracji licencji.

W ocenie Izby nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanie nazwy oprogramowania

jednego, powszechnie znanego producenta.

W ocenie Izby, bezskutecznie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa

referencje znajdujące się na stronie 73-75 oferty Przystępującego. Referencje są

dokumentem, w którym podmiot wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i

nieoznaczonej liczby podmiotów, że określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał

określone zadanie. Tym samym już z definicji referencji wynika, że są one kierowane do

12

wszystkich podmiotów, które mogą być zainteresowane poznaniem ich treści. W treści

przedmiotowych referencji Przystępującego nigdzie nie zostało wskazane, że ich treść ma

charakter poufny i nie mogą być one okazywane podmiotom trzecim. Brak jest zastrzeżenia

poufności w treści tych referencji lub zastrzeżenia, że ich okazaniem podmiotom trzecim

każdorazowo wymaga zgody podmiotów wystawiających referencje. Co więcej, w treści tych

dokumentów znajdują się jedynie informacje na temat podmiotu wystawiającego referencje,

zadania, jakie zostało wykonane i ogólne nazwy producentów oprogramowania. Dokumenty

referencji potwierdzają należyte wykonanie zadania. Zawierają ocenę sposobu wykonania

zadania. Nie sposób więc uznać, aby tego rodzaju informacje, jakie znalazły się w

referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter poufny lub mogły

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Zarówno Zamawiający, jak i

Przystępujący, nie podjęli nawet próby wykazania, że referencje zawierają informacje o

charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym charakterze, który

mógłby podlegać ochronie. W stosunku do żadnego z tych dokumentów nie wykazano, że

podjęto jakiekolwiek działania celem ich utajnienia. Tym samym, nie spełniono

podstawowych przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły zostać uznane

za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Podobnie, w ocenie Izby nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące

wykaz osób, które będą realizowały zamówienie, przedstawiony na stronach 76-82 oferty

Przystępującego. W pierwszej kolejności należy podnieść, że w treści wyjaśnień, jakie

Przystępujący przedstawił Zamawiającemu nie wskazano, jakie czynności podjął, aby

zachować poufność informacji, a jest to podstawowa przesłanka do uznania określonych

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponownie, poza ogólnymi sformułowaniami w

treści wyjaśnień, brak jest jakichkolwiek dowodów na okoliczność zawarcia umów z

poszczególnymi pracownikami. Stwierdzenie Przystępującego o „podkupowaniu

pracowników”, również nie zostało w żaden sposób wykazane. Takie stwierdzenie można

odnieść do każdej branży i każdego postępowania przetargowego. Zmiana pracodawcy w

wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej, a Przystępujący nie

wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu przysługujące każdemu pracownikowi prawo

do rozwiązania umowy o pracę prowadziło do naruszenia praw Przystępującego.

Także w odniesieniu do wykazu osób, które realizowały będą zamówienie, nie została

wykazana żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie, pozwala

na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

13

To na wykonawcy ciąży wykazanie, że określona informacja ma charakter poufny. W

sytuacji, gdy rzeczywiście dana informacja ma charakter poufny, wykonawca powinien

okoliczność tę wykazać w taki sposób, aby poufność tej informacji nie budziła niczyjej

wątpliwości. Wykonawca powinien więc udowodnić, że informacja ma charakter poufny i że

wykonawca strzeże poufności tej informacji. Okoliczności tych nie można się domyślać, ani

domniemywać, lecz powinny one zostać udowodnione przez wykonawcę w toku

postępowania. Brak jest podstaw do uznania poufności informacji, których poufności

wykonawca próbuje wykazać ogólnikowymi stwierdzeniami i sloganami.

Fakt, że dane poszczególnych osób nie zostały wskazane na stronie internetowej nie

oznacza, że dane te są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Należało udowodnić podjęcie

działań i wskazać konkretne dowody podjęcia przez Wykonawcę działań w celu utajnienia

informacji. W niniejszej sprawie Przystępujący nie spełnił tych wymogów.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.

Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do

kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3

pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

14