KIO 1379/14

Sygn. akt: KIO 1379/14

WYROK

z dnia 17 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2014 r. przez wykonawcę: „Meteor”

Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd

Transportu Miejskiego w Lublinie 20-718, Aleja Kraśnicka 25,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania

w części I i II, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy „Meteor”

Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2 oraz uznania jego oferty za odrzuconą w części I

i II, dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy „Meteor” Sp. z o. o., 43-600

Jaworzno, ul. Farna 2 w części I i II,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, Zarząd Transportu Miejskiego

w Lublinie 20-718, Aleja Kraśnicka 25, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

„Meteor” Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego, Zarządu Transportu Miejskiego

w Lublinie 20-718, Aleja Kraśnicka 25, na rzecz Odwołującego „Meteor”

Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2, kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………………

`

KIO 1379/14

Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie,

którego przedmiotem jest „usługa regularnego przewozu w gminnych przewozach

pasażerskich na liniach komunikacyjnych przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin

sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie w zakresie

organizacji publicznego transportu zbiorowego”.

W dniu 4 lipca 2014 r. wykonawca „METEOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Jaworznie

złożył odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania, uznania jego oferty za odrzuconą i

w konsekwencji unieważnienia przedmiotowego postępowania w części I i II.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),

[dalej także, jako „Pzp”]:

1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez

unieważnienie postępowania w części I i II, pomimo, że w postępowaniu w części I i II

złożono jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj. ofertę Odwołującego;

2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z

naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w

części I i II, pomimo, że wykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału w

postępowaniu, w szczególności warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym, oraz poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą

w części I i II mimo braku podstaw do takiego uznania,

3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej w

części I i II,

z ostrożności Odwołujący zarzucał Zamawiającemu również naruszenie:

4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie

przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia innych

dokumentów w celu udowodnienia Zamawiającemu, iż Odwołujący będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w części I i II, tj.

autobusami.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części I i II,

2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w części I i

II oraz uznania jego oferty za odrzuconą w części I i II

3) dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego w

części I i II,

4) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w

części I i II, ewentualnie

5) dokonania czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia innych

dokumentów w celu udowodnienia Zamawiającemu, iż Odwołujący będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w części I i II, tj.

autobusami.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż nie można zgodzić się z Zamawiającym, że

dysponowanie autobusami bezpośrednio tj. odpowiednio, jako dzierżawca na podstawie

umowy dzierżawy oraz jako leasingobiorca na podstawie umowy leasingu stanowi sytuację

opisaną w art. 26 ust. 2b Pzp i wiąże się z obowiązkiem udowodnienia Zamawiającemu, iż

Odwołujący będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazywał, iż zarówno z postanowień SIWZ jak i przepisów Pzp wynika, że

wykonawca winien dysponować potencjałem technicznym, a nie być właścicielem tego

potencjału. Odwołujący podnosił, iż dysponowanie, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp

oznacza bardzo różne stosunki prawne, nie tylko zatem dysponowanie na podstawie prawa

własności, lecz również na podstawie prawa o charakterze obligacyjnym, w tym na

podstawie umowy dzierżawy i umowy leasingu. Taka sytuacja zdaniem Odwołującego nie

stanowi udostępnienia zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Odwołujący wskazywał, iż

warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym spełnia samodzielnie i nie

korzysta w tym zakresie z zasobów innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, gdyż

dysponuje zasobami tj. autobusami bezpośrednio, jako dzierżawca na podstawie umowy

dzierżawy oraz korzystający na podstawie umowy leasingu. W ocenie Odwołującego umowy

te stanowią wystarczający tytuł prawny do dysponowania wymaganym potencjałem

technicznym. Tym samym zdaniem Odwołującego nie istniały podstawy do wzywania go do

uzupełnienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów jak i wykluczenie go z

postępowania z powodu braku uzupełnienia tego zobowiązania. Odnośnie ewentualnego

zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia innych dokumentów w celu udowodnienia

Zamawiającemu, iż Odwołujący będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia w części I i II, Odwołujący wskazywał, iż wezwanie z dnia 4 czerwca 2014 r.,

dotyczyło wyłącznie pisemnego zobowiązania podmiotów do oddania wykonawcy

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Odwołujący podnosił, iż porównanie treści wezwania do uzupełnienia z treścią uzasadnienia

wykluczenia go z postępowania wskazuje, że Zamawiający wezwał Odwołującego do

uzupełnienia wyłącznie w zakresie pisemnego zobowiązania, natomiast, jako podstawę

faktyczną wykluczenia wskazał nieuzupełnienie innych dokumentów, niż żądane w

wezwaniu. Tym samym zdaniem Odwołującego nie można uznać, iż wezwanie z 4 czerwca

2014 r., wyczerpało procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp i uniemożliwia ponowne

wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów innych niż pisemne zobowiązanie, w

szczególności umów dzierżawy i leasingu autobusów.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie,

którego przedmiotem jest „usługa regularnego przewozu w gminnych przewozach

pasażerskich na liniach komunikacyjnych przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin

sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie w zakresie

organizacji publicznego transportu zbiorowego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2014 r., pod numerem 2014/S 073-126150.

Zgodnie z pkt III.1 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest

świadczenie usług przewozu regularnego osób, w ramach lokalnego transportu zbiorowego,

polegających na przewozie pasażerów na liniach komunikacyjnych w komunikacji miejskiej,

przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin sąsiadujących, z którymi zamawiający ma

zawarte porozumienie, zwanych dalej „usługami”, podzielone na 2 części, w liczbie:

1) dla części I: nie większej niż 212700 wozokilometrów (wzkm) autobusami klasy

maxi,

2) dla części II: nie większej niż 184964 wozokilometrów (wzkm) autobusami klasy

mega.

Zgodnie z pkt III.2 SIWZ usługi stanowiące przedmiot zamówienia wykonawca zobowiązany

będzie świadczyć:

1) dla części I – 10 autobusami miejskimi klasy maxi,

2) dla części II – 10 autobusami miejskimi klasy mega.

Zgodnie z postanowieniami pkt V SIWZ, (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków), wykonawcy ubiegający się o

udzielenie zamówienia muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu, dotyczące m.in.

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia. W zakresie warunku dotyczącego potencjału technicznego Zamawiający

wymagał wykazania przez wykonawców, iż dysponują lub będą dysponować potencjałem

technicznym tj. 10 autobusami miejskimi klasy maxi – dotyczy części I oraz 10 autobusami

miejskimi klasy mega – dotyczy części II spełniającymi wymagania określone w SIWZ.

Zamawiający wskazał również, (pkt V.2. SIWZ), iż wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączącego go z nimi stosunków. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ocena spełniania

warunków udziału w postępowaniu będzie przeprowadzana w oparciu o przedłożone przez

wykonawców dokumenty i oświadczenia. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, Zamawiający wymagał przedłożenia

wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, dostępnych wykonawcy

usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi

zasobami – dotyczy części I i II (wg załącznika nr 1 do SIWZ). Zamawiający wskazał

również, (pkt VI.2.9. SIWZ), iż wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu,

potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach

finansowych innych podmiotów, niezależenie od charakteru prawnego łączących go z nim

stosunków, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:

1) „METEOR” Sp .z o. o. z siedzibą w Jaworznie: część I na kwotę 983.184,48 zł; część

II na kwotę 1.452.263,34 zł,

2) Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. M…… i wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Lublinie:

część I na kwotę 1.098.042,48 zł; cześć II na kwotę 1.294.452,06 zł.

W celu wykazania dysponowania wymaganym potencjałem technicznym wykonawca

„METEOR” Sp .z o. o. załączył do oferty wykaz zawierający 20 autobusów o parametrach

określonych w SIWZ. Jako podstawę dysponowania wykonawca podał dzierżawę i leasing.

Pismem z dnia 4 czerwca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp

wezwał wykonawcę „METEOR” Sp. z o. o. do złożenia pisemnego zobowiązania podmiotów

do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia gdyż wykonawca ten w podstawie dysponowania pojazdami

wpisał w części dzierżawa, a w części leasing nie załączając wskazanego zobowiązania do

udostępnienia autobusów.

W odpowiedzi wykonawca „METEOR” Sp. z o. o. stwierdził, że powyższe wezwanie jest

bezpodstawne, sprzeczne z prawem jak i postanowieniami SIWZ gdyż wskazanie, jako

podstawy dysponowania wymaganym potencjałem technicznym umowy dzierżawy i leasingu

nie stanowi udostępnienia zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.

Pismem z dnia 24 czerwca 2014 r., Zamawiający poinformował o unieważnieniu

postępowania w części I i II na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym samym pismem

zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

Pzp wykonawców: „METEOR” Sp .z o. o. oraz Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A.

M………. i wspólnicy Sp. j. i tym samym na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznał oferty tych

wykonawców za odrzucone.

W uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy „METEOR” Sp .z o. o., Zamawiający wskazał, iż w

odpowiedzi na wezwanie wykonawca ten złożył tylko i wyłącznie wyjaśnienia, nie

uzupełniając żądanego przez Zamawiającego pisemnego zobowiązania podmiotów do

oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia. Zamawiający wskazywał, iż biorąc pod uwagę stan faktyczny w

przedmiotowym postępowaniu nie miał podstaw uznać, że wykonawca dysponuje na

podstawie umowy leasingu i dzierżawy jak potencjałem własnym.

Powyższe czynności leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania

odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający

Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący

posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego

mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba podzieliła stanowisko

Odwołującego się. W pierwszej kolejności należało stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, wykonawca „METEOR” Sp. z o. o., wykazując spełnianie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, nie

powoływał się na dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Niewątpliwie Odwołujący w

wykazie sprzętu, jako podstawę dysponowania autobusami wskazał dzierżawę oraz leasing,

co nie oznacza automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z

dyspozycją art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych

innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu

pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów

na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Odnosząc się do przedmiotowego

stanu faktycznego w ocenie Izby brak jest przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, iż

Odwołujący posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. Przyjęcie argumentacji

Zamawiającego musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału

podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez

wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy zauważyć, iż przez umowę

dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i

pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się

płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Analogicznie w przypadku umowy leasingu

leasingodawca oddaje rzecz leasingobiorcy do używania albo do używania i pobierania

pożytków za umówione wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby zarówno umowa

dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają Odwołującemu wystarczający tytuł do

dysponowania wskazanymi autobusami. Izba wskazuje, iż wobec istnienia bezpośredniego

uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest

podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26

ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc

właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy

leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia

wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,

używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie

będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby

można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 26

ust. 2b Pzp należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją tego

konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania. Mając na

względzie powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, uznając, iż Odwołujący

wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.

Tym samym brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 Pzp jak i uznania jego oferty za odrzuconą. Jednocześnie mając na względzie

powyższe za zasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp jak

również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp gdyż oferta Odwołującego zarówno w

części I jak i II mogła być uznana za najkorzystniejszą, co w konsekwencji przesądzało o

braku podstaw do unieważnienia postępowania gdyż do zamawiającego wpłynęła, co

najmniej jedna ważna oferta niepodlegająca odrzucenia, złożona przez wykonawcę

niepodlegającego wykluczeniu.

Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp

Izba orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………