KIO 1378/14

Sygn. akt: KIO 1378/14

WYROK

z dnia 21 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Meteor Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul. Farna 2,

43-600 Jaworzno w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zarząd

Transportu Miejskiego w Lublinie, al. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin,

przy udziale wykonawcy BP Tour Sp. z o.o., ul. Długa 15, 20-346 Lublin zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty

wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. z Lublina oraz ponowne badanie i ocenę oferty tego

wykonawcy zgodnie z wytycznymi podanymi w uzasadnieniu do niniejszego wyroku;

2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, al.

Kraśnicka 25, 20-718 Lublin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Meteor Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul.

Farna 2, 43-600 Jaworzno tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie, al. Kraśnicka 25, 20-718

Lublin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Meteor

Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1378/14

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego w

Lublinie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego

przedmiotem jest „Usługa regularnego przewozu osób w gminnych przewozach

pasażerskich na liniach komunikacyjnych przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin

sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie w zakresie

organizacji publicznego transportu zbiorowego w liczbie nie większej niż 8 474 410 wzkm".

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - „METEOR" Sp.

z o.o. i „IREX-1" Sp. z o.o. [Odwołujący] lub wykonawca Meteor] podniósł w odwołaniu

zarzuty wobec wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. z Lublina oraz

zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy

za odrzuconą. Z ostrożności podniósł także zarzut zaniechania czynności wezwania

wykonawcy BP do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i

dokumentów. Zdaniem Odwołującego wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania

naruszają art.7 ust.1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 oraz

ust.4 tej ustawy, a w konsekwencji jej art. 91 ust.1 oraz art. 26 ust.3 ustawy Pzp.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

BP oraz dokonanie ponownego badania i oceny oferty tego wykonawcy, a następnie

wykluczenie wykonawcy BP z postępowania oraz nakazanie wyboru oferty Odwołującego,

jako najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności, tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że w

istniejących okolicznościach możliwe jest wezwanie wykonawcy BP w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp wniósł o wezwanie do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania

oświadczeń i dokumentów przez tego wykonawcę, a w przypadku ich nie uzupełnienia o jego

wykluczenie.

Odwołujący wskazał także, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, albowiem ubiega się o udzielenie mu przedmiotowego

zamówienia - złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę, albowiem zgodne z określonym w

3

SIWZ kryterium oceny ofert wykluczenie wykonawcy BP z tego postępowania powodowałoby

uznanie jego oferty za najkorzystniejszą. Zatem Odwołujący utracił szansę na uzyskanie

zamówienia oraz na osiągnięcie zysku. W konkluzji stwierdził, że powyższe stanowi

wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej

przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozu regularnego osób, w ramach

lokalnego transportu zbiorowego, polegających na przewozie pasażerów na liniach

komunikacyjnych w komunikacji miejskiej, przebiegających na obszarze Gminy Lublin oraz

gmin sąsiadujących, z którymi zamawiający ma zawarte porozumienie, zwanych dalej

„usługami" w liczbie nie większej niż 8 474 410 wzkm 16 autobusami klasy mega. Za

wozokilometr, zwany dalej „wzkm" zamawiający rozumie faktycznie wykonane wzkm na linii,

bez wzkm dojazdowych i zjazdowych.

1. Zamawiający w Rozdziale V pkt 4 ppkt 4.4. SIWZ podał, że w zakresie warunku

określonego w pkt. 1.4. (tj. warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej)

wykonawcy zobowiązani byli wykazać, że posiadają: „4.4.1. opłaconą polisę, a w przypadku

jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na kwotę 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych 00/100)". Odpowiednio

do powyższego Zamawiający wskazał w SIWZ Rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.7., że w celu

wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,

należy przedłożyć: „2.7. Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia." Odwołujący

stwierdził, że wykonawca BP załączył do oferty polisę nr 4LUMSP00998 (str. 51-52 oferty),

która potwierdza posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności, jednakże działalności wykonawcy BP objętej ochroną

ubezpieczeniową nie sposób uznać za związaną z przedmiotem zamówienia. W polisie tej

wskazano rodzaj BP ochroną bowiem, że działalności wykonawcy obejmowany

ubezpieczeniową wg Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) 2007 to tylko i wyłącznie

„pozostały transport lądowy pasażerski, gdzie indziej niesklasyfikowany", wskazany w

podklasie 49.39.Z wg PKD 2007. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z PKD 2007 wskazana

w polisie podklasa 49.39.Z obejmuje: transport drogowy pasażerski pozostały, taki jak: o

rozkładowe dalekobieżne przewozy autobusowe, wynajem autobusów z kierowcą, przewozy

wycieczkowe i turystyczne oraz inne okazjonalne przewozy autobusowe kursujące bez

4

ustalonego rozkładu, przewozy wahadłowe między portem lotniczym a stałymi punktami w

centrum miasta, działalność kolejek linowych naziemnych, kolejek linowych, wyciągów

orczykowych i wyciągów narciarskich pod warunkiem, że nie są częścią miejskiego lub

podmiejskiego systemu komunikacji, autobusowe przewozy szkolne i pracownicze, transport

pasażerski pojazdami napędzanymi siłą mięśni ludzkich lub ciągnionymi przez zwierzęta.

Podkreślił, że usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia są objęte podklasą

49.31.Z wg PKD 2007, która to podklasa obejmuje: miejskie lub podmiejskie przewozy

pasażerskie realizowane środkami transportu lądowego, takimi jak: autobus, tramwaj,

trolejbus, kolej podziemna lub nadziemna itp., po ustalonych trasach w oparciu o rozkład

jazdy, uwzględniający zabieranie pasażerów oraz ich wysadzanie na ustalonych

przystankach, przewozy pasażerskie na trasach między lotniskiem czy stacją kolejową a

centrum miasta, działalność kolei linowo-naziemnych, linowych itp. w przypadku, gdy należą

do miejskiego lub podmiejskiego systemu komunikacji.

Polisa przedstawiona przez wykonawcę BP nie obejmuje ona działalności wykonawcy BP

objętej podklasą 49.31.Z wg PKD 2007, ubezpieczony został zupełnie inny rodzaj

działalności. Tym samym pomiędzy ubezpieczonym zakresem działalności wykonawcy BP a

przedmiotem niniejszego zamówienia nie zachodzi żaden związek nie są one powiązane ze

sobą w jakikolwiek sposób. Konieczność istnienia powiązania między ubezpieczoną

działalnością wykonawcy a przedmiotem zamówienia wynika z przytoczonych powyżej

postanowień SIWZ, powtarzających w tym zakresie przepisy § 1 ust. 1 pkt 11

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jak również z

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

W konkluzji Odwołujący stwierdził, że wykonawca BP nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania opłaconej polisy, niewystarczające było

bowiem przedłożenie jakiekolwiek polisy, ale takiej, które potwierdza posiadanie

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej

związanej z przedmiotem zamówienia.

2. Zamawiający w SIWZ w Rozdziale V pkt 4. ppkt 4.3. ustalił, że w zakresie warunku

określonego w pkt. 1.3. (tj. warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym) wykonawcy są zobowiązani wykazać, że „dysponują lub będą dysponować

potencjałem technicznym tj. 16 autobusami miejskimi klasy mega spełniającymi wymagania

określone w niniejszej specyfikacji'. Odpowiednio do powyższego Zamawiający wskazał w

SIWZ Rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.6.,że w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę

5

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, należy przedłożyć: „2.6. Wykaz narzędzi,

wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu

wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami wg

Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Rozdział III SIWZ, m.in. w

pkt 2, ppkt 2.4., po zmianie SIWZ z dnia 21 maja 2014 r. stanowi, iż: „2.4. liczba miejsc

siedzących dla pasażerów (siedzenia 1 'A liczone jako pojedyncze): a) minimum 40, w tym

36 nieskładanych, lub b) minimum 38 nieskładanych. Łączna liczba miejsc dla pasażerów:

minimum 140."

Wykonawca BP w załączonym do oferty wykazie jako wymagane 16 autobusów miejskich

klasy mega wskazał autobusy Mercedes-Benz typ 628 B02 i podał, że w ich przypadku ilość

miejsc ogółem wynosi 140. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że w

rzeczywistości ww. autobusy posiadają jedynie 139 miejsc stojących i siedzących dla

pasażerów i jedno miejsce siedzące dla kierowcy. Całkowita ilość miejsc w ww. autobusach

wynosi zatem faktycznie 140 (łącznie z miejscem dla kierowcy), ale tylko 139 jest

dostępnych dla pasażerów. Oznacza to, że autobusy Mercedes-Benz typ 628 B02 wykazane

przez wykonawcę BP na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego dysponowania

potencjałem technicznym nie posiadają wymaganej liczby miejsc dla pasażerów, a zatem

wykonawca BP nie wykazał spełniania ww. warunku.

3. Wykonawca BP ubiegając się o przedmiotowe zamówienie skorzystał z możliwości

przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy i powołał się na potencjał techniczny, tj. 16 autobusów

Mercedes-Benz typ 628 B02 udostępnionych mu przez EvoBus Polska Sp. z o.o. Podkreślił,

że bez potencjału technicznego udostępnionego przez EvoBus Polska Sp. z o.o. wykonawca

BP nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wszystkie autobusy wskazane przez

niego w wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych

wykonawcy są autobusami udostępnionym przez EvoBus Polska Sp. z o.o.

Zdaniem Odwołującego zobowiązanie EvoBus Polska Sp. z o.o. nie można uznać za

wystarczające, tj. za dowód, że wykonawca BP faktycznie będzie dysponował

udostępnionym zasobem przy realizacji zamówienia., albowiem przede wszystkim

zobowiązanie EvoBus Polska Sp. z o.o. jest bardzo lakoniczne, w szczególności nic nie

mówi na jakiej podstawie prawnej autobusy te zostaną udostępnione i jaki będzie charakter

stosunku, który będzie łączył BP Tour Sp. z o.o. z EvoBus Polska Sp. z o.o. Nie budzi

wątpliwości, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów powinno być zobowiązaniem

rzeczywistym, tj. potwierdzającym, iż udostępniany zasób będzie faktycznie dostępny dla

wykonawcy. W ocenie Odwołującego dla udowodnienia realności udostępnienia zasobów

6

jest po prostu niezbędne, aby zobowiązanie EvoBus Polska Sp. z o.o. wskazywało na jakiej

podstawie prawnej autobusy zostaną udostępnione wykonawcy BP i jaki będzie charakter

stosunku, który będzie łączył wykonawcy BP z EvoBus Polska Sp. z o.o. Tylko przy takim

sformułowaniu zobowiązania Zamawiający będzie miał przynajmniej potencjalnie możliwość

oceny, czy wykonawca BP faktycznie będzie mógł skorzystać z udostępnionych mu

zasobów. Wskazując na orzecznictwo KIO wykonawca ponadto stwierdził, że treść

zobowiązania rodzi istotne wątpliwości interpretacyjne i jednocześnie istotne wątpliwości, co

do tego kiedy faktycznie wykonawca BP otrzyma udostępnione autobusy, a zwłaszcza czy

nastąpi to przed rozpoczęciem wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia.

Mianowicie w zobowiązaniu EvoBus Polska Sp. z o.o. oświadczyła, że autobusy „(...)

zostaną dostarczone przedsiębiorstwu BP Tour Sp. z o.o. w Lublinie w terminie 6 miesięcy

od daty podpisania umowy". Ze zobowiązania nie wynika jednak o jaką tutaj umowę chodzi,

a w grę wchodzą co najmniej dwie, tj. umowa w sprawie zamówienia publicznego, jaką

ewentualnie wykonawca BP zawrze z Zamawiającym, oraz bliżej nieokreślona umowa

pomiędzy wykonawcą BP a EvoBus Polska Sp. z o.o. Powyższa kwestia jest bardzo istotna,

gdyż umowa pomiędzy wykonawcą BP a EvoBus Polska Sp. z o.o. może zostać podpisana

znacznie później niż umowa w sprawie zamówienia publicznego, tak że w rezultacie może

się rozpocząć określony w SIWZ termin wykonania zamówienia, trwający od 1 lutego 2015 r.

do 31 grudnia 2022 r., a jednocześnie może jeszcze nie upłynąć 6-miesieczny termin na

dostarczenie autobusów przez EvoBus Polska Sp. z o.o. W takiej sytuacji wykonawca BP nie

będzie dysponować wymaganymi autobusami i nie będzie mógł świadczyć nimi usług.

Ponadto, jeżeli nawet przyjąć by, że przez umowę o której mowa w zobowiązaniu rozumieć

należy umowę w sprawie zamówienia publicznego, to nie wiadomo przecież kiedy ta umowa

zostanie zawarta. Biorąc pod uwagę, że termin wykonania zamówienia ma się rozpocząć 1

lutego 2015 r., to aby zachować 6-miesieczny termin na dostarczenie autobusów przez

EvoBus Polska Sp. z o.o. umowa w sprawie zamówienia publicznego musiałaby zostać

zawarta najpóźniej 1 sierpnia 2014 r., co wcale nie jest pewne. Równie prawdopodobne jest

bowiem, że ze względu na wniesienie środków ochrony prawnej czy konieczność

powtórzenia czynności badania i oceny oferty zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego będzie mogło nastąpić dopiero po 1 sierpnia 2014 r., a w takim przypadku

również może się okazać, że wykonawca BP nie otrzyma na czas wymaganych autobusów i

nie będzie mógł świadczyć nimi zamawianych usług. Podkreślił, że zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem KIO zobowiązania do udostępnienia zasobów powinny być jednoznaczne i

precyzyjne a z ich treści powinno wynikać w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca

faktycznie będzie dysponować udostępnianym zasobem przez okres realizacji zamówienia.

7

W konkluzji stwierdził, że z przyczyn wskazanych nie sposób uznać, iż zobowiązanie EvoBus

jest jednoznaczne, precyzyjne i potwierdza, że wykonawca BP faktycznie będzie

dysponować udostępnianym zasobem przez okres realizacji zamówienia i tym samym

zobowiązanie to nie potwierdza spełniania przez wykonawcę BP warunku udziału w

postępowaniu.

4.Zamawiający wskazał w SIWZ w Rozdziale V, pkt 4., ppkt 4.2. że jako spełniający warunki

udziału w postępowaniu zostaną ocenieni wykonawcy, którzy w zakresie warunku

określonego w pkt. 1.2 (tj. warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia)

wykażą, że: „ (...) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, zrealizowali należycie usługę w zakresie

przewozu regularnego osób w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w

związku z art. 4 ust. 7 ustawy o transporcie drogowym w liczbie minimum 3 500 000

wozokilometrów. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe lub

ciągłe Zamawiający dopuścił nie tylko zamówienia wykonane (tj. zakończone), ale również

wykonywane. W takim przypadku część zamówienia już faktycznie wykonana musi

wypełniać wymogi określone przez zamawiającego w pkt. 4.2. Odpowiednio do powyższego

Zamawiający wskazał w SIWZ Rozdziale VI, pkt 2., pakt 2.2., że w celu wykazania spełniania

przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, należy przedłożyć:

„Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wraz z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi

zostały wykonane (wg Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz

załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie."

Zdaniem Odwołującego wykaz głównych usług w ofercie wykonawcy BP wraz z

dokumentami załączonymi do wykazu nie potwierdzają posiadania przez wykonawcę BP

wymaganego doświadczenia. Przede wszystkim wskazał, że dla obu usług opisanych w

wykazie jako ich odbiorców wykonawca BP podał: a) Gminę Dęblin, b) Starostwo Powiatowe

w Rykach, c) Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego i odpowiednio do powyższego

załączono dokumenty pochodzą od ww. podmiotów. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z

posiadanymi przez niego informacjami, żaden z ww. podmiotów nie zawarł z wykonawcą BP

umowy czy umów na usługę w zakresie przewozu regularnego przewozu osób ani na trasie

Lublin-Dęblin (poz. 1 wykazu), ani na trasie Dęblin - Warszawa (poz. 2 wykazu). Zatem

żaden z podmiotów wskazanych w wykazie, jako odbiorca usług nie zlecał wykonawcy BP

wykonania usług w zakresie przewozu regularnego przewozu osób ani na trasie Lublin-

8

Dęblin (poz. 1 wykazu), ani na trasie Dęblin - Warszawa (poz. 2 wykazu), jak też za ich

wykonywanie nie płacił. Tym samym wskazanie w wykazie ww. podmiotów jako odbiorców

usług a przede wszystkim przedstawienie dokumentów pochodzących od ww. podmiotów

jako wymaganych w SIWZ dowodów wskazujących, że usługi zostały wykonane należycie,

było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw. Podkreślił, że w przypadku Urzędu

Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego okoliczność, iż wykonawca BP nie wykonywał

na zlecenie Urzędu usług w zakresie przewozu regularnego przewozu osób ani na trasie

Lublin-Dęblin (poz. 1 wykazu), ani na trasie Dęblin - Warszawa (poz. 2 wykazu), wynika

wprost z treści załączonego do wykazu pisma z dnia 30 maja 2014 r. W piśmie tym jedynie

poświadczono, że wykonawca BP posiada wydane przez Marszałka Województwa

Lubelskiego zezwolenia na wykonywanie regularnych przewozów osób na linie

komunikacyjne: Dęblin - Warszawa oraz Lublin - Dęblin oraz wskazano, że w 2014 r.

przeprowadzono kontrolę drogową na linii komunikacyjnej Dęblin - Warszawa w wyniku

której nie stwierdzono naruszeń warunków posiadanego zezwolenia. Powyższe pismo

odnosi się zatem wyłącznie do wypełnienia przez wykonawcę BP obowiązków wynikających

z przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jednolity: Dz. U.

2013 r. poz. 1414 ze zm.), a zatem obowiązków o charakterze administracyjnym, natomiast

w żaden sposób nie wskazuje ono, że wykonawca ten świadczył jakiekolwiek usługi na rzecz

Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego. Odwołujący - powołując się na

orzecznictwo KIO oraz na przepisy kodeksu cywilnego i definicję przyjętą w art. 50 Traktatu

Wspólnoty Europejskiej (TWE) - stwierdził, że należyte wykonanie usługi musi co do zasady

wynikać z oświadczenia podmiotu na rzecz którego usługa była realizowania (wyjątek do tej

zasady, wynikający z § 1, ust. 2, pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane, w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania).

Odwołujący ponownie wskazał, że załączone do wykazu pismo z Urzędu Marszałkowskiego

Województwa Lubelskiego odnosi się wyłącznie do wypełnienia przez wykonawcę BP

obowiązków wynikających z przepisów ustawy o transporcie drogowym, a zatem

obowiązków o charakterze administracyjnym, natomiast w żaden sposób nie dotyczy jakości

świadczonych przez niego usług. Również z tego względu ww. pisma nie sposób uznać za

dowód wskazujący, że usługi zostały wykonane należycie.

W konkluzji stwierdził, że w świetle powyższego dokumentów załączonych do wykazu usług

nie sposób uznać za poświadczenia wymagane postanowieniami SIWZ i przepisami

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), gdyż dokumenty te nie pochodzą od

odbiorców usług opisanych w wykazie.

9

5. Odwołujący wskazał, że w świetle informacji wynikających z dokumentów

przedstawionych przez wykonawcę BP nie sposób uznać, iż usługi opisane przez niego w

wykazie spełniają minimalny wymóg 3 500 000 wozokilometrów.

Odnośnie usługi opisanej w poz. 1 wykazu wykonawca BP podał, iż była ona świadczona w

okresie od 30 maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. oraz że w jej ramach wykonano 2.530 800

wozokilometrów. Do wykazu załączono wypis z zezwolenia nr DT- 1.8070.230.2.2013.PDR

oraz aktualny rozkład jazdy, oba dotyczące usługi opisanej w poz. 1 wykazu. Zatem zgodnie

z informacją podaną na końcu aktualnego rozkładu jazdy (str. 27 oferty) planowany roczny

przebieg na trasie Lublin - Dęblin wynosi 380 000 km. Tym samym nie jest możliwe, aby w

okresie 3 lat na tej trasie wykonawca BP wykonał usługę w wymiarze 2 530 800

wozokilometrów, skoro 3 x 380 000 km daje 1 140 000 km, a zatem ponad dwukrotnie

mniejszą liczbę wozokilometrów niż to podano w wykazie.

Odnośnie usługi opisanej w poz. 2 wykazu wykonawca BP wskazał, iż była ona świadczona

w okresie od 30 maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. oraz że w jej ramach wykonano 4 859 436

wozokilometrów. Do wykazu załączono wypis z zezwolenia nr DT.I.MK.5431/230/1/08 oraz

aktualny rozkład jazdy, i zgodnie z informacją podaną na końcu aktualnego rozkładu jazdy

(str. 33 oferty) planowany roczny przebieg na trasie Dęblin - Warszawa wynosi 450 000 km.

Tym samym nie jest możliwe, aby w okresie 3 lat na tej trasie wykonawca BP wykonał

usługę w wymiarze 4 859 436 wozokilometrów, skoro 3 x 450 000 km daje 1 350 000 km, a

zatem ponad trzykrotnie mniejszą liczbę wozokilometrów niż to podano w wykazie.

Odwołujący podkreślił, że usługi opisane w poz. 1 i 2 wykazu są usługami w zakresie

przewozu regularnego osób w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w

związku z art. 4 ust. 7 ustawy o transporcie drogowym. Zgodnie z art. 4 ust. 7 ustawy o

transporcie drogowym przez przewóz regularny należy rozumieć publiczny przewóz osób i

ich bagażu w określonych odstępach czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych

w cytowanej ustawie i ustawie - Prawo przewozowe. Usługi w zakresie przewozu

regularnego osób są wykonywane na podstawie zezwoleń wydawanych zgodnie z

przepisami ustawy o transporcie drogowym (zezwolenia takie wykonawca BP załączył do

wykazu) a ponadto są wykonywane w określonych odstępach czasu i określonymi trasami, tj.

zgodnie z rozkładami jazdy (rozkłady takie wykonawca BP również załączył do wykazu). Nie

jest zatem po prostu możliwe, aby wykonując takie usługi wykonawca BP mógł przejechać

więcej kilometrów niż to wynika z obowiązujących go rozkładów jazdy, a zwłaszcza nie jest

możliwe, aby różnica pomiędzy planowanym rocznym przebiegiem na danej trasie a

faktycznym przebiegiem była tak drastyczna jak to wskazano powyżej.

10

W ocenie Odwołującego z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę BP wynika, że w

przypadku usługi opisanej w poz. 1 wykazu faktyczna liczba wozokilometrów w okresie od 30

maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. mogła wynieść maksymalnie 1.140.000km, natomiast w

przypadku usługi opisanej w poz. 2 wykazu faktyczna liczba wozokilometrów w okresie od 30

maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. mogła wynieść maksymalnie 1.350.000km. Ponieważ

Zamawiający wymagał minimum 3 500 000 wozokilometrów, to nie sposób uznać, że

powyższe usługi potwierdzają spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

6.Odwołujący powołując się na orzecznictwo w szczególności podał, że zgodnie z art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Dalej podał, ze w świetle ustawy nie ma zatem żadnego

domniemania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców. Przeciwnie

ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę.

Powinien on - na podstawie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ oraz

ewentualnie korzystając z instytucji opisanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - spełnianie

warunków wykazać. Zamawiający nie jest uprawniony na etapie badania i oceny ofert do

liberalizowania czy odstępowania od ustalonych przez siebie wymagań, które nie zostały

podważone przez wykonawców w drodze dostępnych im środków. Odwołujący podkreślił, że

nie ma przy tym znaczenia, czy obiektywnie wykonawca spełnia postawiony przez

Zamawiającego warunek, jeżeli tego nie wykazał w wymagany przez Zamawiającego

sposób.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Odwołujący stwierdził, że wykonawca BP nie

wykazał spełniania postawionych przez Zamawiającego warunków, a zatem winien zostać

wykluczony z postępowania.

7. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.

2 pkt 3 ustawy Odwołujący stwierdził, że wykonawca BP złożył nieprawdziwe informacje

mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Wykonawca BP w wykazie usług odnośnie usługi opisanej w poz. 1 wykazu wskazał, iż w jej

ramach wykonano 2.530.800 wozokilometrów, natomiast odnośnie usługi opisanej w poz. 2

wykazu wykonawca BP wskazał, iż w jej ramach wykonano 4 859 436 wozokilometrów.

Odwołujący wykazał powyżej, że w przypadku usługi opisanej w poz. 1 wykazu faktyczna

liczba wozokilometrów w okresie od 30 maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. mogła wynieść

maksymalnie 1.140.000 km, natomiast w przypadku usługi opisanej w poz. 2 wykazu

11

faktyczna liczba wozokilometrów w okresie od 30 maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. mogła

wynieść maksymalnie 1.350.000 km.

Zdaniem Odwołującego wykonawca BP złożył nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy, albowiem informacja nieprawdziwa – zgodnie z orzecznictwem KIO - to

taka informacja, która jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością. Dalek podał, że

złożenie przez wykonawcę BP nieprawdziwych informacji, do co ilości przejechanych

wozokilometrów miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem wskutek

złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę BP Zamawiający uznał, że wykonawca

ten spełnia warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia i dokonał wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej. Gdyby wykonawca BP w wykazie usług podał prawdziwą liczbę

przejechanych wozokilometrów, to nie wykazałby spełniania warunków udziału w

postępowaniu, gdyż liczba ta jest niższa od wymaganego przez Zamawiającego minimum

3 500,0 wozokilometrów.

W konkluzji stwierdził, że w ocenie Odwołującego w świetle okoliczności faktycznych sprawy

uznać również należy, że przedłożenie nieprawdziwych informacji było wynikiem

zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy BP. Wykonawca BP samodzielnie obliczył

i podał w wykazie ilości wozokilometrów przejechanych w ramach każdej z usług. Nie sposób

przyjąć, aby profesjonalny wykonawca, uczestniczący w szeregu postępowań o udzielenie

zamówień publicznych i zawodowo zajmujący się transportem drogowym, mógł pomylić się i

to tak istotnie, dokonując prostych obliczeń ilości przejechanych wozokilometrów. Zasady

doświadczenia życiowego wskazują, że wykonawca BP świadomie i celowo zawyżył ilość

przejechanych wozokilometrów, chcąc wykazać spełnianie warunków udziału w

postępowaniu. Zwrócił również uwagę na na wyjaśnienia składane wezwanie

Zamawiającego przez wykonawcę BP, który w piśmie z dnia 16 czerwca 2014 r. wyraźnie

oświadczył, że: „(...) wskazane w pozycjach l.p.l i l.p. 2 liczby odnoszą się do jednostki miary

jaką jest wozokilometr." Udzielając zatem powyższych wyjaśnień wykonawca BP nie

wskazał, że liczby podane przez niego w wykazie stanowią pomyłkę i że w rzeczywistości

liczba przejechanych wozokilometrów była niższa, przeciwnie, wykonawca BP potwierdził i

podtrzymał informacje podane w wykazie. Treść złożonych przez wykonawcę BP wyjaśnień

przesadza o tym, że jego działanie uznać należy za świadome i celowe.

8. Odnośnie podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w

związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wezwania

wykonawcy BP do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i

dokumentów, Odwołujący podkreślił, że stawia powyższy zarzut jedynie z ostrożności i

wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że w istniejących okolicznościach faktycznych

12

wezwanie wykonawcy BP w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia wskazanych w

uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów jest jednak dopuszczalne, albowiem

wykonawca BP podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy,

złożył bowiem nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Podkreślił, że ustawa nie przewiduje żadnej możliwości sanowania

nieprawdziwej informacji.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił

wykonawca BP Tour Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie wnosząc o oddalenie odwołania w

całości i podnosząc w szczególności następujące okoliczności:

1. Wykonawca przedstawił polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności, która jest związana z przedmiotem zamówienia. Rodzaj

działalności wykonywany przez Wykonawcę wg PKD 2007 wyraźnie określa transport

lądowy pasażerski. Z technicznego punktu widzenia rozkładowe dalekobieżne przewozy

autobusowe nie różnią się od miejskich przewozów pasażerskich realizowanych

autobusami w oparciu o rozkład jazdy uwzględniający zabieranie pasażerów oraz ich

wysadzanie na ustalonych przystankach. Jedyną różnicą jest wyposażenie techniczne

autobusów. Biorąc pod uwagę przedstawioną do oferty licencję na wykonywanie

krajowego transportu drogowego osób, wydaną na podstawie przepisów ustawy z dnia 6

września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.)

należy stwierdzić, że w treści niniejszej wyraźnie wskazano, że udziela się licencji na

wykonywanie transportu drogowego w zakresie przewozu osób. Każda firma transportowa

zajmująca się wykonywaniem transportu drogowego w zakresie przewozu osób musi

posiadać taką samą licencję bez względu jaki posiada rodzaj działalności wg PKD 2007.

Istotą jest, by wskazana działalność obejmowała transport drogowy pasażerski.

Podniesiony zatem argument, że Wykonawca został ubezpieczony w zakresie „zupełnie

innej działalności", pomiędzy którą, a przedmiotem zamówienia nie zachodzi żaden

związek, jest całkowicie bezzasadny. W SIWZ była mowa o działalności pozostającej w

związku z przedmiotem zamówienia, a nie identycznej w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Zarzut ten jest niezasadny chociażby z punktu widzenia systematyki

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji

Działalności (PKD) (Dz. U. z 2007 r. nr 251, poz. 1885 oraz z 2009 r. nr 59, poz. 489),

którego załącznik stanowi PKD 2007, a związek z przedmiotem zamówienia nie jest

rozpatrywany w stopniu szczegółowości pomiędzy podklasami, ale w większych

jednostkach, jakimi są: sekcje, działy, grupy, klasy. Tożsamość pomiędzy podklasami,

oznaczałaby nie związek, ale identyczność, tożsamość z przedmiotem zamówienia. W

13

przedmiotowej sprawie, zachodzi związek z przedmiotem zamówienia, bowiem

ubezpieczona działalność znajduje się w tej samej Sekcji H -Transport i Gospodarka

Magazynowa, Dział 49 - Transport lądowy oraz transport rurociągowy, 49.3 - Pozostały

transport lądowy pasażerski. Należy zauważyć zatem, że argumentacja Odwołującego o

braku jakiegokolwiek związku z przedmiotem zamówienia nie może być uznana za

zasadną, bowiem podana podklasa przez Odwołującego jako rzekomo właściwa z punktu

widzenia wskazanego kryterium - także znajduje się w Dziale 49 - transport lądowy i

transport rurociągowy, 49. 3 - pozostały transport lądowy pasażerski. Nie można zatem w

żaden sposób stwierdzić, że obie podklasy - 49.39.Z oraz 49.31.Z, znajdujące się w tym

samym dziale 49 PKD 2007, nie pozostają w związku z przedmiotem zamówienia, który

został wskazany przez Zamawiającego za pomocą kodu CPV: 60.11.20.00 - 6(1) - usługi

w zakresie publicznego transportu drogowego. Bez wątpienia zakres polisy

przedstawionej w toku postępowania przetargowego jest właściwy, a przyjęcie odmiennej

wykładni prowadziłoby do wniosków contra legem i byłoby sprzeczne z zasadami

wykładni zarówno gramatycznej, jak i systemowej.

2. Argumentacja Odwołującego na temat braku spełniania przez autobusy wymogów SIWZ

jest bezzasadna, tym bardziej, że typ autobusów podany przez Wykonawcę, tj. Mercedes

- Benz typ 628 B02 spełnia wszelkie wymagania jakie wskazał w SIWZ Zamawiający.

3. Przedstawione przez wykonawcę oświadczenie i zobowiązanie EvoBus Polska Sp. z o. o.

spełnia wymogi SIWZ i nie budzi żadnych wątpliwości, wbrew argumentacji

Odwołującego. Zobowiązanie przedstawione przez EvoBus Polska Sp. z o. o.

jednoznacznie określa, że spółka zobowiązuje się do oddania do dyspozycji BP TOUR

Sp. z o.o. w Lublinie wskazane autobusy na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

tego zamówienia. Wskazano rodzaj pojazdów przekazywanych do korzystania przy

realizacji umowy dotyczącej niniejszego postępowania i termin ich przekazania. Sposób

wykazania polegania na zasobach innych podmiotów zależy od specyfiki zamówienia

publicznego oraz rodzaju warunku, w zakresie którego wykonawca odwołuje się do

potencjału innych podmiotów. Jeżeli polega on na zasobach innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie precyzuje, za pomocą jakich dokumentów ma to

wykazać. Przepis ten wskazuje jedynie, że „w szczególności" takim dokumentem może

być „pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Pisemnym

zobowiązaniem może być oświadczenie woli innego podmiotu lub umowa. Treść

pisemnego zobowiązania musi bezspornie wskazywać zakres zobowiązania innego

podmiotu („oddanie wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

14

z nich przy wykonaniu zamówienia"), ale w żaden sposób z przepisów nie wynika, że

należy podać podstawę prawną stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim.

Pisemne zobowiązanie innych podmiotów ma charakter oświadczenia woli złożonego w

formie pisemnej. Zgodnie z art. 78 § 1 k.c. dokument zawierający oświadczenie woli

powinien być opatrzony własnoręcznym podpisem, co przedmiotowej sprawie miało

miejsce. Powołując się na orzecznictwo Przystępujący stwierdził, że wskazany przepis

wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów

należących do innego podmiotu, że będzie nimi dysponował, wskazując jako przykładowy

sposób tego udowodnienia przedłożenie pisemnego zobowiązania innego podmiotu do

oddania do dyspozycji tych zasobów. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) wymaga, by podmiot

trzeci udostępniający dany potencjał wskazał rodzaj i ilość udostępnionego potencjału jak

również okres w którym zostanie on udostępniony wykonawcy. Złożone przez wykonawcę

zobowiązanie Spółki Evobus Sp. z o. o. spełnia niniejsze wymagania i jego treść nie budzi

wątpliwości, albowiem „nie ma podstaw prawnych, aby skuteczność wykazania

rzeczywistego charakteru przekazania potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia

uzależniać od tego, czy podmiot trzeci będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia,

jako podwykonawca czy też w innym charakterze".

4. Wykonawca posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie w zakresie przewozu

regularnego osób w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz ustawy

o transporcie drogowym. Wykonawca posiada zezwolenia na wykonywanie przewozów

regularnych wydane przez Marszałka Województwa Lubelskiego, co zostało

przedstawione w ofercie. Warunkiem otrzymania takich zezwoleń przedstawienie licencji

otrzymanej na warunkach wskazanych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i

Rady (WE) nr 1071/2009 z dnia 21 października 2009 r. ustanawiającego wspólne zasady

dotyczące warunków wykonywania zawodu przewoźnika drogowego i uchylającego

dyrektywę Rady 96/26/WE (Dz. Urz. L 300 z 14.11.2009, str 51-71). Jednym z warunków

jest posiadanie bazy eksploatacyjnej wyposażonej w odpowiedni sprzęt techniczny i

urządzenia techniczne umożliwiające prowadzenie działalności transportowej w sposób

zorganizowany i ciągły. Wykonawca taką bazę eksploatacyjną posiada, a prowadzona

kontrola z Urzędu Miasta Lublin w tym zakresie w miesiącu lutym 2014 r., nie wykazała

żadnych nieprawidłowości w tym zakresie. Podnoszona argumentacja przez

Odwołującego, że wykonawca nie posiada stosownych umów na realizację usług w

zakresie przewozu regularnego osób na trasach zgodnie z przedstawionymi zezwoleniami

jest bezpodstawny, gdyż zgodnie z przepisami ustawy o transporcie drogowym, umowy

takie nie są zawierane, a stosunki prawne, o których mowa, mają charakter

administracyjnoprawny. Jedynym warunkiem wynikającym z warunków zamówienia jest

15

przedstawienie potwierdzeń, że usługę w zakresie przewozu regularnego osób

wykonawca realizował należycie. O tym, że Wykonawca realizował przewozy należycie

świadczą poświadczenia wystawione przez jednostki samorządu terytorialnego, przez

które przebiega większość linii komunikacyjnych wykonawcy. Powołując się na

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podał, że referencje są dokumentami

abstrakcyjnymi, niezwiązanymi z żadnym konkretnym postępowaniem o udzielenie

zamówienia publicznego, mają jedynie za zadanie potwierdzić należyte wykonanie lub

wykonywanie dostaw. W przypadku poświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie wskazano informacji niezbędnych,

które winny być wskazane w ich treści, zatem należy przyjąć, że winny one jedynie dawać

świadectwo właściwemu wykonaniu i dokumenty świadczące o należytym wykonaniu

zamówienia nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z warunkiem

udziału w postępowaniu, a jedynie potwierdzać należyte wykonanie zamówienia oraz

dokument potwierdzający wykonanie usługi jest niejako dopełnieniem informacji

zawartych w wykazie i nie musi dokładnie odzwierciedlać wszystkich informacji w nim

zawartych - o ile bowiem i zamawiający i wykonawca biorący udział w postępowaniu mają

wpływ na szczegółowość i zakres danych podanych w wykazie, to dokument

potwierdzający wykonanie prac ujętych w wykazie pochodzący od osoby trzeciej jest

trudny do ukształtowania pod kątem konkretnego postępowania. Dowody, o których mowa

w rozporządzeniu, mogą być wystawione przez bezpośredniego zleceniodawcę, ale

uznaje się też, że wystarczy, by dokument zawierał treść umożliwiającą identyfikację

konkretnego dostawcy, przedmiotu dostawy i odbiorcy. Skład orzekający Izby w jednym z

wyroków uznał, że dokument potwierdzający należyte wykonanie dostawy może wystawić

przede wszystkim podmiot, który był odbiorcą przedmiotowej dostawy, niezależnie od

faktu, czy był on końcowym użytkownikiem produktu. Podkreślił, że potwierdzić należyte

wykonanie umowy może jedynie odbiorca świadczenia wykonawcy, albowiem wystawcą

referencji powinna być osoba posiadająca stosowną wiedzę w przedmiocie przebiegu i

wykonania robót i która powyższe gotowa jest potwierdzić własnym podpisem. Wobec

powyższego, podniesione przez Odwołującego zarzuty należy uznać za bezzasadne.

5. W zakresie sformułowanego zarzutu, że wykonawca nie spełnia wymogów 3 500 000

wozokilometrów wskazał, że posiada podpisaną umowę w sprawie użyczenia autobusów

innemu podmiotowi świadczącemu usługi transportowe, które zgłoszone są do licencji na

wykonywanie krajowego transportu drogowego osób. Pojazdy tych podmiotów wykonują

około 5 000 000 wozokilometrów rocznie na różnych liniach komunikacyjnych

regularnych. Przedstawione w ofercie ilości wozokilometrów na wskazanych liniach

komunikacyjnych są rzeczywiste. Autobusy jakimi dysponuje wykonawca są w większości

16

do 23 osób. W przypadku zwiększonej frekwencji pasażerskiej uruchomione były i w

dalszym ciągu są uruchamiane dodatkowe autobusy (tzw. BIS-y) kursujące w godzinach

zgodnych z obowiązującym rozkładem jady na liniach przedstawionych w ofercie.

Zwiększona frekwencja pasażerów w stosunku do pojemności autobusów występuje na

około 80% kursów w przedstawionych rozkładach jazdy. Wykazana usługa w wymiarze 4.

859.436 wozokilmetrów uwzględniająca dodatkowe autobusy zgodnie z definicją

wozokilometru umieszczoną w wikipedii jest prawdziwa. Biorąc pod uwagę ilości

wozokilometrów przejechanych przez Wykonawcę można jednoznacznie stwierdzić, że

potwierdzone są warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w

szczególności podał, co następuje:

1. Wykonawca BP Tour Sp. z o.o., złożył prawidłowo opłaconą polisę nr 4LUMSP00998 od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę wymaganą

przez Zamawiającego tj. 5 mln zł. obejmującą działalność - transport lądowy pasażerski.

Jak z powyższego wynika była to działalność pozostającej w związku z przedmiotem

zamówienia, a nie jak błędnie przyjmuje Odwołujący, że musi być identyczna w stosunku

do przedmiotu zamówienia. To wynika wprost z zapisów SIWZ w przedmiotowym

postępowaniu. Związek z przedmiotem zamówienia nie jest rozpatrywany w stopniu

szczegółowości pomiędzy podklasami w ramach działalności gospodarczej, ale w

większych jednostkach, jakimi są: sekcje, działy, grupy, klasy. Tożsamość pomiędzy

podklasami, oznaczałaby nie związek, ale identyczność, tożsamość z przedmiotem

zamówienia, czego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał od

Wykonawców. Z tych względów w niniejszej sprawie w oczywisty sposób zachodzi

związek z przedmiotem zamówienia, bowiem ubezpieczona działalność znajduje się w tej

samej Sekcji H -Transport i Gospodarka Magazynowa, Dział 49 - Transport lądowy oraz

transport rurociągowy 49.3. Polskiej Klasyfikacji Działalności (Rozporządzenia Rady

Ministrów ż dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD).

Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą

być składane może żądać na okoliczność znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji

ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia opłaconej polisy, a w

przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia. Celem żądania polisy ubezpieczeniowej od

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie ocena

17

ich sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby

podnosząc, że polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w

przedmiocie, którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca

posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości. Przedłożona

wraz z ofertą polisa powinna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia. Polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej nie musi być

tożsama z pełnym zakresem działalności ujawnionym w KRS wykonawcy. Wystarczy, że

ubezpieczenie odnosi się do faktycznie wykonywanej przez firmę działalności. Dalej

podał, że „Ratio legis wprowadzenia, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie

warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który

ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością

profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej

wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na

poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa oc w ramach wykazania spełniania

warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia”.

2. Argumentacja Odwołującego dotycząca nie spełniania przez autobusy przystępującego

wykonawcę wymogów w SIWZ jest bezzasadna, tym bardziej, że typ autobusów podany

przez Wykonawcę, tj. Mercedes - Benz typ 628 B02 spełnia wszelkie warunki i

wymagania Zamawiającego w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym.

3. Zgodnie z wymaganiem z rozdziału V siwz pkt 2 Zamawiający działając na podstawie art.

26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wezwał wykonawcę BP Tour [pismem z dnia

12 czerwca 2014 r.] do złożenia pisemnego zobowiązania podmiotów do oddania

wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie ww. wykonawca w wymaganym

terminie uzupełnił ofertę przesyłając oryginał pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego

do udostępnienia zasobów wystawionego przez EvoBus Polska Sp. z o.o. (w dniu 12

czerwca 2014 r.). W treści przedmiotowego zobowiązania podmiot udostępniający,

jednoznacznie i w sposób oczywisty złożył zobowiązanie o następującej treści:

„zobowiązuje się do oddania do dyspozycji BP TOUR Sp, z o.o. w Lublinie autobusów na

okres korzystania z nich przy wykonywaniu tego zamówienia. Autobusy wymienione

poniżej spełniają parametry określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w/w

przetargu i zostaną dostarczone przedsiębiorstwu BP TOUR Sp. z o.o. w Lublinie w

terminie 6 miesięcy od daty podpisania umowy". Zamawiający podkreślił, że sposób

18

wykazania polegania na zasobach innych podmiotów zależy od specyfiki zamówienia

publicznego oraz rodzaju warunku, w zakresie którego wykonawca odwołuje się do

potencjału innych podmiotów. Jeżeli polega on na zasobach innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp., zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Wskazany artykuł 26 ust. 2b Pzp nie precyzuje, za pomocą jakich dokumentów ma to

wykazać. Przepis ten wskazuje jedynie, że „w szczególności" takim dokumentem może

być „pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Pisemnym

zobowiązaniem może być oświadczenie woli innego podmiotu jak również umowa.

Według oceny Zamawiającego wykonawca BP TOUR przedstawiając pisemne

wykazał w sprawie korzystania z zasobów zobowiązanie niniejszej realność

udostępnianych przez EvoBus Polska Sp. z o.o. Powołując się na orzecznictwo i doktrynę

stwierdził, że Zamawiający nie może żądać przybrania konkretnej formy współpracy czy

też zawarcia określonej umowy (w tym podwykonawstwa). Wykonawca musi jedynie

udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami należącymi do

osób trzecich. Przepis art. 26 ust. 2b wskazuje przykładowo na pisemne zobowiązanie

innego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Dowodem na dysponowanie niezbędnymi

zasobami może być każdy dokument, z którego wynika jednoznaczne zobowiązanie

innego podmiotu do udostępnienia zasobu na czas realizacji zamówienia. Zwrócić też

należy uwagę, że ustawodawca użył sformułowania „będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji", co oznacza, że do faktycznego udostępnienia określonego

zasobu dojdzie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Oznacza to również, że w

terminie złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

wystarczające jest złożenie samego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do

dyspozycji zasobów i brak jest konieczności podawania konkretnych warunków

porozumienia. Reasumując stwierdził, że jego w ocenie, w przedmiotowym postępowaniu

wykonawca BP TOUR skorzystał z przysługującej prawnie możliwość do przedłożenia

dokumentów wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia.

4. Odnośnie warunku z rozdziału V SIWZ punkt 4.2 wskazał, że na potwierdzenie spełniania

przedmiotowego warunku żądał w rozdziale VI wykazu wykonanych, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie

ostatnich (rzęch łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

19

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (wg Załącznika nr 5 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz załączeniem dowodów, czy zostały

wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca BP TOUR złożył ofertę, do której

dołączył wykaz głównych usług wykonanych w terminie 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, w którym to dokumencie wykonawca wskazał poświadczenia na

świadczenie usług w zakresie przewozu regularnego osób wystawione przez jednostki

samorządu terytorialnego przez które przebiega większość linii komunikacyjnych

Wykonawcy. Na potwierdzenie należytego wykonania wskazanych usług załączył

pisemne poświadczenia wystawione przez jednostki samorządu terytorialnego przez które

przebiega większość linii komunikacyjnych Wykonawcy. Z przedłożonych potwierdzeń

(referencji) wynika, że wykonawca BP TOUR realizował usługi w zakresie regularnego

przewozu osób w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w liczbie

minimum 3 500 0000 wozokilometrów, a usługi tę zostały wykonane w sposób należyty.

W ocenie Zamawiającego załączone do oferty przez wykonawcę BP TOUR. dokumenty -

wykaz głównych usług oraz dowody – opinie wydane przez organy samorządu

terytorialnego, wskazujące, że usługi wymienione w wykazie usług głównych zostały

wykonane lub są wykonywane należycie: są aktualne (nie są wyłączone z obrotu

prawnego); ich treść jest zgodna z dyspozycją przepisów rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie żądał od wykonawców

udokumentowania faktu realizacji usług za pomocą wykazania ilości ewentualnie

zawartych umów, uzyskanych zezwoleń na świadczenie przewozów regularnych, czy

rozkładów jazdy, a tym bardziej załączania tychże dokumentów, co w przypadku tych

ostatnich w ogóle nie mieści się w zakresie dokumentów jakich może żądać Zamawiający

od wykonawców. Katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu określony rozporządzeniem jest zamknięty i. nie można w celu weryfikacji

zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem.

Nadmierne i nieuzasadnione żądanie dokumentów od wykonawców może stanowić

utrudnienie dostępu do zamówienia publicznego wykonawcom. Z tego względu

ustawodawca wskazuje, iż zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń dla niego

niezbędnych (art. 25 ust. 3 Pzp). O tym, jaki dokument jest niezbędny, co do zasady

decyduje zamawiający. Podkreślił, że oczekiwane przez Odwołującego informacje

Zamawiający mógł weryfikować jedynie na podstawie innego dokumentu - Wykazu

zrealizowanych usług, albowiem na etapie wyboru ofert nie ma podstaw prawnych, aby

twierdzić, iż wykonane usługi są niezgodne ze stanem faktycznym. Wskazał ponadto, że

wykonawca BP TOUR posiada zezwolenia na wykonywanie przewozów regularnych

20

wydane przez Marszalka Województwa Lubelskiego, co zostało przedstawione w ofercie.

Warunkiem otrzymania takich zezwoleń jest przedstawienie licencji otrzymanej na

warunkach wskazanych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego 1 Rady (WE) nr

1071/2009 z dnia 21 października 2009 t. ustanawiającego wspólne zasady dotyczące

warunków wykonywania zawodu przewoźnika drogowego i uchylającego dyrektywę Rady

96/26/WE (Dz. Urz. L 300 z 14.11.2009). Dlatego leż podnoszona argumentacja przez

Odwołującego, że wykonawca BP Tour nie posiada stosownych umów na realizację usług

w zakresie przewozu regularnego osób na trasach zgodnie z przedstawionymi

zezwoleniami jest bezpodstawna, gdyż zgodnie z przepisami ustawy o transporcie

drogowym, umowy takie nie są zawierane, a stosunki prawne, o których mowa powyżej

mają charakter administracyjnoprawny. Zgodnie z art.18 ustawy o transporcie drogowym

do wykonywania przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych osób

(zarówno w krajowym, jak i międzynarodowym transporcie drogowym) niezbędne jest

posiadanie zezwolenia. Zezwolenie na linie komunikacyjne przebiegające na obszarze

gminy wydaje wójt bądź burmistrz (prezydent miasta), jeżeli przewozy odbywają się w

ramach komunikacji miejskiej. Burmistrz albo prezydent miasta jest uprawniony do

wydawania zezwoleń na wykonywanie przewozów regularnych i regularnych specjalnych

na obszarze gmin i miast, które zawarły porozumienie lub związek międzygminny.

Miejscowo właściwym jest burmistrz lub prezydent tego miasta, w którym związek

międzygminny ma swoją siedzibę, lub któremu powierzono to zadanie w treści

porozumienia. Marszałek województwa wydaje zezwolenie w sytuacji, gdy linia

komunikacyjna wykracza poza obszar, co najmniej jednego powiatu, ale mieści się w

granicach danego województwa. Jeżeli jednak linia komunikacyjna przekracza obszar

jednego województwa, zezwolenie wydaje marszałek tego województwa, w którym

znajduje się siedziba lub miejsce zamieszkania przewoźnika, po dodatkowym uzgodnieniu

z pozostałymi marszałkami województw. Podkreślił, że z przedstawionych poświadczeń

wynika, iż przewozy były wykonywane dla szerszego kręgu pasażerów z częstotliwością

dostosowaną do potrzeb mieszkańców - czyli wykonawca wykonywał typowy przewóz

regularny, jakiego wymagał Zamawiający oraz, że referencje są dokumentami

abstrakcyjnymi, niezwiązanymi z dokumentami świadczącymi o należytym, wykonaniu

zamówienia i nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności związanych warunkiem

udziału w postępowaniu, a jedynie potwierdzać należyte wykonanie zamówienia.

5. Zamawiający nie żądał od wykonawców udokumentowania faktu realizacji usług za

pomocą wykazania ilości ewentualnie zawartych umów, uzyskanych zezwoleń na

świadczenie przewozów regularnych, czy rozkładów jazdy, a tym bardziej załączania

tychże dokumentów, co w przypadku tych ostatnich w ogóle nie mieści się w zakresie

dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców. Dlatego też

21

przedmiotowe dokumenty nie były brane pod uwagę przy ocenie oferty Wykonawcy.

Zamawiający mając na względzie zamknięty katalog dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie mógł opierać się jedynie na domysłach,

czy wykonawca przedłożył wszystkie rozkłady jazdy czy też wybrane. Jednakże jak

wynika z treści przystępującego wykonawcy po stronie Zamawiającego takie usługi były

dodatkowo realizowane poprzez uruchamiane dodatkowe autobusy (tzw. BIS-y) kursujące

w godzinach zgodnych z obowiązującym rozkładem jady na liniach przedstawionych w

ofercie. Podał także, że na etapie wyboru ofert nie ma podstaw prawnych, aby twierdzić,

iż wykonane usługi są niezgodne ze stanem faktycznym.

6. Odnośnie sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w

związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4

ustawy [zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy BP Tour,

pomimo że ww. wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, oraz poprzez zaniechanie uznania

oferty złożonej przez ww. wykonawcę za odrzuconą], Zamawiający w szczególności

podkreślił, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania

pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości, co w niniejszym

postępowaniu nie miało miejsca. Ustalenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem

charakter definitywnego i kategorycznego, niepozostawiającego żadnych wątpliwości

stwierdzenia. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W ocenie Zamawiającego, wykonawca BP TOUR poprzez załączenie odpowiednich

poświadczeń-referencji, wykazało spełnienie warunku w sposób wystarczający,

wymagany w SIWZ. Jednocześnie okoliczności przytaczane przez Odwołującego nie

znajdują potwierdzenia w żadnych dokumentach bądź innych dowodach, które mogłyby

przedmiotem analizy czy też podlegać weryfikacji i ocenie pod kątem ich wiarygodności,

dlatego nie sposób podjąć w tym miejscu rzeczowa polemikę z zasadnością

przedstawianego w odwołaniu zarzutu. Sformułowanie, iż referencje zostały sporządzone

do wykorzystania we właściwym celu, świadczy o tym, iż podmioty je wystawiający

potwierdzają prawdziwość treści i dopuszcza ich stosowanie w celu udowodnienia

prawidłowości wykonanych usług. Z uwagi na powyższe, w aktualnym stanie rzeczy nie

sposób przyjąć, aby załączone referencje nie potwierdza należytego wykonania usługi w

ilości wymaganej przez Zamawiającego. Zamawiający ponownie podkreślił, że nie żądał

od wykonawców udokumentowania faktu realizacji usług za pomocą wykazania ilości

ewentualnie zawartych umów, uzyskanych zezwoleń na świadczenie przewozów

regularnych, czy rozkładów jazdy, a tym bardziej załączania takich dokumentów, co w

22

przypadku tych ostatnich w ogóle nie mieści się w zakresie dokumentów, jakich może

żądać od wykonawców. Zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w

treści SIWZ nie wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dokumentów

zezwoleń na świadczenie przewozów regularnych, czy rozkładów jazdy. Tym samym na

etapie postępowania, w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie był uprawniony do

żądania takowych dokumentów. Wynika to z faktu, iż stosowny zapis uprawniający do

żądania przedmiotowych dokumentów nie został przewidziany przez zamawiającego w

treści ogłoszenia i SIWZ. W ocenie Zamawiającego, który nie podzielił poglądów

Odwołującego, że na potwierdzenie wyjaśnień mogą być składane dowolne dokumenty -

przywołana norma nie odnosi się do żądania uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów,

które stanowiłyby podstawę oceny ofert, lecz pozwala jedynie na udzielanie wyjaśnień w

drodze oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym na etapie postępowania, w toku

badania i oceny ofert, zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ustalonych

warunków prowadzenia postępowania i żądania tego rodzaju dokumentów ani od

odwołującego, ani żadnego innego wykonawcy.

Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o

których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a wnoszący odwołanie – wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - „METEOR" Sp. z o.o. i „IREX-1" Sp. z o.o.

[Odwołujący] lub wykonawca Meteor] w tych konkretnych okolicznościach faktycznych mają

legitymację procesową w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania,

albowiem uwzględnienie podnoszonych w nim zarzutów skierowanych do oferty wykonawcy

BP Tour spółka z o.o. z Lublina [wykonawca BP Tour] uznanej za najkorzystniejszą

umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie w tym postępowaniu zamówienia.

Izba rozpoznając w zakresie podtrzymanym na rozprawie zarzuty z odwołania skierowane do

oferty wykonawcy BP Tour stwierdziła, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący

wymaganej w tym postępowaniu polisy ubezpieczeniowej oraz zarzut dotyczący

zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wystawionego przez EvoBus

Polska Sp. z o.o..

Odnośnie polisy ubezpieczeniowej Izba ustaliła, że Zamawiający w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia [siwz] w rozdziale V pkt 4.4.1. podał, że dla potwierdzenia sytuacji

ekonomicznej i finansowej wykonawca zobowiązany jest posiadać i przedłożyć w ofercie

23

opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na kwotę 5 mln zł.

Zgodnie ze specyfikacją w szczególności postanowieniami rozdziału III pkt 1 „Przedmiotem

zamówienia jest świadczenie usług regularnego przewozu osób, w ramach lokalnego

transportu zbiorowego, polegających na przewozie pasażerów na liniach komunikacyjnych w

komunikacji miejskiej (…), a w jej pkt 3 Zamawiający wskazał na CPV: 60.11.20.00-6(1) –

Usługi w zakresie publicznego transportu drogowego.

Wykonawca BP Tour przedłożył w ofercie polisę ubezpieczeniową, w której wskazano na

„Rodzaj działalności ubezpieczonego objęty ochroną wg PKD:49.39.Z – pozostały transport

lądowy pasażerski, gdzie indziej niesklasyfikowany”.

Zdaniem Izby, przedłożona do oferty polisa spełnia wymaganie specyfikacji, albowiem

działalność objęta ochroną ubezpieczeniową jest związana z opisem przedmiotu zamówienia

podanym w siwz przede wszystkim dlatego, że dotyczy ona, podobnie jak w przypadku tego

zamówienia, przewozów pasażerskich, oraz tak jak zaznaczono w specyfikacji jest to usługa

publicznego transportu drogowego,.

Izba w niniejszej sprawie podzieliła pogląd Zamawiającego jak i Przystępującego po jego

stronie wykonawcy, że w tym stanie faktycznym przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby

do wniosków contra legem, albowiem ubezpieczenie zgodnie z treścią postawionego

warunku ma obejmować odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności

związanej, a nie tożsamej [identycznej] z przedmiotem zamówienia.

Izba zwraca uwagę, że wymagana polisa miała na celu potwierdzenie wiarygodności

finansowej i ekonomicznej wykonawcy m.in., że kondycja finansowa wykonawcy pozwala mu

na poniesienie kosztów ubezpieczenia, a nie służyć zabezpieczeniu realizacji zamówienia.

Zabezpieczeniu realizacji zamówienia ma służyć polisa wymagana w § 7 pkt 11 wzoru

umowy, który stanowi o wymaganym od wykonawcy ubezpieczeniu w zakresie

odpowiedzialności cywilnej wykonawcy z tytułu wykonanych umową usług i dowód zawarcia

takiego ubezpieczenia wykonawca jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu, co

najmniej 7 dni przed datą rozpoczęcia przewozów.

24

Drugi z zarzutów dotyczący zobowiązania EvoBus Polska Sp. z o.o. także nie podlega

uwzględnieniu.

Izba w tym przypadku, mając na uwadze wymagania z rozdziału VI pkt 2.9 specyfikacji w

związku z art. 26 ust.2b ustawy Pzp podzieliła pogląd Zamawiającego, jak i Przystępującego

wykonawcy, że treść przedłożonego zobowiązania potwierdza realne udostępnienie

potencjału technicznego przez podmiot trzeci. To zobowiązanie dotyczy niewątpliwie oddania

do dyspozycji BP TOUR Sp, z o.o. w Lublinie autobusów na okres wykonywania zamówienia

objętego niniejszym postępowaniem oraz, jak w nim zaznaczono udostępniane autobusy

zostaną dostarczone przedsiębiorstwu BP TOUR Sp. z o.o. w Lublinie w terminie 6 miesięcy

od daty podpisania umowy.

Argumentacja Odwołującego odnośnie zagrożonej możliwości zawarcia najpóźniej 1 sierpnia

2014 r. umowy w przedmiocie tego zamówienia i tym samym zagrożonej możliwości

dostarczenia przez podmiot trzeci wymaganych autobusów w terminie umożliwiającym

rozpoczęcie świadczenia usługi z dniem z 1 lutego 2015 r. nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że projekt umowy w § 1 ust.6 przewiduje ze

względów proceduralnych zmianę terminu rozpoczęcia usługi, stanowiąc, że w takim

przypadku rozpoczęcie realizacji nastąpi w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia w tym

postępowaniu umowy. Izba zauważa dodatkowo, że tak jak wskazał wykonawca BP Tour w

ofercie dostawa autobusów będzie oparta na umowie leasingowej i trudno przyjąć, że spółka

prawa handlowego [w tym przypadku EvoBus Polska Sp. z o.o. będzie w sposób

nieuzasadniony przedłużała termin dostawy do maksymalnego okresu 6.u miesięcy,

pozbawiając spółkę w ten sposób należnego jej dochodu.

Podlega natomiast uwzględnieniu zarzut dotyczący niepotwierdzenia warunku ustalonego w

rozdziale V pkt 4.2. oraz w rozdziale VI pkt 2.2. odnośnie należytego wykonania wymaganej

usługi oraz wymaganej minimalnej liczby wozokilometrów.

Zgodnie ze specyfikacją w zakresie potwierdzenia posiadanej wiedzy i doświadczenia

wykonawca miał obowiązek wykazać się należytym zrealizowaniem [lub realizowaniem]

usługi przewozu regularnego osób w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym

w związku z art. 4 ust. 7 ustawy o transporcie drogowym w liczbie minimum 3 500 000

wozokilometrów.

25

W tym celu wykonawca miał obowiązek przedłożyć w ofercie Wykaz głównych usług

wykonanych [wykonywanych] m.in. w okresie ostatnich trzech lat wraz z podaniem m.in.

podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane oraz załączyć dowody o ich

należytym wykonaniu.

Wykonawca BP Tour w przedłożonym wykazie wymienił dwie usługi – pierwsza z nich

dotyczyła regularnego przewozu osób [poz.1] na trasie Lublin – Dęblin, a druga [poz.2] – na

trasie Dęblin - Warszawa.

W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że przewozy zgodnie z ustawą o transporcie drogowym

wykonywane są co do zasady na podstawie zezwolenia i jej przepisy określają wymagania

dla wniosku o wydanie takiego zezwolenia. Powołana ustawa, podobnie jak wymieniona

również w specyfikacji ustawa o publicznym transporcie zbiorowym nie wymaga dla realizacji

usługi przewozu na podstawie wydanego zezwolenia zawarcia pisemnej umowy o jej

świadczenie w rozumieniu ustawy – Prawo przewozowe, na którą to umowę wskazywał w

odwołaniu wykonawca.

Wykonawca BP Tour w odniesieniu do usługi z poz. 1 załączając zezwolenie oraz aktualny

rozkład jazdy podał datę realizacji usługi - od 30.05.2011 r. do 30.05.2014 r. oraz liczbę

wozokilometrów - 2.530.800, a w kolumnie „Odbiorca” wskazał na Gminę Dęblin, Starostwo

Powiatowe w Rykach i Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego w Lublinie. W

odniesieniu do usługi pod poz. 2 załączając również zezwolenie oraz aktualny rozkład jazdy

podał datę realizacji usługi [także od 30.05.2011r. do 30.05.2014 r.] oraz liczbę

wozokilometrów - 4.859.436, a w kolumnie „Odbiorca” również wskazał na Gminę Dęblin,

Starostwo Powiatowe i Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego w Lublinie

Do tego Wykazu załączył poświadczenia wystawione przez Miasto Dęblin i Starostwo

Powiatowe, które dotyczyły usługi z poz. 1 [przewóz na trasie Dęblin – Lublin]. Załączył także

poświadczenie Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie, które

dotyczy usługi z poz. 2 Wykazu i, w którym podano, że dotyczy ono przewozu osób na

liniach komunikacyjnych Dęblin - Warszawa i Warszawa – Dęblin oraz, że „W latach 2012-

2013 nie przeprowadzono kontroli drogowych w/w przewoźnika. Natomiast w 2014 r.

przeprowadzono kontrolę drogową na linii komunikacyjnej Dęblin – Warszawa w wyniku

której nie stwierdzono naruszeń posiadanego zezwolenia”.

Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że Zamawiający wymagał w tym postępowaniu –

zgodnie z literalnym brzmienie wskazanego warunku - wykonania co najmniej jednej usługi

26

dla której określił minimalną liczbę wozokilometrów tj. co najmniej 3. 500 000. Każdą zatem

usługę podaną w Wykazie należy rozpatrywać odrębnie i podobnie podane w wykazie

wielkości wozokilometrów w odniesieniu do danej usługi.

Pierwsza pozycja z Wykazu usług nie spełnia wymagania, co do liczby wozokilometrów.

Podano w niej bowiem 2.530.80 wozokilometrów w miejsce wymaganych - 3.500.000.

Odnośnie tej pozycji, Izba zwraca także uwagę, że do oferty załączono Wypis z zezwolenia

na wykonywanie regularnych przewozów osób w transporcie drogowym z datą 3 lutego 2014

r. z jego ważnością do 31 grudnia 2016 r., którego wystawcą jest Marszałek Województwa

Lubelskiego w Lublinie. Przedłożono także poświadczenia dwóch gmin nawiązujące do

wykonywanych usług przewozowych, brak jest natomiast poświadczenia z Urzędu

Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie. To oznacza, że złożone

poświadczenia nie potwierdzają należytego wykonania tej usługi.

W tym miejscu Izba zauważa, że niewątpliwie bezpośrednim odbiorcą wskazanej usługi

przewozu jest pasażer, jednakże trudno racjonalnie uznać, że wystawcami listów

referencyjnych mieliby być wszyscy pasażerowie. Zdaniem Izby w tej sprawie wystawcą listu

referencyjnego w pierwszej kolejności mógłby być wystawca zezwolenia, gminy [starostwa] o

których mowa powyżej. Z uwagi jednakże na specyfikę realizacji tej usługi takie

potwierdzenie mogłoby nastąpić także w oparciu o oświadczenie wykonawcy składającego

ofertę, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w

stanie uzyskać poświadczenia referencyjnego, co zostało przewidziane w specyfikacji w

rozdziale VI pkt 2.4.2.

W konkluzji Izba stwierdza, że wobec potwierdzenia przez wykonawcę BP TOUR nie

spełnienia warunku, co do wymaganej liczby wozokilometrów prowadzenie ustaleń odnośnie

wystawcy listu referencyjnego byłoby bezprzedmiotowe i tym samym ze względów

formalnych Izba w zw. z art. 192 ust.2 ustawy Pzp nie nakazała podjęcia czynności

wyjaśniających także z ustaleniem rzeczywistej liczby wozokilometrów. Izba nie odniosła się

także do zarzutu podania - w zakresie liczby wozokilometrów - nieprawdziwych informacji,

albowiem ewentualne złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji pozostawałoby

bez wpływu na wynik postępowania, a taki wpływ dla zastosowania podstawy wykluczenia

wykonawcy jest wymagany przepisem art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do usługi z poz. 2 Wykazu [przewóz na trasie Dęblin – Warszawa] wymagany

warunek także nie został potwierdzony zarówno, co do należytego wykonywania usługi w

27

okresie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert [o ile okres

działalności nie był krótszy] jak również, co do wymaganej minimalnej liczby wozokilometrów.

Poświadczenie, które odnosi się pośrednio do wykonywanej usługi przewozu nie jest

kwestionowane przez Izby, jednakże tym dokumentem nie objęło usług przewozowych w

latach 2012 – 2013, o których stanowi to poświadczenie.

Z załączonego do zezwolenia aktualnego rozkładu jazdy trudno wnioskować liczbę

4.859.436 podaną tytułem wozokilometrów. W tym przypadku uczestniczący w rozprawie

wykonawca BP Tour nie przedstawił żadnych dowodów powołując się tak jak w przystąpieniu

na tzw. autobusy bisy. Wnoszący odwołanie wykonawca przedłożył z kolei wypisy z

zezwoleń wraz z rozkładami jazdy z kolejnych lat, które nie zawierały informacji o

dodatkowych połączeniach na które powoływał się wykonawca BP Tour.

Izba jednocześnie zwraca uwagę, że w zezwoleniach przedłożonych przez Odwołującego

wskazano na trasę Dęblin – Warszawa, a w rozkładach jazdy wskazano na trasę Warszawa

– Dęblin. Z kolei w ofercie wykonawca BP Tour przedłożył rozkład jazdy, podobnie jak

zezwolenie, na trasie Dęblin – Warszawa. Wymaga zatem wyjaśnienia m.in., czy

przedkładane zezwolenia uprawniały do wykonywania transportu w jedną stronę Dęblin –

Warszawa czy w obie - również Warszawa – Dęblin oraz, czy dla każdej trasy i dla każdego

autobusu [w obie strony czy w jedną stronę] została przypisana na danym rozkładzie liczba

wozokilometrów. Wymaga także wyjaśnienia, do czego należy przypisać podaną w

rozkładzie jazdy liczbę km [np. według oferty Odwołującego 450 tys.] oraz do jakiej liczby

autobusów i na jakiej trasie. Izba zwraca także uwagę, że świadczenie usługi – zgodnie z

Wykazem – następowało od 20 maja 2011r. do 30 maja 2014 r., a wskazana liczba

kilometrów na rozkładzie jazdy załączonym do oferty dotyczyła 1 roku. Wymaga także

wyjaśnienia, o ile będzie to konieczne, czy Przystępujący faktycznie uruchamiał i na jakiej

podstawie i w jakich godzinach dodatkowe autobusy (tzw. BIS-y) kursujące na linii

przedstawionej w ofercie.

Reasumując, nie potwierdzenie podanej w ofercie liczby wozokilometrów (co najmniej

3.500.000) na trasie wskazanej w Wykazie powodować będzie konieczność wykluczenia

tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania, albowiem ta

informacja jako niezgodna z faktycznym stanem rzeczy byłaby nieprawdziwa w rozumieniu

art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i miałaby wpływ na wynik tego postępowania.

28

Izba dodatkowo zauważa, że nie ma związku z rozpoznawanym zarzutem powoływana przez

Przystępującego wykonawcę umowa w sprawie użyczenia autobusów innemu podmiotowi

świadczącemu usługi transportowe, które zgłoszone są do licencji na wykonywanie

krajowego transportu drogowego osób, jak również argumentacja, że pojazdy tych

podmiotów wykonują około 5 000 000 wozokilometrów rocznie na różnych liniach

komunikacyjnych regularnych.

Izba stwierdza także, że Zamawiający w tych okolicznościach faktycznych, szczególnie

wobec podnoszonego w odwołaniu zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, nie może

zasłaniać się brakiem żądania zezwoleń i rozkładów jazdy, z których to dokumentów

wnoszący odwołanie wywodzi zarzut niepotwierdzenia wymaganego warunku. Podnoszony

zarzut, który jest tak jak w niniejszej sprawie dostatecznie uprawdopodobniony przez

Odwołującego musi być przez Zamawiającego, w szczególności tak jak w niniejszej sprawie

wobec braku przeciwnych dowodów Przystępującego i Zamawiającego starannie wyjaśniony

z możliwością domagania się dowodów, w tym dokumentów nieujętych w specyfikacji, które

pozwolą na obiektywną ocenę zarzutu, co do wymaganej minimalnej liczby wozokilometrów.

Izba w konkluzji stwierdza, że wykonawca BP w pierwszej kolejności – w okolicznościach

faktycznych sprawy - nie potwierdził warunku z rozdziału V pkt 4.2., co do wymaganej

minimalnej liczby wozokilometrów. Nie potwierdził także tego warunku w związku z

rozdziałem VI pkt 2.2. odnośnie należytego wykonania jednej usługi przewozu. Tym samym

w tej sprawie konieczne jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej z odpowiednim

zastosowaniem art. 26 ust.3 i ust.4 ustawy Pzp celem wyjaśnienia w pierwszej kolejności,

czy informacja dotycząca liczby wozokilometrów może być zakwalifikowana jako

nieprawdziwa. Powyższe rozstrzygać będzie o kolejnej czynności związanej z ustaleniem

podmiotu legitymowanego do wystawienia poświadczenia należytego wykonywania usługi

podanej w poz. 2 Wykazu, bądź braku obiektywnej możliwości uzyskania przez wykonawcę

takiego poświadczenia, co umożliwiałoby złożenie przez wykonawcę stosownego

oświadczenia. Oczywiście obie te czynności mogą być równolegle prowadzone, jednakże

wynik pierwszej z nich będzie miał wpływ – na drugą z podejmowanych czynności.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

29

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając również przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

……………………………………………….

30