KIO 1368/14

Sygn. akt: KIO 1368/14

WYROK

z dnia 18 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Małgorzata Stręciwilk

Klaudia Szczytowska – Maziarz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2014 r. przez wykonawcę:

Konsorcjum Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o. (Lider) oraz Preuss Pipe

Rehabilitation Polska Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Wykonanie renowacji magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5

zadań”

prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowalnego ABM Sp. z o.o., z siedzibą we

Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu

Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna – unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i

oceny ofert w postępowaniu, po uprzednim wezwaniu Przystępującego -

Przedsiębiorstwa Budowalnego ABM Sp. z o.o. - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz.

907 ze zmianami), do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

udziału w postępowaniu określonego w punkcie 5.1.2 b Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia;

2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM

Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Konsorcjum Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o. (Lider) oraz Preuss Pipe

Rehabilitation Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego Konsorcjum Diringer &

Scheidel Polska Sp. z o.o. (Lider) oraz Preuss Pipe Rehabilitation Polska Sp. z

o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3. zasądza od Przystępującego na rzecz Zamawiającego – Miejskiego

Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcja

kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………………

Członkowie: ………………………………………

………………………………………

Sygn. akt KIO 1368/14

W dniu 4 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy: Konsorcjum „DIRINGER & SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o. PREUSS PIPE

REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o. DIRINGER & SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miejskiemu

Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna (dalej

„Zamawiający”) w zakresie zadanie nr 4 oraz zadania nr 5 naruszenie przepisów ustawy

Pzp polegające na:

1. Wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu;

2. Zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu

wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, pomimo że złożona przez niego oferta nie spełniała warunków

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

3. Zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty

Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu pomimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy gdyż

złożona przez niego oferta nie spełniała warunków Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty;

ewentualnie;

4. Zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu

Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do

udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na ustalenie czy wykonawca ten posiada wiedzę i doświadczenie

umożliwiające wykonanie przedmiotowego zamówienia, do której Zamawiający

był zobowiązania na podstawie ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż Przedsiębiorstwo Budowlane

ABM Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia;

2. Art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż Przedsiębiorstwo Budowlane

ABM Sp. z o.o wykazało, iż posiada wiedzę i doświadczenie;

3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;

4. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o., pomimo, iż złożona ona

została przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowania;

5. Art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty

w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp; ewentualnie, działając z ostrożności:

6. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o: (i) nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ewentualnie (iii) nakazanie

Zamawiającemu zwrócenia się do wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.

o. o uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; (iv) zwrot kosztów postępowania, według

udokumentowanego wniosku złożonego na rozprawie.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając warunki udziału w

postępowaniu o udzielnie zamówienia na wykonanie zadania „Wykonanie renowacji

magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań. (postępowanie

nr 00691/WS/PW/PWS- DZA/B/2014)” w punkcie 5.1.2 b) Informacji dla wykonawców

wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy spełniają warunek

posiadania wiedzy i doświadczenia tj. wykonawcy którzy w ciągu ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym

okresie wykonali co najmniej dwie roboty polegające na cementyzacji powierzchni

wewnętrznej przewodu wodociągowego o wartości każdej z nich (tj. roboty) równiej lub

większej od wartości stanowiącej równowartość dla zadania 4 i 6 – 500.000,00 zł bez

podatku VAT dla każdego z zadań.

Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wskazał

w złożonej ofercie, że spółka INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie zobowiązała się do

oddania spółce Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych

zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. W celu wykazania posiadania przez INFRA S.A. wiedzy i doświadczenia

Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

przedłożył do oferty: (i) załącznik nr 5 - wykaz robót budowlanych; (ii) oświadczenie INFRA

S.A. z siedzibą w Wysogotowie w którym ta zobowiązała się do oddania spółce

Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych zasobów w tym wiedzy i

doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia; (iii) referencje z

wykonania robót na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Opolu; (iv)

referencje z wykonania robót na rzecz spółki Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. w

Łodzi.

W ocenie Odwołującego powołanie się w treści oferty na korzystanie przez wykonawcę -

Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z wiedzy i doświadczenia spółki INFRA S.A. i

wskazanie posiadanych przez tę spółkę referencji w celu wykazania wiedzy i doświadczenia

jest niezgodne z treścią SIWZ dla wykonania zadania „Wykonanie renowacji magistral

metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań, (postępowanie nr

00691/WS/PW/PWS-DZA/B/2014)” z następujących powodów:

(a) niezgodności przedłożonych referencji z treścią SIWZ

Odwołujący wskazał, że załączona przez wykonawcę referencja udzielona przez spółkę

Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. nie odpowiada żądaniu przedstawienia przez

wykonawcę dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te

zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Załączony do oferty „List referencyjny”

z dnia 1 marca 2010 roku zawiera jedynie informację, że „Powyższe prace zostały wykonane

zgodnie ze sztuką budowlaną oraz obowiązującymi przepisami BHP.” W ocenie

Odwołującego nie jest możliwym uznanie, że takie sformułowanie wskazuje, aby roboty

zostały prawidłowo ukończone. Tym samym uznać należy, że załączony do oferty

wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. - list referencyjny wystawiony

przez spółkę Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi nie spełnia

warunku jakie winien spełniać dokument stanowiący dowód, że roboty te zostały wykonane

w sposób należyty oraz wskazujący, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone.

(b) dołączona do oferty referencja nie obejmuje robót wykonanych przez osobę

trzecią udzielającą wykonawcy - Przedsiębiorstwu Budowlanemu ABM Sp. z o.o.

tj INFRA S.A. lecz wykonanych przez podwykonawcę tej firmy oraz prace nie

zostały wykonane w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (6.1.2 lit.

a) SIWZ

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej dla zamówienia pn.

„Wykonanie renowacji magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5

zadań, (postępowanie nr 00691/WS/PW/PWS-DZA/B/2014)” wskazał, że warunek

posiadania wiedzy i doświadczenia uzna za spełniony w przypadku, gdy: (i) wykonawca (lub

na podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp osoba na której wiedzy lub doświadczeniu

wykonawca polega); (ii) w okresie 5 lat przez upływem terminu składania ofert, wykonał co

najmniej dwie roboty polegające na cementyzacji powierzchni wewnętrznej przewodu

wodociągowego o wartości każdej z nich równej lub większej od wartości stanowiącej

równowartość 500.000,00 zł bez podatku VAT (zarówno dla zadania 4 jak i dla zadania 5).

Odwołujący wskazał, że roboty polegające na „Renowacji bezwykopowej wodociągu w

technologii cementowania DN 750 L=4 100 mb” po pierwsze nie zostały wykonane ani przez

wykonawcę - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ani

przez osobę trzecią na której wiedzy lub doświadczeniu wykonawca polega - INFRA S.A. z

siedzibą w Wysogotowie, po drugie zaś nie zostały wykonane w okresie krótszym niż pięć lat

przed terminem składania ofert w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że powyższe roboty

zostały wykonane przez podwykonawcę INFRA S.A. którą w tym zakresie była spółka Zakład

Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Łodzi przy ulicy Wierzbowej 52. Ponadto Odwołujący

wskazał, że roboty w ramach powyższego zadania nie były wykonywane w okresie krótszym

niż pięć lat przed dniem składania ofert to jest przed dniem 3 czerwca 2014 roku. Jak

bowiem wynika z treści informacji znajdującej się na stronie internetowej zamawiającego -

Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi z dniu 3 lipca 2014 roku -

Kontrakt nr 02C - Wodociąg Dąbrowa - modernizacja rurociągu wody uzdatnionej

realizowany był w okresie czerwiec 2008 - kwiecień 2009, co w konsekwencji musi

prowadzić do wniosku, że List Referencyjny z dnia 1 marca 2010 roku nie obejmuje robót w

zakresie cementyzacji wykonanych w okresie krótszym niż 5 lat przed terminem składania

ofert tj. w okresie od 2 czerwca 2009 roku do 1 czerwca 2014 roku, a tym samym nie można

uznać, że wymagane przez Zamawiającego posiadanie wiedzy i doświadczenia zostało

spełnione przez wykonawcę - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu.

(c) brak możliwości skorzystania przez wykonawcę - Przedsiębiorstwa Budowlanego

ABM Sp. z o.o. z doświadczenia INFRA S.A., gdyż ta wymusza podwykonawstwo,

a to jest niedopuszczalne na podstawie pkt 3.5 SIWZ w zw. z §12 ust. 2 umowy

Odwołujący wskazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. nie

wykazało, że spółka INFRA S.A. umożliwi wykorzystanie posiadanej przez niej wiedzy i

doświadczenia poprzez jedyny możliwy w przypadku umowy o roboty budowlane udział w

realizacji robót polegających na cementyzacji w charakterze podwykonawcy. Z drugiej strony

zaś wskazanie INFRA S.A. jako podwykonawcy dla robót polegających na cementyzacji było

niedopuszczalne z uwagi na postanowienia § 12 ust. 2 wzoru umowy na wykonanie zadania

4 oraz § 12 ust. 2 wzoru umowy na wykonanie zadania 5 w których Zamawiający zastrzegł

„do osobistego wykonania przez Wykonawcę robót technologicznych tj. czyszczenia,

cementowania magistrali i wykonywania rękawa”.

Tym samym, w ocenie Odwołującego, wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu po pierwsze nie wykazał, że będzie uprawniony do korzystania

z wiedzy i doświadczenia w zakresie cementyzacji rurociągów posiadanego przez INFRA

S.A., które w przypadku przedmiotowego zamówienia mogłoby być realizowane co do

zasady wyłącznie w ramach podwykonawstwa robót. Po drugie, wskazanie takiego właśnie,

realizowanego w formie podwykonawstwa robót polegających na cementyzacji, sposobu

korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego nie było dopuszczalne z uwagi na

postanowienia SIWZ w zakresie niezgodnego z umowami stanowiącymi Część II SIWZ

wykonywania robót technologicznych przez podwykonawcę. W konsekwencji podnieść

należy, że oferta wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o. nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu i winien on zostać wykluczony udziału w postępowaniu

zaś jego oferta podlega odrzuceniu.

(d) Ogólność i niekonkretność oświadczenia podmiotu trzeciego - INFRA S.A - o

oddaniu zasobów w tym wiedzy i doświadczenia i sformułowanie treści

oświadczenia wyłącznie poprzez powielenie ogólnych sformułowań z art. 26 ust.

2b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie wykazanie, że wykonawca będzie

dysponował zasobem wiedzy i doświadczenia INFRA S.A. przy realizacji

zamówienia.

Odwołujący wskazał, że na stronie 14 oferty wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlanego

ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zawarte zostało oświadczenie INFRA S.A.

zawierające informację, ze spółka INFRA S.A. zobowiązuje się do oddania jej

(Przedsiębiorstwu Budowlanemu ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) wszelkich

niezbędnych zasobów INFRA S.A., w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z

nich przy wykonywaniu zamówienia. Zapis ten jest w istocie powtórzeniem przepisu art 26

ust 2b ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego takie zobowiązanie nie konkretyzuje zarówno zakresu udzielanych

zasobów jak i sposobu zaangażowania się podmiotu udzielającego zasobów i może

prowadzić do fikcji służącej formalnemu jedynie wykazaniu spełniania warunków udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że z

przedłożonego zobowiązania winno wynikać, że nastąpi realne przekazanie danego zasobu,

połączone z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia. Forma ta winna

zostać określona już w treści tego zobowiązania, a wykonawca winien być w stanie wykazać,

że udostępnienie zasobów w tej formie rzeczywiście będzie możliwe. W przeciwnym razie

poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, służącej jedynie

formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, w ocenie

Odwołującego uznać należy, że wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. o.o. z

siedzibą we Wrocławiu, składając oświadczenie INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie nie

udowodnił, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem INFRA S.A. w zakresie

cementyzacji rurociągów i tym samym podlegał on wykluczeniu zaś złożona przez niego

oferta winna być odrzucona.

Ponadto Odwołujący wskazał, że INFRA S.A. na dzień złożenia oświadczenia o

zobowiązaniu się do oddania wszelkich zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia „Wykonanie renowacji magistral metodą

bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań (postępowanie nr

00691/WS/PW/PWS- DZA/B/2014)” to jest na dzień 19 maja 2014 roku, nie posiada

zasobów, które mogłaby oddać do korzystania na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego

ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Według sprawozdania finansowego za rok 2012

spółka INFRA S.A. jest poręczycielem zobowiązań innych spółek z grupy PBG na łączną

kwotę 770 000 000,00 zł (siedemset siedemdziesiąt milionów złotych). Taki stan zobowiązań

spółki INFRA S.A. z całą pewnością nie umożliwia normalnego prowadzenia działalności w

zakresie wykonawstwa.

Odwołujący podkreślił, że według posiadanej przez niego wiedzy, INFRA S.A. nie prowadzi

żadnych kontraktów, nie pozyskuje nowych robót i nie posiada zarówno personelu jak i

maszyn i urządzeń, które umożliwiałyby jej aktywny udział w wykonaniu robót polegających

na cementyzacji. Brak zdolności prowadzenia robót wynika z przeniesienia do spółki

BLEJKAN Sp. z o.o. w roku 2012 Działu Wykonawstwa wraz z zatrudnionymi w nim 38

pracownikami na podstawie art 231 kodeksu pracy. Spółka Blejkan Sp, z o.o. w

sprawozdaniu zarządu z działalności w roku 2012 wskazuje, że na mocy zawartego z INFRA

S.A. porozumienia „przekształciła się z niewielkiego przedsiębiorstwa w jednego z

największych przedstawicieli branży renowacji bezwykopowych sieci na rynku polskim*

Ponadto, jak wynika z treści opinii biegłych rewidentów z badania sprawozdań finansowych

tej spółki za lata 2010, 2011 i 2012 wobec tej spółki od roku 2010 zachodzą przesłanki do

złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 23 lutego

1993 roku prawo upadłościowe i naprawcze. W nocie objaśniającej nr 1 - założenia

kontynuacji działalności Zarząd INFRA S.A. stwierdza, że „dostrzega jednak istotne ryzyko

(niepewność) kontynuacji działalności gospodarcze.

Dodatkowo, zarząd Spółki w sprawozdaniu z działalności spółki za okres od 1 stycznia 2012

roku do 31 grudnia 2012 roku, w części II wskazał, że „ostatecznie wprowadzono zalecenia

zespołu ds. restrukturyzacji w wyniku których spółka INFRA S.A. docelowo zmienia swój

główny profil działalności z przedsiębiorstwa wykonawczego na inżynierskie. Z czego wynika

w sposób niezbity, że co najmniej od daty sporządzenia sprawozdania z działalności spółki

INFRA za rok obrotowy 2012 to jest od maja 2013 roku spółka ta nie ma zamiaru prowadzić

działalności w zakresie wykonawstwa skupiając się na działalności doradczej i

konsultacyjnej.

W ocenie Odwołujące powyższe wskazuje, że wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane

ABM Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu, nie będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem

INFRA S.A. w zakresie cementyzacji rurociągów i tym samym wykonawca ten podlega

wykluczeniu zaś złożona przez niego oferta winna być odrzucona.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić następujące dowody: (i) SIWZ na okoliczność ustalenia

przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę wykonawcy

Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu na okoliczność

ustalenia jej treści; (iii) oświadczenie firmy Wiertmar Sp. z o.o. z dnia 3 lipca 2014 r. na

okoliczność wykazania, że rzeczywistym wykonawcą cementowania rurociągów podczas

realizacji Kontraktu O2C – „Modernizacja systemu zasilania Łodzią w wodę wodociąg

Dąbrowa – modernizacja rurociągu wody uzdatnionej w ramach projektu „Wodociągi i

oczyszczalnia ścieków w Łodzi II” nie był wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp.

o.o. z siedzibą we Wrocławiu; (iv) wniosek o ogłoszenie upadłości spółki INFRA S.A. z dnia

20 maja 2014 r. na okoliczność wykazania, że spółka INFRA S.A. nie ma doświadczenia w

zakresie cementowania rurociągów; (v) wyrok Sądu Polubownego z dnia 14 kwietnia 2014 r.

na okoliczność wykazania, że roboty budowlane w ramach projektu „Wodociągi i

oczyszczalnia ścieków w Łodzi II” nie były wykonane należycie; (vi) postanowienie Sądu

Rejonowego z dnia 8 lipca 2014 r. oraz bilans spółki INFRA S.A. sporządzony na potrzeby

złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości na okoliczność wykazania, że spółka INFRA S.A.

nie ma jakichkolwiek możliwości udzielenia wiedzy i doświadczenia w związku ze zmianą

profilu działalności; (vii) pismo wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. o.o. z

siedzibą we Wrocławiu na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający - Miejskie

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna – prowadzi

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami) (dalej „Pzp” lub „ustawa Pzp”) pn.

„Wykonanie renowacji magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5

zadań”.

W punkcie 5.1.2 b) SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się wykonawcy którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia tj. Wykonawcy

którzy w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty

polegające na cementyzacji powierzchni wewnętrznej przewodu wodociągowego o wartości

każdej z nich (tj. roboty) równiej lub większej od wartości stanowiącej równowartość dla

zadania 4 i 6 - 500 000,00 zł bez podatku VAT dla każdego z zadań (dowód: SIWZ).

Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wskazał

w złożonej ofercie, że spółka INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie zobowiązała się do

oddania spółce Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych

zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia (dowód: oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o.).

Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

przedłożył wraz z ofertą: (i) załącznik nr 5 - wykaz robót budowlanych; (ii) oświadczenie

INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie w którym ta zobowiązała się do oddania spółce

Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych zasobów w tym wiedzy i

doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia; (iii) referencje z

wykonania robót na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Opolu; (iv)

referencje z wykonania robót na rzecz spółki Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. w

Łodzi (dowód: oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o.).

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 7 lipca 2014 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane

ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”). Wobec dokonania

zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu

przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) –

Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie

zgłoszono również opozycji.

W dniu 17 lipca 2014 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie. Zamawiający

wskazał, że na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnił w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu.

Przystępujący, w trybie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, zgłosił podczas posiedzenia z udziałem

stron oświadczenie do protokołu o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Wobec wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu oraz wobec stwierdzenia, że nie zachodzą przesłanki do

odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba skierowała odwołanie do

rozpoznania do rozprawie.

Izba zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na

miejscu drugim, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył przepisy

Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może

również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z możliwości

realizacji zamówienia.

Izba uznała za niezasadne stanowisko Przystępującego o braku interesu po stronie

Odwołującego we wniesieniu odwołania. Przystępujący argumentował, że cena

zaproponowana przez Odwołującego za wykonanie zamówienia przekracza o ponad 20%

budżet Zamawiającego na wykonanie zamówienia. W ocenie Izby, fakt złożenia oferty

cenowej przekraczającej budżet Zamawiającego nie pozbawia prawa wykonawcy do

korzystania ze środków ochrony prawnej. W wyniku uwzględnienia odwołania przez Izbę

Zamawiający musiałby podczas ponownego badania i oceny ofert dokonywać analizy stanu

faktycznego w postępowaniu i zadecydować czy możliwe jest zwiększenie kwoty do wartości

oferty Odwołującego czy też zachodzi koniczność unieważnienia postępowania. Na obecnym

etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowania

odwoławczego wyrokowanie o tej kwestii jest przedwczesne. Przystępujący wskazał również,

że w jego ocenie Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na realizację

zamówienia, bo na rynku budowlanym obserwuje się obecnie stagnację. Przystępujący

powołał się na powszechnie dostępne dane Główne Urzędu Statystycznego. Ponieważ

Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń o

rzekomym braku możliwości zwiększenia przez Zamawiającego budżetu na realizację

zamówienia, Izba uznała tę okoliczność za nieudowodnioną i nie mającą wpływu na

rozstrzygnięcie odwołania.

Zarzut dotyczący ogólności i niekonkretność oświadczenia podmiotu trzeciego - INFRA S.A -

o oddaniu zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy realizacji

zamówienia

W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się. Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego „udowodnił”

dostępność zasobów na które się powołuje poprzez złożenie stosownych dowodów.

Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w

sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.

Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z dokumentów

przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego zamawiający

musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu trzeciego zostanie

realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości

wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To, jaka forma

udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału

niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego

zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów

(tak np. w wyroku KIO 715/14 oraz KIO 2292/13). Należy jednocześnie podkreślić, że

ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboru środków dowodowych w celu

wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na wykonawcy decydującym się na

skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek przedstawienia

takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić w sposób jednoznaczny zakres i

sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca zatem powołujący się na

art. 26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy dokumentów jakie zamierza złożyć na

potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego mając świadomość faktu, że

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wysoce sformalizowany i

możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów czy też składania wyjaśnień co do treści

przedłożonych zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie określonych faktów jest ściśle

regulowana przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków

dowodowych wykonawcy do przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”.

Ustawodawca wskazuje jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do

oddania …”. I nie chodzi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie

pisemnej” wystawiony przez podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego

wyrażone w formie pisemnej. Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego,

który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych.

Chodzi tu przede wszystkim o umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności

prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących

zobowiązanie. W konsekwencji, wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów

podmiotu trzeciego ma obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów

potwierdzających istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem

wykonawcy do udostępnienia określonych zasobów.

Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego

kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci.

Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i

obowiązków podmiotu trzeciego, a w konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp

do zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest

oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza

to, że podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotem

świadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”.

Przenosząc powyższe rozważania do przedmiotowego postępowania należy wskazać, że

Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że zasoby podmiotu trzeciego będą realnie

pozostawać w jego dyspozycji podczas realizacji zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego.

Odwołujący w celu wykazania, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego tj. spółki

INFRA S.A. przedłożył wraz z ofertą oświadczenie spółki INFRA S.A. z dnia 19 maja 2014 r.

stanowiące, że w przypadku wyboru oferty Przystępującego, INFRA S.A. zobowiązuje się do

oddania Przystępującemu niezbędnych zasobów spółki INFRA S.A., w tym wiedzy i

doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

W ocenie Izby dowód w postaci oświadczenia spółki INFRA S.A nie może stanowić

wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zasoby tego podmiotu w postaci wiedzy i

doświadczenia będą pozostawać w dyspozycji Odwołującego na czas realizacji zamówienia.

Brak bowiem w treści przedłożonego dokumentu informacji co do formy i sposobu jego

wykorzystania przez Odwołującego.

Dopiero podczas rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia

nastąpi poprzez konsultację i doradztwo oraz poprzez wykonanie prac towarzyszących. W

ocenie Izby, takie wyjaśnienia należy uznać za spóźnione. To w treści przedłożonego

zobowiązania, podmiot trzeci winien był wskazać w jaki sposób będzie udostępniał

posiadaną wiedzę i doświadczenie - czy to w ramach podwykonawstwa czy to w ramach

udostępnienia wykwalifikowanych pracowników, którzy będą wykonywać nadzór nad

realizacją zamówienia. Skoro Zamawiający nie ma wiedzy ani niezbędnych informacji w jaki

sposób podmiot trzeci będzie wykonywał swoje zobowiązanie, to w konsekwencji nie może

ocenić czy rzeczywiście nastąpi realne udostępnienie wskazanych zasobów. Zamawiający

musi znać treść łączącego podmiot trzeci i Odwołującego stosunku zobowiązaniowego,

wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc dokonać analizy czy sposób jego

ukształtowania umożliwi Odwołującemu rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu

trzeciego. W przeciwnym razie poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić

do fikcji, służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas rozprawy co do

treści oświadczenia należy uznać za niewłaściwe z tego względu, że po pierwsze

oświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez podmiot trzeci, nie przez

Odwołującego i to podmiot trzeci mógłby ewentualnie dokonać zmiany tak złożonego

zobowiązania lub uzupełnić dokument o wskazanie informacji o sposobie udostępnienia

wiedzy i doświadczenia. Po drugie, Przystępujący przedstawił podczas rozprawy swoje

intencje i swoją interpretację złożonego zobowiązania spółki INFRA S.A. Takie intencje i

przedstawiona interpretacja nie może stanowić podstawy do podjęcia decyzji przez

Zamawiającego co do oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego.

Odwołujący argumentował, że Zamawiający mógł w ogłoszeniu i SIWZ wskazać, zgodnie z §

1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) (dalej „Rozporządzenie w

sprawie dokumentów”), że żąda dokumentów dotyczących: (a) zakresu dostępnych

wykonawcy zasobów innego podmiotu, (b) sposobu wykorzystania zasobów innego

podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, (c) charakteru stosunku, jaki

będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, (d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu

przy wykonywaniu zamówienia, czego jednak nie uczynił.

Podkreślenia wymaga jednak, że obowiązek udowodnienia, iż wykonawca będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia innego podmiotu wynika wprost

z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i fakt, że Zamawiający nie ustanowił w ogłoszeniu i

SIWZ wymagań, co do okoliczności, na które wskazuje w/w przepis rozporządzenia w

sprawie dokumentów, nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku, a jedynie pozostawia mu

swobodę co do sposobu dowodzenia dysponowania w sposób realny potencjałem podmiotu

trzeciego.

Izba uznała również za niezasadne twierdzenia Odwołującego jakby sam Zamawiający w

odpowiedzi na zapytanie Przystępującego z dnia 7 maja 2014 r. wskazał, iż wymaga jedynie

pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby powielającego

brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W ocenie Izby powyższa interpretacja Przystępującego

odpowiedzi na pytanie nr 16 udzielonej przez Zamawiającego w dniu 27 maja 2014 r. jest

nieuprawniona. Pytanie Przystępującego obejmowało swoich zakresem dwa elementy. Po

pierwsze, Przystępujący wnosił o udzielenie odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający uzna

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2 SIWZ, jeśli

wykonawca przedstawi w swojej ofercie referencje potwierdzające jego spełnienie, ale

wystawione na inny podmiot wraz z pisemny zobowiązaniem tego podmiotu do oddania mu

niezbędnych zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy

realizacji zamówienia. Ponadto, Przystępujący wnosił o udzielenie odpowiedzi na pytanie czy

w takim przypadku Zamawiający wymaga od wykonawcy przedstawienia w ofercie również

innych dokumentów dotyczących tego podmiotu poza referencjami oraz zobowiązaniem do

oddania niezbędnych zasobów, jeśli tak, to jakich?

Zamawiający udzielając odpowiedzi wskazał, że nie wymaga innych dokumentów poza

wymienionymi w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

W ocenie Izby z powyższej odpowiedzi Zamawiającego w żaden sposób nie wynikało, jak

twierdził Przystępujący, że dla wykazania dostępności potencjału podmiotu trzeciego

wystarczające jest przedłożenie zobowiązania powielającego treść art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp. Izba w pierwszej kolejności zauważa, że pytania Przystępującego dotyczyło wyłącznie

konieczności przedstawienia dodatkowych dokumentów poza referencjami oraz

zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. W treści pytania nie ma

żadnych informacji z których można byłoby wywieść, że pytanie Przystępującego zmierzało

do uzyskania odpowiedzi na pytanie czy w celu wykazania dostępności zasobów podmiotu

trzeciego wystarczające jest powielenie zapisów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w treści

zobowiązania. Po drugie, z treści udzielnej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, że

Zamawiający potwierdził, że do wykazania dysponowania zasobowymi podmiotu trzeciego

wystarczające jest przedłożenie pisemnego zobowiązania powielającego treść art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wskazał jedynie, że nie wymaga innych dokumentów niż

określonych w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przystępujący pominął zupełnie fakt, że art.

26 ust. 2b ustawy Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu dokumentów potwierdzających

udostępnienie wykonawcy konkretnego potencjału podmiotu trzeciego. Wskazuje jedynie

przykładowo na pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów.

Stąd też w ocenie Izby nieuprawnione jest stanowisko Przystępującego, że Zamawiający nie

wymagał jakichkolwiek innych dokumentów na potwierdzenie dostępności zasobów

podmiotu trzeciego.

W ocenie Izby zasadne jest wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do

złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu

określonego w punkcie 5.1.2 b SIWZ. Przystępujący winien przedstawić Zamawiającemu

niezbędne dokumenty potwierdzające formę i sposób udostępnienia zasobów podmiotu

trzeciego. Z dokumentów tych winno w sposób jednoznaczny wynikać jakim zasobem będzie

dysponował Przystępujący, w jakiej formie i w jaki sposób. W ocenie Izby podanie takich

informacji jest niezbędne do ustalenie czy zasoby podmiotu trzeciego będą realnie

udostępnione Zamawiającemu podczas realizacji zamówienia. Z orzecznictwa Izby wynika

również, że w takim przypadku wykonawca uprawniony jest także do wykazania innego niż

wskazany w treści oferty zamówienia wraz z niezbędnymi w tym zakresie dokumentami,

które potwierdzałby spełnienie przywołanego warunku udziału w postępowaniu w postaci

wiedzy i doświadczenia.

Zarzut dotyczący terminu wykonania robót budowlanych objętych listem referencyjnym z

dnia 1 marca 2010 r.

W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.

W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, że prace budowlane objęte treścią listu

referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. nie obejmują robót w zakresie cementyzacji

wykonanych w okresie krótszym niż 5 lat przed terminem składania ofert tj. w okresie od 2

czerwca 2009 r. do 1 czerwca 2014 r.

Na poparcie swojego zarzutu Odwołujący wskazał, że na stronie internetowej Łódzkiej Spółki

Infrastrukturalnej Sp. z o.o. zamieszczona jest informacja, że prace objęte treścią listu

referencyjnego wykonywane były w okresie: czerwiec 2008 do kwiecień 2009.

W ocenie Izby z treści listu referencyjnego z dnia 1 marca 2013 r. wynika, że prace zostały

wykonane w terminie od 17.06.2008 r. do 08.09.2009. Fakt, iż na stronie internetowej

podmiotu wystawiającego referencje wskazane są inne daty nie jest w ocenie Izby

wystarczającym dowodem na podważenie wiarygodności informacji zawartych w treści listu

referencyjnego. Podmiot wystawiający referencje wskazał dokładne daty rozpoczęcia i

zakończenia prac objętych treścią referencji. Oświadczenie to zostało podpisane przez

członków zarządu Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. Fakt, iż na stronie internetowej

Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. data zakończenia wykonania robót jest inna niż

wynika z treści listu referencyjnego nie stanowi w ocenie Izby wiarygodnego dowodu na

podważenie prawdziwości oświadczenia złożonego przez członków zarządu Łódzkiej Spółki

Infrastrukturalnej Sp. z o.o. Informacje zamieszczone na stronie internetowej mają wyłącznie

charakter informacyjny i marketingowy i nie mogą stanowić skutecznego dowodu na

podważanie treści oświadczeń składanych przez odpowiednie organy spółki. Wobec braku

innych dowodów, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut niezgodności listu referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. z treścią SIWZ

W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że skoro w

treści listu referencyjnego brak jest określenia, iż roboty budowlane zostały należycie

wykonanie i prawidłowo zakończone, to obowiązkiem Zamawiającego było uznanie, że

załączony do treści oferty Przystępującego list referencyjny z dnia 1 marca 2010 r. nie

spełniał warunku jaki winien spełniać dokument stanowiący dowód, że roboty zostały

wykonane w sposób należyty oraz wskazujący, że zostały wykonane zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na potwierdzenie nienależytego wykonania robót

budowlanych objętych listem referencyjnym z dnia 1 marca 2010 r. Odwołujący przedłożył

Wyrok Sądu Polubownego z dnia 14 kwietnia 2014 r.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że wymaganie, aby wykonawca posiadane

doświadczenie wykazał wyłącznie za pomocą referencji zawierającej literalnie zwrot

„należycie wykonane” nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp ani przepisach

wykonawczych do ustawy. W ocenie Izby wobec braku definicji legalnej dokumentu

referencji, ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność co do formy jak i treści

dokumentu referencji, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu tego winno

wynikać, że wykonanie robót, dostaw lub usług nastąpiło należycie. Rozporządzenie w

sprawie dokumentów wymaga wyłącznie załączenia dowodów potwierdzających, że

wskazane roboty zostały wykonane należycie. Należy również zwrócić uwagę, że ani

przepisy ustawy Pzp ani Rozporządzenia w sprawie dokumentów nie zawierają legalnej

definicji pojęcia „należyte wykonanie” dostawy, usługi czy roboty budowlanej.

W przedmiotowym postępowaniu, treść listu referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. zawierała

stwierdzenie, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną. Izba

stanęła na stanowisku, że wykonanie robót budowlanych zgodnie ze sztuką budowlaną

stanowi wystarczającą podstawę dla Zamawiającego do przyjęcia, iż referencje odpowiadają

wymaganiom określonym w treści SIWZ. W ocenie Izby zamieszczenie w treści listu

referencyjnego zwrotu „zamówienia zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną”, w

sposób pośredni uprawnia Zamawiającego do przyjęcia, iż zamówienie zostało wykonane

należycie.

Co do Wyroku Sądu Polubownego z dnia 14 kwietnia 2014 r. w ocenie Izby nie stanowi on

potwierdzenie okoliczności, że roboty budowlane objęte treścią referencji zostały

nienależycie wykonane. Zgodnie z treścią listu referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. został

on wystawiony w związku ze zrealizowaniem przez spółkę INFRA S.A. (jako lidera

konsorcjum) zadania pn. „Kontrakt 02C-Modernizacja systemu zasilana Łodzi w wodę –

Wodociąg Dąbrówka – Modernizacja rurociągu wody uzdatnionej” w ramach Projektu

„Wodociągi i oczyszczalnia ścieków w Łodzi II” Nr 2004/PL/16/PE/010. Na stronie 2 Wyroku

Sądu Polubownego, w pkt I Uzasadnienia jest wskazane, że spór związany jest z realizacją

umowy z dnia 18 maja 2007 r. tj. Kontraktu nr 2004/PL/16/C/PE/010-03 nazwanego

„Modernizacja dystrybucyjnej sieci wodociągowo – kanalizacyjnej w Łodzi”, realizowanego w

ramach Projektu nr 2004/PL/16/C/PE/010 zwanego „Wodociągi i Oczyszczalnie Ścieków w

Łodzi II”. Oznacza to, że Wyrok Sądu Polubownego dotyczy zupełnie innej części Projektu

Wodociągi i Oczyszczalnie Ścieków w Łodzi II niż kontrakt z związku z realizacją którego

wystawiony został list referencyjny z dnia 1 marca 2010 r. W konsekwencji, w ocenie Izby nie

może stanowić on dowodu na wykazanie, że roboty objęte listem referencyjnym z dnia 1

marca 2010 r. zostały wykonane w sposób nienależyty. W konsekwencji też, Izba uznała, że

powyższy zarzut nie potwierdził się.

Zarzut dołączenia do oferty referencji, które nie obejmują robót wykonanych przez osobę

trzecią udzielającą zasobów wykonawcy - Przedsiębiorstwu Budowlanemu ABM Sp. z o.o. tj

INFRA S.A. lecz wykonanych przez podwykonawcę tej firmy

W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Słuszne jest w tym zakresie stanowisko

Przystępującego, że w treści SIWZ, w szczególności pkt 5.1.2 i 6.1.2 Zamawiający nie

sformułował warunku udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie

wykonania robót polegających na cementyzacji wnętrza przewodów wodociągowych bez

udziału podwykonawców. W ocenie Izby, w kontekście powyższego zarzutu istotne znacznie

ma fakt związania Zamawiającego rodzajem dokumentów wymienionych w SIWZ. Oznacza

to, że Zamawiający dokonując oceny dokumentów może oceniać jedynie formę i treść

złożonych dokumentów oraz ewentualnie wyjaśnień złożonych, na żądanie zamawiającego,

przez wykonawcę. SIWZ określała treść dokumentów w sposób bardzo ogólny. Nie

wskazywała przy tym od kogo referencje mają pochodzić, a w szczególności nie wyłączała

możliwości wystawienia referencji przez głównego wykonawcę, nawet jeśli przy realizacji

danej roboty stosowane było podwykonawstwo. Istotne w tym zakresie jest to, że podmiot

związany na mocy umowy zawartej z określonym inwestorem zobowiązaniem do wykonania

określonych prac wykonał je prawidłowo, czego potwierdzeniem jest list referencyjny

wystawiony dla tego podmiotu przez inwestora. Stąd też Izba uznała za niezasadny

argument Odwołującego, że Przystępujący nie ma możliwości powoływania się na zasoby

podmiotu trzeciego tj. spółki INFRA S.A. ze względu na to, że roboty objęte treścią listu

referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. nie zostały wykonane przez spółkę INFRA S.A. lecz

przez jej podwykonawcę.

Ponadto, w przekonaniu Izby, doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy

wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot

zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w

charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego wykonawcy.” Stawianie takich

warunków co do sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw

w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdzone zostało także w

orzecznictwie (tak np. wyrok KIO 676/09 oraz KIO 33/13, 39/13, 87/17, 90/13). W ocenie Izby

fakt, że spółka INFRA S.A. wykonywała roboty budowlane w ramach kontraktu Kontrakt 02C

– Modernizacja systemu zasilania Łodzi w wodę – Wodociąg Dąbrowa – Modernizacja

rurociągu wody uzdatnionej” z pomocą podwykonawcy nie uniemożliwia Przystępującemu

powoływanie się na zdobyte w ten sposób doświadczenie. O wykonaniu robót przez dany

podmiot nie przesądza bowiem sposób ich wykonania, ale istnienie określonych relacji

prawnych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, które to relacje rodzą zobowiązanie do

wykonania robót budowlanych tj. umowa o roboty budowlane.

W konsekwencji, w ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.

Zarzut dotyczący braku możliwości powoływania się na zasoby spółki INFRA S.A. z powodu

sytuacji finansowej tej spółki

W ocenie Izby zarzut Odwołującego jakoby sytuacja finansowa spółki INFRA S.A. świadczyć

miała o tym, że nie posiada ona żadnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia jest

niezasadny. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący nie korzysta z zasobów

finansowych spółki INFRA S.A. i samodzielnie spełnił wszelkie wymagania określone w treści

SIWZ w zakresie sytuacji ekonomiczno – finansowej. Przystępujący zadeklarował jedynie

korzystanie z wiedzy i doświadczenia spółki INFRA S.A. W konsekwencji, dowody

przedłożone przez Odwołującego mające na celu wykazanie sytuacji finansowej spółki

INFRA S.A. (tj. wniosek z dnia 20 maja 2014 r. o ogłoszenie upadłości z możliwością

zawarcia układu z wierzycielami wraz z aktualnym bilansem sporządzonym w celu złożenia

wniosku o ogłoszenie upadłości) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego

odwołania. Izba uznała za zbędne dokonywania analizy sytuacji finansowej spółki INFRA

S.A. w kontekście możliwości udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Ponadto, skoro

Zamawiający nie ma wystarczających informacji w jaki sposób spółka INFRA S.A. udostępni

Przystępującemu wiedzę i doświadczenia, to jakakolwiek analiza sytuacji finansowej spółki

INFRA S.A. w świetle możliwości realnego wykorzystania wiedzy i doświadczenia tego

podmiotu w sytuacji, gdy został złożony wniosek o ogłoszenia upadłości nie ma znaczenia na

tym etapie postępowania.

Zarzut braku możliwości korzystania przez Przystępującego z doświadczenia spółki INFRA

S.A., gdyż ta wymusza podwykonawstwo, a to jest niedopuszczalne na podstawie pkt. 3.5.

SIWZ w zw. z §12 ust. 2 umowy

W ocenie Izby na obecnym etapie postępowanie rozstrzygnięcie powyższego zarzut należy

uznać za przedwczesne. Izba nakazała bowiem Zamawiającemu wezwanie Przystępującego

do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu

określonego w pkt 5.1.2 SIWZ. Przystępujący winien przedstawić Zamawiającemu

niezbędne dokumenty potwierdzające formę i sposób udostępnienia zasobów podmiotu

trzeciego. Z dokumentów tych winno w sposób jednoznaczny wynikać jakim zasobem będzie

dysponował Przystępujący, w jakiej formie i w jaki sposób. Dopiero z chwilą uzyskania

niezbędnych informacji Zamawiający będzie posiadał wystarczającą wiedzę pozwalającą na

ocenę charakteru zaangażowania zasobów podmiotu trzeciego, formy udostępnienia tych

zasobów i zadecydowania czy konieczne jest zaangażowanie podmiotu trzeciego w formie

podwykonawcy w celu realnego wykorzystania zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia i

w konsekwencji jakie to ma znaczenie dla postanowień SIWZ oraz projektu umowy w

zakresie podwykonawstwa oraz czy inna forma udostępnienia tego potencjału zapewni

Zamawiającemu realny dostęp do zasobów spółki INFRA S.A. Na tym etapie postępowania,

wobec braku podstawowych informacji co do sposobu wykorzystania zasobu podmiotu

trzeciego, Izba uznała za przedwczesne rozstrzyganie o zarzucie co do sposobu

zaangażowania spółki INFRA S.A. w realizację zamówienia.

W uwagach końcowych Izba zauważa, że Odwołujący wskazał w treści odwołania, iż

Przystępujący nie ma możliwości realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia spółka

INFRA S.A. z powodu braku zdolności tej spółki do prowadzenia jakichkolwiek robót. Wynika

to z faktu, iż w 2012 r. dział wykonawstwa spółki INFRA S.A. został przeniesiony do spółki

BLEJKAN Sp. z o.o. wraz z zatrudnionymi w nim 38 pracownikami. Na dowód potwierdzenia

swoich twierdzeń przedłożył wniosek spółki INFRA S.A. o ogłoszenie upadłości z

możliwością zawarcia układu. Izba zauważa jednak, że w treści złożonego wniosku

rzeczywiście zamieszczona jest informacja o dokonanej restrukturyzacji spółki w 2012 r.,

jednakże wskazane jest również, że spółka INFRA S.A. zatrudnia nadal 29 osób, w tym

wykwalifikowanych inżynierów. Co prawa prowadzi głównie działalność skupiającą się na

doradztwie inżynieryjnym, ale wykonuje również usługi renowacji sieci wodociągowych i

gazowych metodą Compact Pipe. Nie jest więc słuszne stanowisko Odwołującego, że spółka

INFRA S.A. nie prowadzi jakichkolwiek robót.

O kosztach postępowania orzeczona stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie

art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3

pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

Członkowie: ………………………………………

………………………………………