KIO 1366/14

Sygn. akt: KIO 1366/14

WYROK

z dnia 16 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Piotr Kozłowski

Izabela Kuciak

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2014 r. przez Odwołującego - Control

Process S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Zamawiającego - Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, Oddział w

Tarnowie,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia z o udzielenie na Odwołującego postępowania zamówienia

modernizację stacji GZP Wygoda i odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazuje

powtórzenie oceny ofert w ww. postępowaniu z uwzględnieniem tej oferty;

2. Kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Control Process

S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie na rzecz Control Process

S.A. w Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Krakowie.

……………………………….

……………………………….

……………………………….

Sygn. akt: KIO 1366/14

Zamawiający, Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, Oddział w Tarnowie, prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej

dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Modernizację stacji GPZ Wygoda”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16 kwietnia 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr

2014/S 075-130474.

W dniu 24.06.2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Control Process S.A. w

Krakowie i wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania.

W dniu 03.07.2014 r. Control Process S.A. w Krakowie (zwana dalej „Control

Process”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem ww.

czynności, zarzucając Zamawiającemu:

1) naruszenie art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez błędną wykładnię i wadliwe

zastosowanie, będące wynikiem nieuprawnionego przyjęcia że Odwołujący

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

2) naruszenie art. 36b ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp i art 26 ust. 3 Pzp

poprzez błędną wykładnię w wyniku której Zamawiający błędnie wywiódł,

ze uzupełnienie brakujących oświadczeń lub dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w których

wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich

stanowi zmianę treści oferty lub drugą (dodatkową) ofertę;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 P2p, art. 87 ust. 1

Pzp oraz z art. 66 §1 k.c. poprzez błędną wykładnię i wadliwe

zastosowanie będące wynikiem nieuprawnionego przyjęcia że Odwołujący

dokonał zmiany treści oferty lub złożył drugą (dodatkową) ofertę;

4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędną wykładnię i wadliwe

zastosowanie, pomimo że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z treścią

SIWZ [względnie nadaje się do poprawienia];

5) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust 1 Pzp poprzez wybór oferty Eltel

pomimo że ta nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu;

6) [a także z ostrożności] naruszenie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez błędną

wykładnię i zaniechanie zastosowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;

3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

4) dokonania ponownej oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

Zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

[rozdział VIII pkt 2 lit, a i b) SIWZ) ubiegać się o nie mogli wykonawcy, którzy wykażą

że: {a) zrealizowali w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

minimum 3 roboty elektroenergetyczne odpowiadające rodzajem i zakresem

przedmiotowi niniejszego postępowania tj. wykonał roboty polegające na budowie

(przebudowie] stacji elektroenergetycznej WN/5N o górnym napięciu nie niższym niż

110 kV, obejmującej zabudowę rozdzielnicy 110 kV w technologii GIS w tym co

najmniej jedna robotę obejmującą zabudowę rozdzielnicy minimum 8-polowej 2-

systemowej oraz załączy dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w

sposób należyty oraz wskazujących, ety zostały wykonane zgodnie z 2asadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; (b) zrealizowli w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi projektowe odpowiadające rodzajem i

zakresem przedmiotowi niniejszego postępowania tj. wykonał usługi polegające rta

wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy (przebudowy) stacji

elektroenergetycznej WN/SN o górnym napięciu nie niższym niż 110 kV, obejmującej

zabudowę rozdzielnicy 110 kv w technologii GIS w tym co najmniej jedną

dokumentację projektową obejmującą zabudowę rozdzielnicy minimum 8-polowej 2-

systemowej oraz załączy dowody określające czy usługi te zostały wykonane

należycie;

Na potwierdzenie spełniania ww. warunków, zgodnie z postanowieniami rozdziału IX

pkt 9 i 10 SIWZ, należało przedstawić odpowiednio: (-) Wykaz wykonanych robót

budowlanych przez Wykonawcę w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z

podaniem ich rodzaju i wartości brutto, daty i miejsca wykonania oraz załączenia

dowodów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (wg załącznika nr S do SIWZ); (-) Wykaz

wykonanych usług projektowych przez Wykonawcę, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w zakresie niezbędnym do

wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat

przed terminem składania ofert, a jeżeli o okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu., dat wykonania i odbiorców,

oraz załączenia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie

(wg załącznika nr 6 do SIWZ);

SIWZ przewidywała również obowiązek złożenia przez wykonawców oświadczenia o

korzystaniu z zasobów innych podmiotów zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik

nr 14 do SIWZ oraz wykazu części zamówienia samodzielnie realizowanych przez

wykonawcę oraz części zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć

podwykonawcom (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ). który w punkcie

3 zawierał wskazanie nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby powołuje się

wykonawca na zasadach określonych wart. 26 ust. 2b PzpJ w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt VIII SIWZ.

Dowód: SIWZ wraz z załącznikami 8 i 14.

Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia Odwołujący polegał na zasobach podmiotów trzecich na zasadach

określonych w art. 26 ust 2b Pzp W związku z powyższym oprócz „Wykazu

wykonanych usług projektowych" Odwołujący złożył wraz i ofertą wypełniony

załącznik nr 14 do SIWZ (¿.Oświadczenie wykonawcy polegającego na zasobach

innych podmiotów1 - strona 103 oferty) oraz wypełniony załącznik nr 8 („Wykaz

części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę oraz części

zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom'' - strona 642

oferty).

Dowód: Załączniki nr 8 i 14 do oferty (Tajemnica Przedsiębiorstwa)

Wobec braku w ofercie Odwołującego ..Wykazu wykonanych robót budowlanych'

oraz wobec faktu, że „Wykaz wykonanych usług projektowych’ zawierał tylko jedną

zamiast trzech usług odpowiadających opisowi warunku udziału w postępowaniu

Zamawiający pismem z dnia 27.05,2014 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia

„Wykazu wykonanych robót budowlanych" oraz „Wykazu wykonanych usług

projektowych”.

Dowód: wezwanie do uzupełnienia braków z dnia 27.05 2014 r.

Odwołujący za pismem z dnia 29.05.2014 r.. uzupełnił ofertę składając wymagane

przez Zamawiającego ww. wykazy (robót budowlanych i usług projektowych) wraz z

dowodami należytego wykonania wymienionych tam zamówień. Mając na uwadze,

że wykazy zawierały usługi wykonane przez podmioty trzecie , o których wcześniej w

ofercie nie wspomniano. Odwołujący dodatkowo złożył pisemne zobowiązania do

oddania Odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia wraz z oświadczeniami i dokumentami formalnymi (KRS,

ZUS itp.). Ponadto Odwołujący dodatkowo przedłożył oświadczenie o korzystaniu z

zasobów innych podmiotów zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 14 do

SIWZ oraz wykaz części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę

oraz części zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom

zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ,

Dowód: pismo z dnia 29.05.2014 r. (wyciąg obejmujący list przewodni oraz istotne w

sprawie załączniki tj, zobowiązania podmiotów trzecich oraz zał. nr $ i zat. nr 14 do

SIWZ-TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).

Pismem z dnia 24.06.2014 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania

oraz odrzucił jego ofertę informując zarazem o dokonaniu wyboru oferty Eltel (trzeciej

w kolejności wg ceny. Zamawiający odrzucił bowiem także ofertę wykonawcy

uplasowanego na drugim miejscu - Elektrotim S A).

W uzasadnieniu Zamawiający przedstawił stan faktyczny (zasadniczo zbieżny z

powyższymi ustaleniami Odwołującego) aby w oparciu o niego wyprowadzić

następujący wniosek:

„Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca Contro! Process 5.A. w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego, przedłożył wprawdzie dokumenty, które wykazują

spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i

doświadczenia, oparto się na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych

podmiotów; jednakże wskazując jako podstawę łączących go z nimi stosunków -

umowę podwykonawstwa. Co znalazło wyraz w przedłożonym ponownie Wykazie

części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę; oraz części

zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom (wg wzoru

stanowiącego załącznik nr 8 do SiWZ) wskazującym jako podwykonawcę nie tylko

jak poprzednio S.C Energobit ControI Systems Cluj — Napoca. ałe również ABB sp,

z o.o oraz SABT S.pA.

Okoliczność ta wskazuje, że Wykonawca Controt Process S.A. w sposób

nieuprawniony dokonał zmiany treści oferty, Zmiana taka w zakresie obejmującym

określenie części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę, oraz

części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, w

ocenie Zamawiającego jest niedopuszczalna, z uwagi na treść przepisu art. 87 ust 1

ustawy Pzp, który m.in, stanowi że w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej

oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Ponadto z ocenie Zamawiającego niedopuszczalne jest dokonywanie w tym zakresie

zmiany w trybie przepisu art. 26 ust 3 ustawy Pzp, bowiem przepis ten odnosi się do

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust 1 ustawy Pzp - zatem wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzające spełnianie

warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy; usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.”

W dalszej kolejności Zamawiający oświadczył, że nie ma możliwości uznania

spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu (pomimo

przyznania, że z dokumentów wynika, że te warunki sa spełnione), gdyż podstawą

udostępnienia zasobów przed podmiot trzeci, jako warunek powoływania się na

cudzy potencjał- nie mogła być umowa podwykonawstwa, gdyż prowadzi to do

zmiany treści oferty.

W zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał również,

źe: „Zmiana w zakresie obejmującym określone część zamówienia samodzielnie

realizowanych przez wykonawcę, oraz części zamówienia, które wykonawca

zamierza powierzyć podwykonawcom innym niż wskazany w ofercie; skutkuje także,

uznaniem, że oferta jest w tym zakresie niezgodna z ustawą Pzp, w szczególności jej

przepisami art. 82 ust. 1 i art. 87 ust 1, a jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia skoro każdy wykonawca może złożyć tytko jedną

ofertą jest związany jej treścią, a sama oferta w zakresie wykazania warunków

obiegania się o udzielenie zamówienia nie spełnia warunków Specyfikacji. Co

skutkuje także odrzuceniem oferty w trybie przepisu art. 39 ust 2 pkt li 2 ustawy Pzp,

który stanowi, ze zamawiającym odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, a jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia "

Dodatkowo zaprezentował pogląd, iż: „Zmiana w zakresie obejmującym określenie

części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę, oraz części

zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom innym niż

wskazany w ofercie,, w ocenie Zamawiającego jest niedopuszczalna, również ze

względu na fakt, że nastąpiła po otwarciu ofert, zatem Wykonawca Contro! Process

S.A. mógł się zapoznać z treścią ofert innych wykonawcówr a co jest bodaj

najważniejsze w tym zakresie poznał ceny zaoferowane przez innych wykonawców.

Co uzasadnia twierdzenie, że znalazł się w pozycji uprzywilejowanej wobec tych

wykonawców; co pozwoliło mu przedstawić w ofercie kolejnych podwykonawców,

uprzednio nie wykazywanych, w sytuacji kiedy w dniu otwarcia ofert okazało się;, że

zaoferowana przez niego cena jest najniższa W ocenie Zamawiającego zmiana w

zakresie obejmującym określenie części zamówienia samodzielnie realizowanych

przez wykonawcę, oraz części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć

podwykonawcom innym niż wskazany w ofercie,, naruszałaby ogólne zasady, o

jakich mowo w przepisie art. 7 ust 1 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców. Co także uzasadnia odrzucenie oferty w trybie przepisy art 89 ust 1 pkt

1 ustawy Pzp, jako niezgodnej z ustawą

Dowód: pismo z dnia 24 06.2014 r.

Odnosząc się do powyższego, zważyć należy co następuje.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie kwestionuje, iż

uzupełnione wykazy wykonanych robót budowlanych i prac projektowych wraz z

zobowiązaniami podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się Odwołujący

stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.. Powyższą

okoliczność należy zatem uznać za

niesporną (przyznaną) Zamawiający dostrzegł natomiast problem związany z

obowiązkiem złożenia przez wykonawców ¿.Oświadczenia wykonawcy polegającego

na zasobach innych podmiotów" - załącznik nr 14, oraz,, Wykazu części zamówienia

samodzielnie realizowanych przez wykonawcę oraz części zamówienia które

wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom'* - załącznik nr 8. Jego zdaniem,

wobec faktu że Odwołujący w treści ww, oświadczeń złożonych wraz z ofertą nie

uwzględnił podmiotów (podwykonawców), których zobowiązanie do udostępnienia

zasobów złożył dopiero w ramach uzupełnienia ofert, to nie mógł się już powoływać

na ich potencjał, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną zmianę treści oferty, w efekcie

odmówił Odwołującemu prawa do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, który

będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy na etapie

uzupełnienia braków w trybie art 26 ust. 3 Pzp, co doprowadziło do wykluczenia

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a także odrzucił jego ofertą w

trybie art.89 ust, 1 pkt 1 i 2) Pzp.. Z tym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Podstawowym błędem Zamawiającego jest brak rozróżnienia części podmiotowej

oferty od jej treści oraz mylna wykładnia przepisów dotyczących oferty zarówno w

zakresie uregulowanym w Pzp, jak i kodeksie cywilnym.

Czynność wykluczenia z postępowania nie może się ostać w świetle faktu, że

złożone Zamawiającemu oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie

warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wykazał bowiem zarówno

wymagane w SIWZ doświadczenie składając adekwatne wykazy wykonanych robót i

usług projektowych, jak i przedstawił skuteczne oświadczenia podmiotów trzecich

dowodzące w .sposób niebudzący wątpliwości że Odwołujący będzie miał dostęp do

niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia, tj, zobowiązania do udziału w

jego realizacji w charakterze podwykonawcy. Taki sposób udostępnienia potencjału

jest najdalej idąca forma partycypacji podmiotu nie będącego wykonawca w realizacji

zamówienia publicznego. W orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje się ją często

jako formą konieczną dla wykazania spełniania warunków podmiotowych (por, wyroki

KIO o sygn.: 2814/10,1741/10, 2359/101 inne). Podobną interpretację zawiera opinia

Urzędu Zamówień Publicznych, w której akcentuje się niematerialny charakter

wiedzy i doświadczenia, co stanowi o ich nierozerwalnym związku z podmiotem,

który je posiada, a tym samym o ich nieprzenaszalności. Mając na uwadze

powyższe, Odwołującemu nie można było zarzucić,, że nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu a w konsekwencji nieprawione było zastosowanie

art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp.

Tych wniosków nie wyłączają wprowadzone niedawno do porządku prawnego art.

36a i 36b Pzp. To na podstawie tej drugiej regulacji i upoważnienia jakie daje ust 1

art 36b Pzp Zamawiający zażądał od wykonawców wypełnienia załącznika nr 8 do

SlWZ „Wykaz części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę oraz

części zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom”,

wymagając wskazania na2w podwykonawców na których zasoby powołuje

wykonawca na zasad3ch określonych w art. 25 ust. 2b Pzp w ceiu wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób jednak uznać, że

powołując sie na zasoby podmiotów trzecich dopiero w ramach uzupełniania oferty

nie ma możliwości korzystania z potencjału firm, których wcześniej nie wymieniono w

ofercie jako ewentualnych podwykonawców. Taka interpretacja art. 36b ust 1Pzp

istotnie ograniczałaby zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp. Nie

ma ona źródła ani w literalnym brzmieniu art. 36b ust. 1 Pzp.. ani w celu jaki

przyświecał ustawodawcy.

Możliwość żądania wskazania nazw podwykonawców, na których zasobach polega

wykonawca ma na celu zapewnienie realizacji zamówienia przez firmy posiadające

niezbędny wiedzę i doświadczenie. Chodzi również o wyeliminowanie przypadków

fikcyjnego („papierowego' ) udostępniania zasobów, za którym nie idzie żadne realne

wsparcie ze strony podmiotu mającego rzeczywistą, udokumentowaną wprawę.

Sugeruje to także ust. 2 art. 36b Pzp pozwalający wymagać, aby każdorazowy

podwykonawca posiadał odpowiednie doświadczenie. Interpretując art. 36b ust. 1

Pzp nie sposób pominąć, że nawiązuje się w nim bezpośrednio do art. 26 ust 2b Pzp.

Skoro odwołanie się do zasobów innego podmiotu następuje w momencie

uzupełniania oferty,, to również podanie nazw podwykonawców na których zasobach

polega wykonawca może mieć miejsce w tym momencie.

Wykładnia którą przyjął Zamawiający oznacza w istocie, że wykonawcy nie mogą

powoływać się na cudzy potencjał dopiero w ramach uzupełnienia oferty., co

jaskrawo narusza art. 26 ust. 3 Pzp. Nie można się przy tym zgodzić z tezą . że

informacja o której mowa w art. 36b ust 1 Pzp, wymagana w niniejszej SIWZ w

formie załącznika nr 8, nie może być przekazywana wraz z uzupełnieniem

brakujących oświadczeń lub dokumentów. Zważyć należy, że art. 25 ust. 1 Pzp do

którego nawiązuje art. 26 ust. 3 Pzp, literalnie nie pozwala uznać, że jest nim objęte

zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp (czy ogólniej patrząc - dowód

dysponowani zasobami).. Nie ulega jednak wątpliwości (nie kwestionuje tego

zamawiający), że skuteczne złożenie takiego dowodu jest możliwe także w ramach

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu. Podobnie należy spojrzeć na informację w sprawie nazw

podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach

określonych w art, 26 ust. 2b Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu,, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.

Zamawiający w niniejszej sprawie zdaje się widzieć problem zwłaszcza w tym, że

Odwołującego z podmiotem trzecim łączyć będzie stosunek podwykonawstwa.

Zatem gdyby podstawą udostępnienia potencjału był inny stosunek (wsparcie

pośrednie, przekazanie know-how, itp. - abstrahując czy byłby to wystarczający

dowód dysponowania potencjałem), potwierdzenie warunków zdaniem

Zamawiającego byłoby skuteczne. Taka retoryka prowadzi do oczywistych absurdów.

Okazuje się bowiem, że wykonawca który w najszerszym możliwym zakresie

uzyskuje dostęp do zasobów podmiotu trzeciego (udział przedsiębiorstwa w realizacji

zamówienia) znalazłby się w gorszej sytuacji od wykonawcy, który dysponuje nim w

nieporównywalnie węższym zakresie

Podsumowując, Odwołujący przedstawił komplet dokumentów i oświadczeń, które

potwierdzają, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Takiej oceny nie może

zmienić fakt złożenia dodatkowych informacji w ramach załącznika nr 8 j 14. Jak to

zostanie omówione poniżej. Odwołujący uzupełnił je wyłącznie o nazwy

podwykonawców na których zasoby się powołuje (czyniąc to dodatkowo,, wynikało to

bowiem już z samej treści zobowiązania), nie modyfikując w żadnym stopniu ani

swojego oświadczenia odnośnie polegania na zrobach podmiotów trzecich (w istocie

takie oświadczenie jest składane w sposób dorozumiany w każdym przypadku

wskazywania cudzej wiedzy i doświadczenia, nie determinował- go jedynie załącznik

nr 14, a tym samym jego treść nie ma decydującego znaczenia z punktu widzenia

oceny skuteczności wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). ani

tego jakie części zamówienia zamierza im powierzyć (treści załącznika nr 8

złożonego wraz z uzupełnieniem oferty są w tym zakresie analogiczne do załącznika

nr 8 znajdującego się przy ofercie). W rezultacie należy uznać, że wykluczenie

Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art 24 ust 2 pkt 4) Pzp.

Co się tyczy odrzucenia oferty Odwołującego., Zamawiający uznał, że narusza art.

82 i art 87 ust. 1 Pzp, i zastosowanie powinien znaleźć art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Wywiódł także jej niezgodność z SIWZ, tj. postanowieniami rozdziału XiV.2.2

(..Złożona oferto powinna być zgodna z wymaganiami Specyfikacji") i XIV.2 ,3.

(„Każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę"). Świadczyć ma o tym zmiana w

zakresie obejmującym określenie części zamówienia samodzielnie realizowanych

przez wykonawcę, oraz części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć

podwykonawcom innym niż wskazany w ofercie.

Przede wszystkim nie można się zgodzić z teza, że dokonując uzupełnienia oferty

Odwołujący zmienił jej treść. W załączniku nr 8 do SIWZ na stronie 642 oferty

Odwołującego określono zakres prac który Odwołujący zamierza powierzyć

podwykonawcom i jest on tożsamy z informacją zawartą w załączniku nr 8 złożonym

w ramach uzupełnienia z dnia 29.05.2014 r. Jedyna różnica pomiędzy tymi

załącznikami sprowadza się do punktu 3, gdzie chodziło o wskazanie naw (firm)

podwykonawców, na których zasoby powołuje się wykonawca na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b Pzp., w celu wykazania warunków udziału w

postępowaniu, o których mowa w pkt VIÍI SIWZ. W tym miejscu wypada nadmienić,

że oczekiwanie sprecyzowania zakresu prac przewidzianych do realizacji przez

konkretnego podwykonawcę wykraczało poza kompetencje nadane przez art. 36b

ust. 1 Pzp, do którego wyraźnie nawiązuje wzór załącznika nr 3. Skoro żądanie

podanie takich informacji jest nieuzasadnione z punktu widzenia Pzp., to nie mogą

pociągać za sobą sankcji jakiekolwiek braki w tym zakresie w ofercie. To jednak

wątek poboczny. Zważyć bowiem należy, źe Odwołujący w ramach prac które

przewidział do realizacji przez podwykonawców na których zasoby się powołuje jest

zbieżny z tym. co w ofercie zostało zadeklarowane jako część, w której beda

partycypować podwykonawcy (wykonanie dokumentacji projektowej, prac

pomiarowych i rozruchowych, rozdzielni llkV i 15kV w zakresie obwodów

pierwotnych, wtórnych i telemechaniki). Takie działanie nie stanowi modyfikacji

pierwotnego oświadczenia woli.

Natomiast załącznik nr 14 w wersji „uzupełnionej", w porównaniu do tego który

znajduje się na stronie 103 oferty Odwołującego, różni się tylko wskazaniem

kolejnych podmiotów trzecich na których zasobach polega Odwołujący, w związku z

dokonanym uzupełnieniem. Jak to już zastało zasygnalizowane takie oświadczenie

należy uznać jako nadmiarowe i zbyteczne, gdyż z samego faktu uwzględnienia w

wykazach wykonanych robót i usług zamówień zrealizowanych przez podmioty

trzecie oraz treści ich zobowiązań do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów

wystarczająco jasno wynika wola polegania na obcych zasobach, Załącznik nr 14 nie

może być utożsamiany z treścią oferty, jako zobowiązaniem do wykonania

określonego świadczenia [modernizacji stacji GPZ Wygoda), bo swej treści zawiera li

tylko wskazanie podmiotów trzecich i zakres (czyt. kategorie, gdyż o zakresie nie

decyduje wykonawca, tylko podmiot trzeci) udostępnionych zasobów (w tym

przypadku byty to wiedza i doświadczenie). Dobrze to zobrazuje przykład, w którym

wykonawca polegałby na zasobach finansowych. Wówczas również musiałby

wypełnić załącznik nr 14 ale czy miałoby to wpływ na zobowiązanie do określonego

sposobu spełnienia świadczenia opisanego w SIWZ, a tym samym implikowało treść

oferty? Ponadto,, takie podejście jakie forsuje Zamawiający ograniczałoby

zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez uniemożliwienie powołania się na cudzy

potencjał dopiero w chwili uzupełniania braków formalnych.. na co nie można

przystać.

Konkludując, treść załącznika nr 14 nie może wpływać na ocenę treści oferty

wykonawcy [jako zobowiązania do wykonania zamówienia publicznego za

umówionym wynagrodzeniem), a w konsekwencji rzutować na zastosowanie art. 89

ust 1 w ogólności.

Nie można się zgodzić, że oferta Odwołującego pozostaje sprzeczna z art. 82 ust. 1 I

art 87 ust 1 Pzp. Wszelkie oświadczenia lub dokumenty złożone w ramach

uzupełnienia dokonanego w dniu 29.052014 r. miały ścisły związek ze sposobem

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc tyczyły się warstwy

podmiotowej, a nie przedmiotowej. Zamiar korzystania z podwykonawców oraz

zakres przewidywanych do powierzenia im prac został określony w ofercie 1 tych

założeń Odwołujący nie zmodyfikował. Odwołujący ani nie złożył drugiej oferty (za

takową zgodnie z k.c. mogłoby być potraktowane wyłącznie oświadczenie woli

określające istotne postanowienia umowy, czyli m.in. cenę), ani nie zmienił pierwszej,

nte prowadzono również negocjacji co do jej treści. Jednocześnie zauważyć należy,

że nigdy czynność wykonawcy nie może doprowadzić do naruszenia art. 87 ust. 1

Pzp, który zawiera normy adresowane do zamawiających i tylko ich zachowania

mogą być podawane ocenie na okoliczność zgodności z ww. przepisem.

Zaprzeczyć również trzeba tezie, iżby Odwołujący znalazł się w pozycji

uprzywilejowanej z powodu uzupełnienia oferty. Trudno dopatrzyć się zależności

pomiędzy cen wykonawców, a jako znajomością pozostałych wskazaniem

podwykonawców podmiotów, na których zasoby powołał się wykonawca w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie

dostrzega, ze zobowiązanie do udostępnienia potencjału oraz deklaracja udziału w

realizacji zamówienia miały miejsce jeszcze przed terminem składania ofert i

nastąpiły niezależnie od ilości złożonych ofert oraz Ich cen. Co więcej, wykonawca

zmuszony do przedstawiania dokumentów po otwarciu ofert jest w trudniejszym

położeniu bowiem ryzykuje próbą wycofania się partnerów ze wspólnego

przedsięwzięcia, aby tą drogą wpłynąć na wynik przetargu. Zatem aby móc uzupełnić

skutecznie oświadczenia i dokumenty Odwołujący ze względów formalnych i czysto

praktycznych musiał je posiadać już w dacie upływu terminu składania ofert.

Końcowo, z ostrożności Odwołujący zarzucą, że gdyby przyjąć za słuszne

stanowisko, że informacja w zakresie podwykonawców, na których zasobach polega

wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi

treść oferty, to w sytuacji zamiaru powołania się na cudzy potencjał oraz w obliczu

posiadanego zobowiązania podmiotów trzecich do udziału w realizacji zamówienia w

charakterze podwykonawcy, fakt nieuwzględnienia ich w odpowiednich załącznikach

(nr S i 14) należy traktować jako nieistotną omyłkę, podlegającą poprawieniu w trybie

art, 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zwłaszcza w obliczu oświadczeń i dokumentów złożonych

wraz z uzupełnieniem oferty w dniu 29.05 2014 r.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron

złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony

w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest pomiędzy stronami bezsporny. W

szczególności zamawiający przyznaje, iż w przypadku uznania dokonanego przez

Odwołującego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu za dopuszczalne (tj. uznania, iż uzupełnienie takie nie

stanowi niedopuszczalnej zmiany treści oferty) – na podstawie uzupełnionych

dokumentów należałoby stwierdzić, iż wykonawca wykazał spełnianie warunków

udziału w postępowaniu.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis

art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki

wykluczenia wykonawcy zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie

art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje

mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nadto

zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o

udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

Przy czym, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w

określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,

albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o

których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich

złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty

powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

termin składania ofert.

Tym samym w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach

przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i

ekonomiczny … etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym

zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i

postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi przez zamawiającego. W tym

również nie wykazali spełniania warunków w ramach uzupełnienia, o którym mowa w art. 26

ust. 3 Pzp.

Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu

pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Normy regulujące instytucję odrzucenia oferty ze względu na niezgodność jej treści z

SIWZ oraz zasady poprawiania treści oferty zamieszczono w przepisach art. 87 i 89

ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest

niezgodna z ustawą, natomiast w oparciu o pkt. 2 tego przepisu, zamawiający

odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w

doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam

interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność

treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie

obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery

niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;

tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z

wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są

pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym

konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,

ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami

zamawiającego.

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w

swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem

zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na

niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego

zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji

niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią

SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści

wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian

w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie uzupełnienia lub wyjaśnienia

tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp (w tym próbek),

potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania

zmawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4).

Odnosząc powyższe do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazanych przez

Zamawiającego, stwierdzić należy, iż wykonawca zmieniając Zał. nr 8 „Wykaz części

zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę, oraz części zamówienia

które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom” w ten sposób, iż dodał do

listy podwykonawców dwa nowe podmioty, nie dopuścił się zmiany treści oferty w

rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp, a to z racji na fakt, iż informacje te nie stanowiły treści

oferty w znaczeniu tego terminu zastanym na gruncie art. 87 i 89 Pzp. Tym bardziej

do zmiany takiej nie doszło przez wskazanie dwóch nowych podmiotów (ww.

podwykonawców) w zmienionym w ramach uzupełnienia Załączniku nr 14

„Oświadczenie wykonawcy polegającego na zasobach innych podmiotów”. Załącznik

ten stanowił informację o poleganiu na potencjale innych podmiotów i wykazywaniu

warunków udziału w postępowaniu, w sposób o którym mowa w art. 26 ust. 2b

ustawy i jako taki mógł podlegać pełnemu wymienieniu/zmianie na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp.

Przepisy art. 87 i 89 ust. 1 pkt 2 odnoszą się do treści oferty w rozumieniu opisu lub

wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które

zaciąga. W rozpatrywanym przypadku wskazanie nazw podwykonawców miało

jedynie znacznie informacyjne, a także służyło wykazaniu okoliczności, o których

mowa w art. 26 ust. 2b Pzp (wskazani podwykonawcy byli jednocześnie podmiotami,

których potencjałem Odwołujący posługiwał się dla wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu w myśl art. 26 ust. 2b ustawy). Zamawiający nie powołał i

nie wskazał żadnych postanowień SIWZ, z których wynikałoby, że wykonawca winien

zobowiązać się w treści oferty (i zobowiązuje się) do wykonania zamówienia przy

pomocy konkretnych podwykonawców. Brak jest jakichkolwiek postanowień, które

stanowiłyby np. jakąś personalną więź czy element kontroli zamawiającego nad tym

aspektem sposobu wykonywania zamówienia (tak jak np. przy umowach starannego

działania) i możliwości dochodzenia od wykonawcy realizacji zamówienia przy

pomocy konkretnego, wskazanego w ofercie podwykonawcy.

Powyższe nie wynika również z obowiązujących przepisów prawa.

Przepis art. 36b ust. 1 ustawy stanowi tylko, iż zamawiający może żądać wskazania

przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na

których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b,

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w

art. 22 ust. 1.

Co w tym przypadku miało miejsce (zarówno żądanie, jak i wskazanie).

Natomiast według art. 36b ust. 2 ustawy - jeżeli zmiana albo rezygnacja z

podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest

obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub

wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie

postępowania o udzielenie zamówienia.

Ustawa więc wprost ustanawia dowolną zmianę lub rezygnacje przez wykonawcę ze

wskazanych personalnie podwykonawców – nakładając jednakże na wykonawcę

ograniczenia i obowiązki na polu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu z tym związane.

Z których to obowiązków w tym przypadku Odwołujący się wywiązał.

W związku z powyższym przeprowadzoną zmianę treści zał. nr 8 do oferty nie

sposób uznać za zmianę treści zobowiązania wykonawcy, które zaciągnął względem

Zamawiającego, a tym samym oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy (w zw. z art. 87 ust. 1). Potwierdzono więc

zasadność zarzutów Odwołania w odniesieniu do naruszenia ww. przepisów.

W konsekwencji, w związku z opisywanymi wyżej i bezspornymi okolicznościami

związanymi z wykazaniem przez uzupełnione dokumenty warunków udziału w

postępowaniu, uznać należało, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne w stosunku do zarzutów dotyczących

odrzucenia oferty odwołującego.

Na marginesie Izba wskazuje, iż wywody Zamawiającego dotyczące nierównego

traktowania wykonawców, do którego miałoby dojść w wyniku możliwości wskazania

innych podwykonawców w sytuacji, gdy wykonawca zapoznał się już z cenami

konkurentów, pozostają niezrozumiałe. Izba nie dostrzega w tym przypadku

powiązania pomiędzy znajomością cen innych ofert, a decyzją co do uzupełnienia

dokumentów i wybranym sposobem tego uzupełnienia.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..

…………………………..

…………………………..