WYROK

KIO 1354/14

Krajowa Izba Odwoławcza · 17 lipca 2014

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 17 lipca 2014
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Piotr Kozłowskiprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Władza Wdrażająca Programy Europejskie z siedzibą w Warszawie
Hasła tematyczne: Rażąco niska cenaRNCTajemnica przedsiębiorstwaTP środki ochrony prawnej
Podstawa prawna: art. 180 ust. 1 ; art. 8 ust. 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 90 ust.1

Sentencja

Sygn. akt KIO 1354/14

WYROK

z dnia 17 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

2 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: Grupa Doradcza Sienna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług doradztwa

prawnego z zakresu zamówień publicznych i innych usług prawniczych w związku

z realizacją Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy (nr postępowania ZP/10/2014)

prowadzonym przez zamawiającego: Władza Wdrażająca Programy Europejskie

z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy: Kancelaria Adwokacka M. K. w Warszawie – zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Adwokacką M. K. oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem dokonania

w stosunku do tej oferty: po pierwsze – odtajnienia w całości wykazu usług wraz

z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz odtajnienie wykazu

osób w zakresie opisu doświadczenia osób wskazanych w wykazie oraz opisu

kwalifikacji i wykształcenia, z wyjątkiem nr uprawnień; po drugie – zwrócenia się

do wykonawcy w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia o udzielenie w zakreślonym terminie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

w szczególności związanych z kosztem przeprowadzenia kontroli ex-post jednego

zamówienia publicznego.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Władzę Wdrażającą Programy

Europejskie z siedzibą w Warszawie i:

Sygn. akt KIO 1354/14

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego – Grupę Doradczą Sienna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – Władzy Wdrażającej Programy Europejskie

z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego – Grupy Doradczej Sienna

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 1354/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Władza Wdrażająca Programy Europejskie z siedzibą w Warszawie –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;

zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na usługi pn. Świadczenie usług doradztwa prawnego z zakresu zamówień

publicznych i innych usług prawniczych w związku z realizacją Szwajcarsko-Polskiego

Programu Współpracy (nr postępowania ZP/10/2014).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2014/S_073-126347 z 12 kwietnia 2014 r., z tym że 14 kwietnia 2014 r.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz

na swojej stronie internetowej (www.wwpe.gov.pl), na której udostępnił również od tego dnia

specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej „specyfikacją”, „SIWZ”

lub „s.i.w.z.”}.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

243.902,45 zł, co stanowi równowartość 57.729,76 euro, w tym wartość przewidywanych

zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 81.300,81 zł, co stanowi równowartość

19.243,25 euro.

23 czerwca 2014 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –

Grupie Doradczej Sienna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {Wykonawcy dalej zwanemu

również w skrócie „Sienna”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Adwokacką M. K. w Warszawie

{wykonawcy zwanemu również dalej w skrócie „Kancelaria M. K. ”}.

2 lipca 2014 r. (pismem z 27 czerwca 2014 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii

Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego oraz zaniechania przez

Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty Kancelarii

Adwokackiej M. K. , a także od zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia Odwołującemu

elementów oferty Kancelarii Adwokackiej M. K. wskazanych w odwołaniu – zarzucając

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, 2 i 3,

art. 91 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

Sygn. akt KIO 1354/14

1. Unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Kancelarii Adwokackiej

M. K. .

2. Odtajnienia wykazu usług oraz osób wraz z poświadczeniami należytego wykonania

usług albo wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez utajnione

dokumenty przesłanek art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

{zwanej również dalej w skrócie „uznk”} oraz udostępnienia tych wykazów

Odwołującemu.

3. Dokonania ponownej oceny ofert, w szczególności przez wezwanie do wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie Kancelarii Adwokackiej M. K. na podstawie

art. 90 ust. 1 pzp i jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3

pzp.

4. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

I. {zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny}

W ocenie Odwołującego Kancelaria Adwokacka M. K. złożyła w postępowaniu ofertę

zawierającą cenę rażąco niską, stąd na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3

pzp oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, z tym zastrzeżeniem, że

Zamawiający powinien uprzednio wezwać Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 pzp do

wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i dokonać oceny tych

wyjaśnień.

Według Odwołującego ujawniona mu dokumentacja postępowania wskazuje na to,

że Zamawiający, pomimo okoliczności wskazujących na to, że oferta cenowa Kancelarii jest

rażąco niska, zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnień.

Co prawda: Przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo

że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art, 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale

i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można

przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna

w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. {wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08}. Wobec braku ustawowego

zdefiniowania pojęcia „cena rażąco niska” w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej

przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, do cen

Sygn. akt KIO 1354/14

rynkowych, jak również do średniej cen ofert. {wyroki: z 16 grudnia 2010 r. (sygn. akt

KIO/UZP 2604/10), z 10 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2338/10), z 18 sierpnia 2010 r.

(sygn. KIO/UZP 1663/10)} W innym orzeczeniu Izba wskazała: Punktami odniesienia dla

określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2)

ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe

i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego.

{wyrok z 21 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1126/09)}. Ustalając czy oferta zawiera

rażąco niską cenę, w pierwszej kolejności należy porównać wysokość cen zaoferowanych

w postępowaniu obrazujących ceny rynkowe. {wyrok Izby z 20 listopada 2008 r. (sygn. akt

KIO/UZP 1227/08)}

Odwołujący podał, że przy podanej w ogłoszeniu wartości szacunkowej zamówienia

na kwotę 243.902,45 zł, w postępowaniu oferty z następującymi cenami (brutto) złożyli:

1. Kancelaria Adwokacka M. K. z ceną 96.678,00 zł.

2. Grupa Doradcza Sienna sp. z o.o. z ceną 188.800,00 zł.

3. COZP sp. z o.o. z ceną 198.768,00 zł.

4. Centrum Doradztwa i Szkoleń PZP R. K. z ceną 156.210,00 zł.

5. 4pi sp. z o.o. z ceną 178.600,00 zł.

6. Kancelaria Radcy Prawnego J. L. z ceną 185.680,80 zł.

7. Konsorcjum M. i Wspólnicy z ceną 469.220,40 zł.

Odwołujący stwierdził, że pobieżna analiza wskazuje, że oferta Kancelarii nie tylko

stanowi ok. 40% wartości szacunkowej zamówienia, ale również ok. 50% średniej cen ofert

(przy pominięciu najdroższej oferty), która wynosi ok. 177.000 zł.

Według Odwołującego wskazuje to, w kontekście przytoczonego powyżej

orzecznictwa, co najmniej na istnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny, a to już powinno

skutkować po stronie Zamawiającego wezwaniem na podstawie art. 90 ust. 1 pzp.

Zgodnie z orzecznictwem Izby konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej

powstaje już wówczas, gdy cena oferty odbiega choćby o 10 % od średniej ceny grupy ofert

o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości szacunkowej zamówienia {wyrok

z 4 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 117/10)}. Z orzeczenia z 16 lipca 2008 r. (sygn. akt

KIO/UZP 671/08) wynika, że w jednym przypadku różnica cenowa kilkunastoprocentowa

pomiędzy złożonymi ofertami może już świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innej zaś wprost

przeciwnie.

Ponieważ oferta Kancelarii M. K. jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia

oraz średniej wartości pozostałych ofert o ok. 40 - 50%, w ocenie Odwołującego wezwanie

na podstawie art. 90 ust. 1 pzp do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na

Sygn. akt KIO 1354/14

wysokość ceny było konieczne, szczególnie, że istnieje wątpliwość, czy Wykonawca będzie

w stanie wykonać zamówienie na wymaganym w SIWZ poziomie.

Odnośnie wiarygodności oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego,

Odwołujący zwrócił uwagę na to, że Zamawiający jest beneficjentem Szwajcarsko- Polskiego

Programu Współpracy (SPPW), który podlega rygorom związanym z procesem

wnioskowania o dofinansowanie przez Konfederację Szwajcarską. Wnioski o dofinansowanie

są weryfikowane także pod kątem zasadności kosztów, a więc w tym przypadku – wysokości

wynagrodzeń ekspertów przewidzianych do wykonywania kontroli postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego.

Według Odwołującego Sąd Okręgowy we Wrocławiu także uznał taką weryfikację

za okoliczność uwiarygodniającą dokonany przez zamawiającego szacunek. W wyroku z 8

listopada 2007 r. (sygn. akt X Ga 294/07) sąd ocenił, że: wartość szacunkowa

przedmiotowego zamówienia została zaakceptowana przez Ministerstwo Środowiska

i przyjęta w procesie wnioskowania o sfinansowanie nadzoru przez Unię Europejską,

co oznacza, że znajdowała oparcie w cenach rynkowych i została wyliczona z należytą

starannością.

Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach wiarygodne oszacowanie wartości

zamówienia oraz wartości pozostałych ofert jednoznacznie wskazują, że oferta Kancelarii M.

K. jest niższa od cen rynkowych, co musi skutkować odrzuceniem jego oferty lub co

najmniej wezwaniem Kancelarii M. K. na podstawie art. 90 ust. 1 pzp.

Odwołujący podniósł następnie, że podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny

pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem zamówienia, stąd zarówno przesłanką

wezwania, jak i później odrzucenia oferty z rażąco niską ceną jest przekonanie

zamawiającego o braku możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ

za zaoferowaną cenę.

Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu jest świadczenie

pomocy prawnej, a więc usług o charakterze niematerialnym.

Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do usług

inżynierskich czy też usług menedżerskich, które mają charakter usług niematerialnych, tak

jak usługi obsługi prawnej, wskazała, że: Zamówienie tego rodzaju opiera się w znacznym

stopniu na potencjale ludzkim i doświadczeniu. Mniejsze znaczenie mają posiadane zasoby

techniczne. Istotna jest też okoliczność o ile wykonawca może przystosować gotowe

rozwiązania i uruchomić kontakty, które posiada w związku z innymi zamówieniami, nadające

się do wykorzystania w danym postępowaniu. {analogicznie w wyrokach: z 14 sierpnia

2012 r. (sygn. KIO 1663/12), z 30 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1502/12)}

Sygn. akt KIO 1354/14

Odwołujący wywiódł, że istotne zatem z punktu widzenia wykazania podstaw

obniżenia ceny względem innych wykonawców (i wartości zamówienia) jest to, czy

wykonawca:

1) posiada gotowe rozwiązania, czyli metodologię wykonywania usług, i czy może je wdrożyć

o tyle łatwiej i szybciej, aby uzyskać efekt polegający na wykonaniu zamówienia na poziomie

i w zakresie wymaganym umową, przy jednoczesnej redukcji kosztów wynikających z ceny

oferty;

2) dysponuje osobami, które posiadając kwalifikacje i wiedzę (określone w SIWZ) niezbędne

do wykonywania czynności objętych umową, jednocześnie zgodzą się na stawkę

wynagrodzenia wynikającą z oferty pomniejszoną o pozostałe koszty konieczne do realizacji

umowy. To ostatnie jest według Odwołującego bezpośrednio związane z sytuacją na rynku i

wynagrodzeniami obowiązującymi w danej branży.

{ad 1)}

Odwołujący wywiódł, że posiadanie gotowych rozwiązań metodologicznych (które

mogą obniżać cenę oferty), czyli wypracowanych metod wykonywania pewnych czynności

podczas wykonywania usługi, wymaga posiadania doświadczenia przy wykonywaniu

podobnych zamówień. Dodatkowo zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp te umiejętności i rozwiązania

muszą mieć charakter wyjątkowy – właściwy temu wykonawcy, który obniżył cenę względem

innych (czyli Kancelarii M. K. ), a niedostępny innym wykonawcom. Ma to szczególnie

znaczenie, jeśli zaoferowane przez tych innych wykonawców ceny są do siebie zbliżone, tak

jak w niniejszej sprawie, co sugeruje, że wykonawcy ci za ten sam przedmiot zamówienia

i z uwzględnieniem konieczności konkurowania z innymi wykonawcami, uznają, że dostępne

im metody realizacji zamówienia nie pozwalają na obniżenie ceny tak znacznie, jak zrobiła to

Kancelaria M. K. .

Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z wyrokiem Izby z 22 października 2013 r.

(sygn. akt KIO 2354/13) powoływanie się przez wykonawcę na sprzyjające warunki

wykonywania zamówienia dostępne dla danego wykonawcy ma, z punktu widzenia oceny

zaoferowanej ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru, znaczenie wówczas, gdy –

zgodnie ze wskazówką ustawodawcy – są one wyjątkowe. Wyjątkowość tych warunków

polegać może na tym, że są dostępne wyłącznie danemu wykonawcy albo, choć tak nie jest,

to jednocześnie wykonawca wykaże swoją „przewagę” nad innymi wykonawcami w tym

aspekcie.

Odwołujący podsumował, że powoływanie się na kwestie obniżające koszty, ale

dostępne szerokiemu gronu wykonawców nie może być uznane za wiarygodne

wytłumaczenie rażąco niskiej ceny.

Sygn. akt KIO 1354/14

Odwołujący podkreślił, że brak wezwania ze strony Zamawiającego spowodowało,

że w dokumentacji postępowania nie można znaleźć żadnych okoliczności właściwych

Kancelarii M. K. , które pozwalałyby na tak znaczące obniżenie ceny oferty. Brak wezwania

Kancelarii przez Zamawiającego w omawianym zakresie nie daje możliwości odniesienia się

bezpośrednio do argumentów Wykonawcy. Odwołującemu trudno zatem zrozumieć na jakiej

podstawie Zamawiający uznał, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Kancelarii M.

K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.

Odwołujący oświadczył, że posiada doświadczenie w wykonywaniu tożsamych

kontroli (ex-ante, ex-post) oraz opinii prawnych dotyczących właśnie postępowań

dofinansowanych ze środków SPPW, gdyż realizował już trzy umowy obejmujące kontrolę

postępowań dofinansowanych ze środków tego programu i przeprowadził kontrolę ex-post

lub ex-ante ok. 150 postępowań. Posiada wypracowane metody wykonywania tych

konkretnych usług z uwzględnieniem wszystkich elementów niezbędnych do ich rzetelnego

wykonania (takich jak znajomość taryfikatora korekt właściwego dla SPPW, odpowiednich

tabel zgodności działań wykonawców z ustawą pzp, wytycznych SPPW oraz samej ustawy

pzp.) Uwzględnienie tych wszystkich elementów, a więc znajomość stopnia komplikacji oraz

pracochłonności wykonania usług kontrolnych nie dała Odwołującemu możliwości obniżenia

ceny za kontrolę postępowania poniżej 1000 zł. Wynika to z faktu, że liczba godzin, które

trzeba przeznaczyć na sprawdzenie zgodności jednego postępowania z ustawą pzp,

wytycznymi SPPW oraz wypełnienie odpowiednich tabel, przekracza 10, a w przypadku

niektórych postępowań 12 (np. postępowania na skomplikowane systemy informatyczne lub

roboty budowlane, które w opisie przedmiotu zamówienia zawierają szereg zapisów

uchybiających art. 29 ust. 2 lub 3 pzp, a które należy wskazać i opisać). Kontrola

postępowania nie może się także obejść bez wnikliwego sprawdzenia SIWZ, jego

załączników, ofert itd.

Odwołujący stwierdził, że jego szerokie doświadczenie pozwala mu na zaoferowanie

niższej od wartości szacunkowej ceny przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego poziomu

usługi. Wykonywane dotychczas umowy lub pojedyncze zlecenia zostały ocenione przez

kontrahentów pozytywnie i odebrane bez zastrzeżeń. Również ceny pozostałych ofert w tym

postępowaniu potwierdzają, że wykonawcy, którzy mają doświadczenie w realizacji

podobnych umów (co musieli wykazać zgodnie z wymogami SIWZ), biorąc pod uwagę

uwarunkowania rynkowe, w tym konkurencję, ale także wyżej opisany zakres zamówienia,

musieli, działając racjonalnie, podać ceny podobne do Odwołującego. W związku z tym cena

oferty Kancelarii M. K. nie da się uzasadnić racjonalnymi argumentami odnoszącymi się do

wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych temu wykonawcy, chyba że wskazałby on,

Sygn. akt KIO 1354/14

że posiada jeszcze większe doświadczenie przy realizacji podobnych umów.

W opinii Odwołującego z oferty tego Wykonawcy takie okoliczności nie wynikają.

Odwołujący zauważył, że Kancelaria M. K. nie zamierza sama wykonywać kontroli

postępowań, gdyż w formularzu oferty wskazała, że te elementy zamówienia powierzy

podwykonawcom, a więc innym uczestnikom rynku. Sytuacja na rynku wykonawców

i podwykonawców nie może abstrahować od wartości ofert podmiotów składających oferty

w przedmiotowym postępowaniu, a ta wskazuje, że nie ma innych niż Kancelaria M. K.

podmiotów, które posiadają wymagane doświadczenie i mogą rzetelnie wykonać kontrolę

postępowania za kwotę 615 zł. Odwołujący sformułował następujące pytanie: jak wobec tego

Kancelaria chce zlecić realizację umowy podwykonawcom, w sytuacji, gdy inni uczestnicy

zgodnie podają w swoich ofertach ceny dużo wyższe od Kancelarii?

Odwołujący w tym miejscu podkreślił, że jego dotychczasowe doświadczenie

z aktualnie realizowanych umów dotyczących kontroli postępowań dofinansowanych

z SPPW wskazuje, że wynagrodzenie za kontrolę jednego postępowania wynosiło ok. 2000

zł. Wskazana w ofercie Odwołującego w tym postępowaniu cena jest i tak dużo niższa

od dotychczas stosowanych, niemniej jednak uwzględnia zarówno przedmiot zamówienia jak

i pewien wzrost konkurencji na rynku.

W opinii Odwołującego zejście Kancelarii poniżej stawki Odwołującego oraz innych

wykonawców potwierdza nie tylko obowiązek wezwania Kancelarii do wyjaśnienia elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, ale także odrzucenia oferty Kancelarii.

{ad 2)}

Odwołujący podkreślił, że obniżenie wynagrodzenia dla osób realizujących umowę,

skutkuje także koniecznością zatrudnienia osób mniej kompetentnych, bez stosownego

doświadczenia, a co za tym idzie obniżeniem jakości wykonywanej pracy.

Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 4.1.4 SIWZ wymagano, aby wykonawca

dysponował:

• czterema osobami z wykształceniem wyższym, z których każda przeprowadziła zewnętrzną

(niezależną od podmiotu kontrolowanego) kontrolę, co najmniej 10 postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego, udzielonego w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych;

• jedną osobą posiadającą tytuł zawodowy radcy prawnego, w rozumieniu ustawy z dnia 6

lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. 1982 nr 19 poz. 145 z późn. zm.) lub adwokata,

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 maja 1982 r. o adwokaturze (Dz.U. 1982 nr 16

poz. 124 z późn. zm.) lub prawnikiem zagranicznym w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002

r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej

Polskiej (Dz.U. 2002 nr 126 poz. 1069 z późn. zm.), która jest autorem, co najmniej 8 (ośmiu)

Sygn. akt KIO 1354/14

opinii prawnych z zakresu zamówień publicznych.

Oznacza to według Odwołującego, że w celu wykonania usługi kontroli postępowania

trzeba zatrudnić osobę znającą Prawo zamówień publicznych, przepisy odpowiednich

dyrektyw UE, która będzie posiadać kwalifikacje do przeprowadzania kontroli we wskazanym

w załączniku nr 1 do SIWZ zakresie, tj. – jak podał Odwołujący:

1.7 W ramach przedstawionych wyników kontroli w przypadku stwierdzenia

nieprawidłowości, Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne

dotyczące stwierdzonej nieprawidłowości, w tym powoła sie w uzasadnieniu na wyroki KIO,

Sadów Okręgowych, wyroków ETS, stanowisk i opinii Prezesa UZP, komentarze do ustawy

PZP, orzecznictwo GKO potwierdzające stwierdzoną nieprawidłowość.

1.8 Kontrola powinna być wykonywana wedle najlepszej wiedzy wykonawcy i powinna

zawierać elementy istotne dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji, czy stwierdzone

nieprawidłowości i uchybienia w prawidłowości procedury przetargowej mogą skutkować

odmową refundacji lub koniecznością żądania zwrotu dofinansowania w stosunku

do beneficjenta/partnera.

1.9 Podsumowanie opinii powinno zawierać opis stwierdzonych naruszeń w tym zwłaszcza

nieprawidłowości zaistniałych podczas udzielania zamówień publicznych w zakresie

spełnienia przesłanek ustawy PZP, ważności umowy z wykonawcą lub uzasadnienie

konieczności unieważnienia postępowania. W przypadku stwierdzenia naruszeń podczas

kontroli udzielania zamówień publicznych Wykonawca zaproponuje korektę finansową

wydatków kwalifikowanych opierając się na „Wytycznych dotyczących określania korekt

finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu

Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych"

opublikowanych przez Komisję Europejską 29.11.2007 r. (tzw. COCOF 07/0037/03-PL

(Wytyczne są dostępne pod adresem internetowym: http://ec.europa.eu/regional

2007 pl.pdfgu). policy/sources/docoffic/official/guidelines/financial correction/correction

Dodatkowo, przy określaniu wysokości korekty finansowej zgodnie z taryfikatorem COCOF

Wykonawca weźmie pod uwagę możliwość miarkowania wysokości korekty i w każdym

przypadku, gdy będzie to możliwe zaproponuje poziom takiego miarkowania odpowiednio

to uzasadniając.

Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza konieczność zatrudnienia eksperta ds.

zamówień publicznych o wyższym wykształceniu oraz kilkuletnim doświadczeniu lub firm

dysponujących takimi osobami.

Przy założeniu, że kontrola najkrótszego postępowania trwa 10 - 15 godzin, wartość

godziny pracy eksperta w ofercie Odwołującego wynosi 120 zł. W opinii Odwołującego

Sygn. akt KIO 1354/14

nie ma podstaw sądzić, że pracujący dla Kancelarii podwykonawcy będą gotowi realizować

kontrolę za kwotę dwa lub trzy razy niższą (40 - 60 zł za godzinę), w szczególności,

że we wskazanym wynagrodzeniu powinny zostać uwzględnione, zgodnie z pkt 10.2 SIWZ

wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie

opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów, a więc:

• koszty udokumentowania przeprowadzonej kontroli (zgodnie z pkt 1.10 załącznika nr 1

do SIWZ): wypełnione odpowiednio listy sprawdzające tj. Listę kontrolną dodatkową

do weryfikacji zgodności z obowiązującym Prawem Zamówień Publicznych lub listę

sprawdzającą ex-ante , czyli koszty papieru, wydruku, itd.;

• koszty podatku VAT od wykonanej usługi, a w przypadku osób fizycznych – koszty

podatków PIT oraz opłat na rzecz ZUS;

• koszty przewozu dokumentacji postępowania w przypadku kontroli ex-post od

i do Zamawiającego z uwzględnieniem przestoju w pracy w przypadku samodzielnego

przewozu;

Odwołujący stwierdził, że przyjmując na choćby minimalnym poziomie koszty własne

i zysk własny, koszty i zysk podwykonawcy, po odliczeniu ww. kosztów za pracę osoby

wykonującej audyt pozostaje wynagrodzenie pomiędzy 30 i 40 zł za godzinę pracy,

co oznacza, że osoba taka nie będzie dysponowała wiedzą ekspercką, a co najwyżej wiedzą

początkującego pracownika zamówień publicznych.

Odwołujący zwrócił uwagę, że rynek usług prawnych charakteryzuje się wysoką

specjalizacją, co jest zresztą pożądane w kontekście wymogów SIWZ w zakresie warunku

dysponowania osobami. Koszty zatrudnienia wykwalifikowanego prawnika w administracji

wynikają np. z aktów prawa wewnętrznego. Odwołujący w tym miejscu wskazał na treść

załącznika nr 2 do zarządzenia nr 53/2013 z dnia 6 grudnia 2013 r. wydanego w Narodowym

Centrum Badań i Rozwoju, gdzie wprost wskazano kwotę wynagrodzenia eksperta z zakresu

prawa w wysokości 300 zł za godzinę.

Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji cel umowy polegający na wnikliwej

weryfikacji dokumentacji postępowania (szczególnie przy kontroli ex-ante), która ma uchronić

beneficjentów SPPW (gminy), przed nałożeniem korekty finansowej (nawet do 100%

dofinansowania) i uszczuplenia ich budżetów, nie będzie mógł zostać spełniony. Oznacza to,

że wskazana w ofercie cena za kontrolę postępowań (dla każdego rodzaju kontroli podano

taką samą cenę) nie gwarantuje realizacji umowy.

Odwołujący podał, że w przypadku przygotowania opinii prawnej Zamawiający

wymagał (pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ), aby jej autorem lub współautorem był radca

prawny lub adwokat.

Sygn. akt KIO 1354/14

W tym przypadku według Odwołującego jeszcze łatwiej jest wykazać, że wskazana

w ofercie kwota 135 zł za godzinę pracy radcy lub adwokata odstaje od standardów

obowiązujących w tej branży. Biorąc pod uwagę wykonywane przez Odwołującego umowy

dotyczące SPPW w zakresie opinii prawnych, cena za godzinę świadczenia doradztwa (m.in.

w formie przygotowania opinii) to ok. 200 zł. bez podatku VAT. Odwołujący powołał się na to,

że powszechnie przyjmuje się koszt godziny doradztwa osoby posiadającej uprawnienia

adwokata lub radcy prawnego, w zależności od doświadczenia i renomy, w przedziale od 200

do nawet 800 zł za godzinę. Odwołujący przywołał także wyniki postępowania na obsługę

prawną Muzeum Sztuki Nowoczesnej z 2013 r., jako postępowanie ze stosunkowo

najniższymi stawkami za taką czynność (ogłoszenie o zamówieniu w BZP nr 54704 - 2013,

ogłoszenie o udzielenie zamówienia z kwotą wynagrodzenia za roboczogodzinę nr 89788 -

2013), w którym wymagano, aby osoba wykonująca czynności posiadała uprawnienia

adwokata oraz stosowne doświadczenie. Wartość wynagrodzenia za roboczogodzinę w tym

postępowaniu to 184 zł brutto. W tym świetle kwota 135 zł jest znacznie zaniżona.

Odwołujący podsumował, że trudno wyobrazić sobie, aby możliwe było podanie

racjonalnych wyjaśnień uzasadniających obniżenie wynagrodzenia ekspertów poniżej

poziomu określonego w szacunkowej wartości zamówienia lub ofertach innych wykonawców.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 8 listopada 2007 r. (sygn. akt X Ga

294/07) wskazanie przez skarżącego okoliczności, które w jego ocenie uzasadniają

kalkulowanie wynagrodzenia ekspertów na znacznie niższym poziomie niż przyjęty

w szacunkowej wartości kontraktu, eliminując zdaniem skarżącego konieczność ponoszenia

dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia (...), dysponowanie kadrą

wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym

wykonywaniem kontraktów podobnych, nie stanowią w ocenie Sądu Okręgowego

obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogłyby mieć istotny wpływ

na obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione wyżej czynniki

powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do tego rodzaju

przetargu. Kancelaria M. K. , co prawda, nie składała wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, jednak w przypadku usług niematerialnych obniżenie ceny za kontrolę wymagałoby

dysponowania osobami o odpowiednim doświadczeniu, a takimi osobami dysponuje także

Odwołujący (który wykonywał kilka tożsamych umów) i pozostali wykonawcy, którzy spełnili

warunek SIWZ. Dlatego w opinii Odwołującego brak jest możliwości powoływania się przez

Kancelarię na wyjątkowo sprzyjające temu wykonawcy warunki realizacji zamówienia.

Oznacza to według Odwołującego, ze zaoferowana przez Kancelarię M. K. cena jest rażąco

niska i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.

Sygn. akt KIO 1354/14

II. {zarzuty dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa}

Zdaniem Odwołującego okoliczności przedmiotowego postępowania świadczą o tym,

że wykazy usług i osób załączone do oferty Kancelarii nie mogą zostać uznane za tajemnice

przedsiębiorstwa, gdyż nie wypełniają wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji to nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Na tej podstawie można wskazać następujące przesłanki uznania konkretnych

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa: po pierwsze – muszą to być informacje techniczne,

technologiczne (itd.) lub inne, jeżeli mają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy; po drugie

– muszą to być informacje nieujawnione do publicznej wiadomości; po trzecie –

przedsiębiorca musiał podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tylko

te elementy oferty Kancelarii M. K. , które spełniają łącznie powyższe trzy przesłanki, mogą

zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie zaś z art. 8 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający musi ujawnić wszelkie pozostałe

informacje związane z postępowaniem, ponieważ są one jawne (art. 96 ust. 3 pzp), w tym

protokół postępowania oraz jego załączniki – oferty i korespondencję Zamawiającego

z wykonawcami. Odwołujący podkreślił także, że z mocy art. 139 ust. 3 pzp jawne są umowy

ws. zamówienia publicznego, a więc wszystkie zawarte w nich informacje, w tym: strony

umowy, wynagrodzenie, zakres przedmiotowy itd.

Odwołujący podał, że Kancelaria M. K. na str. 9 oferty złożyła oświadczenie, że

wskazane w wykazach usług i osób dane stanowią tajemnice przedsiębiorstwa i zastrzegła

ich nieujawnianie. Jednocześnie w oświadczeniu tym Kancelaria M. K. nie odniosła się do

ww. przesłanek uznk. Udostępniona dokumentacja postępowania nie wskazuje, żeby

Zamawiający wzywał Kancelarię M. K. do wyjaśnienia podstaw faktycznych utajnienia

wykazu usług czy też osób.

Tym samym w ocenie Odwołującego Zamawiający na etapie oceny ofert nie dokonał

niezbędnej oceny oferty Kancelarii M. K. w tym zakresie, która jest niezbędna z punktu

widzenia możliwości udostępnienia innym wykonawcom oferty Kancelarii, i realizacji

podstawowej zasady ustawy pzp tj. jawności postępowania oraz protokołu (art. 8 ust. 1 oraz

96 ust. 3 ustawy pzp). Konsekwencją zaniechania wezwania Kancelarii M. K.

do wyjaśnienia zasadności utajnienia oferty była nieuzasadniona odmowa udostępnienia

w całości tej oferty Odwołującemu na złożony 23 czerwca br. wniosek.

Sygn. akt KIO 1354/14

Odwołujący zaznaczył, że ponieważ zgodnie z art. 96 ust. 3 pzp załączniki

do protokołu (oprócz ofert, które udostępnia się po otwarciu) udostępnia się po wyborze

oferty najkorzystniejszej, czyli od momentu, od którego można wnosić środki ochrony

prawnej, Zamawiający powinien jeszcze na etapie oceny ofert ustalić, czy i które elementy

ofert można udostępnić wykonawcom, tak, aby po wyborze mogli oni wnieść skuteczne

odwołanie.

Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał tej

czynności, opierając się na lakonicznym oświadczeniu Kancelarii M. K. , z którego nie

wynika, że zastrzeżone wykaz usług i osób oraz poświadczenia należytego wykonania usług

spełniają przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy pzp.

Zgodnie zaś z orzecznictwem Izby: Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co

najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło

w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno

wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. {wyrok z 17 grudnia 2013 r. (sygn.

akr KIO 2773/13)}.

Doktryna oraz orzecznictwo potwierdzają, że stan tajemnicy ustaje dopiero wówczas,

gdy informacja została ujawniona w taki sposób, że każdy zainteresowany może się z nią

zapoznać bez uzyskania zgody uprawnionego, chociażby łączyło się to z pewnymi kosztami

i trudnościami. Zdaniem Sądu Najwyższego informacja nieujawniona do wiadomości

publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może się o niej

dowiedzieć drogą zwykłą i dozwoloną. {Komentarz do Ustawy o Zwalczaniu Nieuczciwej

Konkurencji pod red. J. Szwaji, wyd. 2, str. 464, teza 42 i 43}.

Ze złożonego oświadczenia Kancelarii M. K. nie wynika, że powyższe informacje nie

były udostępniane wcześniej w sposób, który umożliwia dotarcie do niej szerokiemu gronu

osób, np. w ofercie przetargowej.

Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego to podmiot, który wywodzi z faktu skutek prawny

musi udowodnić jego istnienie. Art. 8 ust. 2 ustawy pzp wskazuje zaś, że Zamawiający może

utajnić informacje tylko, gdy wynika to z ustawy – w tym przypadku art. 11 ust. 4 uznku.

Dlatego Zamawiający nie mając dostatecznej wiedzy nt. zasadności utajnienia oferty

Kancelarii M. K. miał obowiązek wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień,

a Wykonawca ten – pod rygorem odtajnienia zastrzeżonych stron oferty – miałby obowiązek

takie wyjaśnienia złożyć.

Odwołujący podkreślił, że okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że nie ma

podstaw do uznania, że treść oferty Kancelarii M. K. zawierała tajemnicę przedsiębiorstwa.

Sygn. akt KIO 1354/14

Wręcz przeciwnie opis sposobu dokonywania oceny warunku wiedzy doświadczenia,

który jest podstawą przygotowania utajnionego wykazu usług zawierał wymogi, aby

wykonawcy wykazali się usługami o następujących cechach:

• wartość brutto minimum 150.000 złotych,

• przedmiot: usługi prawnicze, w tym przeprowadzenie zewnętrznej (niezależnej od podmiotu

kontrolowanego) kontroli prawidłowości co najmniej 20 postępowań o zamówienie publiczne,

objętych ustawą prawo zamówień publicznych.

Według Odwołującego oznacza to, że przedmiotem umów wskazanych w wykazie

była zewnętrzna kontrola, której celem było zbadanie poprawności działania podmiotu

kontrolowanego, który to prowadził postępowania zgodnie z rygorem ustawy pzp. Oznacza

to, że przedmiotem usług wskazywanych w wykazie była kontrola zamawiającego

w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy pzp. To z kolei implikuje fakt, że zlecenie usług tej kontroli

musiało również podlegać rygorom ustawy pzp. Wymagana wartość takich usług (150.000 zł)

potwierdza ten fakt. W konsekwencji należy uznać, że umowy obejmujące usługi kontroli

wskazywane w wykazie usług, to umowy ws. zamówienia publicznego, a więc takie, które

zgodnie z przywołanym art. 139 ust. 3 ustawy pzp są jawne z mocy prawa. Zamawiający

powinien zatem odtajnić wykazu usług w ofercie Kancelarii i umożliwić wgląd Odwołującemu.

Ponadto zdaniem Odwołującego brak jakiegokolwiek odniesienia się przez

Wykonawcę do zasadności utajnienia wykazu osób w oświadczeniu ze str. 9 oferty oznacza,

że zasadne było również odtajnienie tego wykazu i udostępnienie go Odwołującemu.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.

Pismem z 7 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 3 lipca 2014 r. przesłał

drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym

w postępowaniu.

3 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie pisemnej

– zgłoszenie przez Kancelarię Adwokacką M. K. w Warszawie przystąpienia

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.

185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,

co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Sygn. akt KIO 1354/14

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,

nie zostały w tym zakresie złożone odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący

podtrzymali dotychczasowe stanowisko, natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,

zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane

w protokole oraz utrwalone w złożonym na rozprawie piśmie Przystępującego z 15

lipca 2014 r., Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody z

dokumentów w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania: ogłoszenia

o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Przystępującego, zestawienia ofert sporządzonego przez

Zamawiającego, protokołu postępowania oraz protokołu z ustalenia wartości zamówienia.

Izba dopuściła również inne dowody wnioskowane przez Uczestników postępowania

odwoławczego, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej oraz znaczenia dla

rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu.

Izba ustaliła uzupełniająco w stosunku do odwołania następujące okoliczności istotne dla

rozstrzygnięcia zarzutów odwołania:

Na podstawie treści s.i.w.z. Izba ustaliła, że Zamawiający opis przedmiotu

zamówienia zawarł w załączniku nr 1, który zawiera w szczególności następujące

postanowienia:

Świadczenie usług doradztwa prawnego z zakresu zamówień publicznych i innych usług

prawniczych w związku z realizacją Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy będzie

Sygn. akt KIO 1354/14

dotyczyło w szczególności:

1. Sporządzania ekspertyz i opinii prawnych w zakresie badania prawidłowości

przeprowadzonej procedury przetargowej (ex-ante i ex-post) przez beneficjentów lub

partnerów (kontrola) w zakresie dotyczącym wystąpienia naruszeń w stosowaniu prawa

wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy PZP oraz ustaleniu i

wskazania czy stwierdzone naruszenia mogą skutkować nałożeniem korekty finansowej

wysokości kwalifikowanych wydatków w ramach kontrolowanego zamówienia. Wyniki kontroli

będą dotyczyły następujących elementów:

1.1 Czy zastosowano prawidłowy wybór trybu procedury przetargowej?

1.2 Czy opis przedmiotu zamówienia jest zgodny z postanowieniami ustawy PZP oraz innymi

regulacjami prawnymi obowiązującymi w tym zakresie?

1.3 Czy procedurę przetargową przeprowadzono zgodnie z ustawą PZP?

1.4 Czy Umowę z wykonawcą zawarto zgodnie z wymogami ustawy PZP?

1.5 Czy i jakie wystąpiły nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym

lub czy doszło do uchybień podczas jego udzielania?

1.6 Czy stwierdzone naruszenia mogą być przyczyną do uznania, iż zostały spełnione

przesłanki ustawy PZP dotyczące nieważności umowy lub skutkują koniecznością

unieważnienia postępowania?

1.7 W ramach przedstawionych wyników kontroli w przypadku stwierdzenia

nieprawidłowości, Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne

dotyczące stwierdzonej nieprawidłowości, w tym powoła się w uzasadnieniu na wyroki KIO,

Sądów Okręgowych, wyroków ETS, stanowisk i opinii Prezesa UZP, komentarze do ustawy

PZP, orzecznictwo GKO potwierdzające stwierdzoną nieprawidłowość.

1.8 Kontrola powinna być wykonywana wedle najlepszej wiedzy wykonawcy i powinna

zawierać elementy istotne dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji, czy stwierdzone

nieprawidłowości i uchybienia w prawidłowości procedury przetargowej mogą skutkować

odmową refundacji lub koniecznością żądania zwrotu dofinansowania w stosunku

do beneficjenta/partnera.

1.9 Podsumowanie opinii powinno zawierać opis stwierdzonych naruszeń w tym zwłaszcza

nieprawidłowości zaistniałych podczas udzielania zamówień publicznych w zakresie

spełnienia przesłanek ustawy PZP, ważności umowy z wykonawcą lub uzasadnienie

konieczności unieważnienia postępowania. W przypadku stwierdzenia naruszeń podczas

kontroli udzielania zamówień publicznych Wykonawca zaproponuje korektę finansową

wydatków kwalifikowanych opierając się na „Wytycznych dotyczących określania korekt

finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu

Sygn. akt KIO 1354/14

Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych”

opublikowanych przez Komisję Europejską 29.11.2007 r. (tzw. COCOF 07/0037/03-PL

(Wytyczne są dostępne pod adresem internetowym:

http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docoffic/official/guidelines/financial_correction/cor

rection_2007_pl.pdf ). Dodatkowo, przy określaniu wysokości korekty finansowej zgodnie z

taryfikatorem COCOF Wykonawca weźmie pod uwagę możliwość miarkowania wysokości

korekty i w każdym przypadku, gdy będzie to możliwe zaproponuje poziom takiego

miarkowania odpowiednio to uzasadniając.

1.10 W przypadku stwierdzenia braków w przedłożonej dokumentacji przetargowej

wykonawca w ramach wynagrodzenia za przedmiotową kontrolę jest zobowiązany wskazać

brakujące dokumenty Zamawiającemu w celu skierowania przez Zamawiającego

do beneficjenta/partnera pisma o uzupełnienie dokumentów przetargowych. Następnie

Wykonawca sprawdzi otrzymane uzupełnienia w dokumentacji przetargowej celem

uzyskania kompletnych i ostatecznych wyników kontroli zamówienia publicznego przed jego

odebraniem.

W celu udokumentowania przeprowadzenia kontroli zamówień publicznych wraz z opinią

z wynikami kontroli oraz ewentualną propozycją korekty finansowej wykonawca przekaże

wypełnione odpowiednio listy sprawdzające tj. Listę kontrolną dodatkową do weryfikacji

zgodności z obowiązującym Prawem Zamówień Publicznych lub listę sprawdzającą ex-ante

które zostaną udostępnione wykonawcy przez Zamawiającego przed udzieleniem

pierwszego zlecenia opisanego w punkcie 5.

1.11 Jeżeli okaże się, że na skutek przekazania wyników kontroli zamówienia publicznego do

beneficjenta/partnera przedstawi on zastrzeżenia i uwagi (odwołanie) od wyników kontroli

Wykonawcy, Wykonawca będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia za kontrolę

zamówienia rozpatrzeć to odwołanie i przekazać swoje ostateczne stanowisko, w którym

wskaże jakie elementy odwołania zostały uznane, a które zostały odrzucone (szczegółowy

opis co powinno zawierać uzasadnienie znajduje się w pkt 1.7). Wykonawca, przekaże

do Zamawiającego odpowiednie uzasadnienie ostatecznego wyniku kontroli wraz

ze zmodyfikowanym wynikiem kontroli (o ile dotyczy), zawierającym uznane/nieuznane

argumenty beneficjenta/partnera.

1.12 Wykonawca dochowa wszelkich starań aby wyniki oraz wnioski z kolejnych kontroli

zamówień publicznych były ze sobą spójne, w szczególności gdy Wykonawca stwierdzi

uchybienie i zaproponuje korektę finansową. Ponadto Wykonawca podczas sporządzania

wniosków z przeprowadzonych kontroli uwzględni, udostępnione przez Zamawiającego

wyniki kontroli, wykonane w ramach Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy przez

Sygn. akt KIO 1354/14

inne podmioty.

1.13 Odbiór wyników kontroli zamówień publicznych będzie następował po dokonaniu

wszystkich czynności kontrolnych przez Wykonawcę zgodnie z punktem 1.1 – 1.12 tj. po

dokonaniu ostatniej czynności czyli po rozpatrzeniu odwołaniu beneficjenta/partnera lub

upływie okresu na jego wniesienie oraz po weryfikacji wyników kontroli przez Zamawiającego

w zakresie określonym w protokole odbioru zakończonym podpisaniem tego protokołu.

1.14 Zamawiający w celu zapewnienia ścieżki audytu potwierdzi poprawność i zasadność

naliczonych korekt w każdym postępowaniu kontrolowanym przez Wykonawcę poprzez

podpisanie protokołu odbioru zlecenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. W przypadku

stwierdzenia uchybień, błędów lub nieścisłości w wynikach kontroli Wykonawca ma

obowiązek odnieść się do zastrzeżeń Zamawiającego i odpowiednio uzupełnić/poprawić

wyniki kontroli w wyznawczym terminie a w jego braku w ciągu 5 dni od ich otrzymania.

1.15 W przypadku dokonywania kontroli ex-post postępowania o zamówienie publiczne,

które było wcześniej przedmiotem kontroli ex-ante dokonanej przez Wykonawcę lub inny

podmiot, Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia wyników przeprowadzonej

wcześniej kontroli ex-ante oraz do zapewnienia, że zakres niezbędnych czynności

sprawdzających przeprowadzanych przez Wykonawcę w ramach kontroli ex-post nie będzie

dublował wykonanych wcześniej czynności przeprowadzonych przez podmiot kontrolujący

dane postępowanie w trybie kontroli ex-ante.

2. Na życzenie Zamawiającego Wykonawca będzie także zobowiązany do sporządzenia

opinii prawnych w zakresie innym niż wskazany powyżej zakres badania prawidłowości

przeprowadzonej procedury przetargowej (ex-ante i ex-post) przez beneficjentów lub

partnerów, związanych z realizacją umów o dofinansowanie, projektów, działań

podejmowanych w zakresie Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy. W takim

przypadku Zamawiający wspólnie z Wykonawcą ustalą szczegóły dotyczące sporządzenia

przedmiotowej opinii prawnej. Autorem lub współautorem pisemnej analizy, ekspertyzy lub

opinii prawnej musi być osoba posiadająca uprawnienia radcy prawnego/adwokata

w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. 1982 nr 19 poz. 145

z późn. zm.) lub adwokata, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 maja 1982 r.

o adwokaturze (Dz.U. 1982 nr 16 poz. 124 z późn. zm.). Za autora lub współautora analizy,

ekspertyzy, opinii prawnej, uznaje się osobę, która złożyła podpis na ostatecznej wersji

analizy, ekspertyzy, opinii.

3. Wykonawca będzie również zobowiązany do świadczenia usług w zakresie badania

zamówień o wartości powyżej kwoty wynikającej z art. 4 pkt 8 ustawy PZP udzielanych przez

podmioty, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –

Sygn. akt KIO 1354/14

Prawo zamówień publicznych. Badanie będzie polegało na sprawdzeniu zgodności procesu

udzielania tych zamówień z wymogami określonymi w dokumencie pt. „Wytyczne Ministra

Rozwoju Regionalnego w zakresie udzielania zamówień w ramach Szwajcarsko-Polskiego

Programu Współpracy, do których nie ma zastosowania ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku

– Prawo zamówień publicznych”.

4. Wykonawca podczas przeprowadzania kontroli uwzględni:

a) wzór umowy o dofinansowanie,

b) Memorandum Of Understanding,

c) Umowę Ramową pomiędzy Rządem RP a Szwajcarską Radą Federalną wraz z aneksami

w tym zwłaszcza z aneksem nr 2,

d) Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie udzielania zamówień w ramach

Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy, do których nie ma zastosowania ustawa

z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych. Wszystkie dokumenty

wymienione w lit a) - d) zostaną przekazane Wykonawcy w ciągu 3 dni od dni podpisania

umowy.

Niezależnie od podanego w pkt. 1 – 3 szczegółowego zakresu świadczenia usług

prawniczych Zamawiający zastrzega sobie możliwość zlecenia innych usług

prawniczych w szczególności występowanie przed sądami powszechnymi, w tym przed

Sądem Okręgowym, administracyjnymi, a także Krajową Izbą Odwoławczą w ramach

zamówień udzielanych przez Zamawiającego. W takich przypadkach przed zleceniem

takich usług będzie musiała zostać przeprowadzona konsultacja z Wykonawcą w celu

ustalenia możliwości i sposobu zlecenia i wykonania tego typu usług prawniczych.

5. Usługi prawnicze w ramach umowy na realizację niniejszego zamówienia publicznego

będą każdorazowo zlecane pisemnie przez Zamawiającego po uprzednim uzgodnieniu

zakresu Zlecenia z Wykonawcą. Uzgodnienie będzie obejmowało dokładny zakres usługi

prawniczej, liczbę ekspertów proponowanych do realizacji Zlecenia, czas potrzebny

na realizację Zlecenia, zasady współpracy i ewentualnego udostępnienia przez

Zamawiającego Wykonawcy dokumentów niezbędnych do realizacji zlecenia, miejsce

wykonania Zlecenia, termin odbioru przez Zamawiającego wyników realizacji Zlecenia oraz

inne ustalenia związane z realizacją Zlecenia. Wyniki uzgodnień zostaną przesłane faksem

lub innymi środkami komunikacji elektronicznej, a następnie potwierdzone podpisem

własnoręcznym lub elektronicznym przez osoby wskazane przez Wykonawcę

i Zamawiającego w umowie. Zamawiający zastrzega, iż rozliczeniu będą podlegały jedynie

Zlecenia zrealizowane na warunkach określonych w podpisanych Zleceniach przez

Zamawiającego. Wszelkie działania podjęte przez Wykonawcę wykraczające poza warunki

Sygn. akt KIO 1354/14

Zleceń nie będą podlegały rozliczeniu w ramach umowy. Wykonawca wykona Zlecenie na

warunkach i w terminie w nim określonym. Zamawiający może zmienić treść Zlecenia za

pisemną zgodą Wykonawcy.

(…)

7. W ramach wynagrodzenia za realizację usługi polegającej na kontroli zamówienia

publicznego lub sporządzenia opinii dotyczącej takiego zamówienia, Wykonawca

zobowiązany jest do odebrania z siedziby Zamawiającego (ul. Syreny 23, 01-150

Warszawa), a następnie zwrot do tejże siedziby Zamawiającego na własny koszt

dokumentacji zawierającej komplet dokumentów przetargowych w sposób zapewniający

poufność i bezpieczeństwo transportu dokumentacji.

8. Wykonawca ma obowiązek przestrzegania, aby osoby wykonujące zadania w ramach

przedmiotowego zamówienia posiadały odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia, w

szczególności dotyczy to radcy prawnego lub adwokata w zakresie takich czynności jak

sporządzanie i podpisywanie opinii prawnych czy też występowanie przed sądami

powszechnymi, w tym przed Sądem Okręgowym w zakresie skargi na orzeczenie KIO

w ramach zamówień udzielanych przez Zamawiającego.

(…)

Na mocy §1 ust. 3 istotnych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2

do s.i.w.z., załącznik nr 1 do s.i.w.z. jest załącznikiem nr 2 do umowy.

Zgodnie z rozdziałem 3 s.i.w.z. wykonawca jest zobowiązany wykonywać zamówienie

w terminie od dnia zawarcia umowy do 15 grudnia 2014 r. albo do wyczerpania środków na

sfinansowanie realizacji zamówienia, w zależności od tego, które z tych zdarzeń nastąpi

wcześniej, termin wykonania zamówienia określono jako 24 miesiące od zawarcia umowy.

Wartość udzielanego zamówienia została ustalona w oparciu o średnie wartości

wynikające z poprzednio zawartych i zrealizowanych umów, których przedmiotem było

świadczenie usług prawnych na zlecenie Zamawiającego: ZP/03/2014 z 14 stycznia 2014 r.,

ZP/17/2013 z 2 lipca 2013 r., ZP/19/2012 z 18 września 2012 r. i ZP/04/2011. Spośród pięciu

typów usług objętych przedmiotem zamówienia we wszystkich tych umowach występowała

kontrola ex-post postępowania o udzielenie zamówienia, względem którego nie była

przeprowadzana kontrola ex-ante oraz świadczenie doradztwa prawnego. Wyliczona dla

nich, w oparciu o uśrednioną cenę jednostkową z czterech powyższych umów, szacunkowa

cena jednostkowa brutto wyniosła odpowiednio 1.775,00 zł dla jednej kontroli oraz 219,59 zł

dla 1 godziny doradztwa prawnego. Natomiast dla pozostałych rodzajów kontroli przyjęto

następujące założenia. Dla kontroli ex-ante postępowania oraz kontroli ex-post

Sygn. akt KIO 1354/14

postępowania, względem którego była przeprowadzona kontrola ex-ante – przyjęto kwotę

trzykrotnie niższą niż powyżej wskazana cena jednostkowa kontroli ex-post postępowania,

w którym nie była przeprowadzana kontrola ex-ante, czyli 591,67 zł brutto za jedną kontrolę.

W szczególności dla oszacowania kosztu przeprowadzenia kontroli ex-ante Zamawiający nie

brał pod uwagę, że w umowie ZP/03/2014 cena jednostkowa za jej przeprowadzenie

wyniosła 1.850,00 zł brutto.

W postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców: 1) Kancelaria Adwokacka M.

K. , 2) Centrum Obsługi Zamówień Publicznych sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej w

skrócie: „COZP sp. z o.o.”}, 3) Centrum Doradztwa i Szkoleń Prawa Zamówień Publicznych

s.c. R. K. , B. G. z Warszawy {dalej w skrócie: „CDiSPZP s.c.”}, 4) 4pi sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, 5) Grupa Doradcza Sienna sp. z o.o., 6) Kancelaria Radcy Prawnego J. L. z

Łańcuta {dalej w skrócie: „Kancelaria J. L. ”}, 7) wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: M. i Wspólnicy Adwokaci i Radcowie Prawni sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie, W. M. Kancelaria Radcy Prawnego z Krakowa {dalej w skrócie: „Konsorcjum M.

”}.

Zgodnie z treścią formularza oferty, każdy z wykonawców miał zaoferować dostawę

przedmiotu zamówienia opisanego w Rozdziale II – Opis Przedmiotu Zamówienia,

na warunkach i w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wg

następujących cen (w zł brutto):

1.1 Koszt przeprowadzenia kontroli ex-ante jednego zamówienia publicznego.

1.2 Koszt przeprowadzenia 20 kontroli ex-ante zamówień publicznych.

2.1 Koszt przeprowadzenia kontroli ex-post jednego zamówienia publicznego, względem

którego była przeprowadzona kontrola ex-ante.

2.2 Koszt przeprowadzenia 20 kontroli ex-post jednego zamówienia publicznego, względem

którego była przeprowadzona kontrola ex-ante.

3.1. Koszt przeprowadzenie kontroli ex-post jednego zamówienia publicznego.

3.2 Koszt przeprowadzenia 88 kontroli ex-post zamówień publicznych.

4.1 Koszt jednej godziny świadczenia doradztwa prawnego.

4.2 Koszt 60 godzin świadczenia doradztwa prawnego.

5.1 Koszt przeprowadzenia badania jednego zamówienia o wartości powyżej kwoty

wynikającej z art. 4 pkt 8 ustawy PZP udzielanego przez podmioty, które nie są zobowiązane

do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych.

5.2 Koszt przeprowadzenia badań 16 zamówień o wartości powyżej kwoty wynikającej z art.

Sygn. akt KIO 1354/14

4 pkt 8 ustawy PZP udzielanych przez podmioty, które nie są zobowiązane do stosowania

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych.

Cena całkowita brutto miała wynikać z sumowania pozycji 1.2, 2.2, 3.2, 4.2 i 5.2.

Poniższa tabela zawiera dane wynikające z Protokołu z ustalenia wartości

zamówienia – kalkulacji (wyceny) wartości szacunkowej zamówienia z 26 marca 2014 r.

{stanowiącej załącznik nr 2 do wniosku o przeprowadzenie postępowania z 3 kwietnia 2014 r.

}, formularza oferty z oferty Przystępującego, Zestawienia ofert sporządzonego przez

Zamawiającego po otwarciu ofert, którego adekwatność nie była kwestionowana w toku

postępowania odwoławczego oraz protokołu postępowania {w zakresie łącznych cen ofert} –

wszystkie ceny brutto w zł.

Ustalenie wartości Licz Kancelaria CDiSPZP Kancelaria 4pi sp. z COZP sp. Konsorcjum

Usługi Sienna szacunko ba* M. K. s.c. J. L. o.o. z o.o. M.

wej

591,67 1.1 1 615,00 738,00 565,80 982,00 1000,00 1230,00 2091,00 11833,33 1.2 20 12300,00 14760,00 11316,00 19640,00 20000,00 24600,00 41820,00

591,67 2.1 1 615,00 738,00 393,60 1180,00 1500,00 984,00 2091,00 11833,33 2.2 20 12300,00 14760,00 7872,00 23600,00 30000,00 19680,00 41820,00

1775,00 3.1 1 615,00 1230,00 910,20 1270,00 1300,00 1476,00 3972,90 156256,00 3.2 88 54120,00 108240,00 80097,60 111760,00 114400,00 129888,00 349615,20

219,59 4.1 1 135,30 110,70 393,60 140,00 140,00 147,60 209,10 13175,55 4.2 60 8118,00 6642,00 23616,00 8400,00 8400,00 8856,00 12546,00

400,00 5.1 1 615,00 738,00 3923,70 950,00 1000,00 984,00 1463,70 6400,00 5.2 16 9840,00 11808,00 62779,20 15200,00 16000,00 15744,00 23419,20

199498,22 Suma 96678,00 156210,00 185680,80 178600,00 188800,00 198768,00 469220,40

* kontroli lub godzin doradztwa

Oferta Kancelarii M. K. zawiera w szczególności wypełniony powyżej opisanymi

kwotami formularz oferty {str. 1 -2 dokumentów oferty}. Wykonawca oświadczył również, że

następujące części zamówienia zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę:

kontrole zewnętrzne ex-post i ex-ante, badania o których mowa w pkt. 5.1 i 5.2 powyżej

niniejszej oferty

Oferta zawiera również {str. 9 dokumentów oferty} oświadczenie Kancelarii M. K. z

15 maja 2014 r., iż dokumenty załączone do niniejszej oferty, tj. wykaz wykonanych usług

wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykaz osób, które będą

Sygn. akt KIO 1354/14

uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotu zamówienia (co najmniej w zakresie przedmiotu

usług oraz odbiorców usług) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, a ponadto w

ocenie Wykonawcy – również odbiorców usług. W związku z powyższym wnoszę o

zachowanie ich w poufności, w tym w szczególności nie udostępniania innym podmiotom czy

instytucjom.

Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia {str. 11 - 21 dokumentów oferty} został

sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ, który wymagał wpisania w

przygotowanej w tym celu tabeli informacji w następującym zakresie: po pierwsze – Osoby,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, podstawa dysponowania osobą przez

wykonawcę; po drugie – Wykształcenie i kwalifikacje zawodowe; po trzecie – Doświadczenie

ze wskazaniem szczegółów skontrolowanych postępowań (nazwa zamawiającego, nazwa

postępowania, podmiot zlecający kontrolę).

W wykazie wpisano z imienia i nazwiska 8 osób, w tym trzech adwokatów (w tym M. a

K. a, którego status został określony jako wykonawca), jednego radcę prawnego oraz

czterech aplikantów adwokackich lub radcowskich, dla których podano wykształcenie i nr

wpisu. Opisane dla każdej z tych osób doświadczenie dotyczy kontroli przeprowadzonych dla

jednego dwóch zamawiających – jednostek samorządu terytorialnego, którzy jednocześnie

byli podmiotami zlecającymi kontrolę. W ramach opisu doświadczenia podano datę

wszczęcia oraz nazwy skontrolowanych postępowań o udzielenie zamówień publicznych,

których było odpowiednio 12 i 14. Dodatkowo dla jednego z adwokatów podano, że jest on

autorem ponad ośmiu opinii dla tego samego zamawiającego, który zamawiał i zlecał

kontrole, po czym wyszczególniono nazwy opinii prawnych, z których każda rozpoczyna się

od frazy Opinia prawna w przedmiocie zgodności z przepisami ustawy prawa zamówień

publicznych projektu umowy na…, po czym dookreślono zwięźle czego dotyczy dana

umowa.

Wykaz usług, które wykonawca wykonał należycie, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych wykonuje należycie {str. 22 - 25 dokumentów oferty} został

sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ, który wymagał wpisania

w przygotowanej w tym celu tabeli następujących informacji w następującym zakresie:

po pierwsze – Przedmiot usługi i nazwa podmiotu, dla którego usługę świadczono, termin

wykonania, informacje na temat przeprowadzonej kontroli (nazwa zamawiającego, nazwa

postępowania i data wszczęcia postępowania); po trzecie – Wartość usługi brutto.

W wykazie ujęto dwa zamówienia jako przedmiot usługi wpisano obsługę praną

w tych samych co w wykazie osób jednostek samorządu terytorialnego i ich jednostek

Sygn. akt KIO 1354/14

organizacyjnych [w tym przeprowadzenie zewnętrznej (niezależnej od podmiotu

kontrolowanego) kontroli prawidłowości co najmniej 20 postępowań o zamówienie publiczne,

objętych ustawą prawo zamówień publicznych], określono termin wykonania, zaznaczając,

że usługi są nadal świadczone, po czym wyszczególniono przeprowadzone kontrole

postępowań o udzielenie zamówień publicznych wedle schematu: (pierwsza kolumna) liczba

porządkowa, (druga kolumna) data wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, (trzecia kolumna) nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

w przypadku obu zamówień lista kontroli zawiera się w lit. a do t. W obu przypadkach

podano, że wartość wykonanej usług od dnia rozpoczęcia jej świadczenia do dnia

15.05.2014 roku – ponad 150000 (sto pięćdziesiąt tysięcy) zł brutto.

Do wykazu usług zostały załączone dwa, niemal jednobrzmiące, listy referencyjne,

odpowiednio z 15 i 16 maja 2014 r., w których osoby w imieniu jednostek samorządu

terytorialnego informują, że od określonej {w tych pismach} daty do chwili obecnej Kancelaria

Adwokacka M. K. zapewnia zarówno obsługę prawną jak i zastępstwo procesowe {tych

jednostek samorządu terytorialnego} oraz ich jednostek organizacyjnych {wymienionych w

piśmie}. Kancelaria Adwokacka M. K. wywiązuje się ze swoich obowiązków w sposób

rzetelny i fachowy. Przebieg dotychczasowej współpracy pozwala mi polecić Kancelarię

Adwokacką M. K. jako partnera profesjonalnie i solidnie wywiązującego się ze swoich

zobowiązań wynikających z zawartej umowy oraz traktującego w sposób należyty swoje

zobowiązania wobec Klienta.

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje

na uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji

niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a także wyjaśnienia ceny zawartych w ofercie

Kancelarii M. K. .

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która w

rankingu ofert, które nie zostały odrzucone uplasowała się na drugiej pozycji w świetle

przyjętych kryteriów oceny ofert. Wobec tego Odwołujący, który kwestionuje zaniechanie

odrzucenia wybranej oferty, wykazał tym samym, że może ponieść szkodę w związku

z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony

został w ten sposób możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,

Sygn. akt KIO 1354/14

na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

I. {zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny}

Izba uznała za niezasadny zgłoszony na rozprawie przez Przystępującego,

a ostatecznie poparty przez Zamawiającego, wniosek o nierozpoznawanie zarzutu odwołania

dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 pzp

z uwagi na podniesienie go z przekroczeniem terminu z art. 182 ust. 3 pzp, gdyż Odwołujący

w ramach należytej staranności powinien już od dnia otwarcia ofert podejmować czynności

mające na celu wyjaśnienie, czy zaskarżone czynności miały miejsce. W konsekwencji przy

takiej należytej staranności Odwołujący powinien uzyskać wiedzę o (…) rzekomo rażącej

cenie już w chwili otwarcia ofert w postępowaniu, tj. w dniu 19 maja 2014 roku. (…) Wynika

to z faktu, że o zaskarżonych czynnościach, w szczególności (…) zaniechania wezwania

do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający nie ma obowiązku przesyłania informacji

Wykonawcom. {zacytowane zdania pochodzą ze złożonego na rozprawie pisma

Przystępującego z 15 lipca 2014 r.}

Izba zważyła, że powyższy wniosek nie znajduje oparcia w przepisach ustawy pzp,

które nie nakładają na wykonawców obowiązku, ani nie przewidują dla nich uprawnienia

domagania się od zamawiającego, aby prowadził badanie ofert w określony sposób.

Oczywiście w praktyce wykonawcy nierzadko zgłaszają w tym zakresie określone postulaty,

jednak zamawiający samodzielnie decyduje, czy weźmie je pod uwagę w toku prowadzonych

czynności. W szczególności wykonawcy – co do zasady – nie mogą skutecznie domagać się,

aby zamawiający w toku badania ofert dokonywał względem innych wykonawców czynności

wzywania do: uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów (w trybie art. 26 pzp, odpowiednio

ust. 3 i 4), wyjaśnienia treści oferty (w trybie art. 87 ust. 1 pzp) czy wyjaśnienia ceny oferty

(w trybie art. 90 ust. 1 pzp), stanowiących czynności pośrednie w stosunku do czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia

oferty. Nawet wykonawca, który uważa, że względem jego oferty takie czynności pośrednie

powinny być przedsięwzięte, naraża się na oddalenie odwołania z powodu jego

przedwczesności, gdy zamawiający powoła się na to, że nie zakończył jeszcze badania

i oceny ofert. Odróżnić od tej sytuacji należy możliwość wniesienia odwołania przez

wykonawcę-adresata tych czynności, który będzie dążył do uchylenia takiego wezwania,

gdyż przeważnie będzie on w stanie wykazać, że ma legitymację do wniesienia odwołania

zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp. Ostatecznie rezultaty badania i oceny ofert muszą zawsze

znaleźć odzwierciedlenie w przesyłanym wykonawcom zawiadomieniu, w którym – zgodnie

Sygn. akt KIO 1354/14

z art. 92 ust. 1 pzp – zamawiający ma obowiązek poinformować nie tylko o wyborze

najkorzystniejszej oferty, w tym również o rankingu ocenionych ofert, ale również

o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania lub których oferty zostały

odrzucone – z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego tych czynności. Zgodnie

z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy pzp

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp. Wobec tego

zarówno wobec czynności odrzucenia oferty, jak i wobec zaniechania takiej czynności

odwołanie można wnieść dopiero z chwilą, gdy zamawiający zakończył badanie i ocenę ofert

i – co do zasady – uzewnętrznił jej rezultaty wykonawcom, którzy złożyli oferty. W razie

przesłania zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pzp, od tej chwili – zgodnie z art.

182 ust. 1 pzp – biegnie termin na wniesienie odwołania zarówno od odrzucenia oferty, jak

i od zaniechania dokonania takiej czynności przez zamawiającego.

Zamawiający 23 czerwca 2014 r. przesłał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, a tym samym zawiadomił,

że nie widzi podstaw do wzywania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp,

ani do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp jako zawierającej rażąco

niską cenę. Wobec tego Odwołujący wnosząc 2 lipca 2014 r. odwołanie od tych zaniechań

Zamawiającego, dochował 10-dniowego terminu z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, który znajduje

w tym przypadku zastosowanie.

Na marginesie Izba zauważa, że żaden z wyroków, których fragmenty uzasadnień

zacytował Przystępujący w swoim piśmie nie dotyczył kwestii wnoszenia odwołania

od zaniechania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp.

W przekonaniu składu orzekającego Izby stanowisko Przystępującego o konieczności

liczenia terminu na wniesienia odwołania od zaniechania takiej czynności od chwili otwarcia

ofert, nie znajduje w ogóle oparcia w dorobku doktryny czy orzecznictwa z dziedziny

zamówień publicznych.

Odwołujący, niejako antycypując wniosek Przystępującego o nierozpatrywanie części

zarzutów, wniósł odwołanie zarówno od zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, jak i od zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. W szczególności w uzasadnieniu odwołania te same

okoliczności zostały uznane za przesądzające jednocześnie o obowiązku Zamawiającego

zarówno wezwania Przystępującego do wyjaśnienia w celu ustalenia, czy zaoferowana cena

jest rażąco niska, jak i odrzucenia złożonej przez niego oferty jako zawierającej rażąco niską

Sygn. akt KIO 1354/14

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Gdyby – zgodnie z logiką wniosku

Przystępującego – rozpatrzeniu przez Izbę podlegał wyłącznie zarzut dotyczący zaniechania

odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, w rzeczywistości nie mógłby być on

należycie rozpoznany, gdyż nie można odrzucić z takiego powodu oferty bez uprzedniego

umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny. Tymczasem z tego powodu, że nie sposób z góry przesądzać jaki będzie

rezultat takiej czynności, spośród zarzutów odwołania dotyczących ceny rozpoznaniu

podlega wyłącznie zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania Kancelarii M. K.

do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. O ile zatem wniosek Przystępującego

o nierozpatrywanie zarzutu zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 89

ust. 1 pkt 4 pzp jest niezasadny, o tyle zwarty w Odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia

oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp jest przedwczesny,

a w konsekwencji to on nie podlega rozpoznaniu w tym postępowaniu odwoławczym. Warto

przy tym zauważyć, że choć na wstępie odwołania wymieniono wśród naruszonych przez

Zamawiającego przepisów również art. 90 ust. 2 i 3 pzp, uzasadnienie nie zawiera

i obiektywnie nie mogło zawierać żadnych okoliczności dotyczących naruszenia tych

przepisów, gdyż skoro nie było wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp, nie było również

wyjaśnień Przystępującego, których ocena przez pryzmat obiektywnych czynników mogłaby

potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę dokonana niewłaściwie, ani nie doszło

do odmowy przez Przystępującego złożenia takich wyjaśnień.

W odwołaniu obszernie przywołano ze wszech miar słuszne wypowiedzi doktryny

i orzecznictwa – przede wszystkim co do rozumienia pojęcia rażąco niskiej ceny, ale

i na temat kryteriów, którymi zamawiający powinien się kierować przy ustaleniu, czy zachodzi

podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. W szczególności rzeczywiście

w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się na zasadność wszczęcia procedury wyjaśniającej

cenę oferty jeżeli odbiega ona o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach,

względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby

są to generalne wskazówki dotyczące stosowania art. 90 ust. 1 pzp, wprost niewynikające

z tego ani innych przepisów dotyczących zamówień publicznych, które nie muszą być

adekwatne w okolicznościach każdego konkretnego przypadku. Zostało to dostrzeżone

w orzecznictwie Izby, w szczególności w wyroku z 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt 814/11)

zauważono, że: Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest [na gruncie art. 90

ust. 1 Pzp] możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez ustawodawcę tychże

wskaźników ma chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki

Sygn. akt KIO 1354/14

wypadek”, czy „z ostrożności) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie

rażąco niskiej ceny. Analogiczne stanowisko pojawia się również w orzecznictwie sądów

okręgowych: Przepis art. 90 ust. 1 Pzp upoważnia zamawiającego do wszczęcia procedury

wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie

zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium i automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie

jest niedopuszczalne. Zainicjowanie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

pozostawione zostało zamawiającemu. Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada

żadnych warunków, kiedy to postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma

obowiązku wdrożenia postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można

podzielić zarzutów skargi, że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona

nałożony jest na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie

poweźmie wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym

wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. {wyrok

Sądu Okręgowego w Katowicach z 14 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 230/10}.

W ocenie składu orzekającego Izby w rozstrzyganej sprawie Odwołujący wykazał

jednak, do czego zobowiązywał go również art. 190 ust. 1 pzp, że cena oferty

Przystępującego jest zaniżona w takim stopniu w stosunku do wartości oszacowanej przez

Zamawiającego i ceny innych ofert, że rodzi to konieczność wezwania Kancelarii M. K. do

złożenia wyjaśnień w celu stwierdzenia, czy nie jest ona rażąco zaniżona w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby powyżej ustalone okoliczności

faktyczne rozpoznawanej sprawy wskazują na to, że Zamawiający winien powziąć

wątpliwości, czy cena oferty Przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do

przedmiotu zamówienia, gdyż do takiego wniosku powinno go doprowadzić zestawienie tej

ceny z kwotą własnego oszacowania wartości zamówienia, jak i z cenami pozostałych ofert,

które są na zbliżonym do siebie poziomie, który z kolei jest nieznacznie niższy od wartości

szacunkowej zamówienia (brutto).

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 7 ofert, co daje

reprezentatywny obraz jak rynek profesjonalnych wykonawców wycenia realizację

specjalistycznych usług prawniczych objętych przedmiotem zamówienia. Zestawienie cen

złożonych ofert prowadzi do wniosku, że pięć spośród nich jest na dość zbliżonym poziomie,

kształtującym się w przedziale od 156.210,00 zł do 198.768,00 zł, przy czym cztery oferty są

na bardzo zbliżonym poziomie, gdyż wtedy dolna granica ulega podwyższeniu

do 178.600,00 zł. Średnia z ofert z powyżej zaznaczonych przedziałów wynosi odpowiednio:

dla 5 ofert – 181.611,76 zł, a dla 4 ofert – 187.962,20. Natomiast dwie oferty – najtańsza

Sygn. akt KIO 1354/14

i najdroższa wyraźnie odstają od poziomu cen pozostałych ofert, gdyż wynoszą odpowiednio

96.678,00 zł oraz 469.220,40 zł. O ile zatem cena oferty Konsorcjum M. jawi się jako rażąco

zawyżona w stosunku do średniego poziomu cen, o tyle z tego samego punktu widzenia

cena oferty Kancelarii M. K. jest wyraźnie zaniżona.

Według zaprezentowanego na rozprawie stanowiska Zamawiającego konkretną

podstawą braku powzięcia przez niego wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego było

stwierdzenie, że w żadnym z pięciu rodzajów usług (4 typy kontroli i doradztwo prawne)

objętych przedmiotem zamówienia nie zaoferował on najniższej ceny. W ocenie

Zamawiającego to właśnie analiza cen jednostkowych zaoferowanych w postępowaniu

ma znaczenie przy ocenie realności wykonania przedmiotu zamówienia. Abstrahując

od oceny trafności takiej argumentacji co do zasady, w ocenie składu orzekającego Izby

została ona podniesiona ad hoc na rozprawie, gdyż nie odpowiada rzeczywistości, którą sam

Zamawiający odzwierciedlił w sporządzonym uprzednio przez siebie zestawieniu ofert.

Dokument w wersji sporządzonej po otwarciu ofert zawierał zestawienie zarówno cen

całkowitych ofert, wartości za poszczególne rodzaje usług, jak i cen jednostkowych

za te usługi. Nawet jednak z przygotowanego przez Zamawiającego specjalnie na potrzeby

postępowania odwoławczego wyciągu, który obejmuje wyłącznie zestawieni cen

jednostkowych, wynika, że argumentacja Zamawiającego jest bezprzedmiotowa. Co prawda,

w przypadku 3 rodzajów usług można znaleźć w innej ofercie cenę jednostkową niższą niż

w ofercie Przystępującego, jednak dla 2 rodzajów usług to Przystępujący zaoferował

najniższą cenę jednostkową. Przy czym, co wynika już tylko z pełnej wersji zestawienia,

miało to kluczowe znacznie dla ceny całej oferty, gdyż dotyczyło wyceny przeprowadzenia

kontroli ex-post zamówienia publicznego, dla którego nie była uprzednio prowadzona

kontrola ex-ante, co odpowiada za ponad połowę ceny każdej z ofert, w tym oferty

Przystępującego, z wyjątkiem jednej oferty {gdzie jednak ten rodzaj usługi został wyceniony

na znacznie wyższym poziomie niż w ofercie Przystępującego}. Wiąże się to z tym, że ten

rodzaj usługi stanowi zasadniczą pod względem ilościowym usługę (88 kontroli w stosunku

do 56 kontroli w ramach trzech pozostałych typów kontroli), która ma być świadczona

na rzecz Zamawiającego po udzieleniu zamówienia (doradztwo w liczbie 60 godzin jest

najmniej znaczącą wartościowo usługą w każdej z ofert, z wyjątkiem oferty Kancelarii J. L. ).

W tym miejscu należy odnotować, że wobec argumentu Zamawiającego, że jedna

godzina doradztwa prawnego została wyceniona w ofercie Siennej zaledwie o 4,70 zł niżej

niż w ofercie Kancelarii M. K. (140 zł do 135,30 zł), Odwołujący de facto wycofał się

z popierania argumentacji odwołania o zaniżeniu stawki i wyceny doradztwa w ofercie

Przystępującego, modyfikując swoje stanowisko w ten sposób, że poziom tej stawki

Sygn. akt KIO 1354/14

uniemożliwia zrekompensowanie zaniżenia stawek i wartości za przeprowadzenie kontroli.

Również kryterium wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego

prowadzi do wniosku, że cena oferty Przystępującego powinna wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego na etapie badania ofert. Po pierwsze – poziom cen ofert wyznaczony

w powyżej opisany sposób świadczy o relatywnie dużej adekwatności oszacowania przez

Zamawiającego wartości zamówienia na poziomie 199.498,22 zł, gdyż średnia z 5 lub

4 najbardziej zbliżonych cen ofert stanowi odpowiednio 89,52% i 91% tej wartości. Natomiast

cena oferty Kancelarii M. K. stanowi zaledwie 48,5% wartości zamówienia oszacowanej

przez Zamawiającego. Wobec tego cena oferty Przystępującego jest dwa razy niższa od

wartości oszacowanej przez Zamawiającego, podczas gdy poziom cen pozostałych ofert

odbiega od tego oszacowania nieznacznie w przypadku 4 ofert, a w przypadku jednej, choć

już wyraźnie, to i tak cena tej oferty {156.210,00 zł} jest o ponad 50% wyższa niż cena oferty

Przystępującego.

Przede wszystkim jednak również inne okoliczności świadczą o tym, że wartość

zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego z należytą starannością. Przyjęte

w tej wycenie założenia świadczą o tym, że Zamawiający wziął pod uwagę nie tylko średnie

wartości wynikające z poprzednio zawartych umów, ale również kierował się swoją wiedzą

i doświadczeniem co do kosztów realizacji poszczególnych typów kontroli objętych

przedmiotem zamówienia. Punktem wyjścia była wycena kosztu przeprowadzenia kontroli

ex-post postępowania zamówieniowego, które nie było uprzednio przedmiotem kontroli

ex-ante. W tym zakresie Zamawiający wziął pod uwagę ceny wynikające z dotychczas

udzielonych zamówień na przestrzeni lat 2011-2014, z których wyciągnął średnią, co dało

cenę jednostkową 1.775,00 zł i wartość 156.256,00 zł dla 88 przewidywanych kontroli tego

typu. Następnie, co trudno uznać za przypadek, Zamawiający uznał, że dla dwóch typów

kontroli – ex-ante postępowania zamówieniowego oraz ex-post postępowania

zamówieniowego, dla którego była przeprowadzona kontrola ex-ante – koszt ich

przeprowadzenia należy wycenić na poziomie trzykrotnie niższym, czyli jednostkowo

na kwotę po 591,67 zł (co dało wartości po 11.833,33 zł dla 20 kontroli przewidywanych dla

każdego z tych typów kontroli). Z kolei koszt przeprowadzenia kontroli-badania zamówienia

udzielanego przez podmioty niezobowiązane do stosowania ustawy pzp – na poziomie

niższym niż kontrola ex-ante (cena jednostkowa 400,00 zł i wartość 6.400,00 zł dla 16

założonych kontroli tego typu).

Zamawiający nie podał w opisie przedmiotu zamówienia przewidywanej liczby godzin,

która średnio będzie potrzebna dla przeprowadzenia poszczególnych typów kontroli.

W kwestii tej rozgorzał spór na rozprawie, gdyż w opozycji do twierdzeń Odwołującego,

Sygn. akt KIO 1354/14

że średnio jedna kontrola zajmuje średnio 10, 12, a nawet 15 godzin, Zamawiający

i Przystępujący podnieśli, że średnio jedna kontrola zajmie 3 godziny. Rozbieżność

stanowisk była zatem zasadnicza. Obie strony sporu były przy tym mało konkretne, gdyż nie

precyzowały do jakiego typu kontroli odnoszą się te szacunki i żadna nie udowodniła swoich

twierdzeń. W szczególności z powołanego przez Odwołującego w tym zakresie dowodu

w postaci wyników kontroli {tzw. Ustalenia audytu} dwóch skontrolowanych postępowań

finansowanych ze Swiss Contribution – w zakresie kontroli s.i.w.z. wraz załącznikami

(odpowiednio 9 i 6 str. raport oraz listy kontrolne na 6 str.) – nie wynika bezpośrednio ile

czasu zajęła każda z tych kontroli. Jednak równie nieprzekonujące było przyjmowanie ad hoc

na rozprawie przez Zamawiającego założenia średnio 3-godzinego czasu

na przeprowadzenie jednej kontroli, gdyż trudno przypuszczać, aby uprzednie przyjęcie

3-krotnie niższego kosztu kontroli ex-ante i kontroli ex-post (jeżeli uprzednio była

prowadzona kontrola ex-ante) nie wynikało przede wszystkim z oszacowania mniejszej

pracochłonności tych typów kontroli w stosunku do samoistnej kontroli ex-post, w tym przede

wszystkim mniejszej czasochłonności. W szczególności zróżnicowanie to nie wynika

z przeprowadzania poszczególnych typów kontroli przez różnej klasy ekspertów, gdyż

w opisie przedmiotu zamówienia konieczność świadczenia usług przez adwokata lub radcę

prawnego – w postaci co najmniej współautorstwa ekspertyz i opinii prawnych – została

zastrzeżona dla każdego z rodzajów usług. Z kolei trudno przypuszczać, aby mniej

pracochłonne typy kontroli mogły zajmować jedynie godzinę. Wreszcie przy wyliczaniu

średniego czasu jaki należy przeznaczyć na jedną kontrolę nie sposób pomijać, że kontrole

samoistne ex-post mają przeważający udział ilościowy, a zatem podwyższą średnią

dla wszystkich kontroli łącznie.

Wycena poszczególnych typów kontroli w ofertach złożonych w postępowaniu nie do

końca oddaje prawidłowość przyjętą przez Zamawiającego, gdyż poziomy cen

jednostkowych za poszczególne rodzaje kontroli są dużo bardziej zbliżone. Tym niemiej

z wyjątkiem oferty Odwołującego, gdzie najdroższa jednostkowo jest kontrola ex-post

postępowania, w którym była kontrola ex-ante, w każdej z pozostałych ofert kontrola ex-post

została wyceniona najwyżej spośród czterech typów kontroli. Nie ma tu znaczenia drugi

wyjątek polegający na wycenie w ofercie Kancelarii J. L. kontroli podmiotów

niezobowiązanych do stosowania ustawy pzp na poziomie jednostkowym 3.923,70 zł (czyli

wyższym nawet niż w ofercie Konsorcjum M. ). Poza tym, że niewątpliwie rażąco zawyżona

w tej ofercie wycena tego typu kontroli dała dla 16 kontroli kwotę 62.779,20 zł, co w pełni

zrekompensowało wycenę kontroli ex-ante i kontroli ex-post (poprzedzonej kontrolą ex-ante),

odpowiednio na kwotę 11.316,00 zł (przy cenie jednostkowej 565,80 zł) i 7.872,00 zł (przy

Sygn. akt KIO 1354/14

cenie jednostkowej 393,60 zł), czyli na poziomie niższym niż w ofercie Przystępującego, co

najwyraźniej przeoczył Zamawiający.

Natomiast Przystępujący jako jedyny spośród wykonawców ubiegających się

o udzielenie przedmiotowego zamówienia przy wycenie każdego z 4 typów kontroli przyjął

taką samą cenę jednostkową w wysokości 615,00 zł. O ile w przypadku trzech typów kontroli

jest to stawka wyższa niż założona przez Zamawiającego (591,67 zł i 400,00 zł), o tyle,

zważając na liczbę tych kontroli, która łącznie wynosi 56, osiągnięta łącznie w tych częściach

zamówienia nadwyżka nad wartością tych części oszacowaną przez Zamawiającego jest

znikoma, gdyż wynosi 4.373,34 zł. W żaden sposób nie rekompensuje ona różnicy

w wycenie 88 kontroli ex-post, których przeprowadzenie zostało przez Przystępującego

wycenione na kwotę o 102.136,00 zł niższą niż oszacował to Zamawiający. Nawet biorąc pod

uwagę, że wycena tej części zamówienia w pozostałych ofertach jest wyraźnie niższa niż

oszacował to Zamawiający (z wyjątkiem rażąco zawyżonej w tej części i w całości oferty

Konsorcjum M. ), nadal wycena kontroli ex-post w ofercie Przystępującego znacząco od tych

ofert odbiega (z wyjątkiem oferty Kancelarii J. L. , ponad dwukrotnie).

W toku rozprawy argumentem Przystępującego (poza wspomnianą powyżej liczbą

godzin przeznaczonych na jedną kontrolę), który w jego ocenie miał uwiarygodnić

zaoferowaną ceną, było odwołanie się do wysokości płacy minimalnej jako jedynego

pewnego punktu odniesienia i zadeklarowanie, że koszt realizacji przedmiotowego

zamówienia wynosi 40% zaoferowanej ceny, a nawet przy przyjęciu 15 godzin na jedną

kontrolę zysk wyniesie 30% (w domyśle ceny oferty), przy czym wynagrodzenie osób

wykonujących kontrolę w przeliczeniu na 160 godzinny miałoby wynosić 3-krotność płacy

minimalnej. Tak skrótowo zarysowana kalkulacja nie jest do końca jasna, jednak

deklarowana 3-krotność płacy minimalnej (wynoszącej aktualnie 1780,00 zł), nie zostanie

osiągnięta jeżeli średnio kontrola trwa 15 godzin, nawet przy założeniu, że w cenie

Przystępującego za przeprowadzenie kontroli 30% stanowi zysk, a pozostałe 70% może być

przeznaczone na wynagrodzenie. Taki poziom wynagrodzenia nie jest również porównywalny

do – podnoszonego przez Przystępującego jako adekwatny punkt odniesienia –

wynagrodzenia godzinowego, które miała zaoferować za świadczenie usług prawnych

o zbliżonym charakterze Sienna w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Kultury

i Dziedzictwa Narodowego, gdyż przy stawce 65 zł brutto, przy przyjęciu analogicznego

założenia (30% ceny to zysk, pozostałe 70% przeznaczone na wynagrodzenie), dla 160

godzin daje to kwotę 7.280,00 zł. Natomiast powyższa stawka jest zbieżna z najniższą

stawką jednostkową za kontrolę (1000 zł), którą Odwołujący zaoferował w przedmiotowym

postępowaniu, jeżeli przyjąć, że średnio na jedną kontrolę trzeba przeznaczyć 15 godzin.

Sygn. akt KIO 1354/14

Izba zważyła, że Zamawiający, nie dysponował wiedzą o tym jakie Przystępującego

przyjął założenia przy kalkulacji ceny oferty, gdyż nie wezwał Przystępującego do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Natomiast Zamawiający, najlepiej znając specyfikę

zlecanych kontroli, przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia musiał mieć

świadomość na jakie stawki godzinowe przekładają się przyjęte przez niego ceny

jednostkowe za przeprowadzenie kontroli. Prowadzi to do wniosku, że z uwagi

na uwarunkowania świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia przyjął wartość

szacunkową zamówienia w odniesieniu do kontroli na takim, a nie innym poziomie, który

zasadniczo (globalnie w odniesieniu do kontroli) znalazł odzwierciedlenie w złożonych

ofertach, z wyjątkiem oferty Przystępującego, który zaoferował wykonanie kontroli

za znacznie niższą cenę. W ocenie Izby mało prawdopodobne jest, aby ktoś podjął się

wykonywania specjalistycznych usług prawniczych objętych przedmiotem zamówienia

za wynagrodzenie odpowiadające płacy minimalnej, czy nawet jej dwukrotności. Również

Zamawiający przy wszczęciu postępowania nie uważał płacy minimalnej za punkt

odniesienia przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia, opierając się w tym zakresie

na swojej wieloletniej praktyce w udzielaniu analogicznych zamówień. Warto zauważyć,

że jak wynika ze złożonego na rozprawie Zestawienia cen jednostkowych usług doradztwa

prawnego Grupy Doradczej Sienna Sp. z o.o. w latach 2012-2014, Zamawiający dysponował

jeszcze szerszym, niż to opisano w protokole z ustalenia wartości szacunkowej, materiałem

poglądowym co do kształtowania się stawek wynagrodzenia za usługi objęte przedmiotem

zamówienia. Z zestawienia tego wynika ponadto, że: po pierwsze – poza wyraźnym

obniżeniem stawki za godzinę doradztwa prawnego, stawki oferowane przez Sienną

za przeprowadzenie kontroli w tym postępowaniu są na podobnym poziomie co w umowie

ZP/09/2014 z 11 lutego 2014 r., po drugie – w poprzednich latach były na wyższym poziomie.

Z drugiej strony Izba nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego, że za miarodajny

w kwestii poziomu stawek za wykonywanie usług prawniczych objętych przedmiotem

zamówienia należy uznać raport Antal International z marca 2011 r. pt. Wynagrodzenia

Specjalistów i Menadżerów 2013, gdzie na 6 str. podano jako średnie miesięczne całkowite

wynagrodzenie brutto specjalistów i menadżerów dla dyscypliny prawo w wysokości 9.670,00

zł. Abstrahując od tego, że jest to średnia, a nie mediana, z objaśnienia metodologii badań

na str. 5 raportu wynika, że, co prawda objęto nimi osoby, które posiadają minimum 2-letnie

doświadczenie, ale pracują w średnich i dużych firmach, co trudno uznać za adekwatne

w stosunku do jednoosobowych lub zatrudniających kilku prawników kancelarii prawniczych

i firm doradczych. Podobnie trudno znaleźć konkretne przełożenie wysokości płac

obowiązujących w Najwyższej Izbie Kontroli na wysokość wynagrodzenia wykonawcy

Sygn. akt KIO 1354/14

przedmiotowego zamówienia. Nie można również bezkrytycznie zaakceptować

sporządzonego przez Odwołującego Obliczenia wynagrodzenia prawnika w ofercie kancelarii

M. K. dla WWPE, w którym doszedł on do wyniku w postaci 15 zł za godzinę pracy

prawnika. W ocenie Izby nie jest to żaden dowód, a stanowisko Strony, w dodatku nie w pełni

zgodne ze stanowiskiem uprzednio zaprezentowanym w odwołaniu. Wyliczenie to jest o tyle

nieadekwatne, o ile przyjęto w nim założenie jakby wszelkie koszty stałe prowadzenia

Kancelarii M. K. (wynajęcie lokalu, sprzątanie lokalu, prąd i inne media, łączność

telefoniczna, dostęp do Internetu, dostęp do programów prawniczych, sprzęt komputerowy –

laptop i drukarka, prowadzenie księgowości, ubezpieczenie) miały być finansowane

wyłącznie z wynagrodzenia za realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie

wykazał, że z opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy wynika prawny lub

faktyczny brak możliwości wykonywania przez wykonawcę zamówienia w okresie realizacji

umowy innych zleceń. Powyższa argumentacja – zmierzająca de facto do wykazania,

że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę, niezależnie od treści wyjaśnień, które

mógłby on złożyć w trybie art. 90 ust 1 pzp – nie została uznana za przekonującą

i zasługującą na uwzględnienie.

Reasumując, w ocenie Izby okoliczności rozstrzyganej sprawy wskazują na to,

że Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać bez zbadania oferty Przystępującego w trybie

art. 90 pzp, że nie budzi wątpliwości, że nie zawiera ona rażąco niskiej cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Jak już powyżej zaznaczono – w ocenie Izby zarzut zaniechania przez

Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp nie

podlegał rozpatrzeniu jako przedwczesny z uwagi na brak przeprowadzenia procedury

opisanej w art. 90 ust. 1 pzp. Skład orzekający podziela utrwalone w doktrynie

i orzecznictwie, zarówno krajowym, jak i europejskim, stanowisko, że podjęcie decyzji

o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny musi zostać poprzedzone procedurą

wyjaśnień. W tym kontekście należy podkreślić, że podejmowane w odwołaniu i na rozprawie

próby antycypowania przez Odwołujących negatywnego rezultatu takiego badania należy

również uznać za bezskuteczne, gdyż w przeciwnym razie nie miałoby ono żadnego

merytorycznego znaczenia, w istocie stanowiąc wymaganie czysto formalne. Wezwany

w trybie art. 90 ust. 1 pzp Przystępujący ma w pełni możliwość wykazania w sposób

wynikający z przepisu art. 90 ust. 2 pzp, że zaoferowana cena jest w jego przypadku realna

i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia. Wobec tego ewentualne wywodzenie z faktu

uwzględnienia odwołania w tej sprawie potwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty

Sygn. akt KIO 1354/14

Przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia jest nieuprawnione.

II. {zarzuty dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa}

Izba uznała za niezasadny zgłoszony na rozprawie przez Zamawiającego

i Przystępującego wniosek o nierozpoznawanie zarzutów odwołania dotyczących

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na podniesienie ich z przekroczeniem

terminu z art. 182 ust. 3 pzp, gdyż Odwołujący w ramach należytej staranności powinien już

od dnia otwarcia ofert podejmować czynności mające na celu wyjaśnienie, czy zaskarżone

czynności miały miejsce. W konsekwencji przy takiej należytej staranności Odwołujący

powinien uzyskać wiedzę o zaniechaniu odtajnienia załączników do ofert (…) już w chwili

otwarcia ofert w postępowaniu, tj. w dniu 19 maja 2014 roku. (…) Wynika to z faktu,

że o zaskarżonych czynnościach, w szczególności zaniechania odtajnienia dokumentów

załączonych do oferty (…) Zamawiający nie ma obowiązku przesyłania informacji

Wykonawcom. {zacytowane zdania pochodzą ze złożonego na rozprawie pisma

Przystępującego z 15 lipca 2014 r.}

W ocenie składy orzekającego Izby skoro odwołanie, stosownie do art. 180 ust.

1 pzp, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności

zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp, nie można

skutecznie wnieść odwołania na czynność dokonaną przez innego wykonawcę, a nie przez

zamawiającego. Wykonawca składający ofertę ma prawo podjąć decyzję o zastrzeżeniu

dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest

zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został wprost

uregulowany w ustawie pzp, jednak jego istnienie jest niepodważalne w świetle orzecznictwa

Izby, co najmniej od czasu uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt

III CZP 74/05). Oczywiste jest przy tym, że rzetelna weryfikacja skuteczności dokonanego

zastrzeżenia wymaga odpowiedniego czasu, w szczególności mało prawdopodobne jest, aby

ostatecznych ustaleń można było dokonać bezpośrednio po otwarciu ofert. Najczęściej

konieczna jest wymiana korespondencji z wykonawcą, który uczynił takie zastrzeżenie,

a zawsze – staranna analiza przez zamawiającego każdego z utajnionych dokumentów,

czy zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ ustawa pzp

nie określa odrębnego terminu w jakim zamawiający powinien zakończyć takie badanie {nie

wynika to również ze wskazanej powyżej uchwały SN} należy przyjąć, że mieści się ono

w ramach czynności badania i oceny ofert, a zatem najpóźniej może zakończyć się z chwilą

Sygn. akt KIO 1354/14

uzewnętrznienia rezultatów tych czynności. Wynika to z faktu, że po rozstrzygnięciu

postępowania zamawiający nie może prowadzić badania ofert, gdyż jest to – co do zasady –

ostania czynność postępowania, po której następuje udzielenie zamówienia przez zawarcie

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei ponieważ ustawa pzp nie wymaga

zawiadomienia przez zamawiającego o wynikach badania skuteczności zastrzeżenia przez

wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, od zamawiającego zależy, czy dokona takiego

zawiadomienia i kiedy tego dokona. Nie ma wątpliwości, że według art. 92 ust. 1 pzp nie jest

to obligatoryjny element zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania. Tym niemiej

rozstrzygnięcie postępowania oznacza, że wszystkie inne czynności w tym postępowaniu

zostały już przez zamawiającego zakończone, a zatem czynności, które nie zostały

dokonane przez zamawiającego, a powinny być dokonane według przepisów ustawy pzp –

należy uznać za zaniechane.

Reasumując, skoro podstawą do wniesienia odwołania może być wyłącznie

sprzeczna z przepisami ustawy pzp czynność zamawiającego polegająca na utrzymaniu

w mocy zastrzeżenia uczynionego przez wykonawcę lub zaniechanie przez zamawiającego

czynności weryfikacji takiego zastrzeżenia, termin na wniesienie odwołania na taką czynność

lub jej zaniechanie biegnie bądź od dnia poinformowania przez zamawiającego, że uznaje

tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź od dnia poinformowania o rozstrzygnięciu

postępowania. Takie stanowisko było już uprzednio wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie

Izby {por. np. uzasadnienia wyroków Izby wydanych: 11 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1368/11),

4 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 583/12) czy 23 października 2012 r. (sygn. akt KIO

2161/12)} i ma obecnie charakter dominujący. W ocenie składu orzekającego Izby pogląd ten

należy uznać za słuszny i zasługujący na podzielenie. Co prawda w orzecznictwie Izby

odnośnie terminu skarżenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa występują odmienne

stanowiska, jednak w przeważającej mierze były one prezentowane w przeszłości {wskazany

w piśmie Przystępującego wyrok z 9 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1851/10) oraz

wskazany na rozprawie przez Zamawiającego wyrok z 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO

2756/10)} odmienne poglądy; warto przy tym zauważyć, że wbrew temu, co sugerował

Zamawiający w zacytowanym przez niego na rozprawie komentarzu jego autor raczej

odnotował fakt istnienia takiego stanowiska, niż wyraził dla niego aprobatę}. Pozostałe

orzeczenia, na które powołał się Przystępujący w swoim piśmie {postanowienie z 9 maja

2012 r. (sygn. akt KIO 840/12), postanowienie z 18 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1161/12)

oraz wyrok z 12 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1817/13) prezentują rzeczywiście odmienny

od dominującego pogląd, jednak zapadły również w odmiennych okolicznościach

faktycznych.

Sygn. akt KIO 1354/14

Uzupełniając dominujące w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko

w zgodzie z uchwałą Sądu Najwyższego z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt III CZP 107/12)

należy zauważyć, że o ile w razie dokonania przez zamawiającego zawiadomienia o

wynikach weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez

wykonawcę termin na wniesienie odwołania należy liczyć według art. 182 ust. 1 pzp, o tyle w

razie braku takiego zawiadomienia znajdzie zastosowanie art. 182 ust. 3 pzp. Przy czym w

tym ostatnim przypadku początkiem biegu terminu będzie zawsze zawiadomienie o

rozstrzygnięciu postępowania, gdyż z tą chwilą wykonawca może powziąć wiadomość, że

zamawiający zaniechał zweryfikowania zasadności takiego zastrzeżenia. Sąd Najwyższy

stwierdził bowiem, że: Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 p.z.p.

rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu

należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych

czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1

p.z.p.). Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację

wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie.

Artykuł 182 ust. 3 p.z.p. ma zastosowanie wobec braku aktywności informacyjnej

zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu

do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania przetargowego.

Jednocześnie odnośnie wyrwanych z kontekstu w piśmie Przystępującego z 15 lipca

2014 r. dwóch zdań, które w rzeczywistości zostały zamieszczone w następującym brzmieniu

i układzie: Natomiast, gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o

podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał

wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania

wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę

zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego

w art. 182 ust. 1 p.z.p. – należy zauważyć, że Sąd Najwyższy stwierdził następnie, że:

Uzyskania wiadomości, o którym mowa w art. 182 ust. 3 p.z.p. nie można (…) ograniczać

wyłącznie do uzyskania informacji stricte o dokonanej czynności, lecz należy wiązać również

z uzyskaniem informacji, co do motywów ich podjęcia przez zamawiającego. Tylko bowiem

przy takim rozumieniu art. 182 ust. 3 p.z.p. może w sposób właściwy być realizowane

przysługujące wykonawcy prawo do kwestionowania w drodze odwołania czynności

podejmowanych przez zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Wynika z tego, że jeżeli zamawiający nie udokumentował w żaden sposób

w dokumentacji prowadzonego postępowania weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez

wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, inny wykonawca może dopiero z chwilą

Sygn. akt KIO 1354/14

rozstrzygnięcia postępowania odwołać się od zaniechania dokonania takiej czynności przez

zamawiającego, gdyż wcześniej nie mógł powziąć wiadomości co do decyzji i motywów

zamawiającego.

W okolicznościach rozstrzyganej sprawy bezsporne jest nie tylko, że Zamawiający

nie zawiadamiał Odwołującego o wynikach badania skuteczności zastrzeżenia poczynionego

przez Przystępującego, ani nie wzywał uprzednio Przystępującego do składnia wyjaśnień

w tym zakresie, ale również, że w dokumentacji postępowania brak jest jakiegokolwiek

dokumentu potwierdzającego dokonanie takiej weryfikacji, w szczególności zawierającego

motywy, jakimi kierował się Zamawiający przy podejmowaniu decyzji.

W ocenie składu orzekającego Izby w tych okolicznościach, wobec odwołania się

przez Odwołującego od zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia mu dokumentów

załączonych do oferty Przystępującego, nie można stwierdzić, że odwołanie w tym zakresie

zostało złożone z przekroczeniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pzp, gdyż

rozpoczął on swój bieg z chwilą przekazania zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.

Powyższe nie stoi w sprzeczności z zasadą, że oferty są jawne z chwilą ich otwarcia (art. 96

ust. 3 pzp) – zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest prawem wykonawcy i wyjątkiem

od obowiązującej reguły jawności ofert. Stąd też istniała konieczność zbadania przez

Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i uzewnętrznienia

podjętej decyzji w taki sposób, aby Odwołujący mógł się zapoznać również z uzasadnieniem

jej podjęcia.

W przedmiotowej sprawie niesporne było jak należy rozumieć tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli że

podlega to ocenie przez pryzmat trzech przesłanek, które wynikają z art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153,

poz. 1503, z późn. zm.), które adekwatnie zostały zaprezentowane w odwołaniu.

Przedmiotem sporu było, czy wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należyte wykonanie oraz wykaz osób zawierają informacje, które, po pierwsze – mają

wartość gospodarczą dla Kancelarii M. K. lub podmiotów, na których rzecz świadczyła

usług, po drugie – nie zostały nieujawnione do publicznej wiadomości, po trzecie – zostały w

stosunku do nich podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Zarzuty zawarte w odwołaniu należy uznać za zasadne, gdyż załączone do oferty

z dopiskiem „Tajemnica przedsiębiorstwa” dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, w przeważającej mierze zawierają informacje, które nie

Sygn. akt KIO 1354/14

mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Nie ma nawet pewności, czy Zamawiający na etapie badania ofert dokonywał

jakiejkolwiek weryfikacji zastrzeżenia poczynionego przez Przystępującego, gdyż za taką

trudno uznać poprzestanie na bezkrytycznym zaakceptowaniu opisanego powyżej

oświadczenia. W szczególności Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu

potwierdzającego, że komisja przetargowa analizowała pod kątem przesłanek wynikających

z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacje zawarte w wykazie

usług, załączonych do niego listach referencyjnych i wykazie osób. Natomiast ogólnikowe

wywody Zamawiającego odwołujące się do tego, że wykazy usług czy osób mogą zawierać

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, z przywołaniem sygnatur wyroków Izby,

w których zostało tak stwierdzone, zdają się tylko potwierdzać, że Zamawiający na etapie

badania oferty Kancelarii M. K. , wbrew odmiennym deklaracjom składanym na rozprawie,

nie analizował charakteru informacji zawartych w dokumentach przedstawionych na

potwierdzenie spełniania warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nawet pobieżne zapoznanie

się z wykazem usług, listami referencyjnymi i wykazem osób pozwala stwierdzić, że

zawierają informacje dotyczące postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które w

większości podlegają publikacji w związku z prowadzeniem takich postępowań, względnie są

dostępne w ramach dostępu do informacji publicznej, a pozostałym zakresie nie mają waloru

informacji o wartości gospodarczej, a ewentualnego dociekania wymagałaby jedynie kwestia

danych identyfikujących osoby wskazane w wykazie (oczywiście z wyjątkiem osoby

właściciela Kancelarii M. K. ).

W przypadku wykazu usług i załączonych do niego referencji w pełni znalazły

potwierdzenie zawarte w odwołaniu przypuszczenia, że w celu potwierdzenia spełniania

warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu

i s.i.w.z. Przystępujący powołał się na wiedzę i doświadczenie zdobyte przy realizacji

zamówień publicznych. Obie wykazane usługi dotyczą zamówień udzielonych przez

jednostki samorządu terytorialnego na obsługę prawną, w tym przeprowadzanie kontroli

prawidłowości prowadzonych przez nie lub ich jednostki organizacyjne postępowań

o udzielenie zamówień publicznych. W konsekwencji fakt udzielenia takich zamówień

Kancelarii Adwokackiej M. K. wynika z informacji powszechnie dostępnych, choćby

z ogłoszeń o rozstrzygnięciu postępowań czy udzieleniu tych zamówień. Z tego samego

powodu również fakt przeprowadzenia przez tych zamawiających wymienionych w wykazie

postępowań o udzielenie zamówień stanowi informację powszechnie dostępną. Nawet jeżeli

Sygn. akt KIO 1354/14

postępowania te nie zostały zakończone, musi być co najmniej publicznie dostępne

ogłoszenie o zamówieniu, w którym pada jego nazwa. Tymczasem w opisie zamieszczonym

w wykazie nie podano nic ponad daty wszczęcia postępowań i ich nazwy. Z kolei sam fakt

przeprowadzenia kontroli takich postępowań, aczkolwiek nie podlega uzewnętrznieniu w tych

ogłoszeniach, w ocenie składu orzekającego Izby sam w sobie nie ma waloru informacji

mającej wartość gospodarczą. Ponadto z powiązania powyższych faktów wynika oczywisty

wniosek, że w okresie obowiązywania umów na obsługę prawną postępowania o udzielenie

zamówienia będą kontrolowane przez Przystępującego. Określając wartość wykonanej usług

Przystępujący ograniczył się do wskazania, że od daty rozpoczęcia ich świadczenia wyniosła

ona ponad 150 tys. zł, czyli podał próg wymagany jako element sposobu oceny spełniania

warunku w przedmiotowym postępowaniu. Wreszcie należy zauważyć, że żaden z dwóch

samorządowych zamawiających nie uważał faktu świadczenia przez Kancelarię M. K.

obsługi prawnej za informację niejawną, o czym świadczy treść listów referencyjnych,

w których polecają tego Wykonawcę, nie czyniąc żadnej wzmianki, że wystawione

dokumenty, których oczywistym przeznaczeniem jest składanie w jawnych z założeniach

postępowaniach o udzielenie zamówienia, zawierają informację stanowiącą tajemnicę

przedsiębiorstwa. W tym kontekście bezpodstawna jest wyrażona w oświadczeniu z 15 maja

2014 r. ocena, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa dla

zlecających usługi jednostek samorządowych, a wyrażana następnie na rozprawie przez

Przystępującego pewność – zupełnie nieprzekonująca, gdyż nie poparta żadnymi dowodami.

Wobec powyższego nie sposób również stwierdzić, aby względem informacji

zawartych w wykazie usług zostały podjęte przez Przystępującego niezbędne działania

w celu zachowania ich poufności. Natomiast utajnienie wykazu usług oraz listów

referencyjnych w przedmiotowym postępowaniu służyło wyłącznie utrudnieniu możliwości

zweryfikowania przez innych wykonawców, czy Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie

warunku udziału w postępowaniu.

Analogiczna ocena jest uzasadniona w stosunku do większości informacji zawartych

w wykazie osób, gdyż odwołują się one do dokładnie tych samych dwóch postępowań

o udzielenie zamówień publicznych. W szczególności lista skontrolowanych następnie

postępowań i sposób ich opisania obejmuje postępowania udzielane przez zamawiających

obsługiwanych przez Kancelarię Adwokacką M. K. , które zostały zidentyfikowane wyłącznie

przez podanie dat wszczęcia i nazw postępowań. Dodatkową informację jest tu

wyszczególnienie dla pierwszej z osób z wykazu listy opinii prawnych, których była autorem,

co sprowadza się jednak do podania, że ich przedmiotem była zgodność z przepisami

ustawy pzp projektów umów w 8 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,

Sygn. akt KIO 1354/14

ze zwięzłym podaniem przedmiotu umowy. Również w tym przypadku trudno stwierdzić

w jaki sposób ogólne nazwy sporządzonych opinii miałyby stanowić informację mającą

wartość gospodarczą dla Kancelarii M. K. . Tym bardziej oczywiście bezprzedmiotowe jest

powołanie się na rozprawie przez Przystępującego ad hoc, że fakt wydania i nazwy opinii

stanowią przedmiot jego tajemnicy adwokackiej w rozumieniu art. 6 Prawa o adwokaturze.

Na marginesie należy zauważyć, że obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkiego,

o czym adwokat M. K. dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej

nie pozwalałby na ujawnianie takich informacji Zamawiającemu.

Przyjmując największą dozę ostrożności, Izba uznała, że wyłącznie personalia

i nr uprawnień identyfikujące konkretne osoby wymienione w wykazie mogą ewentualnie

stanowić przedmiot tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Z tego względu wyłącznie

w tym zakresie Izba nie nakazała odtajnienia wykazu osób. Zamawiający winien jednak

zmierzać do ustalenia, czy informacje te nie podlegały ujawnieniu na postawie zawartych

umów w sprawie zamówień publicznych lub czy de facto nie są publicznie dostępne. Nawet

jeżeli Zamawiający zaniecha takiego badania zakres informacji, których odtajnienie

bezpośrednio nakazała Izba umożliwi Odwołującemu samodzielną weryfikację stanu rzeczy

w tym zakresie.

W ocenie składu orzekającego Izby już zasadność powyższego zarzutu stanowiłaby

wystarczającą podstawę do uwzględnienia odwołania w zgodzie z wynikającą z art. 192 ust.

2 pzp dyrektywą, że powinno to nastąpić również w przypadku stwierdzenia naruszenia

przepisów ustawy pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 pzp oraz art. 96 ust. 3 pzp może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli uniemożliwiło

wykonawcom weryfikację prawidłowości jego rozstrzygnięcia w zakresie czynności, o których

podjęciu zawiadomił w trybie art. 92 ust. 1 pzp, tym sam zawiadamiając o niepodjęciu innych

czynności. Właśnie z tego powodu, że nie wiadomo, czy i jakie nieprawidłowości zostaną

stwierdzone w dokumentach, które bezzasadnie nie zostały uznane ze jawne przez

zamawiającego, takie naruszenie art. 8 ust. 3 pzp może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli dokumenty, które niezasadnie zostały objęte

przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa zostają odtajnione przez

zamawiającego przed rozstrzygnięciem postępowania, inny wykonawca może i powinien

odwołać się od czynności wykluczenia czy odrzucenia dokonanych lub zaniechanych

niezgodnie z przepisami ustawy pzp, gdyż może sprecyzować zarzuty przez podanie

konkretnych okoliczności prawnych i faktycznych. W razie nieuzasadnionego utrzymania

utajnienia dokumentów, wykonawca ma obowiązek odwołać się od tej czynności

Sygn. akt KIO 1354/14

lub zaniechania takiej weryfikacji przez zamawiającego, natomiast nie musi jednocześnie

w ciemno skarżyć innych czynności lub zaniechań zamawiającego. W praktyce czynią tak

wykonawcy, którzy nie są pewni zasadności zarzutu dotyczącego tajemnicy

przedsiębiorstwa, stąd decydują się na podniesienie innych zarzutów, pomimo braku

możliwości odpowiedniego ich sprecyzowania.

W konsekwencji skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Zamawiającego

wyrażonego na rozprawie, że objęte odwołaniem naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.

3 pzp nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania,

gdyż Odwołujący nie podniósł zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia

Przystępującego z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia ewentualnego

odwołania w tym zakresie będzie mógł powziąć dopiero w wyniku wykonania niniejszego

wyroku Izby.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego,

po pierwsze – art. 90 ust. 1, po drugie – art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, w pierwszym przypadku – miało wpływ, w drugim przypadku – może

mieć istotny wpływa na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie

zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt oraz § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący: …………………………