KIO 1351/14

Sygn. akt KIO 1351/14

WYROK

z dnia 15 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Emil Kawa

Emil Kuriata

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa G. - Euroedukacja Sp. z o.o. w Katowicach oraz

Grupa G. Sp. z o.o. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DPC D. i Spółka

sp.j. w Opolu, R. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MRC R. R. w Winowie

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Ministerstwu Nauki i Szkolnictwa Wyższego w Warszawie

unieważnienie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Grupa G. - Euroedukacja Sp. z o.o. w Katowicach oraz Grupa G. Sp. z o.o. w

Katowicach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Grupa G. - Euroedukacja Sp. z o.o. w Katowicach oraz Grupa G. Sp. z o.o. w Katowicach

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego w Warszawie i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa G. - Euroedukacja Sp. z o.o. w

Katowicach oraz Grupa G. Sp. z o.o. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego w Warszawie na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa G. - Euroedukacja Sp. z o.o. w

Katowicach oraz Grupa G. Sp. z o.o. w Katowicach kwotę 7.760 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy siedemset sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów związanych z

dojazdem na wyznaczone posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

……………………….

………………………..

2

Sygn. akt KIO 1351/14

Zamawiający – Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego w Warszawie - prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o

udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przeprowadzenie audytu projektu systemowego

POIG pt Wsparcie systemu zarządzania badaniami naukowymi oraz ich wynikami, nr

POIG.01.01.03.-00-001/08G.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 marca 2014 r.

pod numerem 90234/2014

Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Pzp.

26 czerwca 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie

zamówienia publicznego.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa G. - Edukacja Sp. z o.o w

Katowicach oraz Grupa G. Sp. z o.o. w Katowicach wnieśli odwołanie 1 lipca 2013 r. Zachowany

został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wykluczenie odwołującego z postępowania

naruszył art. 24 ust. 1 pkt 1a, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3, art. 26

ust. 2b Pzp oraz § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 19 lutego 2013 r. poz. 231, dalej jako „rozporządzenie

w sprawie rodzajów dokumentów”) oraz art. 26 ust. 4 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wywiódł, że przepis

ten odnosi się wyłącznie do wykonawców, zatem zamawiający nie był uprawniony do tego, aby

wykluczać z postępowania odwołującego z powodu odstąpienia od umowy z podmiotem

udostępniającym swe zasoby, którego uznał za podwykonawcę.

Argumentował, że brzmienie § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie może

prowadzić do rozszerzenia katalogu przesłanek wykluczenia (wykreowania nowej przesłanki), gdyż

wbrew art. 92 ust. 1 Konstytucji zakres tej normy przekracza delegację ustawową zawartą w art. 25

ust. 2 Pzp.

Odwołujący twierdził, że Grupa G. – Audyt Sp. z o.o., podmiot udostępniający swe zasoby zgodnie

3

z art. 26 ust. 2b Pzp, nie został wskazany w jego ofercie jako podwykonawca, zaś utożsamienie

przez zamawiającego udostępnienia zasobów z realizacją części zamówienia jest błędne.

Wywodził, że art. 26 ust. 2b Pzp nie wiąże automatycznie udostępnienia zasobów z udziałem w

realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego nawet wskazanie, że Grupie G. – Audyt Sp. z o.o.

zostanie powierzone wykonanie zamówienia, nie ma znaczenia dla oceny podstaw wykluczenia na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, gdyż udostępnienie zasobów przy założeniu bezpośredniej

realizacji zamówienia mogłoby się wiązać jedynie z oceną niespełnienia warunków udziału w

postępowaniu.

Z konieczności wskazania nazwy podwykonawcy w § 8 istotnych postanowień umowy wywodził, że

brak zgody zamawiającego na udział konkretnego podwykonawcy może nastąpić przez odmowę

zawarcia umowy przez zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że wykonywanie zamówienia przez konkretnego wykonawcę nie jest istotnym

elementem stosunku prawnego. Argumentował, że skoro art. 36b ust. 2 Pzp dozwala na zmianę

podwykonawcy będącego jednocześnie podmiotem, który udostępnił swe zasoby, to dany

podwykonawca nie jest przedmiotowo istotnym elementem umowy w sprawie zamówienia

publicznego, zatem w razie przewidywanego bezpośredniego wykonania części umowy przez

udostępniającego, brak akceptacji przez zamawiającego albo rezygnacja podwykonawcy rodziłby

wyłącznie obowiązek ponownego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy, którą zawarł z Grupa G. – Audyt Sp. z o.o. dotyczy

wyłącznie zobowiązania do udostępnienia zasobów nie uzależniając tego od bezpośredniej

realizacji zamówienia.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp odwołujący stwierdził, że złożenie

oświadczenia Grupy G. – Audyt Sp. z o.o., iż podmiot ten nie podlega wykluczeniu z

postępowania, nie daje podstawy do zastosowania powołanego przepisu, gdyż zamawiający nie

odstąpił skutecznie od umowy zawartej z tym podmiotem, zatem nie zaistniała przesłanka wpływu

na wynik postępowania.

Odwołujący podniósł, że umowa zawarta przez Grupę G. – Audyt Sp. z o.o. była umową rezultatu,

dotyczyła świadczenia niepodzielnego, a jej postanowienia nie przewidywały możliwości

częściowego odstąpienia od umowy, którego zamawiający wadliwie dokonał pismem z 12 lutego

2013 r. Wywodził, że odstąpienie od umowy jest nieskuteczne, nie rodzi skutków prawnych, zatem

oświadczenie udostępniającego o braku podstaw do wykluczenia jest prawdziwe. Odwołujący

podnosił, że skoro udostępniający nie składa oferty, to nie może zostać wykluczony z

postępowania o udzielenie zamówienia.

Zdaniem odwołującego wpływ na wynik postępowania może mieć wyłącznie sytuacja podmiotowa

wykonawcy, a nawet przy przyjęciu że możliwość ta istnieje w odniesieniu do podmiotów, które

udostępniły swe zasoby i będą brać udział w realizacji części zamówienia, to sytuacja taka nie istnieje

w odniesieniu do odwołującego.

Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wymagał od żadnego wykonawcy składania oświadczeń o

4

braku podstaw do wykluczenia podwykonawców, ani nie zwracał się do nikogo o wyjaśnienia w tym

względzie, zatem badanie wyłącznie oświadczenia odwołującego narusza art. 7 ust. 1 Pzp. Złożenie z

własnej inicjatywy oświadczenia przez podmiot, który nie występował w charakterze podwykonawcy,

nie może mieć wpływu na wynik postępowania, niezależnie od treści samego oświadczenia.

W odniesieniu do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp odwołujący wskazał, że jeśli zamawiający na

podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, to winien zastosować tryb uzupełnienia wskazany w art. 26 ust. 3

Pzp. Ocenił, że zamawiający nie może odmówić wiary oświadczeniom i dokumentom przedstawionym

przez wykonawców bez zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp, procedury obligatoryjnej w przypadku

wyprowadzania z nich wniosków mających znaczenie dla rozstrzygnięcia.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DPC D. i Spółka sp.j. w Opolu, R.

R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MRC R. R. w Winowie przystąpili do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz

obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli

o oddalenie odwołania. Popierając zamawiającego podnieśli dodatkowo, że odwołujący podlega

wykluczeniu z postępowania również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony

podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Zamawiający podniósł, że pogląd o podwykonawstwie opiera o oświadczenia składane w imieniu

odwołującego przez Panią A. R. oraz złożył do akt sprawy wyrok z dnia 21 stycznia 2013 r.

potwierdzający zasadność naliczenia przez Skarb Państwa Kancelarię Sejmu kar umownych z tytuły

niewykonania umowy przez Grupę G. - Audyt sp. z o.o.

Odwołujący wywodził, że Pani A. R. działała bez umocowania, gdyż posiadane przez nią

pełnomocnictwo nie upoważniało do składania oświadczeń dotyczących umowy oraz wygasało z

dniem wyboru najkorzystniejszej oferty.

Nie stawił się przystępujący, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia.

Izba ustaliła, co następuje:

W ofercie odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom częściowy udział w realizacji

zamówienia, bez wskazania firmy podwykonawcy (k. 136). Dla wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania

zamówienia powołał się na zasoby Grupa G. - Audyt Sp. z o.o.z 28 marca 2014 r. (k. 201).

W ofercie odwołującego znajduje się oświadczenie Grupy G. - Audyt Sp. z o.o., że na dzień

składania ofert nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia (k. 206).

W imieniu odwołującego występowała Pani A. R. , której pełnomocnictwo dotyczące badanego

5

postępowania z 28 marca 2014 r. zostało złożone wraz z ofertą (k. 299). Zgodnie z jego treścią Pani A.

R. została upoważniona przez obu wykonawców wchodzących w skład konsorcjum odwołującego

m.in. do składania oświadczeń woli i wiedzy, w tym do zaciągania zobowiązań, reprezentowania w

postępowaniach o udzielenie zamówienia, akceptowania istotnych dla stron postanowień, które

zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający nie przygotował wzoru umowy, którą zamierza zawrzeć z wykonawcą, lecz istotne

postanowienia umowy (k. 58-65). W § 8 ust. 1 postanowień przewiduje się wskazanie podwykonawcy,

przy udziale którego zostanie wykonany przedmiot umowy ( k. 62).

Zamawiający poinformował o wyborze oferty odwołującego pismem z 3 czerwca 2014 r. (k. 499).

W mailu z 6 czerwca 2014 r. Pani A. R. prosiła o wpisanie jako podwykonawcy Grupy G. - Audyt Sp.

z o.o. Przesłała również zlecenie udzielone podwykonawcy, potwierdzając w mailu z 10 czerwca, że

stanowi ono umowę o podwykonawstwo.

Pismem z 26 czerwca 2014 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu tego wyboru, wyborze (w

wyniku powtórzonej czynności) oferty przystępujących i wykluczenia odwołującego z powodu

wskazania w ofercie, że zamówienie będzie realizowane przy pomocy podwykonawcy - Grupy G. -

Audyt Sp. z o.o., który udostępnił również odwołującemu zasoby wiedzy i doświadczenia oraz

osoby zdolne do wykonania zamówienia. Podmiot ten był jednym z wykonawców umowy z dnia

28.09.2010 r. Nr 171/DS./2010, od której zamawiający odstąpił. Zamawiający uznał, że wypełnia to

przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Złożenie przez

Grupę G. - Audyt Sp. z o.o. oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu zamawiający uznał, za

podstawę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (k. 628-629).

Przedmiotem umowy Nr 171/DS/2010 (kopia w aktach sprawy przy odwołaniu) było wykonanie

badania ewaluacyjnego, obejmującego wykonanie analiz i ocen dotyczących trafności i skuteczności

narzędzi promocyjno-informacyjnych stosowanych w kampanii promocyjno-informacyjnej na rzecz

kierunków matematycznych, przyrodniczych i technicznych oraz ich wpływu na wzrost zainteresowania

absolwentów szkół ponad gimnazjalnych podejmowaniem studiów na tych kierunkach. Zgodnie z § 4

przedmiot umowy był podzielony na III etapy, odbieranych odrębnie z mocy § 7 ust. 1.

§ 7 ust. 5 daje zamawiającemu uprawnienie w razie bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego

na usunięcie wad do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym.

§ 9 ust. 1 umowy stanowi, że w razie opóźnienia w należytym wykonaniu którego kol wiek z etapów

badania, przez które należy rozumieć, w przypadku etapu trzeciego również opóźnienie w należytym

wykonaniu Raportu zbiorczego lub ekspertyzy końcowej, o co najmniej 7 dni od upływu terminów

wyznaczonych na ich wykonanie, zamawiający może odstąpić od umowy ze skutkiem

natychmiastowym, bez dodatkowego terminu (art. 492 k.c.).

Z akt sprawy wynika, że mimo licznych wezwań wskazujących uchybienia w III Raportu Zbiorczego nie

zostały one usunięte przez wykonawców.

Z notatki służbowej z 5 lipca 2012 r. wynika, że wykonawca przedstawił raport dotyczący etapu III, który

nie został przyjęty przez zamawiającego, a stwierdzone w protokole odbioru liczne nieprawidłowości

6

nie zostały usunięte w wyznaczonym terminie. Zachowanie wykonawcy spowodowało, że cel

postępowania nie został osiągnięty, gdyż powtórzenie badania nie było możliwe z uwagi na

zakończenie edukacji przez uczniów klas III. Zamawiający rozważał odstąpienie od umowy na

podstawie § 7 ust. 5, albo zawarcie porozumienia, na podstawie którego dokonałoby odstąpienia od

umowy w części (k. 523-525).

20 września 2012 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie do uwag zgłoszonych wcześniej dla

przygotowania się wykonawcy do udziału w spotkaniu poświęconemu usunięciu wad i sposobu

zakończenia umowy przewidzianego na 1 października 2012 r. (k. 526-528).

Pismem z 12 lutego 2013 r. zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy Nr

171/DS/2010 zawartej 28 września 2010 r. z konsorcjum: Grupa G. - Kancelaria Prawa Finansowego

Sp. z o.o. oraz Grupa G. - Audyt Sp. z o.o. Zamawiający oświadczył, że odstępuje od części umowy

obejmującej III etap badania z powodu nieusunięcia wad III Raportu Zbiorczego oraz nie dostarczenia

w terminie ekspertyzy końcowej (k. 619 -620).

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie uwzględniła opozycji przeciwko dopuszczeniu przystępujących do udziału w postępowaniu

odwoławczym opartej o zarzut braku przekazania odwołującemu kopii dokumentów, z których

wynika umocowanie osób podpisujących przystąpienie do działania w imieniu przystępujących.

Zgodnie z art. 185 ust. 4 zd. 2 Pzp podstawą uwzględnienia opozycji może być wyłącznie brak

interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystąpiło. Pozostałe

wymagania stawiane przystąpieniu wynikające z ustawy (konieczność zachowania terminu oraz

obowiązku przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia stronom postępowania) oraz prawidłowość

reprezentacji wykonawcy zgłaszającego przystąpienie) stanowią - zgodnie z poglądem przyjętym

w orzecznictwie Izby - podstawę stwierdzenia bezskuteczności przystąpienia. Z przepisów

normujących postępowanie odwoławcze nie wynika też obowiązek przekazywania stronom

dokumentów potwierdzających umocowanie strony, która podpisała przystąpienie.

Niewątpliwie, przystępujący, których oferta została uznana za najkorzystniejszą, mają interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Do zgłoszenia przystąpienia doręczonego

Prezesowi Izby zostały dołączone dokumenty potwierdzające prawidłowość podpisania

przystąpienia. Zgłoszenie przystąpienia spełnia wszystkie wymagania ustawowe.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest

wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a w konsekwencji utraty zysku –

wynagrodzenia za wykonanie umowy z zamawiającym.

7

Izba rozpoznała odwołanie w granicach wynikających z art. 192 ust. 8 Pzp z pominięciem kwestii

podstaw wykluczenia odwołującego wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp i uznała je za zasadne,

mimo, że nie podzieliła znaczącej części argumentacji odwołującego.

Zasadniczą kwestią prawną stanowi ocena, czy dopuszczalne jest wykazanie spełniania warunków

udziału w postępowaniu przez powołanie się na zasoby podmiotu podlegającego wykluczeniu. Na

pytanie to należy udzielić odpowiedzi negatywnej i to niezależnie od tego, czy będzie podmiot taki

będzie wykonywał część zamówienia (podwykonawstwo), czy też jego udział w wykonywaniu

przyszłej umowy polegać będzie wyłącznie na udostępnieniu niezbędnych zasobów.

Dostrzec trzeba, że przesłanki wykluczenia, których enumeratywny katalog zawierają art. 24 ust. 1

i 2 Pzp, mają na celu uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który nie daje

rękojmi prawidłowego wykonania umowy w sprawach zamówienia publicznego.

Skoro zasoby innego podmiotu, na które powołuje się wykonawca w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, są

niezbędne do wykonania zamówienia, to na gruncie obowiązujących przepisów, dla potrzeb oceny

zdolności podmiotowej wykonawcy, powinny być traktowane tak samo jak własny potencjał

wykonawcy. Oznacza to, że jeżeli podmiot udostępniający swe zasoby nie jest zdolny do

wykonania zamówienia, zdolności tej nie posiada również wykonawca, wykazujący spełnianie

warunków udziału w postępowaniu za pomocą tych zasobów, niezależnie od stosunku łączącego

oba podmioty.

Powołanie się przez wykonawcę na zasoby podmiotu podlegającego wykluczeniu na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp nie pociąga jednak za sobą ex lege skutku w postaci wykluczenia

wykonawcy. Zakres przedmiotowy powołanej normy dotyczy wykonawcy, nie zaś podwykonawcy,

lub podmiotu udostępniającego swe zasoby. Katalog przesłanek wykluczenia ma charakter

enumeratywny i sankcyjny wobec wykonawcy, nie może być zatem wykładany rozszerzająco.

W ocenie Izby, powołanie się na zasoby podmiotu podlegającego wykluczeniu pociąga natomiast

za sobą skutek w postaci braku wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu. Wbrew twierdzeniu zamawiającego pogląd ten znajduje wsparcie w orzeczeniu SO

w Warszawie z 9 kwietnia 2014 r., V Ca 3618/14, w którym Sąd Okręgowy uznał za dopuszczalne

weryfikację wiedzy i doświadczenia wykonawcy powołującego się na zasoby innego podmiotu z

zastosowaniem kryteriów wskazanych w art. 22 ust. 5 Pzp wobec tego podmiotu.

Rozwinięciem tej tezy jest konstatacja, że negatywna weryfikacja zdolności do wykonania

zamówienia przez inny podmiot oznacza brak spełniania warunków udziału w postępowaniu przez

wykonawcę. W konsekwencji istnienie podstaw do ewentualnego wykluczenia podmiotu

udostępniającego swe zasoby oznacza niewykazanie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu przez wykonawcę, gdyż ma to znaczenie dla oceny jego sytuacji podmiotowej.

W takiej sytuacji niewykazanie warunków podmiotowych przez wykonawcę rodzi skutek w postaci

wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jednak po dokonaniu wezwania,

o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie wyrok SO w Słupsku IV Ca 175/14). 8

Wobec tej konstatacji kwestia, czy Grupa G. - Audyt Sp. z o.o. została wskazana przez

odwołującego jako podwykonawca ma znaczenie wtórne.

W celu wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sporu Izba odniosła się jednak i do

tego zagadnienia i uznała, że mimo braku wskazania w ofercie odwołującego firmy podwykonawcy,

zamawiający w dniu dokonywania czynności wykluczenia miał podstawy do uznania, że w toku

wykonywania zamówienia podwykonawcą będzie Grupa G. - Audyt Sp. z o.o. Pani A. R. była

bowiem upoważniona do składania wobec zamawiającego oświadczeń w imieniu odwołującego.

Pełnomocnictwo Pani A. R. do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie

wygasło z dniem wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż ten dzień – wbrew twierdzeniom

odwołującego, nie jest dniem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z dniem zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego (uchwała z 17 grudnia 2010 r. SN, III CZP 103/10, wyroki KIO 2591/13 oraz

KIO 2774/13 i 2775/13).

Udzielając zamawiającemu informacji co do podwykonawstwa Pani A. R. działała w granicach

umocowania wynikającego z pełnomocnictwa. Odwołujący pomija, że zamawiający nie

przygotował w badanym postępowaniu wzoru umowy, lecz istotne postanowienia umowy. Tym

samym czas między wyborem najkorzystniejszej oferty, a zawarciem umowy był przeznaczony na

doprecyzowanie i zaakceptowanie przez strony treści dopisanych do ogólnych postanowień

umownych, do czego Pani R. była upoważniona.

Wobec przedstawionej oceny prawnej osią sporu staje się kwestia, czy podmiot udostępniający

swe zasoby podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Wyrażana w orzecznictwie

wykładnia tego przepisu uwzględniająca orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z 13 grudnia 2012 r. w

sprawie Forposta S.A. i ABC Direct Contact S.A. (C-465/11 nakazuje ustalenie, czy przesłanki

ustawowe tj., że:

zamawiający rozwiązał lub wypowiedział lub odstąpił od umowy w sprawie zamówienia −

publicznego;

nastąpiło to w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem danego postęp o udzielenie −

zamówienia publicznego;

wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5 % wartości umowy −

zostały spełnione łącznie i stanowią następstwo poważnego wykroczenia zawodowego, będącego w

szczególności niewykonaniem lub niewłaściwym wykonywaniem zamówienia, wskazującym na

zamierzone działanie wykonawcy lub rażące niedbalstwo. Okoliczności zaistnienie poważnego

wykroczenia zawodowego podlegają ocenie zamawiającego ad casum. Na obowiązek orzekania

przez Izbę w odniesieniu do wszystkich przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 1a

Pzp, w tym co do prawidłowości odstąpienia lub rozwiązania umowy z danym wykonawcą wskazał

SO w Warszawie w wyroku V Ca 1982/12.

9

Izba uznała argumentację odwołującego co do niedopuszczalności rozwiązania umowy za

nietrafną. Przede wszystkim nawet częściowe odstąpienie od umowy mieści się w dyspozycji art.

24 ust. 1 pkt 1a Pzp, jeśli wartość niezrealizowanego świadczenia wynosiła co najmniej 5%.

Po wtóre, jeśli dana umowa jest umową rezultatu, to odstąpienie od części umowy jest

dopuszczalne w sytuacji, gdy świadczenie wykonawcy ma charakter podzielny lub wykonawca

spełniał je częściami.

Zgodnie z art. 491 § 2 k.c. jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna z nich dopuszcza się

zwłoki tylko co do części świadczenia, uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługujące drugiej

stronie ogranicza się, według jej wyboru, albo do tej części, albo do całej reszty niespełnionego

świadczenia. Strona ta może także odstąpić od umowy w całości, jeżeli wykonanie częściowe nie

miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na

zamierzony przez nią cel umowy wiadomy drugiej stronie. Zakres skutków powodowanych

oświadczeniem o odstąpieniu od umowy rzeczywiście zależy od właściwości przedmiotu

świadczenia strony, która popadła w zwłokę z wykonaniem swojego zobowiązania (wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 9 września 2011 r. I CSK 696/10).

W świetle powyższego a także po ocenie regulacji postanowień umowy Nr 171/DS/2010 Izba

uznała, że zamawiający był uprawniony do odstąpienia od tej umowy w części.

Nietrafnie podnosił odwołujący, że zamawiający jedynie złożył oświadczenie o odstąpieniu od

umowy, a nie od umowy odstąpił. Realizacja umownego prawa odstąpienia następuje przez

złożenie jednostronnego oświadczenia woli przez stronę uprawnioną (art. 61 k.c). Skorzystanie z

prawa odstąpienia stanowi uprawnienie kształtujące, zatem odstąpienie od umowy następuje przez

samo złożenie oświadczenia.

Wartość niezrealizowanego świadczenia nie jest sporna między stronami.

Izba uznała, że niewykonanie przez Grupę G. - Audyt Sp. z o.o. stanowi poważne wykroczenie

zawodowe wykonawcy w postaci co najmniej rażącego niedbalstwa.

Mimo znaczącego upływu czasu (od maja 2012 do lutego 2013 r.) i wyznaczania przez zamawiającego

kolejnych terminów na usunięcie wad dzieła, nie zostało ono wykonane zgodnie z przyjętym

zobowiązaniem. Z akt sprawy wynika, że w wielu aspektach wykonawca realizował swoje świadczenie

wbrew treści oferty i zobowiązaniom wynikającym z umowy, doprowadzając finalnie do braku

możliwości poprawnego wykonania części dzieła w ogóle.

Z braku dowodów nie podzielono twierdzenia odwołującego, że niewykonanie przez danego

wykonawcę określonego zamówienia nie pozwala na uznanie go, z powołaniem się na art. 24 ust.

1 pkt 1a Pzp, za niezdolnego do wykonania zamówienia rodzajowo odmiennego.

Jak Izba wywiodła wcześniej celem przepisu jest ochrona zamawiającego przed nienależytym

wykonaniem zamówienia, niezależnie od natury przyczyn, z powodu których uprzednio dany

wykonawca nie wykonał umowy. Przyczyny te mogą mieć rozmaitą naturę, w tym finansową,

organizacyjną dotyczącą działalności przedsiębiorcy we wszystkich aspektach. Rzeczą

10

odwołującego się wykonawcy było w takim razie udowodnienie, że przyczyny dla których

nienależycie wykonał umowę Nr 171/DS/2010 nie istnieją w odniesieniu do umowy mającej za

przedmiot audyt.

Kolejną kwestią wymagającą oceny było, czy odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zaistnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie sprzeciwia się dokonaniu

wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Izba uznała, że odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji.

Po pierwsze: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia pochodziło, nie od odwołującego, lecz

od podmiotu udostępniającego swe zasoby, a ustawa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wyprowadza

sankcję wykluczenia w odniesieniu do oświadczenia wykonawcy.

Po drugie: zgodnie z linią orzeczniczą wypracowaną przez Sądy Okręgowe (wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r. sygn .akt: IV Ca 683/12, wyrok

Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12, wyrok Sądu

Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r. sygn. akt VI Ga 134/12) złożenie nieprawdziwych

informacji powodujące negatywne konsekwencje dla wykonawcy musi być dokonane w warunkach

winy umyślnej, a więc z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd w celu uzyskania

zamówienia. Trudno mówić o zamiarze wprowadzenia w błąd zamawiającego, który odstąpił od

umowy z Grupą G. - Audyt Sp. z o.o.

Po trzecie: informacja nieprawdziwa w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp to informacja niezgodna

z rzeczywistością w sposób obiektywny. Tymczasem u podstaw uznania za nieprawdziwe

oświadczenia Grupy G. - Audyt Sp. z o.o., nie leżą fakty, lecz ocena prawna, co do której strony

umowy Nr 171/DS/2010 się różnią, a spór ten nie został zakończony.

Skoro odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a oraz art. 24 ust. 2 pkt

3 Pzp, złożona przez niego oferta nie może być uznana za odrzuconą (arg. a contrario z art. 24

ust. 4 Pzp).

Wobec powyższego Izba uznała, że obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie odwołującego,

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Jeśli w wyniku wezwania odwołujący złoży oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie

warunków udziału w postępowaniu nie później, niż w dniu w którym upływał termin składania ofert, nie

będzie podlegał wykluczeniu i będzie miał możliwość uzyskania zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Za uzasadnione koszty strony

11

poniesione przez odwołujących się wykonawców Izba uznała wyłącznie koszty poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz dojazdu strony na wyznaczone posiedzenie. Nie uwzględniono natomiast

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Odwołujący w postępowaniu odwoławczym byli reprezentowani wyłącznie przez Pana R. a G. ,

działającego na podstawie umocowania, którego źródłem nie było pełnomocnictwo, lecz zasady

reprezentacji wykonawców wskazane w załączonych do odwołania odpisach z KRS, na które

powołał się na posiedzeniu. Pan R. G. występował przed Izbą jako Prezes Zarządu Grupy G. Sp.

z o.o. i prokurent samoistny Grupa G. – Euroedukacja Sp. z o.o. Faktura VAT dotycząca

wynagrodzenia pełnomocnika jako datę wykonania usługi wskazywała dzień posiedzenia i była

wystawiona na Grupę G. – Kancelarię Prawa Finansowego Sp. z o.o., która nie była

pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym.

Odwołanie zostało wniesione przez Panią B. N. na podstawie pełnomocnictwa udzielonego jej

jako osobie fizycznej przez obu odwołujących. W tej sytuacji nie było również podstaw do uznania,

że złożona Faktura VAT dotyczy wynagrodzenia pełnomocnika związanego z wniesieniem

odwołania.

Przewodniczący: ................................

………………………

………………………

12