KIO 1343/14

Sygn. akt: KIO 1343/14

WYROK

z dnia 15 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2014 r. przez J. a W. a

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany - J. W. ,

Koniusza 136, 33-326 Mogilno w postępowaniu prowadzonym przez Komendę

Wojewódzką Policji w Krakowie, ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „ELBUD” J. S. Sp. Jawna, ul.

Towarowe 7 E, 28-200 Staszów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty,

a w konsekwencji jako skutek powyższego unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie,

ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez J. a W. a

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Ogólnobudowlany - J. W. , Koniusza 136, 33-326 Mogilno tytułem wpisu od

odwołania;

1

2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie,

ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków na rzecz J. a W. a prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany - J. W. ,

Koniusza 136, 33-326 Mogilno która to kwota stanowi koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet

kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1343/14

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą: „KPP Limanowa - remont etap II, termomodernizacja", numer

postępowania: ZP-75/2014, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień

Publicznych Nr 111671 - 2014, data zamieszczenia 23.05.2014 r., przez Komendę

Wojewódzką Policji w Krakowie, ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków zwaną dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 25.06.2014 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej Przedsiębiorstwo Budowlane „ELBUD” J. S. Sp. Jawna,

ul. Towarowe 7 E, 28-200 Staszów zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane „ELBUD”

J. S. Sp. Jawna” albo „Przystępującym” oraz wykluczeniu z udziału w postępowaniu na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” J. a W.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany - J. W. ,

Koniusza 136, 33-326 Mogilno zwanego dalej: „Zakład Ogólnobudowlany - J. W. ” albo

„Odwołującym”, a oferta została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oraz

odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp. Zamawiający wskazał: „Wykonawcy zostali

wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 2 ust. 3) ustawy Pzp stanowiącego: „Z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Wykonawcy w swoich ofertach w wykazie wykonanych robót budowlanych -

doświadczenie wykonawcy (zał. Nr 7 do SIWZ) musieli wykazać co najmniej 1 robotę

polegającą na termomodemizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki) na

kwotę brutto większa lub równą 1 200 000,00 zł, wykonaną maksymalnie w ciągu 6 miesięcy

oraz złożyć dowody dotyczące robót, określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób

należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone. W związku z wątpliwościami co do wartości i zakresu realizacji

Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotów na rzecz których roboty budowlane,

wykazane przez wykonawców, zostały wykonane. Żaden z podmiotów nie potwierdził

informacji przedstawionych przez wymienionych Wykonawców (wartości robót związanych

z ociepleniem i wymianą stolarki na kwotę 1 200 000 zł). Zamawiający nie wezwał

Wykonawców do uzupełnienia nowego dokumentu pn. wykaz robót, gdyż niemożliwe jest

3

zastosowanie art. 26 ust. 3 w razie stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca złożył

w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik

postępowania. Zgodnie z art. 26 ust. 3 uzupełnieniu podlega dokument niezłożony lub

wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r„ KIO/UZP

1098/08, w którym Izba orzekła, że złożenie "nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia

wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji

prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można

uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który

można sanować". Podobny pogląd Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku z dnia 5

lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09.”.

W dniu 30.06.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakład Ogólnobudowlany

- J. W. wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 30.06.2014 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, mimo iż nie złożył

w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwych informacji, a w konsekwencji naruszenie:

art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień lub

ewentualnego uzupełnienia dokumentu wykazu robót, mimo iż zaszły przesłanki do

zastosowania przez Zamawiającego procedur opisanych w powołanym przepisie;

2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;

3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;

4. wezwania Odwołującego do wyjaśnienia i ewentualnego uzupełnienia wykazu robót;

5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są roboty

budowlane związane z termomodernizacją KPP Limanowa. Zgodnie z Rozdz. V pkt 2.a)

SIWZ za spełniającego warunek wiedzy i doświadczenia zostanie uznany wykonawca, który

„wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył w ciosu ostatnich 5

lat (...) co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia. Za robotę budowlaną (...) Zamawiający uzna robotę:

- wykonaną w ciągu maksymalnie 6 miesięcy,

4

- polegającą na termomodernizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki)

na kwotę brutto większą lub równą 1 200 000,00 zł. Uwaga: w przypadku, gdy wykonawca

wykonał robotę budowlaną o większe; wartości i dłuższym terminie realizacji, Zamawiający

dokona proporcjonalnego przeliczenia danej roboty w celu uznania sprawdzenia spełniania

warunku. ”. Odwołujący do oferty załączył, zgodnie z Zał. nr 7 do SIWZ, wykaz robót wraz

z dowodami potwierdzającymi ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz

prawidłowe ukończenie. W treści wykazu, Odwołujący błędnie wypełnił wykaz, podając

wartości nie odnoszące się tylko do części robót związanych z termomodernizacją, ale

obejmujące całość robót. W dniu 25.06.2014 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie

o wyborze oferty najkorzystniejszej, w którym zawarto informację, że Zamawiający na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wykluczył Odwołującego z przedmiotowego postępowania.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w związku z wątpliwościami, co do wartości i zakresu

realizacji, Zamawiający zwrócił się do podmiotów, na rzecz których roboty byty wykonywane.

Żaden z tych podmiotów nie potwierdził informacji przedstawionych przez Odwołującego - tj.

wartości robót dotyczących wykonania ocieplenia i wymiany stolarki na kwotę 1 200 000 zł.

W ocenie Zamawiającego, Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące

mieć wpływ na wynik postępowania. W związku z tym, Zamawiający uznał, że nie zachodzi

podstawa do wzywania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu.

Czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania za

złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik

postępowania jest bezpodstawna. Brak było jakichkolwiek przesłanek do zastosowania art.

24 ust. 2 pkt 3 Pzp w niniejszej sprawie, ponieważ Odwołujący nie złożył nieprawdziwych

informacji. Zamawiający w sposób arbitralny i błędny utożsamił brak wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu z podaniem informacji niezgodnych ze stanem

rzeczywistym. Żadna z informacji podanych w wykazie robót nie jest informacją

nieprawdziwa.

Złożenie nieprawdziwych informacji. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp

z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające

wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Stosownie do wyroku

z 12.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1247/13: „Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wymagane jest kumulatywne zaistnienie

opisanych w następujący sposób okoliczności: 1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe

informacje, 2) podanie takich informacji miało tub może mieć wpływ na wynik postępowania.

Przepis wymaga więc materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje

rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe. Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych

informacji, przy wykorzystaniu klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności.

Nieprawdziwymi informacjami będą więc jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania

5

orzekające o faktach), które są niezgodne z rzeczywistością. W kwestii ustalenia

nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż dowód zaistnienia przesłanek

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze

swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia

wykonawcy z postępowania.”. W wyroku z dnia 20.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2649/10 KIO

stwierdziła, że: „przesłanka nieprawdziwości informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp zachodzi wówczas, gdy złożone przez wykonawcę informacje nie znajdują

potwierdzenia w rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym ustalonym w sposób

pewny, tj. niebudzący żadnych wątpliwości.”. Odwołujący w wykazie robót wskazał trzy

roboty budowlane:

a. Budowa budynku Zespołu Placówek Opiekuńczo - Wychowawczych w Nowym Sączu -

o wartości 3 643 185,10zt;

b. Budowa Sali gimnastycznej przy Zespole Szkolno - Przedszkolnym w Bulowicach -

o wartości 4 943 190,50 zł;

c. Budowa Zespołu Szkolno - Przedszkolnego wraz z salą gimnastyczną w Binarowej -

o wartości 3 841 194,60 zł. Do wykazu zostały załączone dowody wykonania ww. robót

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowego ukończenia. Z każdego

z dowodów wynikają wartości prac, które są identyczne z wartościami wskazanymi

w wykazie. Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby

wykonawca zrealizował co najmniej jedną robotę polegającą na termomodernizacji budynku

(wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki) na kwotę brutto większą niż 1 200 000 zł.

a. Odwołujący w sposób nieprecyzyjny wypełnił wykaz robót, wskazując na roboty

budowlane powyżej 1 200 000 zł brutto, a nie na ich część związaną wyłącznie

z termomodernizacją. Niezależnie jednak od tego, kwoty podane w wykazie są zgodne ze

stanem rzeczywistym, tj. przedstawią faktyczne wartości prac związanych z realizacją umów.

b. Wątpliwości Zamawiającego odnośnie prawdziwości informacji zawartych w wykazie

byłyby uzasadnione w sytuacji, gdy np. Odwołujący wprost wpisał do treści dokumentu, iż

wartość termomodernizacji wynosiła 1 200 000 zł. W przedmiotowej sprawie wystąpiła

natomiast sytuacja całkowicie odmienna - wykonawca w żadnym miejscu wykazu nie

wskazał, że prowadzone roboty były związane jedynie z termomodernizacją, a przeciwnie -

wpisał do wykazu cały zakres prac składających się na realizację inwestycji, podając pod

nim kwoty odnoszące się do ich całkowitej wartości.

c. Zamawiający twierdzi, że wystąpił do podmiotów, na rzecz których roboty byty

wykonywane, a żaden z nich „nie potwierdził” informacji przedstawionych przez

Odwołującego, iż roboty związane z termomodernizacją w rozumieniu Rozdz. V pkt 2 lit. a

SIWZ wynosiły co najmniej 1 200 000 zł. Jednakże, Odwołujący w żadnym miejscu

wykazu nie podał, że termomodernizacją wynosiła co najmniej 1 200 000 zł. Nie może zatem

6

budzić wątpliwości, iż Zamawiający oparł swoją decyzję o wykluczeniu na błędnych

założeniach co do stanu faktycznego.

d. Zakładając nawet, że podmioty, na rzecz których Odwołujący wykonywał przedmiotowe

roboty budowlane poinformowały, że zakres prac związanych z termomodernizacją nie

wynosił 1 200 000 zł brutto, to okoliczność ta świadczy jedynie o konieczności wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów z uwagi na fakt, że

wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie o tym, że

złożył nieprawdziwe informacje.

e. Na marginesie wskazał trzeba, że Odwołujący bardzo dokładnie opisał zakres prac

podanych w wykazie - który został również potwierdzony w treści dowodów załączonych do

wykazu. Gdyby intencją Odwołującego było podanie nieprawdziwych informacji, z pewnością

wykaz robót nie zawierałby tak dokładnego opisu przeprowadzonych prac.

Błąd Odwołującego dotyczył jedynie mylnej interpretacji warunku udziału

w postępowaniu, a nie złożenia informacji niezgodnych ze stanem rzeczywistym.

W konsekwencji, Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia. W sytuacji, gdy załączony do oferty wykaz nie

potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek

wezwać Odwołującego do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z orzecznictwem

KIO: „Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest jednoznaczny - w sytuacji

gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na

wynik prowadzonego postępowania, podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Należy bowiem odróżnić dwie sytuacje - pierwszą, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe

informacje, które mają łub mogą mieć wpływ na wynik postępowania - wówczas podlega on

wykluczeniu z postępowania, jak i drugą - gdy przedłoży prawdziwe informacje, które jednak

nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu - w takiej sytuacji

zamawiający ma obowiązek wezwać taką osobę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.” (wyrok KIO

z dnia 21.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1007/13); „Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności,

że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca

każdorazowo jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie

wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości

informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego

żadnych wątpliwości stwierdzenia. (...) Okoliczność, że usługa wskazana w wykazie nie

spełnia warunku wiedzy i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono

nieprawdziwą informację mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania

stanowiącą podstawę do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa

7

zamówień publicznych. Nawet, jeżeli informacje umieszczone w wykazie usług w ofercie

przystępującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w zakresie , jaki wymagany

był przez zamawiającego postanowieniami SIWZ, to powyższe nie oznacza, że wykonawca

złożył nieprawdziwe informacje.” (wyrok KIO z dnia 22.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1649/13);

„Wskazanie w wymaganym wykazie usług, które nie spełniają warunku wiedzy

i doświadczenia zgodnie z wymaganiami ogłoszenia lub SIWZ nie oznacza jeszcze podania

nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu, musi

bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają

nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub na

zamiaru ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia

informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to

ujawnione, albo wreszcie, wykonawco nie przewidywał możliwości przedłożenia

nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć” (za wyrokiem

KIO z dnia 18.04.2011 r., sygn. akt KIO 637/11). „Okoliczność, że usługa wskazana

w wykazie nie spełnia warunku wiedzy i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty

o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik

postępowania stanowiącą podstawę do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp.” (wyrok KIO z dnia 8.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2817/12).

Zgodnie z Rozdz. V pkt 3 SIWZ Zamawiający dokonuje oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu w oparciu o informacje zawarte w dokumentach

i oświadczeniach wyszczególnionych w rozdz. VI SIWZ. Zważywszy, że w ofercie

Odwołującego, nie było informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a Odwołujący

popełnił błąd przy interpretacji warunku udziału w postępowaniu i w wypełnianiu wykazu

robót (przez co nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia), zaszły przestanki do zastosowania przez Zamawiającego procedury

określonej w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień

i uzupełnienia dokumentów z jednej strony, a arbitralne wykluczenie z postępowania

z drugiej, stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów Pzp

Zamawiający w dniu 01.07.2014 r. wezwał (faxem, e-mailem) wraz kopią odwołania,

w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 03.07.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo

Budowlane „ELBUD” J. S. Sp. Jawna zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Interpretacja art. 24

ust. 2 pkt 3 Pzp, pozwala sformułować dwie przesłanki, których łączne wystąpienie powoduje

8

konieczność wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawcy, którego one dotyczą. Po pierwsze, wykluczeniu z podlega postępowania

wykonawca, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje. Ustawodawca nie

wskazując w przedmiotowym przepisie na umyślność działania wykonawcy, uznaje tym

samym, że złożenie nieprawdziwej informacji może być również spowodowane błędem. Po

drugie, musi zaistnieć związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy złożeniem przez

wykonawcę biorącego udział postępowaniu informacji nieprawdziwych a ich

wpływem na wynik postępowania lub prawdopodobieństwem zaistnienia wpływu na wynik

postępowania. Oznacza to, iż dla uprawdopodobnienia zaistnienia przedmiotowej przesłanki

nie jest niezbędne wykazanie wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania,

wystarczające jest natomiast udowodnienie prawdopodobieństwa takiego wpływu. Powyższą

interpretację potwierdza wyrok KIO z 6.06.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1078/11, w którym

Izba wskazała, iż „Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w

postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania

nieprawdziwych informacji. Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która

przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości." W dalszej części wyroku KIO

podkreśliło, iż: „przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez

znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w

przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Prawo zamówień publicznych nie określa powodów

złożenia nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwej informacji musi

być zawinione przez wykonawcę ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy". W tym miejscu należy wskazać, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3

pzp nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy 2004/18/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługo (Dz. U U.E. seria

z 2004 r. Nr 134 poz. 114 ze zm., zwanej „dyrektywą klasyczną"). Zgodnie z treścią art. 45

ust. 2 lit g) dyrektywy klasycznej z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego

z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania

lub nieprzekazania informacji wymaganych przez Zamawiającego. Nie wskazuje, więc że

podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że

musi wynikać „z przyczyn lezących po stronie wykonawcy". Powyższe oznacza zatem, iż

Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

3 Pzp w sytuacji, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania. Zatem, kiedy w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, zamawiający poweźmie informacje, iż zaistniało prawdopodobieństwo złożenia

przez jednego z wykonawców nieprawdziwego oświadczenia, zobowiązany jest on do

9

zweryfikowania takiej informacji. Musi on stwierdzić w sposób me budzący żadnych

wątpliwości, iż dany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz potwierdzić, że ich

złożenie miało wpływ na wynik postępowania, w przeciwnym wypadku, mogłoby dojść do

sytuacji w której, zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,

wynikające z art. 7 ust 1 Pzp, nie zostaną zachowane. W ocenie Przystępującego, działania

podjęte przez Zamawiającego pozostają w zgodności z przedstawioną powyżej interpretacją

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Informacje podane przez Odwołującego, zostały przez

Zamawiającego zweryfikowane bezpośrednio u podmiotów na rzecz, których Odwołujący je

realizował. Okoliczności podane przez Odwołującego nie zostały potwierdzone. W tym

miejscu należy podkreślić, iż Odwołujący decydując się na udział w danym postępowaniu

przetargowym, złożył wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób

celowy. Podanie takiej, czy innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii

starannego działania profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Odwołujący winien

wykazać wysoką staranność przejawiającą się zawodowym charakterem jego działalności,

co przemawia za wymaganiem od niego dokładnego zapoznania się z dokumentami

postępowania, ewentualnego zadawania zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia

postanowień specyfikacji. Tym samym Zamawiający miał prawo a nawet obowiązek

wykluczyć Odwołującego z postępowania przetargowego. Podkreślił również fakt, iż zgodnie

z utrwaloną linią orzeczniczą, informacje nieprawdziwe składane w toku prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podlegają uzupełnieniu na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż jest to wyjątek od obowiązku Zamawiającego,

polegającego na wzywaniu do uzupełnienie dokumentu niezłożonego lub wadliwie

złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W praktyce

oznacza to, że wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia lub dokumentu

zawierającego nieprawdziwe informacje, nie może zostać wezwany przez zamawiającego do

jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok KIO z dnia 28.04.2011 r., sygn. akt

KIO/UZP 801/11, w którym Izba orzekła, iż „Artykuł 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (...) stanowi

samoistną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Tryb uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów stosowany być może jedynie w celu umożliwienia wykonawcom spełniającym

warunki udziału w postępowaniu usunięcia uchybień uniemożliwiających wykazanie, że stan

ten istniał w dniu składania ofert lub wniosków. W żadnym razie art. 26 ust. 3 ustawy nie

stosuje się dla zastąpienia informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik

postępowania oświadczeniami lub dokumentami prawdziwymi." Podobne stanowisko

wyraziła KIO w wyroku z dnia 06.06.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1078/11, wskazując, iż

„Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu

przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który

10

potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu

o zamówieniu.".

W dniu 14.07.2014 r. (faxem) Przedsiębiorstwo Budowlane „ELBUD” J. S. Sp. Jawna

przesłał pismo, w którym poinformował, że nie stawi się na rozprawie, ale popiera w całości

stanowisko Zamawiającego.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta

odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. Cena - 100%,

w przypadku potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, zważywszy że złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, treści

postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, tj. formularza ofertowego, wykazu usług wraz

z poświadczeniem oraz referencjami, wezwań wystosowanych przez Zamawiającego na

podstawie § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), uzyskanych

odpowiedzi od wystawców poświadczenia i referencji, informacji z dnia 25.06.2014 r.,

odwołania, zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 02.07.2014 r.,

przystąpienia, pisma Przystępującego z dnia 14.07.2014 r. oraz odpowiedzi na odwołanie

wraz z załącznikami.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny mimo prawidłowego

wezwania) złożone ustnie do protokołu.

11

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

Zamawiający określił w pkt V SIWZ, że: „V. Warunki udziału w postępowaniu oraz

opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki,

dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem wykonawczym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

2. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków określonych w pkt 1.

Zamawiający odstępuje od opisania warunków w zakresie pkt 1.1) i 1.4). Zamawiający

dokona oceny spełnienia warunków wymienionych w pkt 1.1) i 1.4) na podstawie oświadczeń

Wykonawcy. Za spełniającego Warunki w zakresie pkt 1.2) i 1.3) zostanie uznany

Wykonawca:

a) który wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył w ciągu

ostatnich pięciu lat przed terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do

wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.

Za robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia Zamawiający uzna robotę:

- wykonaną maksymalnie w ciągu 6 miesięcy.

- polegającą na termomodemizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki)

na kwotę brutto większa lub równa 1 200 000,00 zł;

UWAGA: W przypadku, gdy Wykonawca wykonał robotę budowlaną o większej

wartości i dłuższym terminie realizacji Zamawiający dokona proporcjonalnego

przeliczenia danej roboty w celu uznania sprawdzenia spełniania warunku. (…)”.

Z kolei w pkt VI określił: „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają

dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

1. W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.

1 ustawy Pzp oraz w Rozdziale V ust. 1 Wykonawca musi przedstawić następujące

dokumenty i oświadczenia: (…)

12

2) wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem

dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane

w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone; wzór wykazu stanowi załącznik nr 7 do SIWZ (…)”.

Odwołujący w ramach formularza ofertowego oświadczył zgodnie z wzorem:

„Świadomi faktu odpowiedzialności karnej na podstawie art. 297 § 11 ustawy z dnia 6

czerwca 1997 roku – Kodeks karny, oświadczamy, że: (…) 12. Wykonaliśmy zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyliśmy w ciągu ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do wykazania

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, tj. robotę:

- polegającą na termomodernizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki) na

kwotę brutto większą lub równą 1 2000 000,00 zł;

- wykonaną maksymalnie w ciągu 6 miesięcy.”. Następnie przedłożył wykaz robót (str. od 7

do 9 oferty) ze stwierdzeniem: „Za robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do

wykazania spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia Zamawiający uzna robotę:

- wykonaną maksymalnie w ciągu 6 miesięcy.

- polegającą na termomodemizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki)

na kwotę brutto większa lub równa 1 200 000,00 zł;” wraz wykazanymi trzema zadaniami.

1- Budowa budynku Zespołu Placówki Opiekuńczo – Wychowawczych w Nowym Sączu przy

ul. Nowowejskiej - Łącznik w ramach zadania inwestycyjnego pn. Zespół Placówek

Opiekuńczo – Wychowawczych w Nowym Sączu przy ul. Lwowskiej 59 – budowa Nowej

siedziby. Nowy Sącz ul. Nowowiejska – Łącznik (w jej zakresie zadanie zawierało m.in.

stolarkę i ślusarkę, elewacje budynku i docieplenie ścian – łączna wartość całego zadania:

3.643.185, 10 PLN), termin realizacji zamówienia: 07.01.2009 r. – 24.05.2010 r.

Poświadczenie z dnia 01.10.2013 r. wystawione przez Urząd Miasta Nowego Sącza (str. 10-

11 oferty).

2 – Budowa Sali gimnastycznej przy Zespole Szkolno – Przedszkolnym w Bułowicach,

Bułowice ul. Bielska 59 (w jej zakresie zadanie zawierało m. in. stolarkę i ślusarkę z PCV,

aluminium i drewniana, elewacje – łączna wartość całego zadania 4.943.190, 50 PLN),

termin realizacji zamówienia: 07.05.2009r. – 30.09.2010 r. Referencja wystawiona przez

Gmine Kęty z dnia 08.11.2010 r. (str.12-13 oferty).

3 – Budowa Zespołu Szkolno – Przedszkolnego wraz z salą gimnastyczną w Binarowej,

13

Binarowa (w jej zakresie zadanie zawierało m.in. elewacja – docieplenie ścian zewnętrznych

płytami styropianowymi klejonymi do podłoża z wykonaniem wyprawy elewacyjnej, stolarka

okienna i drzwiowa – łączna wartość całego zadania 3.841.194, 63 PLN), termin realizacji

zamówienia: 05.05.2010 r. – 02.12.2010 r. Referencja wystawiona przez Gminę (str.14-15

oferty).

Zamawiający na podstawie § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)

wezwał wystawców załączonego poświadczenia i referencji o podanie łącznej wartości brutto

oraz okresu realizacji robót ww. zakresie stosownie do przytoczonego powyżej zakresu.

W rezultacie otrzymano informacje, że w pierwszym wypadku (pismo z dnia 12.06.2014 r.) –

jest to wartość brutto: 360.327, 21 (stolarka i ślusarka), 64.084,44 (elewacje budynku),

132.521,29 (docieplenie ścian) – okres realizacji całej inwestycji (07.01.2009 r. –

24.05.2010 r.). W drugim wypadku (pismo z dnia 12.06.2014 r.) - stolarkę i ślusarkę z PCV,

aluminium i drewniana (491.132,31 PLN), elewacje (174.807,08 PLN) – wg. kosztorysu

ofertowego. Okres realizacji zamówienia: 07.05.2009r. – 30.09.2010 r. W trzecim wypadku

(pismo z dnia 17.06.2014 r.) - elewacja – docieplenie ścian zewnętrznych płytami

styropianowymi klejonymi do podłoża z wykonaniem wyprawy elewacyjnej, stolarka okienna i

drzwiowa – łącznie brutto: 288.984,12 PLN, okres realizacji powyższego zakresu:

09.08.2010 r. do 03.09.2010 r. Powyższe informacje zostały powtórzone w ramach

zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 02.07.2014 r. W ramach

odpowiedzi na odwołanie złożonej po otwarciu posiedzenia Zamawiający stwierdził:

„Podmioty, na rzecz których Wykonawca wykonywał roboty, wykazały, iż wartość robót

w zakresie termomodernizacji i wymiany stolarki wynosiła:

- budowa budynku Zespołu placówek Opiekuńczo-Wychowawczych w Nowym Sączu przy

ul. Nawojowskiej-Łącznik w ramach zadania inwestycyjnego pn. Zespół Placówek

Opiekuńczo-wychowawczej w Nowym Sączu przy ul. Lwowskiej 59 - budowa nowej siedziby

- 556 932,94 zł brutto;

- budowa Sali gimnastycznej przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Bulowicach - 665

939,39 zł brutto;

- budowa Zespołu Szkolno-przedszkolnego wraz z salą gimnastyczną w Binarowej - 288

984,12 zł brutto. (…)

Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia nowego dokumentu pn. wykaz robót,

gdyż niemożliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3 w razie stwierdzenia przez zamawiającego,

że wykonawca złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć

wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 26 ust. 3 uzupełnieniu podlega dokument

niezłożony lub wadliwy. Wykonawca dokument złożył, nie mamy więc do czynienia z

14

pierwszą sytuacją. Dokumentów złożonych przez Wykonawcę nie można również uznać za

wadliwe. Zamawiający jasno określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia cyt. „Za robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia Zamawiający uzna robotę:

- wykonaną maksymalnie w ciągu 6 miesięcy.

- polegającą na termomodernizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki)

na kwotę brutto większa lub równą 1 200 000,00 zł. Dowód: kserokopia 2 strony SIWZ

(oryginał do wglądu na rozprawie).

Wykonawca zdawał sobie sprawę, jaką wiedzą i doświadczeniem musi się legitymować,

żeby spełniać ten warunek. Co więcej, zarówno w formularzu „oferta" jak i w załączniku nr 7

do SIWZ nazwanego wykaz wykonanych robót budowlanych - doświadczenie wykonawcy,

zamawiający powielił powyższy warunek - było to więc ułatwienie dla wykonawców

w przygotowaniu oferty. Wykonawcy składając ofertę mieli jasno sprecyzowane zapisy -

wystarczyło tylko odpowiednio wypełnić dokumenty. Zamawiający dodatkowo informuje, iż

Wykonawca oświadczył (w formularzu oferta), a w wykazie wykonanych robót potwierdził, iż

wykonał roboty zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Przy tak precyzyjnym

skonstruowaniu warunku udziału w postępowaniu oraz przygotowaniu dokumentów dla

Wykonawców w szczegółowy sposób, nie można uznać, iż Wykonawca nieprecyzyjnie

wypełnił dokumenty ani, że w żadnym miejscu wykazu nie podał, że termomodernizacja

wynosiła co najmniej 1200 000,00 zł. Wykonawca doskonale sobie zdawał sprawę, iż

wykazane przez niego roboty nie spełniają wymogów zamawiającego, dlatego celowo

w wykazie robót wymienił cały zakres robót o wartości znacznie przekraczającej wymagania

Zamawiającego. Powyższe argumenty odwołującego są więc chybione. Odwołujący w swoim

odwołaniu „zapomniał" wspomnieć, że w przypadku budowy Sali gimnastycznej przy Zespole

Szkolno-Przedszkolnym w Bulowicach osobiście przygotowywał dokument pod nazwą

Kosztorys ofertowy kwoty ryczałtowej - Tabela elementów rozliczeniowych, z którego wynika

kwota 665 939,39 zł brutto za wykonanie elewacji oraz stolarkę i ślusarkę.(…) W związku

z powyższym nie można się zgodzić z kolejnym argumentem Odwołującego, iż w przypadku,

gdy inne podmioty poinformowały, iż wykonawca nie zrealizował wymaganego zakresu

robót, to fakt ten stanowił przesłankę do wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.

KIO niejednokrotnie orzekała, iż złożenie "nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia

wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji

prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można

uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który

można sanować". Złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji jest stanem

faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez

15

wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. Dla uznania, że informacja jest nieprawdziwa,

nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy, czy od innego podmiotu, oraz w jakim

celu została złożona w postępowaniu i czy złożenie nieprawdziwej informacji zostało

dokonane celowo, czy nieświadomie oraz czy było to przez wykonawcę zawinione, czy też

nie. Elementem ocennym jest wpływ nieprawdziwej informacji na wynik postępowania.

Wykluczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3, związane ze złożeniem nieprawdziwych

informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania, ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje

oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania (wyrok KIO: z dnia

5 lutego 2103 r., KIO 138/13; z dnia 12 lutego 2013 r v KIO 208/13,) Nieprawdziwe informacje

to takie, które nie są zgodne ze stanem rzeczywistym (KIO 1257/12; KIO 1262/12).

Informacje mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli

ich złożenie przesądza o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenie

ofert lub możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą (KIO 1736/11, KIO 1735/11; KIO

1424/11). Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 wymaga materialnego ustalenia, czy podane przez

wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe. Nieprawdziwe

informacje nie polegają na błędnej interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są ujawniane lub

znane zamawiającemu. Złożona informacja uznana za nieprawdziwą musi mieć rzeczywisty,

realny wpływ na wynik postępowania i być niezgodna z rzeczywistością w sposób

niebudzący żadnych wątpliwości (KIO 350/11; KIO/UZP 59/10). W tym przypadku sytuacja

taka ma miejsce, oferta Odwołującego jest najtańsza, można wiec uznać, że podanie przez

Odwołującego nieprawdziwych informacji ma wpływ na przebieg postępowania. Biorąc

powyższe pod uwagę Zamawiający odstąpił od wezwania do wyjaśnień i uzupełnień treści

oferty Odwołującego. Stanowisko takie potwierdza wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r.,

KIO/UZP 1098/08, w którym Izba orzekła, że złożenie "nieprawdziwych informacji mających

wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do

uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej

informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą

nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, który można sanować". Podobny pogląd Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku

z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09. Nawiązując do powyższego Zamawiający w dniu

02.07.2014 r. złożył w Prokuraturze Rejonowej Kraków Śródmieście Wschód zawiadomienie

o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z art. 297 § 1 KK, gdyż dokumenty złożone w toku

przedmiotowego postępowania miały istotne znaczenie w celu uzyskania zamówienia

publicznego. (…)”.

16

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału

w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty, Izba uznał przywołane zarzuty za zasadne

i podlegające uwzględnieniu.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje za orzecznictwem sądów powszechnych na

istotną kwestie winy w ustaleniu złożenia nieprawdziwej informacji, czego nie dostrzegł ani

Zamawiający, ani Przystępujący, tj. za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie

Warszawa-Praga z dniu 19.07.2012 r., sygn. akt: o sygn. akt. IV Ca 683/12 który stwierdza,

że wykluczenie w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji ma: „(…) zastosowanie

w warunkach celowego, zawinionego i -zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego

z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd

i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki

wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie

nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie

Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Zdaniem

Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem

w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku

błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert

działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie Zamawiającego

w błąd. (…)”. Nadto,: „(…) przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie można pomijać istnienia w obrocie prawnym Dyrektywy

2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy

i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa

krajowego Państwa Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa wspólnotowego.

Przepis art. 45 ust. 2 lit. g) w/w Dyrektywy, który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla

omawianej podstawy wykluczenia, wskazuje jednoznacznie na element zawinienia

wykonawcy. Stanowi on bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego

wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub

nieprzekazania wymaganych informacji". Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też

nie, będzie zależała od Zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie

obiektywnych czynników. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze

strony wykonawcy; nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie

17

w błąd.(..)”. „(…) celem regulacji zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest

wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich

wykonawców, którzy świadomie świadcząc nieprawdę wprowadzają w błąd Zamawiającego

co do informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania, nie jest

natomiast takim celem eliminowanie z postępowania wykonawców, którzy omyłkowo czy

nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością - i których zamiarem nie było

wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Nie można zrównywać pozycji wykonawcy, który

złożył nieprawdziwe informacje wskutek błędu lub popełnił omyłkę w złożonej ofercie (jak

wykonawcy w sprawie niniejszej) z pozycją wykonawcy, który świadomie zawarł w ofercie

informacje nieprawdziwe z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Z całą

pewnością nie było celem ustawodawcy wprowadzenie obowiązku automatycznego

wykluczenia z postępowania każdego wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje -

bez względu na przyczyny. (…)”. Nadto, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15

stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) podnosi, że: „(…) wykluczenie wykonawcy na

podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga

ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje

oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik

postępowania.”. Powyższe wynika także z wcześniejszego orzecznictwa sądów

powszechnych (wyroki: Sądu Okręgowego Wrocławiu z dnia 30 października 2008 r., sygn.

akt X Ga 296/08, Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga

420/09 i z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt XII Ga 232/11, czy Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11) i jest konsekwentnie

prezentowana w późniejszych orzeczeniach (zob. wyroki: Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 24 września 2012 r., sygn. akt X Ga 128/12, Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6

grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, czy wreszcie Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12) (za wyrokiem KIO z dnia 14.05.2014 r.,

sygn. akt: KIO 859/14). Nadto za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca

2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11 stwierdzić należy, że zakładanie, iż „każda nieprawdziwa

informacja podana w toku postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ na wynik

postępowania jest bezpodstawne, gdyż «w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 P.z.p. przyjęcie

domniemania faktycznego, iż wszelkie informacje składane są przez wykonawcę w celu

uzyskania zamówienia są informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest

w ogóle niedopuszczalne».(...)".

W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby, przywołane podczas rozprawy

zastrzeżenie, po słowie (UWAGA:), jest niejednoznaczne w swej treści, gdyż niewątpliwie nie

odnosi się do roboty budowlanej w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku

18

wiedzy o doświadczenia, ale ogólnie do roboty budowlanej o większej wartości i dłuższym

terminie realizacji. W konsekwencji brak powtórzenia w zastrzeżeniu powyższego

precyzyjnego odniesienia, mogło dać podstawę Odwołującemu do uznania, że nie mamy do

czynienia z tą samą robota budowlaną, a tego typu działanie Zamawiającego nie miało

charakteru przypadkowego. W konsekwencji trudno nie przyznać racji Odwołującemu, co do

kwestii tego rodzaju, że z literalnego brzmienia postanowień SIWZ (tzn. zastrzeżenia), który

ma prymat w odczytywaniu postanowień SIWZ, nie wynika, ze proporcjonalne przeliczenie

dotyczy tylko i wyłącznie robót termomodernizacyjnych pow. 6 miesięcy i większej wartości

niż 1 200 000,00 PLN. Nie wynika z powyższego zastrzeżenia zakaz proporcjonalnego

przeliczenia wartości robót termomodernizacyjnych przez cały okres realizacji roboty

w pełnym zakresie, czyli przez cały okres realizacji całego zadania. Na rozprawie

Zamawiający sam przyznał, że można było wykazać się zadaniami zawierającymi nie tylko

roboty termomodernizacyjne.

W rezultacie nie można uznać, że oświadczenie z pkt 12 formularza ofertowego oraz

z wykazu załączonego do oferty, za złożenie nieprawdziwych informacji, co najwyżej, że nie

potwierdzają one spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia. Izba za orzecznictwem wskazuje, czego nie dostrzegł Zamawiający, że

wszelkie niejasności w postanowieniach SIWZ działają każdorazowo na korzyść

Wykonawców. W konsekwencji, Izba nie może przejść do porządku dziennego nad zaistniałą

sytuacją. Podobnie, Izba wskazał w wyroku z dnia 05.05.2011r., sygn. akt: KIO 809/11: „(…)

Należy w tym miejscu zauważyć, że Zamawiający nie zdefiniował co rozumie przez

„realizacje”, w konsekwencji, biorąc pod uwagę ukształtowaną przez orzecznictwo zasadę,

że niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawców

(…)”. Identycznie należy odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec

nieprecyzyjności postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej

nieprawdziwości. W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt:

KIO 706.11: „Art. 24 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania

wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynik postępowania. Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może

być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia

nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć

charakter bezpośredni (verba legis „mające wpływ”), gdy wprost rzutuje na wynik

postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty lub pośredni (verba legis „mogące mieć

wpływ”), gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz

informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę.

Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości.

19

Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych okolicznościach

faktycznych i prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji, w sytuacji, gdy

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia mogą być

rozbieżnie interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością rozumie je

inaczej, niż zamawiający.”. Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia 28.11.2012 r.,

sygn. akt: KIO 2548/12, czy też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13.

Nadto, Izba podkreśla, że zgadza się ze stanowiskiem sądów powszechnych, że

złożenie nieprawdziwej informacji musi być zawinione, a nie wynikiem błędu, lub też

przeświadczenia, że Wykonawca działał w dobre wierze, gdyż uważał, iż złożył oświadczenie

zgodne z rzeczywistością, bo rozumiał w określony sposób, odmiennie niż Zamawiający

postanowienia SIWZ z pkt V ust. 2 lit. a.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.3 i 4

Pzp. Izba podkreśla, że niewątpliwie Zamawiający naruszył art. 26 ust.4 Pzp, gdyż jego

stanowisko w żadnym wypadku nie wynika, ani nigdy nie wynikało z orzecznictwa. Jeżeli

bowiem prawdą jest, że przy nieprawdziwej informacji nie ma zastosowania art. 26 ust.3 Pzp,

to z całą pewnością Zamawiający zobowiązany jest do wzywania do wyjaśnień w trybie art.

26 ust.4 Pzp samego Wykonawcę. Wynika to z samej treści przepisu („wzywa”), jak również

z orzecznictwa tak Zespołu Arbitrów, KIO oraz sądów powszechnych. Możliwość

zastosowania § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) nie zwalnia

Zamawiającego z wezwania samego zainteresowanego Wykonawcy. Przed wprowadzeniem

przywołanego przepisu kompetencyjnego, Zamawiający także zwracali się o wyjaśnienia do

wystawców referencji. Należy także podkreślić, że jeśli trzeba, w odróżnieniu od art. 26 ust. 3

Pzp, wzywanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp może mieć miejsce więcej niż jeden

raz, także w kontekście nieprawdziwej informacji. Powyższe wynika także z kontekstu

orzeczenia Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI Ga 134/12.

Wobec uwzględnienia wskazanych wyżej zarzutów, Izba uznała także za

potwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3 Pzp.

Na marginesie Izba ponownie przypomina, że Zamawiający nie mógł zastosować

w przedmiotowym stanie faktycznym art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, albowiem przepis ten dotyczy

postępowań z prekwalifikacją (np. przetarg ograniczony), nie dotyczy natomiast procedury -

jak przedmiotowe postępowanie - jednoetapowej. Z tych względów Zamawiający dokonał

jego błędnego zastosowania.

20

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uwzględniła odwołanie, jednakże nie nakazując

szczegółowo określonych działań Zamawiającemu, w ramach powtórzonej czynności

badania i oceny ofert, pozostawiając w tym zakresie „decyzje” w gestii Zamawiającego,

z uwzględnieniem istoty sporu wynikającego z odwołania, rozprawy i uzasadnienia wyroku.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.

w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w

rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

21