KIO 1308/14

Sygn. akt: KIO 1308/14

WYROK

z dnia 16 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Członkowie: Przemysław Dzierzędzki

Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2014 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BECKER - WARKOP Sp.

z o.o., Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych "GÓRBUD"

Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany w postępowaniu prowadzonym przez

Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

GEO-WIERT Sp. z o.o., GEO ŚLĄSK Sp. z o.o., ul. Węglowa 2, 44-240 Żory zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy - Konsorcjum: GEO-

WIERT Sp. z o.o., GEO ŚLĄSK Sp. z o.o., ul. Węglowa 2, 44-240 Żory oraz nakazuje

ponowne badanie i ocenę ofert

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., al.

Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój i:

1

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BECKER - WARKOP Sp. z o.o., Mikołowskie

Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych "GÓRBUD" Sp. z o.o., ul.

Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-

Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: BECKER - WARKOP Sp. z o.o., Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót

Górniczych i Budowlanych "GÓRBUD" Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44-266

Świerklany kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący …………………….

Członkowie: ..……………………

…….……………….

2

KIO 1308/14

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój, zwana dalej

„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

kompleksową i kolejek podwieszanych obsługa, konserwację naprawę ciągników

spalinowych w JSW S.A. KWK „Krupiński”. Znak sprawy: 12/ZZ/14. Wartość zamówienia jest

wyższa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 17 czerwca 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty za która w postępowaniu została uznana oferta złożona przez

Konsorcjum firm „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach przy ul. Węglowej 11 i Geo-

Śląsk Sp. z o.o. z siedziba w Rudzie Śląskiej przy ul. Łowieckiej 8b.

Od takiego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 26 czerwca wykonawcy wspólnie

ubiegający się o uzyskanie zamówienia tj. BECKER - WARKOP Spółka z o.o., 44-266

Świerklany, ul. Przemysłowa 11, oraz Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i

Budowlanych „GÓRBUD” Spółka z o.o., 43-190 Mikołów, ul. Podleska 72, złożyli odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

We wniesionym odwołaniu odwołujący zarzucili zamawiającemu, że:

Nie wykluczył Wykonawcy pomimo, że I. wykonawca:

złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a

mianowicie:

1) w punkcie 1 Wykazu potwierdzającego spełnienie warunku opisanego w pkt.IX.B.l - a

stanowiącym załącznik nr 2 do pisma wykonawca z dnia 11.06.2014r. oświadczył, że od 30

maja 2012r. do nadal realizuje w Kopalni Węgla Kamiennego Borynia-Zofiówka-Jastrzębie

obsługę ciągników kolejek podwieszanych spalinowych, w tym kolejek typu KP-148 w wersji

KPCS i KP-96, co nie odpowiada rzeczywistości;

2) posłużył się nieprawdziwymi referencjami zawartymi w piśmie z dnia 6.06.2014r.,

które to referencje zostały wystawione na rzecz podmiotu, na którego zasoby powołuje się

Wykonawca. Z referencji tych wynika jakoby Wykonawca na podstawie zawartej z

Zamawiającym umowy nr 051200403 w okresie od 30.05.2012r. do nadal realizował obsługę

w zakresie mechanicznym i elektrycznym wraz z dozorem ruchu ciągników kolejek

podwieszanych spalinowych typu KP-148 w wersji KPCS i KP-96 co nie odpowiada

rzeczywistości;

II. Nie wykluczył Wykonawcy z postępowania pomimo, iż Wykonawca nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia:

3

-nie wykazał warunków w zakresie opisanym w pkt. I z uwagi na nieprawdziwe

informacje zawarte w złożonych dokumentach;

- nie wykazał spełnienia warunków wykonania lub wykonywania

zamówień/zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. netto w okresie 1

roku w zakresie obsługi kolejek podwieszanych spalinowych typu KP-148 w wersji KPCS i

KP-96.

III. Nie odrzucił oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z postanowieniami SIWZ, a

mianowicie:

1) Wykonawca nie przedstawiał wymaganych przez Zamawiającego w pkt. X. ust.2

SIWZ dowodów w postaci poświadczenia/dokumentów, że zamówienia w zakresie

określonym w warunku zostały należycie wykonane lub są należycie wykonywane oraz z

dbałością o powierzony sprzęt;

2) referencje z dnia 29.05.2014r. nie zostały podpisanej przez Kierownika ruchu

zakładu górniczego pkt X.2 SIWZ;

3) Oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań zawartych w pkt.IX.B.l i pkt. X.2 SIWZ, tj:

a) brak poświadczenia/dokumentu potwierdzającego rodzaj wcześniej wykonywanych

zamówień, które odpowiadałyby wymaganiom postawionym w SIWZ,

b) brak poświadczenia/dokumentu potwierdzającego wartość wykonywanych

zamówień,

c) brak poświadczenia/dokumentu potwierdzającego, że dotychczasowe usługi zostały

wykonane z dbałością o powierzony sprzęt.

IV. Naruszył zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenia

zamówienia poprzez zróżnicowanie warunków udziału w postępowaniu.

ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutów wymienionych w pkt I -IV:

V. Nie wezwał Wykonawcy do złożenia brakujących dokumentów wymaganych zgodnie

z postanowieniami SIWZ.

VI. Nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonych

dokumentów wymaganych zgodnie z postanowieniami SIWZ względnie wyjaśnienia treści

oferty pomimo, że oferta jest wewnętrznie sprzeczna.

Tym samym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 oraz ust. 4; art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3;

art. 7 ust. 1 i 3; a także art. 26 ust. 3 i 4 art.; art.26 ust.2b; art. 87 ust.l.; 25 usŁ2 oraz §1 ust.2

pkt,3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.).

Podnosząc powyższe wniósł o:

1) Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru

4

najkorzystniejszej oferty;

2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;

3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że wybrany wykonawca winien być

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy, a jego oferta na

podstawie art. 24 ust. 4 pkt. winna być uznana za odrzuconą albowiem złożył nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, oraz nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podał, że wykonawca w punkcie 1 Wykazu

potwierdzającego spełnienie warunku opisanego w pkt IX.B.l SIWZ - a stanowiącym

załącznik nr 2 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. oświadczył, że od 30 maja 2012r. do

nadal realizuje obsługę w JSW SA Kopalni Węgla Kamiennego Borynia-Zofiówka-Jastrzębie

ciągników kolejek podwieszanych spalinowych, w tym kolejek typu KP-148 w wersji KPCS i

KP-96, co nie odpowiada rzeczywistości.

Zamawiający w pkt.IX.B.1 SIWZ po zmianie wprowadzonej w dniu 11.04.2014r.

wyraźnie wymagał konkretnego typu i modelu kolejki. O tym, że sprawa ta była dla

zamawiającego istotna świadczy wyjaśnienie treści specyfikacji dokonane przez samego

zamawiającego. Kwestia posiadania doświadczenia przy obsłudze konkretnego typu i wersji

kolejki była dla zamawiającego kluczowa. Wykonawca jeżeli nie zgadzał się z tak sformułowanym warunkiem SIWZ winien skorzystać z

środków ochrony prawnej i wnieść

odwołanie od treści SIWZ, jednakże wykonawca z prawa tego nie skorzystał .

Oświadczenie wykonawcy bazuje w tym zakresie na doświadczeniu podmiotu trzeciego, tj. PRS Wschód SA, wynikającego z wykonywania umowy nr 051200403 na rzecz

zamawiającego, tj. JSW SA KWK Borynia Zofiówka Jastrzębie Ruch Zofiówka oraz

referencjach zawartymi w piśmie z dnia 06.06.2014r. Z referencji tych wynika jakoby

wykonawca na podstawie umowy nr 051200403 w okresie od 30.05.2012r. do nadal

realizował obsługę wraz z dozorem ruchu ciągników kolejek podwieszanych spalinowych

typu KP-148 w wersji KPCS i KP-96 co nie odpowiada rzeczywistości.

Odwołujący zarzuca, że wymieniony zakład zamawiającego nie udostępnił Firmie

PRS Wschód SA do realizacji w ramach umowy nr: 051200403 kolejek KP - 148 w wersji

KPCS, co w sposób oczywisty wyklucza możliwość uzyskania przez podmiot udostępniający

zasoby na rzecz Wykonawcy doświadczenia wskazanego w punkcie 1 Wykazu

stanowiącego załącznik nr 2 do pisma Wykonawcy z dnia 11,06.2014r.

Zdaniem Odwołującego również oświadczenie odnośnie kolejki KP-96 nie jest

prawdziwe. Co prawda w/w Kopalnia posiada kilka sztuk kolejek KP - 96, ale w zupełnie

innym rejonie Kopalni, a kolejki nie zostały przekazane firmie PRS Wschód SA. Jedyna

forma obsługi takiej kolejki przez firmę PRS Wschód polega na tym, że obsługuje ruch jednej

kolejki KP-96 /o konkretnym nr seryjnym dostarczoną Kopalni 28.08.2013/ przez osoby

5

posiadające odpowiednie upoważnienia, tj. maszynistów kolejek podwieszanych pod ziemią.

Kolejka ta w pozostałym zakresie jest obsługiwana mechanicznie i elektrycznie przez

producenta (Becker Warkop) w ramach umowy gwarancyjnej nr: ERU 071100470 z dnia

15.12.201 lr. oraz umowy serwisowej nr: 051300336 z dnia 12.07.2013r. Kolejka ta pozostaje

na gwarancji producenta.

Opisane wyżej okoliczności oznaczają, że oświadczenie zawarte w pkt.l Wykazu

potwierdzającego spełnienie warunku opisanego w pkt. DC.B.l — a stanowiącym załącznik

nr 2 do pisma Wykonawcy z dnia 11.06.2014r. jest nieprawdziwe, nieprawdziwe są również

referencje, którymi posługuje się Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu. W ocenie odwołującego już z tego tylko powodu wykonawca winien być

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3.

Ponadto dodał, że umowa, na którą powołuje się wykonawca zarówno w

oświadczeniu jak i w referencjach została zawarta wcześniej przez samego zamawiającego,

jest ona realizowana na rzecz zamawiającego dla jednego z jego zakładów. Zamawiający

posiada tym samym „z urzędu” pełne możliwości zweryfikowania zarzutów stawianych przez

odwołującego i dokonania stosowanych czynności (posiada SIWZ, dysponuje treścią umowy

nr 051200403 zawartą z PRS Wschód SA, może zażądać wyjaśnień od właściwych osób),

czego jak widać nie uczynił.

Nadto podniósł, że niezależnie od zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji

przedstawione okoliczności oznaczają, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu, gdyż na podstawie powołanej umowy nr 051200403 realizowanej w JSW SA

KWK Borynia- Zofiówka-Jastrzębie:

- Nie obsługuje kolejki KP-148 w wersji KPCS, bo ten model nie został jej przekazany

przez Kopalnię do realizacji w ramach umowy nr: 051200403;

- Obsługuje jedną kolejkę KP-96, ale najwcześniej dopiero od dnia dostarczenia, tj. 28.08.2013r., a więc nie przez okres co najmniej roku jak to wymagał Zamawiający;

- Obsługuje jedną kolejkę KP-96, ale w zakresie znacznie węższym niż tego wymagał

zamawiający, bo obsługa ta nie obejmuje zakresu mechanicznego i elektrycznego.

W związku z powoływaniem się przez wykonawcę na doświadczenie zdobyte przy

wykonywaniu umowy nr 051200403 z dnia 30.05.2012r. odwołujący zarzuca ponadto, że

doświadczenie to jest co najmniej niepełne z punktu widzenia zamówienia nr 12/ZZ/14.

Wynika to z faktu, że w treści SIWZ do zamówienia nr: 33AII/ZZ/12 na podstawie którego

zawarto z PRS Wschód SA umowę nr 051200403 nie wymagano dysponowaniem

pracownikami o kwalifikacjach ślusarz do obsługi w zakresie mechanicznym. Dysponowanie

to nie wynika również z umowy.

W związku z powyższym nawet jeżeli uznać by, że w tym konkretnym przypadku brak

podstaw do wykluczenia z postępowania Wykonawcy w związku ze złożeniem

6

nieprawdziwych informacji, to Wykonawca winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2

pkt. 4 w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Co istotne, Wykonawca wykaz oraz referencje z dnia 6.06.2014. stanowiące

odpowiednio załączniki nr 2 i 3 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. przedłożył na

wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3 Ustawy). Zgodnie z utrwaloną linią

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zasadą jest jednokrotne wzywania wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów. W związku z tym odwołujący wskazuje, iż w przedmiotowym

przypadku oferta wykonawcy winna być odrzucona bez ponownego wzywania wykonawcy w

trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.

Podał, że z punktu widzenia instytucji wykluczenia uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4

ważna jest czynność wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam

fakt, czy wykonawca spełnia te warunki. Zatem, to na wykonawcy spoczywa obowiązek

udowodnienia przed zamawiającym w dopuszczalnej i żądanej przez niego formie, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca w procedurze ubiegania się o

udzielenie zamówienia publicznego powinien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie

zaniechania w tym zakresie niosą dla wykonawcy negatywne konsekwencje. Udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga zachowania przez

wykonawców należytej staranności na każdym etapie postępowania, w szczególności przy

przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 oświadczeń i dokumentów.

Należyta staranność wymagana od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych

obejmuje konieczność oceny i weryfikacji informacji podawanych w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu niezależnie od tego, czy pochodzą od samego

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, czy od innych osób i podmiotów na które wykonawca się powołuje.

Ponadto zarzucił zamawiającemu, że wykonawca istotne wymagania zawarte w

pkt.IX.B.l i pkt. X.2 SIWZ, mające być w formie poświadczenia/dokumentu potwierdzającego,

że dotychczasowe usługi zostały wykonane z dbałością o powierzony sprzęt zastąpił

oświadczeniem własnym wykonawcy pomimo braku ustawowych przesłanek ku temu, a

zamawiający przyjął to oświadczenie jako spełniające wymogi SIWZ. Zdaniem odwołującego

stanowi to naruszenie §1 ust.2 pkt.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U, z dnia 19 lutego

2013 r.) i art. 25 ust.2 Ustawy.

W powołanych wyżej punktach SIWZ zamawiający wymagał złożenia przez oferentów

poświadczeń/dokumentów potwierdzających spełnienie opisanych tam wymagań. Co więcej,

7

po złożeniu ofert zamawiający wezwał oferentów (pisma z dnia 29.05.2014r.) do

uzupełnienia dokumentów wyraźnie żądając wypełnienia wymogów zawartych w pkt.IX.B.l i

pkt.X.2 SIWZ.

W odpowiedzi na pismo zamawiającego wykonawca zamiast wymaganych

potwierdzeń/dokumentów przedłożył oświadczenie własne wykonawcy z dnia 08.05.2014r.

Powołał się przy tym na §1 ust.2 pkt.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz, U. z dnia 19 lutego

2013 r.) Zdaniem odwołującego oświadczenie własne wykonawcy nie może być

oświadczeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Wynika to

z charakteru tego oświadczenia.

Odwołującego podnosi również, że nawet gdyby przyjąć możliwość złożenia takiego

oświadczenia przez podmiot na którego zasoby powołuje się wykonawca, to przyjęcie przez

zamawiającego tego oświadczenia nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 25 ust.2 Ustawy

oraz §1 ust.2 pkt 3 powołanego wyżej rozporządzenia, wbrew treści SIWZ i bez

zweryfikowania przez zamawiającego przesłanek do przyjęcia takiego oświadczenia.

Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu wykonawca nawet nie wyjaśnił

na czym miały polegać „uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze” przesądzające,

że wykonawca „nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.” Wykonawca nie przedłożył

zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności wymaganych w §1 ust.2

pkt.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.). Zamawiający w piśmie z

dnia 29.05.2014r. wyraźnie żąda spełnienia wymagań SIWZ. Zaś po otrzymaniu pisma

wykonawcy z dnia 11.06.2014r., w którym wykonawca twierdzi, że taki wymóg nie może być nakładany („wykracza poza zakres kompetencji przyznany zamawiającemu”) przestaje

egzekwować wymogi SIWZ tylko wobec wykonawcy oczekując ich wypełnienia nadal przez

odwołującego. Niestety, we wskazanych okolicznościach zamawiający zamiast odrzucenia

oferty wykonawcy jakby zaakceptował zarzuty postawione wobec SIWZ i bez spełnienia

przez wykonawcę jakichkolwiek warunków wskazanych w powołanym wcześniej

rozporządzeniu przyjął oświadczenie z dnia 8 maja 2014r.

Wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21.02.2014r. sygn. KIO 238/14, samo

oświadczenie wykonawcy nie może zastąpić oświadczenia woli podmiotu trzeciego, z

którego niezbicie wynika, że podmiot ten decyduje się "wspomóc" wykonawcę przy

warunkach, których spełniania sam wykonawca nie może udowodnić, a stosunek między

wykonawcą a podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych

zasobów.

8

W zakresie możliwości korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego

podał, że powołanie się na korzystanie z zasobów innego podmiotu musi mieć charakter

rzeczywisty. Zatem, zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca faktycznie ma do

swojej dyspozycji zasoby innego podmiotu potrzebne do wykonania zamówienia. W tym

postępowaniu oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów stanowiące

załącznik nr 1 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. nie zostało potwierdzone w żaden

sposób co do:

1. określenia zakresu czynności wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby,

2. zakresu udostępnienia przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego,

3. okresu tego świadczenia,

4. relacji, jaka łączy podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą.

Odwołujący podniósł, że w świetle samej treści oświadczenia wykonawcy nie sposób

ustalić na jakie konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia, poza samymi referencjami, może

korzystać wykonawca. Stwierdził, że takie udostępnienie nie spełnia wymogów ustawowych. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nie wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wykonania lub wykonywania zamówień/zamówienia

łącznie przez okres minimum roku o łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000 złotych

netto odwołujący wskazał, że w pkt. 1 Wykazu stanowiącego załącznik nr 2 do pisma

wykonawcy z dnia 11.06.2014r. wykonawca oświadczył, że wartość robót związanych z

obsługą kolejek podwieszanych realizowanych na podstawie umowy nr 051200403 z dnia

30.05.2012r. wyniosła powyżej 2.500.000,00 zł. netto. Podobne informacje wynikają z treści

oświadczenia własnego Wykonawcy z dnia 8 maja 2014r.

Oświadczeniom Wykonawcy przeczy treść zawartej w ramach procedury zamówień

publicznych umowy nr: nr 051200403 z dnia 30.05.2012r. Umowa ta w załączniku Nr 1

zmienionym Aneksem Nr 7 zawiera kosztorys wykonania zamówienia. W pozycji 18

kosztorysu, która to pozycja obejmuje między innymi obsługę kolejki podwieszanej

spalinowej znajduje się łączna wartość tej usługi w kwocie: 1.040.914,00 zł. netto. Zatem

oświadczenie Wykonawcy nie odpowiada treści umowy na jaką Wykonawca się powołuje.

Skoro pozycja ta dotyczy obsługi kolejek i innych usług (przetaczanie wozów, załadunek,

rozładunek) to wartość przypadająca na zadanie dotyczące obsługi kolejek jest jeszcze

mniejsza. Zdaniem odwołującego Wykonawca nie udowodnił też, że wartość zrealizowanych

usług łącznie, a więc także z uwzględnieniem kwoty wymienionej w referencjach z dnia

29.05.2014r. odpowiada wymaganiom SIWZ. Wynika to z faktu, że umowa nr 051200403 z

dnia 30.05.2012r. jest nadal realizowana (30 miesięcy od daty zawarcia umowy-§2), a więc

wyliczając wynagrodzenie Wykonawcy z poz. 18 kosztorysu proporcjonalnie do 30 miesięcy

realizacji, uwzględniając miesiące jakie jeszcze zostały do wykonania, to Wykonawca na

dzień złożenia oferty nie legitymował się łącznie kwotą wykonanych usług wymaganych

9

SIWZ o wartości 2.500.000,00 zł. netto. W szczególności jeśli przypomnieć, że poz. 18

Aneksu nr 7 zawiera szerszy zakres przedmiotowy od obsługi samych kolejek.

W związku z powyższym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz ust. 4 Ustawy,

Wykonawca winien być bowiem wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za

odrzuconą.

Niezależnie od zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy z postępowania

Odwołujący podnosi, iż oferta Wykonawcy winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Ustawy jako niezgodna z postanowieniami SIWZ.

Zgodnie z pkt. X. ust.2 SIWZ zamawiający wymagał złożenia

poświadczenia/dokumentów, że zamówienia w zakresie określonym w warunku zostały

należycie wykonane lub są należycie wykonywane oraz z dbałością o powierzony sprzęt.

Nadto poświadczenia/dokumenty winny być wystawione przez Kierownika Ruchu Zakładu

Górniczego.

Oferta Wykonawcy w tym zakresie nie spełnia wymagań SIWZ informacja dotycząca

wykonania zamówień z dbałością o powierzony sprzęt znajduje się jedynie w Wykazie

złożonym przez Wykonawcę. Żaden inny dokument w szczególności referencje nie

potwierdzają spełnienia tego wymagania SIWZ. Jednocześnie referencje z dnia 29.05.2014r,

nie zostały podpisanej przez Kierownika ruchu zakładu górniczego (pkt X.2 SIWZ).

Przedłożone dokumenty nie potwierdzają również rodzaju wcześniej wykonywanych

zamówień, które odpowiadałyby wymaganiom postawionym w SIWZ oraz ich wartości.

Wprawdzie Wykonawca w piśmie z dnia 11.06.2014r. dywaguje, że Zamawiający nie

może zarzucić Wykonawcy na podstawie referencji, że nie spełnia on warunków udziału w

postępowaniu. Nie spełnienie tych postanowień SIWZ przez Wykonawcę nie stanowi więc

podstawy do wykluczenia Wykonawcy lecz w związku z niezgodnością treści oferty z

postanowieniami SIWZ winno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. Co istotne kwestionowanie przez Wykonawcę przedmiotowych postanowień SIWZ w piśmie z dnia

06.2014r. jest po pierwsze spóźnione, po drugie prawnie nieskuteczne. Jeżeli Wykonawca

nie zgadzał się z tak sformułowanymi postanowieniami SIWZ to winien skorzystać w

ustawowym terminie z prawa do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

W związku z powyższym oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań zawartych w pkt.

X.2 SIWZ, w związku z pkt.IX.B.l i winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2

Ustawy

Zdaniem odwołującego zamawiający dopuścił się również naruszenia zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

co narusza art. 7 ust.l Ustawy.

Zgodnie z art. 7 Ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

10

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem

postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i

obiektywizm. Zamawiający udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustaw.

W dniu 29.05.2014r. odwołujący został wezwany w trybie art. 26 ust 3 Ustawy do

uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wskazał między innymi, że z przedłożonego przez odwołującego Wykazu nie

wynika, że zamówienia zostały wykonane z dbałością o powierzony sprzęt oraz, że

dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia nie został podpisany przez

Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego. W związku z tym zamawiający wezwał

odwołującego do uzupełnienia dokumentu z Kompanii Węglowej o informację, że

zamówienie zostało wykonane z dbałością o powierzony sprzęt oraz złożenia nowego

wykazu wraz z dokumentami spełniającego wymogi SIWZ.

Zdaniem odwołującego wezwanie o tożsamej treści zamawiający przesłał do

wykonawcy. Tyle tylko, że wykonawca nie uzupełnił dokumentów w zakresie wskazanym w

wezwaniu zamawiającego, lecz zakwestionował zasadność i zakres wezwania. Pomimo

nieuzupełnienia dokumentów zamawiający uznał, że oferta wykonawcy spełnia wymogi

SIWZ. Zdaniem odwołującego jeżeli wykonawca kwestionował zasadność wezwania do

uzupełnienia dokumentów to winien skorzystać z środków ochrony prawnej. Skoro czynność

zamawiającego nie została zakwestionowana poprzez złożenie odwołania to Wykonawca był

zobowiązany do wykonania wezwania. Takie samo traktowanie wykonawcy, który

zastosował się do wezwania jak i wykonawcy, który go nie wykonał narusza zasadę równego

traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.05.2013r. KIO

1149/13 LEX nr 1343932). Na marginesie Odwołujący wskazuje,

że celowe i umyślne niewykonania wezwania

zamawiającego powinno skutkować zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a

Ustawy (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 11.03.2014r. I ACa 789/13 LEX nr

1444712).

Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł również iż zamawiający dokonując

czynności oceny ofert naruszył również przepisy art. 26 ust, 3 i 4 Ustawy.

Jak wskazano wyżej przedłożone przez wykonawcę dokumenty zawierają błędy jak

również ich treść jest niezgodna z SIWZ względnie ich treść winna co najmniej budzić

wątpliwości zamawiającego co do prawdziwości. Szczególnie uwzględniając fakt, że

nieprawdziwe zdaniem odwołującego informacje dotyczyły wykonywania przez wykonawcę

innych zamówień publicznych na rzecz samego zamawiającego. Zamawiający winien więc

niejako z urzędu uznać, że powinien podjąć działania na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy

11

skoro wskazywany przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia zakres usług jest inny,

niż wynika z treści umowy.

Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W prezentowym na

rozprawie stanowisku stwierdził, że dokonując oceny ofert dokonywał ich w oparciu o

dokumenty złożone wraz z ofertą. Podał także, że ponadto posiada wieloletnie

doświadczenie ze współpracy z odwołującym i przystępującym, co również w znacznym

stopniu pozwoliło mu na ocenę możliwości realizacji zamówienia przez obu wykonawców.

Stwierdził, że dokumenty złożone przez przystępującego w postępowaniu nie budziły

wątpliwości zamawiającego i tym samym biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert ustalone

w SIWZ, ofertę przystępującego uznał za najkorzystniejszą.

Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca Konsorcjum firm „GEO-

WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie

odwołania jako niezasadnego i wskazał odnosząc się do poszczególnych zarzutów, że:

- brak jest podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu złożenia

nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania (odnoszących się do

usługi obsługi ciągników kolejek podwieszanych spalinowych, w tym kolejek typu KP-148 w

wersji KPCS i KP-96), gdyż odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, iż przystępujący złożył

nieprawdziwe informacje. Stwierdził, że nie ma dowodów na to, że przystępujący złożył

nieprawdziwe informacje. Przyjmując jednakże hipotetycznie, iż treść referencji i wykazu nie

odpowiadała rzeczywistości, to nawet to założenie nie pozwala zamawiającemu na

zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie zostały bowiem spełnione dwie kluczowe

przesłanki, umożliwiające sięgnięcie po wspomniany wyżej przepis tj. umyślność

wprowadzenia w błąd oraz wpływ nieprawdziwych informacji na wynik procedury

przetargowej.

- w zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazał,

że zamawiający w drodze wyjaśnień z dnia 11.04.2014 r. dokonał zmiany

opisu powyższego warunku zawartego w pkt IX.B.1 SIWZ, poprzez nadanie mu

następującego brzmienia: ! w punkcie A,2) „Na potwierdzenie warunku ' wskazanego

wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub

wykonywania zamówień/zamówienia łącznie przez okres minimum 1 roku o łącznej wartości

nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł netto obejmujących: obsługę w kopalni węgla kamiennego

ciągników kolejek podwieszanych spalinowych typu KP-148 w wersji KPCS i KP-96 w

zakresie elektrycznym i mechanicznym oraz obsługę w kopalni węgla kamiennego kolejek

podwieszanych spalinowych przez osoby posiadające odpowiednie upoważnienia, tj.

maszynistów kolejek podwieszanych pod ziemią w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie". Jednocześnie zauważyć wypada, że z SIWZ opracowanej dla przedmiotowego

12

postępowania nie wynika, że usługa, o której mowa w pkt IX.B.1, obejmować musi jedną

tylko umowę, że jest z nią utożsamiana. Zamawiający nie wprowadził postanowienia SIWZ,

które by pozwalało przyjąć konkretną definicję usługi na użytek tego postępowania,

nawiązującą do jednej umowy. Pojęcie "jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem

"jedna umowa".

Stwierdził, że w takim ujęciu przystępujący spełnia warunki udziału nawet jeżeli okres obsługi

kolejki KP-96 był krótszy niż 12 miesięcy (od sierpnia 2013 r.), ponieważ okres obsługi kolejki

KP -148 w wersji KPCS wynosił powyżej 12 miesięcy (zgodnie z pkt 2 wykazu).

- w zakresie kolejnego zarzutu stwierdził, że bezprzedmiotowe są wywody odwołującego

dotyczące zastąpienia poświadczenia oświadczenia własnym wykonawcy - PRS Wschód

S.A. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (dalej: „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów")

wprowadzono § 1 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym w sytuacji, gdy zamawiający jest podmiotem

na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usług wskazane w wykazie, zostały

wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których

mowa w § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Przepis zapobiega

sytuacji, gdy wykonawca, po to by przedstawić dokumenty służące zweryfikowaniu jego

zdolności do należytego wykonania udzielanego zamówienia, zwraca się do zamawiającego

w wnioskiem o wydanie zaświadczenia, po to by potwierdzić fakty, które temu

zamawiającemu są znane. Czyli sytuacji, która de facto prowadzi do tego, że zamawiający

sam dla siebie wystawia zaświadczenie.

Stwierdził, że przystępujący nie musiał składać poświadczenia z dnia 06.06.2014 r.

ani oświadczenia własnego wykonawcy PRS Wschód S.A. z dnia 08.05.2014 r.,

odnoszących się do usług z pkt 1 wykazu, ponieważ są one realizowane na rzecz tożsamego zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Niezależnie od powyższego

przystępujący stwierdził, że w okolicznościach sprawy możliwe było złożenie oświadczenia

przez PRS Wschód S.A. w miejsce poświadczenia wystawionego przez zamawiającego. W

przekonaniu przystępującego oświadczenie takie winien składać podmiot, który zrealizował

zamówienie, a nie podmiot, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego.

- stwierdził również, że chybiony jest także zarzut odwołującego, traktujący o pisemnym

zobowiązaniu do udostępnienia zasobów. Zamawiający nie postawił wymogu, aby wraz z

ofertą wykonawcy składali dokumenty określające zakres udostępnionego zasobu, okres

jego udostępnienia oraz relacji, jaka będzie łączyć podmiot udostępniający z wykonawcą.

Zgodnie z przeważającym poglądem, udostępnienie zasobu może, choć nie musi, wiązać się

z udziałem podmiotu udostępniającego zasób w realizacji części zamówienia. Nadto

przepisy Pzp nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego

13

w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji

udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia

tego potencjału.

- w zakresie zarzutu odwołania o braku wykazania aby wartość wykonanych usług

wykazanych w wykazie nie przekroczyła 2.500.000,00 zł netto należy zauważyć, że jest on

bezzasadny i niepoparty żadnymi dowodami. W szczególności za dowód w powyższym

zakresie nie może być uznana umowa nr 051200403 z dnia30.05.2012 r. Przede wszystkim

dlatego, że wynagrodzenie umowne ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. W takim

przypadku nie można przyjmować, że kosztorys załączony do umowy jest ostatecznym

wykładnikiem wysokości nakładów na obsługę kolejek podwieszanych. Określone w

kosztorysie nakłady miały jedynie charakter orientacyjny. Odwołujący nie przedstawił

żadnego dowodu, który określałby wysokość końcowego rozliczenia z zamawiającym

odnoszącego się do w/w usługi.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego,

zaprezentowane na piśmie oraz ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co

następuje.

Odwołanie zostaje uwzględnione, chociaż tylko jeden z podniesionych zarzutów

Izba uznała za zasadny.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. a odwołujący jak i przystępujący wykazali się interesem w złożeniu

środków ochrony

prawnej.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, bez potrzeby powielania

stanowisk stron zaprezentowanych powyżej, Izba stwierdza, że odwołanie zostaje

uwzględnione gdyż co najmniej jeden z podniesionych zarzutów okazał się zasadny.

W zakresie zarzutu niewykluczenia wykonawcy Geo-wiert ( przystępującego ) z

postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, Izba zarzut ten uznaje za

niezasadny.

Wskazać należy, że dla możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z

powodu zaistnienia przesłanek z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zaistnieć

kumulatywnie dwie przesłanki tj. złożenie nieprawdziwych informacji i fakt, że informacje te

mogły mieć lub miały wpływ na wynik postępowania.

14

Informacja nieprawdziwa według ww. przepisu to taka, która jest niezgodna z

rzeczywistością i została podana w sposób zamierzony w celu wywołania błędu, co do stanu

faktycznego u odbiorcy informacji. Istotą informacji nieprawdziwej jest celowe działanie

podającego informację - musi on sobie zdawać sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż

podawany przez niego i działać w zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą wypracowaną przez Sądy Okręgowe (wyrok

Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r. sygn .akt: IV Ca

683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca

1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r. sygn. akt VI Ga 134/12)

złożenie nieprawdziwych informacji powodujące negatywne konsekwencje dla wykonawcy

musi być dokonane w warunkach winy umyślnej, a więc z zamiarem wprowadzenia

zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. IV Ca 683/12 Sąd Okręgowy w Warszawie

uznał, że nie każda informacja nieprawdziwa musi być przyczyną wykluczenia wykonawcy,

dlatego konieczne jest badanie przez zamawiającego, czy podanie niezgodnych z

rzeczywistością informacji było świadomym działaniem wykonawcy. W szczególności nie jest

dopuszczalne przyjęcie założenia iż podanie przez wykonawcę oświadczeń wiedzy nie

wykazujących spełniania warunku udziału w postępowaniu, może być utożsamiane z

nieprawdziwą informacją mającą wpływ na jego wynik. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie

może w takiej sytuacji zastosowania, gdyż niewykazanie spełniania warunków udziału w

postępowaniu / art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pz.p./ stanowi odrębną podstawę wykluczenia. Za taką

wykładnią art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp. przemawia także brzmienie art. 25 Pzp, który

oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców dzieli na potwierdzające spełnianie

a) warunków udziału w postępowaniu i b) wymagań określonych przez zamawiającego (por.

wyroki KIO z dnia 23 września 2013 r. o sygn. KIO 1766/13 i 1769/13) Zauważenia w sprawie wymaga fakt, co wielokrotnie w odwołaniu podnosił

odwołujący, że te nieprawdziwe informacje dotyczyły robót wykonywanych wcześniej dla

zamawiającego i tym samym zamawiający na etapie oceny ofert „posiadał „z urzędu” pełne

możliwości zweryfikowania zarzutów stawianych przez Odwołującego i dokonania

stosowanych czynności (posiadał SIWZ, dysponował treścią umowy nr 051200403 zawartą z

PRS Wschód SA, mógł zażądać wyjaśnień od właściwych osób).

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO nie można uznawać informacji

nieprawdziwej za mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik w sytuacji kiedy zamawiający

wiedział, że podana informacja przez wykonawcę jest informacją nieprawdziwą. Tak uznał

także Sąd Okręgowy dla Warszawy-Pragi w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca

683/12 który w podobnej sprawie stwierdził, że kiedy zamawiający był świadomy, że

inwestycja wskazana przez wykonawców w poz. 1 wykazu wykonanych robót nie

15

obejmowała swym zakresem spornych prac, to podanie tego rodzaju nieprawdziwej

informacji nie miało zatem i nie mogło mieć korzystnego dla tych wykonawców wpływu na

wynik postępowania.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego zarzutu, Izba stwierdza, że nie

zostały wykazane za spełnione warunki ustawowe, przewidziane w przepisie art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp w zakresie podstawy do wykluczenia, gdyż po pierwsze, odwołujący nie

wykazał, że przystępujący dokonał celowego, zawinionego i zamierzonego podania

nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd zamawiającego i

wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, a po drugie, niewątpliwym

jest, że te nieprawdziwe informacje pochodziły z zamówienia realizowanego dla

zamawiającego. Tak więc zamawiający był, lub winien być świadomy nieprawdziwości

złożonych w tym zakresie dokumentów. Taki fakt uniemożliwia wystąpienie realnego wpływ

nieprawdziwych informacji na wynik postępowania, nawet gdyby same informacje były

nieprawdziwe.

W zakresie zarzutu dotyczącego nie wykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu oraz złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oświadczenia o

korzystaniu z zasobów innego podmiotu, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

odwołujący stwierdził, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie

wiedzy i doświadczenia.

Oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, stanowiące załącznik nr

1 do pisma wykonawcy z dnia 11.06.2014r. nie zostało żaden sposób potwierdzone co do

określenia zakresu udostępnienia przedsiębiorstwa dla potrzeb tego zamówienia, okresu

tego świadczenia, relacji, jaka będzie łączyć podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą.

Poza sporem w postępowaniu jest fakt, że przystępujący wg dokumentów oferty nie

spełniał samodzielnie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2014 roku wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust.3

ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówień o których

mowa w pkt IX.B.1) lub złożenia nowego wykazu potwierdzającego spełnienie tegoż

warunku. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Geo-Wiert przy piśmie z dnia11.06.2014

roku złożył nowy wykaz stanowiący zobowiązanie podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa

Robót Specjalistycznych „WSCHÓD” SA z Lublina o oddaniu cyt. „do dyspozycji Wykonawcy

Konsorcjum firm Żorach przy ul. Węglowej 11 oraz „Geo-

Śląsk” z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Łowickiej 8b, niezbędnych zasobów(opisanych w

pkt. IX.B SIWZ), tj. wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia.” Ponadto został złożony nowy wykaz usług którego poz. nr 1 dotyczyła

udostępnionych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.

16

Tym samym niewątpliwym jest, że przystępujący samodzielnie nie spełniał warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dlatego też dla wykazania

spełnia tego warunku udziału kwestią kluczową jest ocena prawidłowości udostępnienia

zasobów wykonawcy przez podmiot trzeci PRS Wschód w świetle wymagań art. 26 ust 2b

ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,

potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach

finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż

będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Niewątpliwie to na wykonawcy, jako na podmiocie bezpośrednio zainteresowanym

wygraniem przetargu, spoczywa obowiązek wykazania spełnienia warunków z art. 22 Pzp,

zatem to on jest adresatem norm zobowiązujących go do udowodnienia zamawiającemu iż

będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W tym postępowaniu

nic takiego nie miało miejsca. Przystępujący na pytanie Izby w tej kwestii na rozprawie oświadczył,

że będzie to sposób ,cyt. jak najszerszy, polegający na realnym uzyskaniu

wiedzy i doświadczenia tego podmiotu, natomiast jeśli chodzi o formę to nie wyklucza żadnej

formy z wyłączeniem podwykonawstwa.

W ocenie Izby, powołanie się na zasoby podmiotu, co do którego wykonawca mający

w oparciu o nie wykazać spełnianie warunków udziału nie wykazał formy udostępnienia, a

tym samym jego realności, pociąga za sobą skutek w postaci braku wykazania spełniania

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

Wskazać należy na jednolitą w tym zakresie linię orzeczniczą KIO, zgodnie z którą

przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie

wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego

oświadczenia, bez wykazania w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi,

będzie niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków

zamówienia( por wyroki KIO o sygn. KIO 2819/13; KIO 2292/13; KIO 2745/13 ; KIO

792/14;KIO 715/14).

Udowodnienie dysponowana zasobem należącym do podmiotu trzeciego, o którym

mowa w art. 26 ust 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, to nie samo wyczerpanie stanu

formalnego - złożenie w poczet dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne ,

dokumentu tytułowanego „zobowiązanie” i powielającego w swej treści brzmienie przepisu

art. 26 ust. 2 b ustawy, ale udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca na podstawie tego

17

dowodu, jakim jest owe zobowiązanie uzyska odpowiedni zasób.(por. Uchwałę KIO sygn. akt

KIO-KD 113/13

Dodać równocześnie należy, że dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi

wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem

dedukcji czy domysłów zamawiającego. W kontekście udostępnienia zasobów podmiotu

trzeciego, kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia do którego zobowiązuje się

podmiot trzeci. Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień

wykonawcy i obowiązków podmiotu trzeciego, a w konsekwencji czy jest zapewniony

rzeczywisty dostęp do zasobów. Brak konkretnego wskazania co do formy i zakresu

udostępnienia zasobu należy uznać za udostępnienie pozorne, skutkujące niewykazaniem

przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu

Odwołujący w tym zakresie argumentował także, że udostępnienie zasobów w

zakresie obsługi kolejek podwieszanych winno mieć tylko formę podwykonawstwa, gdyż

miejsce eksploatacji tych kolejek uniemożliwia korzystanie np, z łączności komórkowej aby

konsultować z udostępniającym zasoby, problemy techniczne związane np. z ich naprawą.

Stwierdzić należy, że zamawiający takiego wymogu nie postawił, ale aby realnie mógł

ocenić realność udostępnienia wiedzy i doświadczenia w stanie faktycznym tego zamówienia

musi znać zakres i formę udostępnienia, co nie wyklucza jego uprawnienia do uznania, że

wszystkie inne formy udostępnienia poza podwykonawstwem są niewystarczające.

Stwierdzić należy, że zarówno zamawiający jak i Izba wobec treści art. 26 ust. 2b,

musi oceniać realność i rzeczywistość wskazanego udostępnianego zasobu, poprzez

pryzmat relacji między stronami wynikającymi z udostępnienia zasobów oraz indywidualnych

cech tego zamówienia, gdyż tylko realność udostępnienia potencjału w wystarczającym

zakresie, umożliwia wykonawcy wykonanie zamówienia.

Wskazać należy również, że KIO zobowiązana jest przy orzekaniu do stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego, co w

świetle orzecznictwa TS UE wynika z

art. 10 TWE (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249

akapit 3 TWE (obecnie 288 TFUE,

Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art.

267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii

Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11

(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267

TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma

miejsce w ramach postępowania głównego.

Wprowadzenie do polskiego prawa zamówień publicznych art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy

18

2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114),

zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w

stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach

innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi

on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi

zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązane takich podmiotów (por.

wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2846/13). Tym samym KIO orzekając w

sprawie winna mieć na względzie zarówno treść przepisu krajowego jak zasady jego pro

unijnej wykładni.

W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp realizować zamówienie może tylko taki

podmiot, który doświadczenie już posiada, bądź w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oprze się

na doświadczeniu innego podmiotu, który wymagane doświadczenie posiada. Natomiast w

tym postępowaniu w sytuacji, kiedy nawet na etapie rozprawy przystępujący nie był w stanie

w sposób jednoznaczny wskazać w jakiej formie będzie miał udostępnione zasoby podmiotu

trzeciego trudno uznać, że udowodnił zamawiającemu realność i rzeczywistość ich

udostępnienia.

Wobec stwierdzenia nieprawidłowości udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i

doświadczenia, to jego konsekwencją jest stwierdzenie braku wykazania spełniania tego

warunku udziału w postępowaniu.

Wobec faktu prawidłowego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba uznaje niedopuszczalność

ponownego wezwania tegoż wykonawcy w tym samym zakresie.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu z powodu niewykazania wykonywania zamówień/zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000 złotych netto, Izba stwierdza,

że odwołujący nie

udowodnił zasadności tego zarzutu. Zdaniem Izby może budzić uzasadnione obawy fakt, czy

faktycznie wartość wykonanych robót w ramach umowy nr 051200403 z dnia 30.05.2012r.

wykazanych w poz. 18 kosztorysu dotyczących obsługi kolejek i innych usług (przetaczanie

wozów, załadunek, rozładunek) wynosiła 1.040,914,00 zł. Szczególnie w sytuacji kiedy ta

pozycja kosztorysu dotyczy robót nadal realizowanych.

Izba stwierdza, że odwołujący mógł we właściwym czasie i trybie pozyskać te informacje od

zamawiającego, ale tego nie uczynił próbując to robić nieskutecznie, poza przepisami ustawy

o dostępie do informacji publicznej. Składanie w tym zakresie wniosków dopiero na etapie

rozprawy Izba uznała za spóźnione.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego, że oferta Wykonawcy winna być

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy jako niezgodna z postanowieniami

19

SIWZ, Izba stwierdza niezasadność tego zarzutu. Wskazać należy, że wskazana

argumentacja dotycząca tego zarzutu odnosi się do warunków podmiotowych, jakie winien

spełniać wykonawca.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba wskazuje, że zamawiający może dokonać

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w

sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i

opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ

wymaganiom.

Ponadto zauważenia wymaga, że od warunków podmiotowych określonych w art.

art. 22 ust. 1 i 24 ust. 1 ustawy należy odróżnić warunki przedmiotowe, a więc odnoszące się

do przedmiotu zamówienia. Pierwsze odnoszą się do podmiotu; ich niespełnienie skutkuje

wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Te drugie odnoszą się do opisu przedmiotu

zamówienia i warunków na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne; ich nie

spełnienie skutkuje odrzuceniem oferty.

Nie można zatem odrzucić oferty z powodu nie spełniania warunków podmiotowych

(ofertę uznaje się za odrzuconą) i odwrotnie, nie można wykluczyć wykonawcy z powodu nie

spełniania warunków przedmiotowych. Warunki określone w art. 22 ust.1 Pkt. 1-4 nie są

oświadczeniami woli lecz oświadczeniami wiedzy. Nie są więc elementami treści oferty i

podobnie jak dokumenty je potwierdzające nie są składnikami oferty.

Tym samym uznawanie przez odwołującego iż odrzucenie oferty jest możliwe w

każdej sytuacji, kiedy wykonawca nie spełnia wymagań SIWZ, niezależnie czy dotyczą

warunków podmiotowych czy przedmiotowych jest błędne.

W przedmiotowej sytuacji odwołujący kwestionuje prawidłowość dokumentów w

oparciu o które przystępujący miał wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Tym samym braki czy nieścisłości w złożonych dokumentach podmiotowych mogą być tylko podstawą do wykluczenia wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący wykonawca nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wobec tego nakazuje jego

wykluczenie z postępowania oraz uznanie złożonej oferty za odrzuconą.

W związku z nie uznaniem przez Izbę prawidłowego oparcia się przez

przystępującego na zasobach podmiotu trzeciego, Izba uznała za niezasadne dokonywanie

pełnego rozpatrywania dalszych zarzutów/ dot. wykazania warunku wartości wykonanych

zamówień, referencji itp./ odnoszących się do tego udostępnionego zasobu, gdyż przestał on

funkcjonować w ramach tego postępowania.

20

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….

Członkowie: ..……………………

…….……………….

21