KIO 1267/14

Sygn. akt: KIO 1267/14

WYROK

z dnia 10 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2014 r. przez wykonawcę Carbosort

Sp. z o.o., 44 - 200 Rybnik, ul. Jankowicka 2 w postępowaniu prowadzonym przez Spółka

Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41 - 014 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II zamówienia:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności

wykluczenia odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny

ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41 - 014 Bytom,

ul. Strzelców Bytomskich 207 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Carbosort

Sp. z o.o., 44 - 200 Rybnik, ul. Jankowicka 2 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41 – 014 Bytom, ul. Strzelców

Bytomskich 207 na rzecz Carbosort Sp. z o.o., 44 - 200 Rybnik, ul. Jankowicka 2

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1267/14

Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup węgla w 2014 roku.

Postępowanie prowadzone jest z podziałem na dwie części zamówienia. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

11 marca 2014 roku pod poz. 2014/S 049-081168.

W dniu 20 czerwca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w zakresie

części II zamówienia odwołanie złożone przez Carbosort Sp. z o.o. (dalej odwołujący) od

czynności z dnia 11 czerwca 2014 roku polegających na: wyborze jako najkorzystniejszej

oferty Wojciecha Woźniaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Woźniak

Wojciech Firma Handlowo - Usługowa Medex oraz wykluczenia odwołującego z udziału w

postępowaniu. Odwołujący zarzuciła zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust.

2 pkt 4 i wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert i wybór

oferty odwołującego. Nie zgadzając się ze stanowiskiem zamawiającego dotyczącym

wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł, że zobowiązanie

złożone przez Towarzystwo Gospodarcze FLINT Sp. z o.o. w którym podmiot ten

zobowiązuje się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia „poprzez sprawowanie stałego

nadzoru nad prawidłowością wykonywanych czynności, doradztwie technicznym i wszelkiej

innej pomocy umożliwiającej osobiste wykonanie zamówienia przez wykonawcę (…)” jest

prawidłowe i wystarczające. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu

odwołującego z udziału w postępowaniu, nie kwestionował elementów oświadczenia

dotyczących zakresu udzielonych zasobów, charakteru stosunku łączącego strony oraz

zakresu i okresu udziału Udostępniającego w postępowaniu. Zakwestionował sposób

wykorzystania tych zasobów jako nie gwarantujący udziału w realizacji przedmiotu

zamówienia, oceny tej jednak zamawiający dokonał w sposób wybiórczy i niezgodny z

obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający poddał analizie wyłącznie element

związany z doradztwem, nie odniósł się do czynności polegających na „nadzorze i wszelkiej

pomocy”. Odwołujący wyjaśnił, że nadzór oznacza kontrolę połączoną z możliwością

wydawania wiążących poleceń odnośnie dalszego procesu czy postępowania. Już sama

kontrola, a szczególnie nadzór wiążą się z co najmniej aktywnym udziałem i podejmowaniem

czynności mających na celu usunięcie ewentualnych nieprawidłowości, a przez to poprawę

funkcjonowania nadzorowanego działania. Pojęcie „wszelka pomoc” nie jest na tę chwilę

możliwe do zdefiniowania, gdyż dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych, przynajmniej na

3

ten moment nie podlegających sprecyzowaniu. Przedmiot zamówienia w części II dotyczy

zakupu węgla, jego dostawy do składowisk, a następnie wydawania go osobom

upoważnionym (z ważeniem i załadunkiem) i wystawieniem dokumentów dostawy wyrobów

węglowych oraz dokonywaniem czynności administracyjno – rozliczeniowych. Działania te

nie mają charakteru skomplikowanego, sprawdzają się do cyklicznego powtarzania stałych,

wręcz mechanicznych czynności. Sprawna realizacja przedmiotu zamówienia sprowadza się

do wprowadzenia właściwego schematu realizacyjnego i jego bieżącej kontroli połączonej z

korygowaniem ewentualnych zauważonych błędów. Stąd też duże znaczenie ma nadzór

sprawowany przez Udostępniającego, który przez wiedzę i doświadczenie już na etapie

organizacji sytemu pracy pomoże zbudować właściwy schemat realizacyjny, a następnie

procedury te weryfikując i modyfikując. Pierwszą czynnością podejmowaną przy udziale

Udostępniającego będzie opracowanie procedury reklamacji, która musi być przedłożona

zamawiającemu przed zawarciem umowy. Zamawiający pominął aspekt stopnia złożoności

zamówienia, a przywołane przez niego orzeczenie odnosi się do działania dużo bardziej

skomplikowanego, wymagającego wiedzy specjalistycznej. Złożone przez odwołującego

zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter skonkretyzowany i nie budzący żadnych

wątpliwości co do charakteru i udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu umowy.

Kwestia udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia nie zawsze musi wiązać się

z udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji przedmiotu zamówienia. Na poparcie

powołał orzeczenie KIO z dnia 6 grudnia 2013 roku.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego oraz biorąc

po uwagę stanowiska stron postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

W pkt 5.3 siwz zamawiający podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy którzy m.in. wykażą się należytym wykonaniem głównych dostaw w okresie

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie - w tym co najmniej jedną dostawą w ramach jednej umowy

polegającą na dostawie węgla o wartości minimum część II – 8 000 000 zł wraz z dowodami

realizacji wszystkich dostaw ujętych w wykazie. W ppkt 4 zamawiający dopuścił możliwość

polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

4

nich przy wykonywaniu zamówienia. Jeżeli wykonawca, wykazując spełniania warunku

polega na zasobach innych podmiotów, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował

zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia

oraz oceny, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do

ich zasobów, obowiązany jest przedłożyć dokumenty dotyczące:

1. zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

2. sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonaniu

zamówienia,

3. charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

4. zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych

z rozmieszczeniem składowisk (punktów wydawania węgla) i instalacją urządzeń do

załadunku i ważenia węgla, w ramach zamówienia na dostawy węgla, zgodnie z art.

36 a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Celem potwierdzenia spełniania powyższych wymagań, odwołujący złożył wraz z ofertą

oświadczenie z dnia 8 maja 2014 roku, w którego treści podmiot – Towarzystwo

Gospodarcze FLINT Sp. z o.o., stosowanie do treści art. 26 ust. 2 b ustawy PZP, zobowiązał

Asię do oddania wykonawcy do dyspozycji zasoby wiedzy i doświadczenia potwierdzonego

referencjami udostępnionymi wykonawcy oraz poprzez sprawowani Wyżej określone zasoby

zostaną udostępnione wykonawcy w ten sposób, że Towarzystwo Gospodarcze FLINT Sp. z

o.o. na podstawie umowy zawartej w wykonawcą pełniło będzie stały nadzór nad

czynnościami wykonawcy, doradztwo techniczne i świadczyło inne usługi niezbędne do

wywiązywania się przez wykonawcę z wszelkich obowiązków wynikających z umowy

zawartej w postępowaniu przetargowym na czas realizacji przedmiotowego przetargu tj. na

okres nie krótszy niż do dnia 31 grudnia 2014 roku, gwarantując wykonawcy niezakłócony

dostęp do tych zasobów przez cały okres realizacji przedmiotowego przetargu. Jednocześnie

zawarto zobowiązanie, że ww stosunek prawny łączący firmy nie zostanie rozwiązany

z jakiegokolwiek powodu.

5

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący

legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu

odwołania. Ponadto na skutek działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w

postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuszcza możliwość polegania przez wykonawcę

na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia. Kwestie związane z udostępnieniem zasobów podmiotu

trzeciego i dokumentami, jakich może żądać zamawiający w sytuacji polegania przez

wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b

ustawy Pzp zostały dodatkowo w § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Korzystając z tego

uregulowania zamawiający żądał w siwz przedstawienia dokumentów dotyczących: zakresu

dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposobu wykorzystania zasobów innego

podmiotu przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia; charakteru stosunku, jaki będzie

łączył wykonawcę z innym podmiotem; zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia

Nie ulega wątpliwości Izby, że skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego wymaga

udowodnienia przez wykonawcę, że wykonawca ten będzie nimi dysponował w trakcie

realizacji zamówienia a także tego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia

będzie realny (rzeczywisty). Udowodnienie dysponowania wymienionymi w art. 22 ust. 1 pkt

2 - 4 ustawy Pzp zasobami może mieć różną postać oraz treść - stosownie do rodzaju

zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem udzielającym

zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy tymi podmiotami. Zobowiązanie,

o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp winno wyrażać w sposób wyraźny i

jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego

zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym,

6

wynikające ze specyfiki tego zasobu i wymagane treścią siwz. Zgodzić się należy także z

poglądami orzecznictwa i doktryny, że w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby

nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym czy zasoby niemożliwe do

samodzielnego obrotu, zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyraźnie wskazywać na

zakres i charakter uczestnictwa tego podmiotu w realizacji samego przedmiotu zamówienia.

Uczestnictwo to może przybrać dowolną, dozwoloną prawem postać: np. podwykonawstwo,

doradztwo czy konsultacje, nadzór. W sytuacji, gdy przedmiotem udostępnienia są zasoby

wiedzy i doświadczenia niewątpliwie koniecznym jest osobisty udział podmiotu

udostępniającego w realizację zamówienia. Ocenę zobowiązania podmiotu trzeciego należy

odnosić ściśle do charakteru, złożoności i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia.

Odnosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanego stanu faktycznego,

wskazać należy, że istota sporu między stronami sprowadza się do oceny złożonego przez

odwołującego wraz z ofertą zobowiązania z dnia 8 maja 2014 roku do udostępnienia

odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez Towarzystwo Gospodarcze

FLINT Sp. z o.o. W treści zobowiązania określono sposób wykorzystania udostępnionych

zasobów i zakres osobistego działania podmiotu udostępniającego w realizacji całości

zamówienia. Udział ten przybrał formę stałego nadzoru nad prawidłowością wykonywanych

czynności, doradztwie technicznym i wszelkiej innej pomocy umożliwiającej osobiste

wykonanie zamówienia przez wykonawcę. Zobowiązanie to ma zatem charakter realny,

podmiot udostępniający zobowiązał się do pełnienia funkcji kontrolnych, doradztwa

technicznego nad realizacją zamówienia, zatem będzie brał czynny, osobisty udział w

realizacji zamówienia. Zważyć także należy, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie

nieskomplikowanych czynności powtarzalnych, polegających na zakupie węgla, jego

dostawie do składowisk, wydawaniu go osobom upoważnionym (ważenie, załadunek) i

wystawieniu dokumentów dostawy wyrobów węglowych a następnie dokonywaniu czynności

administracyjno - rozliczeniowych. Zgodzić się należy z odwołującym, że sprawna realizacja

przedmiotu zamówienia sprowadza się do wprowadzenia właściwego schematu realizacji

umowy i jego bieżącej kontroli. Stąd też duże znaczenie ma nadzór nad realizacją zadania

sprawowany przez podmiot udostępniający.

Podsumowując, w świetle złożonego przez odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego

do udzielenia zasobów wiedzy i doświadczenia oraz wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2014 roku

Towarzystwa Gospodarczego FLINT Sp. z o.o., należało uznać, że odwołujący, wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia,

udowodnił bowiem, że faktycznie przy wykonywaniu zamówienia będzie dysponował

zasobem należącym do podmiotu trzeciego, a podmiot trzeci będzie osobiście uczestniczył

w realizacji zamówienia w charakterze doradcy, pełnienia funkcji nadzoru nad realizacją

zadań.

7

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.1 pkt 2,

§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

8