KIO 1248/14

Sygn. akt: KIO 1248/14

WYROK

z dnia 3 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2014 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady

Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100), przy ul. Zółkiewskiego

20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Szpital

Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Laundry

Partner sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej Marii Panny 5e,

DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej

Marii Panny 5e, Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (45-418), przy al. Wincentego

Witosa 26, ECOREST sp. z o.o. z siedzibą w Rytwianach (28-236), przy ul. Artura Radziwiłła

19,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

1.2. wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

DGP Laundry Partner sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej

Marii Panny 5e, DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy

(59-220), przy ul. Najświętszej Marii Panny 5e, Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą

w Opolu (45-418), przy al. Wincentego Witosa 26, ECOREST sp. z o.o. z siedzibą

w Rytwianach (28-236), przy ul. Artura Radziwiłła 19 – w trybie przepisu art. 26 ust.

3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907

j.t. ze zm.) – do przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego sytuacji

ekonomicznej i finansowej, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego

dokumentu potwierdzającego, że wskazani powyżej wykonawcy są ubezpieczeni od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej

związanej z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną –

500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100) dla jednego zdarzenia,

1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Szpital

Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100

Zgierz i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu

(87-100), przy ul. Zółkiewskiego 20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi

(93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego

im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz na

rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o. z siedzibą

w Toruniu (87-100), przy ul. Zółkiewskiego 20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o.

z siedzibą w Łodzi (93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9 kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 1248/14

Zamawiający – SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny

im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest świadczenie na jego rzecz usług prania (znak sprawy:

PN/XVI/2014). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo j.t. ze zwanej dalej „Pzp”. zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 zm.),

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 4 kwietnia 2014 r., pod nr 2014/S 067-115190.

W dniu 9 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących

w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Laundry

Partner sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej Marii Panny 5e,

DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. z siedzibą jw., Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą

w Opolu (45-418), przy al. Wincentego Witosa 26, ECOREST sp. z o.o. z siedzibą

w Rytwianach (28-236), przy ul. Artura Radziwiłła 19 (dalej: „Konsorcjum DGP”).

Wskazana powyżej czynność zaskarżona została odwołaniem wniesionym do

Prezesa Izby w dniu 18 czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o.

z siedzibą w Toruniu (87-100), przy ul. Zółkiewskiego 20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o.

z siedzibą w Łodzi (93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9 (zwanych dalej „Odwołującym”).

Zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie

przepisów:

1. art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Konsorcjum DGP do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w Postępowaniu, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku,

innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną 500.000,00 zł dla

jednego zdarzenia,

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum DGP z uwagi na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu,

3. art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty

Konsorcjum DGP Dozorbud.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

2. wezwania Konsorcjum DGP do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w Postępowaniu, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku,

innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną 500.000,00 zł dla

jednego zdarzenia,

3. wykluczenia Konsorcjum DGP z Postępowania,

4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący podkreślił, że jego oferta została przez Zamawiającego sklasyfikowana

na drugim miejscu, tj. za ofertą Konsorcjum DGP, którą to Zamawiający wybrał

z naruszeniem przepisów Pzp. Gdyby bowiem postępował on zgodnie z nimi, to dokonałby

wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, nie zaś pozbawił go możliwości uzyskania

i realizacji zamówienia.

Na uzasadnienie zawartych w petitum odwołania zarzutów Odwołujący stwierdził,

że – zgodnie z pkt 2 ppkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej

„SIWZ” (zmodyfikowanym przez Zamawiającego w dniu 11 kwietnia 2014 r.), o udzielnie

zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy „[…]posiadają ubezpieczenie

odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w zakresie przedmiotu

zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) dla

jednego zdarzenia.[…] ”. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał,

zgodnie z pkt 3 ppkt 3.1 lit. c) SIWZ (zmodyfikowanym przez Zamawiającego w dniu

11 kwietnia 2014 r.), załączenia do oferty następującego dokumentu opłaconej polisy,

a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, te Wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy

złotych) dla jednego zdarzenia (vide pkt 3 ppkt 3.1 lit. c) SIWZ).

Tymczasem Konsorcjum DGP przedłożyło wprawdzie polisę, tym niemniej obarczona ona

jest następującymi wadami:

Po pierwsze – Zamawiający wyraźnie wymagał opłaconej polisy, podczas gdy ani z treści

samej polisy złożonej przez Konsorcjum DGP, ani z jakichkolwiek innych dokumentów

złożonych przez ww. nie wynika, że polisa ta została opłacona. Powołał się przy tym na

opinię Urzędu Zamówień Publicznych, w której stwierdzono, że wymóg opłacenia polisy musi

być zrealizowany najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert, zaś późniejsze jego

spełnienie nie może być uznane za wystarczające, choćby ochrona ubezpieczeniowa

obowiązywała z mocą wsteczną, tj. także w dniu upływu ww. terminu. W treści powołanej

opinii stwierdzono ponadto, że nie może być uznana za opłaconą polisa, której termin

płatności został odroczony i upływa po terminie składania ofert. W sytuacji, gdy fakt

opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy, wykonawca powinien załączyć do polisy

inny dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych składek (np. wyciąg z rachunku

bankowego, rachunek itp.). W braku potwierdzenia w samym dokumencie polisy jej

opłacenia, zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcę do

przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy (najpóźniej w dniu upływu

terminu składania ofert) pod rygorem wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego.

Po drugie – z treści polisy przedłożonej przez Konsorcjum DGP wynika, że ubezpieczonych

na podstawie tej polisy jest 13 spółek, w tym 9 spółek, które nie ubiegają się o udzielenie

zamówienia w Postępowaniu. Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że ujawniona

okoliczność nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu, na dowód czego

powołał się na orzecznictwo Izby.

Po trzecie – Zamawiający w pkt 3 ppkt 3.1 lit. c) SIWZ wymagał początkowo polisy

„[…]z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) na jedno

i wszystkie zdarzenia[…]”, niemniej jednak w dniu 11 kwietnia 2014 r. dokonał modyfikacji

tego postanowienia poprzez wskazanie, że polisa ma opiewać na kwotę 500.000,00 zł dla

jednego zdarzenia, co – zdaniem Odwołującego – stanowi istotną różnicę w konstrukcji

omawianego warunku udziału w Postępowaniu. Wyjaśnił przy tym, że polisa z sumą

gwarancyjną dla jednego zdarzenia skutkuje tym, że za każdy wypadek ubezpieczeniowy

w okresie ubezpieczenia ubezpieczyciel wypłaci odszkodowanie do wysokości sumy

gwarancyjnej, niezależnie od ilości tych wypadków. Wypłata odszkodowania za wypadek

ubezpieczeniowy nawet w maksymalnej wysokości, czyli w kwocie równej sumie

gwarancyjnej, nie ogranicza możliwości otrzymania kolejnego odszkodowania za kolejne

wypadki ubezpieczeniowe, zatem łączna suma odszkodowań jakie ubezpieczony może

otrzymać na podstawie takiej polisy jest nieograniczona. Tego rodzaju polisy nie są

w praktyce często spotykane, jako że ubezpieczyciele wystawiają je tylko szczególnie

wiarygodnym przedsiębiorcom, których dbałość o jakość prowadzonej działalności jest tak

wysoka, że prawdopodobieństwo zaistnienia wypadków ubezpieczeniowych może być przez

ubezpieczyciela uznane za niewielkie. Poza tym, jak na to wskazał Odwołujący,

szczególnie szeroki zakres odpowiedzialności ubezpieczyciela skutkuje również wyższą

składką. Tymczasem polisa z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie zdarzenia oznacza

natomiast, że nie tylko odszkodowanie za jeden wypadek nie może przekroczyć sumy

gwarancyjnej, ale również suma wszystkich odszkodowań, jakie ubezpieczony może

otrzymać na podstawie takiej polisy, nie może przekroczyć sumy gwarancyjnej.

Wypłata odszkodowania za wypadek ubezpieczeniowy w maksymalnej wysokości,

czyli w kwocie równej sumie gwarancyjnej, pozbawia zatem ubezpieczonego możliwości

otrzymania za kolejne wypadki jakiegokolwiek odszkodowania ubezpieczeniowe.

W przypadku takich polis ryzyko ubezpieczyciela jest zdecydowanie mniejsze niż

w przypadku polis z sumą gwarancyjną dla jednego zdarzenia. Stawiane przez

ubezpieczycieli warunki uzyskania polisy z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie

zdarzenia są łatwiejsze niż warunki uzyskania polisy z sumą gwarancyjną dla jednego

zdarzenia, również w zakresie wysokości składki. Polisy z sumą gwarancyjną na jedno

i wszystkie zdarzenia, jako łatwiej dostępne, są w praktyce najczęściej spotykane.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający – modyfikując w dniu 11 kwietnia 2014 r.

postanowienia SIWZ w omawianym zakresie – zdecydował się jednak postawić

wykonawcom wyższe wymagania, tzn. wprowadził wymóg posiadania ubezpieczenia OC

z sumą gwarancyjną dla jednego zdarzenia, czyli ubezpieczenia trudniej dostępnego

i droższego oraz że uzyskał on takie ubezpieczenie. Natomiast Konsorcjum DGP przeoczyło

lub zignorowało modyfikację SIWZ i złożyło polisę z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie

zdarzenia, opiewającą na kwotę 6.000.000,00 zł. Polisa ta spełniałaby wymóg sumy

gwarancyjnej zawarty w SIWZ sprzed 11 kwietnia 2014 r., ale nie spełnia wymogu

wynikającego ze zmodyfikowanego brzmienia postanowienia SIWZ.

Odwołujący podsumował, że skoro ww. konsorcjum nie przedstawiło wymaganej

polisy, Zamawiający zobowiązany był wezwać je do uzupełnienia tego dokumentu

podmiotowego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, a w razie braku jego uzupełnienia

wykluczyć Konsorcjum DGP z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 Pzp, których to czynności Zamawiający bezprawnie zaniechał. Tym samym nie

był on uprawniony do dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, czym naruszył

również przepis art. 91 ust. 1 Pzp. Zignorowanie przez Zamawiającego braku złożenia

wymaganej polisy oraz wybranie oferty ww. konsorcjum Odwołujący ocenił dodatkowo jako

pozostające w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji wyrażoną przepisem art. 7 ust. 1

Pzp.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego

oddalenie.

W nawiązaniu do kwestii opłacenia polisy Zamawiający stwierdził, że pomimo braku

dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej w dacie składania ofert ubezpieczyciel

zapewnił Konsorcjum DGP ochronę ubezpieczeniową od pierwszego dnia obowiązywania

umowy, co jest skuteczne i dozwolone w świetle przepisu art. 814 § 1 K.c. Podkreślił przy

tym, że brak jest jakichkolwiek racjonalnych przesłanek, by miał on prawo żądania

przedstawienia dowodu opłacenia składki lub jej raty w sytuacji, w której nie są one jeszcze

wymagalne. Powołał się także na okoliczność, że nieopłaconą polisę można uznać za inny

dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zaznaczył,

że załączona do oferty Konsorcjum DGP polisa jest tzw. polisą wznowioną, co pozwoliło na

przyjęcie założenia, że dotychczasowa współpraca stron umowy ubezpieczenia była przez

nie oceniania jako co najmniej dobra oraz że strony umowy ubezpieczenia miały zamiar

kontynuacji współpracy, tj. zapewnienia ochrony ubezpieczeniowej w zamian za zapłatę

składki na kolejny okres. Zamawiający zasygnalizował ponadto, że istniejące w omawianym

zakresie w orzecznictwie KIO rozbieżności mogą mieć źródło także w nieprecyzyjnej

terminologii użytej przez ustawodawcę w przepisie § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, które posługuje się pojęciem

„opłaconej polisy”. Tymczasem przepisy K.c. dotyczące umowy ubezpieczenia posługują się

pojęciem „dokumentu ubezpieczenia”, który sam w sobie nie może być opłacony lub nie.

Nie wiadomo także, czy składka zawsze musi być opłacona w całości, a jeśli nie, to w jakim

zakresie, a także jaki „inny dokument” ustawodawca miał na myśli w dalszej części treści

§ 11 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia.

Odnosząc się do kwestii wielości beneficjentów przedłożonej przez

Konsorcjum DGP polisy stwierdził, że z lektury powołanych przez Zamawiający

Odwołującego orzeczeń wynika odmienny od stawianego przezeń wniosek. Nie ma bowiem

przeszkód, aby polisa stwierdzająca zawarcie umowy ubezpieczenia obejmowała obok

wykonawcy także inne podmioty, np. wchodząc w skład tej samej grupy kapitałowej.

W odpowiedzi na zarzut dotyczący sumy gwarancyjnej Zamawiający stwierdził,

że jest on całkowicie gołosłowny. Podkreślił, że żądał polisy opiewającej na kwotę co

najmniej 500.000,00 zł na jedno zdarzenie i wymóg ów został przez Konsorcjum DGP

Dozorbud spełniony.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło

Konsorcjum DGP wnosząc o oddalenie odwołania.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali swoje

stanowiska w sprawie.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści prywatnej

opinii sporządzonej na jego zlecenie przez brokera ubezpieczeniowego na okoliczność,

że polisa przedłożona przez Konsorcjum DGP nie spełnia zmodyfikowanego przez

Zamawiającego postanowienia SIWZ.

Zamawiający argumentował dodatkowo, że powodem zmiany spornego

postanowienia SIWZ była okoliczność, że wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne,

wobec czego – stawiając warunek udziału w Postępowaniu – nie mógł on ustalać

okoliczności jego spełnienia wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy,

co przewidywało pierwotne brzmienie SIWZ. Podkreślił, że nie było jego zamiarem

oczekiwanie od wykonawców przedłożenia polisy, w której nie oznaczono sumy

gwarancyjnej stanowiącej górną granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela.

Konsorcjum DGP wywodziło, że – po pierwsze – dla oceny spełniania warunku

udziału w Postępowaniu znaczenie powinno mieć literalne brzmienie postanowień SIWZ,

a po drugie – że przedłożona przezeń polisa z sumą gwarancyjną 6.000.000,00 zł na jedno

i wszystkie zdarzenia przewyższa kilkukrotnie wymóg Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części

uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron

i przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący był legitymowany do wniesienia i popierania środka ochrony prawnej,

z uwagi na ziszczenie się po jego stronie przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.

W odniesieniu do pierwszej ze wskazanych przez Odwołującego wad polisy

załączonej do oferty Konsorcjum DGP Izba wskazuje, że nie podziela zapatrywania,

jakoby posłużenie się polisą z odroczonym terminem płatności spełniało wymóg

„opłaconej polisy”, o którym mowa w przepisie § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia. Nie ulega

wątpliwości, że posłużenie się przez ustawodawcę takim pojęciem wiązać należy z celem

żądania tego dokumentu, którym jest – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby –

zapewnienie zamawiającemu wyboru takiego wykonawcy, który znajduje się w sytuacji

ekonomicznej i finansowej gwarantującej należyte wykonanie zamówienia publicznego.

Ubezpieczyciel analizuje bowiem, na etapie poprzedzającym zawarcie umowy

ubezpieczenia, czy dany podmiot – biorąc pod uwagę m.in. rodzaj i skalę prowadzonej przez

niego z nią ryzyk działalności, analizę związanych ubezpieczeniowych,

dotychczasowy przebieg ubezpieczenia (szkodowość), czy zakres oczekiwanej przez niego

ochrony ubezpieczeniowej (limity odpowiedzialności ubezpieczyciela) – jest w stanie ponieść

koszty zapewnienia mu ubezpieczenia. Należy mieć bowiem na względzie, że ekwiwalentem

świadczenia ubezpieczyciela polegającego ogólnie na ponoszeniu odpowiedzialności

gwarancyjnej z tytułu zawartej z ubezpieczającym umowy jest składka ubezpieczeniowa,

której koszty – stanowiące niejako wynagrodzenie ubezpieczyciela – ubezpieczający jest

zobowiązany ponieść (zobacz art. 805 § 1 in fine K.c.).

Nawiązując w tym miejscu do zawartego w odpowiedzi na odwołanie wywodu

Zamawiającego dotyczącego niejasnego znaczenia pojęcia „opłaconej polisy” Izba wskazuje,

że należy je interpretować w ten sposób, że dotyczy ono dokumentu potwierdzającego

zawarcie umowy ubezpieczenia, od którego jej beneficjent uiścił składkę w całości,

bądź przynajmniej w wysokości rat wymagalnych w dacie upływu terminu składania ofert.

Ergo nie spełnia wymogu „opłaconej polisy” dokument, z którego treści wynika, że termin

zapłaty pierwszej raty składki ubezpieczeniowej jeszcze nie nadszedł i nie załączono do

niego dowodu jej wcześniejszego uiszczenia. Uwzględniając jednak okoliczność, na którą to

nota bene powoływał się Zamawiający, że nie można skutecznie żądać od dłużnika

spełniania świadczenia przed terminem jego wymagalności (ad casum – żądania od

Konsorcjum DGP zapłaty raty składki przed upływem terminu jej płatności wynikającego

z przedłożonej polisy) ustawodawca przewidział w § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia

możliwość przedłożenia innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia. Pod pojęciem tym kryją się dokumenty spełniające wymagania

określone w przepisie art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności

ubezpieczeniowej (Dz.U.2913.950), z których treści explicite wynika, że pomiędzy

ubezpieczycielem, a ubezpieczającym doszło do skutecznego zawarcia umowy

ubezpieczenia się powodującej odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczynającą

najpóźniej w dacie upływu terminu składania ofert, gdyż jest to moment, na który ocenia się

spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Na marginesie można zauważyć, że w takim przypadku ustawodawca nie uzależnia

skuteczności owych innych dokumentów od kwestii poniesienia przez wykonawcę

jakichkolwiek nakładów finansowych związanych z zawartą umową ubezpieczenia pomimo

tego, że składane są one niejako w zastępstwie dokumentu, który potwierdzać ma spełnianie

warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa

w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp (patrz § 11 ust. 1 in principio Rozporządzenia). Bez znaczenia dla

omawianej kwestii jest natomiast okoliczność, czy przedkładana przez wykonawcę polisa

została wznowiona (dotyczy to kolejnej umowy zawartej z dotychczasowym

ubezpieczycielem), okoliczność ta może ewentualnie wpływać na wysokość należnej

ubezpieczycielowi składki.

Nie sposób zgodzić się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego i Konsorcjum DGP,

że nieopłaconą polisę można rozpatrywać w kategoriach innego dokumentu, o którym mowa

w § 11 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia, czy – jak chce tego Przystępujący – w art. 26 ust. 2c

Pzp. Jest tak nie tyle z uwagi na regułę wynikającą z przepisu art. 814 § 1 K.c., ile z tej

przyczyny, że brak jest racjonalnych argumentów przemawiających za różnicowaniem,

na gruncie przytoczonych powyżej przepisów, statusu polisy w zależności od okoliczności,

czy jej beneficjent opłacił należną ubezpieczycielowi składkę, w każdym bowiem wypadku

chodzi o ten sam dokument.

Chybiona jest natomiast, w ocenie Izby, argumentacja Odwołującego dotycząca

drugiej z ujawnionych okoliczności związanych z polisą załączoną do oferty

Konsorcjum DGP. Brak jest bowiem podstaw do twierdzenia, że z samego faktu objęcia

ochroną ubezpieczeniową na podstawie tej samej umowy ubezpieczenia innych,

prócz wykonawcy, podmiotów powoduje, że warunek udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, na potwierdzenie którego dokument taki jest składany, nie może

być spełniony. Abstrahując od okoliczności, że tezy takiej nie potwierdza powołane przez

Odwołującego orzecznictwo Izby, konieczne jest stwierdzenie, że udowodnienie zarzutu

odwołania nie może sprowadzać się do przytaczania sygnatur, czy poglądów organu

orzekającego zawartych w uzasadnieniach wydanych przez niego orzeczeń.

Kontradyktoryjność postępowania odwoławczego musi być rozumiana w ten sposób,

że obowiązkiem jego uczestników jest wskazywanie faktów i dowodów na ich poparcie

odnoszących się do realiów konkretnej sprawy, nie zaś formułowanie twierdzeń

wyabstrahowanych od danego stanu faktycznego. Za dowód w postępowaniu odwoławczym

nie mogą być uznane w szczególności orzeczenia Izby zapadłe na gruncie innych

postępowań odwoławczych nie tylko dlatego, że nie zostały wymienione w otwartym zresztą

katalogu dowodów sformułowanym w przepisie art. 190 ust. 3 Pzp, ale z tej przyczyny, że nie

spełniają one wspomnianego wcześniej wymogu. Izba stwierdziła zatem, że omawiany

zarzut nie mógł się ostać, bowiem jego uzasadnienie ograniczone zostało li tylko do

przytoczenia poglądu Izby wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 maja 2013 r.,

wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 896/13. Przyjmując nawet, że treść zarzutu

Odwołującego skonstruowana została w oparciu o zacytowany w treści odwołania fragment

wzmiankowanego orzeczenia, to winien on udowodnić jego prawdziwość na gruncie tej

sprawy, tj. wykazać że podmioty wymienione w treści polisy rzeczywiście konkurują

o ochronę ubezpieczeniową w sposób nie dający się pogodzić z treścią postawionego

warunku udziału w Postępowaniu. Tymczasem Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób

do treści polisy, którą zakwestionował.

W zakresie trzeciego aspektu rozpoznanej sprawy Izba stwierdziła, że rację miał

Odwołujący twierdząc, iż Zamawiający w zasadniczy sposób zmienił brzmienie warunku

udziału w Postępowaniu, na potwierdzenie którego wykonawcy mieli złożyć opłaconą polisę

lub inny dokument potwierdzający skuteczne zawarcie umowy ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej, wobec czego polisa przedłożona przez Przystępującego nie

odpowiada jego treści.

Na podstawie przesłanej do Izby dokumentacji Postępowania ustalono, że warunek

dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej (pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ) dotyczył pierwotnie

posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności

w zakresie przedmiotu zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną 500.000,00 zł

(pięćset tysięcy złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia (podkreślenie Izby) wraz

z klauzulami dotyczącymi odpowiedzialności za działania podwykonawców (w przypadku

wskazania podwykonawców) oraz klauzulami obejmującymi ochroną ubezpieczeniową

ryzyka przenoszenia chorób zakaźnych i innych zakażeń wewnątrzszpitalnych (w tym HIV).

Następnie, w wyniku modyfikacji treści SIWZ dokonanej w dniu 11 kwietnia 2014 r.,

nadano mu brzmienie, zgodnie z którym wykonawcy mieli posiadać ubezpieczenie

odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w zakresie przedmiotu

zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych)

dla jednego zdarzenia (podkreślenie Izby). Z powyższym warunkiem skorelowane było

żądanie dokumentu, pierwotnie w postaci oświadczenia wykonawcy o posiadaniu stosownej

polisy, a następnie – w wyniku wspomnianej modyfikacji postanowień SIWZ –

opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną

„[…]500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) dla jednego zdarzenia.[…]” (oryginalna pisownia

Zamawiającego – patrz brzmienie pkt 3 ppkt 3.1 SIWZ w piśmie z dnia 11 kwietnia 2014 r.).

Co więcej, w konsekwencji opisanych powyżej modyfikacji, analogicznej zmianie uległo

również postanowienie § 10 ust. 2 wzoru umowy, dotyczące posiadania przez wykonawcę,

przez cały okres obowiązywania umowy, ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

Wobec tego zauważyć należy, że Zamawiający – po pierwsze –

zrezygnował z zamieszczenia w treści warunku udziału w Postępowaniu zapisów

o klauzulach dotyczących odpowiedzialności za działania podwykonawców, po drugie zaś –

odstąpił od określenia górnej granicy odpowiedzialności ubezpieczyciela w okresie objętym

zawartą umową ubezpieczenia, ograniczając ów wymóg jedynie do minimalnej wysokości

odszkodowania z jednego wypadku ubezpieczeniowego.

Biorąc pod uwagę przytoczone okoliczności Izba stwierdziła, że –

i – warunek wbrew zapatrywaniom Zamawiającego Przystępującego udziału

w Postępowaniu, a w konsekwencji także opis sposobu jego spełniania uległy zasadniczej

zmianie. Jakkolwiek, w odniesieniu do drugiego ze zmienionych postanowień SIWZ

(dokumentu żądanego na potwierdzenie spełniania omawianego warunku),

można uwzględnić argumentację Zamawiającego, że modyfikacja podyktowana została

koniecznością doprowadzenia SIWZ do stanu zgodności z Pzp (w postępowaniach

o udzielenie zamówienia publicznego, w których wartość zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp

zamawiający – formułując warunek udziału w takim postępowaniu – jest zobligowany do

żądania odpowiednich dokumentów, których katalog określony jest przepisami

Rozporządzenia – argument z art. 26 ust. 1 Pzp), to już z twierdzeniami o sposobie

interpretacji zmienionego warunku udziału w Postępowaniu zgodzić się nie sposób.

Twierdzenia Zamawiającego, że – dokonując modyfikacji postanowienia pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ

– nie miał zamiaru oczekiwać od wykonawców przedstawienia polisy z nieoznaczoną górną

granicą odpowiedzialności ubezpieczyciela były – po pierwsze – gołosłowne,

jako że Zamawiający nie starał się nawet wskazać na jakąkolwiek wysokość sumy

gwarancyjnej, do której – w jego ocenie – miałaby być ograniczona odpowiedzialność

ubezpieczyciela. Po drugie zaś – zreferowane stanowisko Zamawiającego jest irrelewantne

dla oceny tej kwestii, bowiem powinien on dbać o precyzję zmienianych postanowień SIWZ

i przewidywać możliwe konsekwencje wprowadzanych modyfikacji. Izba uznała,

że argumentacja Zamawiającego sprowadzona została w istocie do twierdzenia, że pomimo

zmiany brzmienia spornego postanowienia SIWZ jego sposób interpretacji pozostał taki sam.

Gdyby tak jednak było, to Zamawiający – zdaniem Izby – sformułowałby ów warunek inaczej,

odnosząc sumę gwarancyjną chociażby do wielokrotności odszkodowania za jeden wypadek

ubezpieczeniowy (przykładowo – 500.000,00 zł za jeden wypadek ubezpieczeniowy,

1.500.000,00 zł za wszystkie wypadki ubezpieczeniowe w okresie ubezpieczenia).

Izba podkreśla przy tym, że nie badała powodów zamieszczenia w treści SIWZ określonych

postanowień, czy motywów, które kierowały Zamawiającym dokonując ich zmiany,

bowiem kontrolę takową sprawuje w postępowaniach odwoławczych, których przedmiotem

są postanowienia SIWZ.

Rozstrzygając omawianą kwestię Izba uwzględniła również przedstawiony przez

Odwołującego dowód w postaci prywatnej opinii broker ubezpieczeniowego,

sporządzonej na zlecenie Odwołującego uznając, że wnioski w niej zawarte są logiczne

i spójne z wynikami przeprowadzonej przez Izbę analizy dokumentacji Postępowania.

Izba miała również na względzie, że ani Zamawiający, ani Przystępujący w żaden sposób nie

podważyli wiarygodności i mocy dowodowej zaofiarowanego przez Odwołującego dowodu.

Przeciwnie – Zamawiający – po zapoznaniu się na rozprawie z treścią wzmiankowanej opinii

– stwierdził, że „[…]zgadza się z jej treścią, tj. ze stwierdzeniem, że polisa przedłożona przez

odwołującego, jest rzadko spotykana na rynku, tym niemniej podkreśla, że nie było jego

intencją zobowiązywanie wykonawców do posiadania takiej polisy, jaką przedłożył

odwołujący.[…]” (protokół rozprawy, str. 4).

Co zaś dotyczy twierdzeń Konsorcjum DGP, że dla oceny spełniania warunku udziału

w Postępowaniu winno mieć znaczenie wyłącznie literalne brzmienie odnoszącego się doń

postanowienia SIWZ Izba wskazuje, że w świetle takiego twierdzenia, mając jednocześnie

na uwadze dokonaną w tym zakresie zmianę SIWZ, polegająca na wykreśleniu z treści

warunku słów „[…]i wszystkie zdarzenia[…]”, to właśnie polisa Konsorcjum DGP nie

odzwierciedla literalnego brzmienia omawianego warunku, w jego zaktualizowanym

brzmieniu.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Izba doszła do przekonania,

że konieczne jest unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie Konsorcjum DGP do przedłożenia –

zgodnie z postanowieniem pkt 3 ppkt 3.1 SIWZ, w brzmieniu obowiązującym po zmianie

z dnia 11 kwietnia 2014 r. – dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego sytuacji ekonomicznej

i finansowej, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu

potwierdzającego, że wskazani powyżej wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem

zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych

00/100) dla jednego zdarzenia (podkreślenie Izby), o czym orzeczono w pkt 1.1 i 1.2

sentencji orzeczenia. Wspomniane dokumenty – zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 zd.

drugie Pzp – powinny potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu nie później

niż w dniu upływu terminu składania ofert. Po wykonaniu tych czynności Zamawiający

dokona ponownego badania i oceny ofert (pkt 1.3 sentencji orzeczenia), uzależniając sposób

dalszego postępowania z Konsorcjum DGP od wyników czynności wezwania do

uzupełnienia dokumentów. Gdyby bowiem miało się okazać, że nie złoży ono na wezwanie

Zamawiającego, odpowiedniego dokumentu (dokumentów), sankcją jest wykluczenie

z udziału w Postępowaniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i uznanie oferty

wykonawcy wykluczonego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania

odwoławczego, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt

1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ………………………………