KIO 1223/14

Sygn. akt: KIO 1223/14

WYROK

z dnia 10 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2014 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Izan + Sp. z o.o., ul. Żabiniec

46, 31-215 Kraków (lider konsorcjum), 2) Naprzód Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215

Kraków, 3) Vendi Servis Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Kliniczny im. Ks. Anny

Mazowieckiej, ul. Karowa 2, 00-315 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Clar System

S.A., ul. Janickiego 20b, 60-542 Poznań (lider konsorcjum), (2) Hospital System Sp.

z o.o., ul. Janickiego 20b, 60-542 Poznań,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Ever Grupa

Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa (lider konsrocjum), (2) Propel System

Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa

- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności badania i oceny ofert, wezwanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Clar System S.A., (2)

Hospital System Sp. z o.o., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do

złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania wiedzy i doświadczenia, a w przypadku gdy złożone wyjaśnienia nie będą

potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu – wezwanie wykonawcy w trybie

1

art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów, jak również

nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z nakazanych czynności;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: A. (1) Clar System S.A., (2) Hospital System Sp. z o.o., B. (1) Ever Grupa

Sp. z o.o., (2) Propel System Sp. z o.o., i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Izan + Sp. z o.o., 2)

Naprzód Sp. z o.o., 3) Vendi Servis Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.

(1) Clar System S.A., (2) Hospital System Sp. z o.o.; B. (1) Ever Grupa Sp. z o.o.,

(2) Propel System Sp. z o.o., na rzecz (1) Izan + Sp. z o.o., (2) Naprzód Sp. z o.o.,

(3) Vendi Servis Sp. z o.o.,

- kwoty po 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych, zero groszy), jako

równowartość kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,

zero gorszy), stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

oraz na rzecz Zamawiającego:

- kwoty po 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiące

uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 1223/14

Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie – prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Usługę utrzymania czystości z obsługą sanitarną szpitala”, o wartości przekraczającej kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 29 marca 2014 r., pod pozycją: 2014/S 063-107612.

W dniu 13 czerwca 2014 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 2) Naprzód Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie, 3) Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą Łodzi – wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:

1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital

System Sp. z o.o., pomimo niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital

System Sp. z o.o., z uwagi na fakt, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji,

3. zaniechaniu wezwania wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital

System Sp. z o.o., do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę,

pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem

jej rażącego zaniżenia,

4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital

System Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia,

5. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital

System Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta tego wykonawcy

winna być odrzucona, jako że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

6. zaniechaniu odrzucenia wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel

System Sp. z o.o., z uwagi na fakt, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji,

7. zaniechaniu wezwania wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel

3

System Sp. z o.o., do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę,

pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości, co do zaoferowanej ceny pod względem

jej rażącego zaniżenia,

8. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz

Propel System Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta w/w wykonawców zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

9. niezasadnym poprawieniu przez Zamawiającego w ofercie wykonawcy konsorcjum:

Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., ilości osób wykonujących

przedmiot zamówienia, w sytuacji gdy jest to omyłka powodująca niezgodność oferty z

treścią SIWZ, powodująca istotne zmiany w treści oferty w/w wykonawców,

10. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz

Propel System Sp. z o.o., pomimo iż oferta tych wykonawców nie odpowiada treści

SIWZ,

11. zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz

Propel System Sp. z o.o., w zakresie dokumentu „Wykaz usług” oraz referencji,

pomimo iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum: Clar

System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., z postępowania,

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum:

Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., pomimo że złożenie powyższej

oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

3. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Clar System

S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco

niską cenę, pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości, co do zaoferowanej ceny

pod względem jej rażącego zaniżenia,

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum:

Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., w sytuacji, gdy oferta tego

wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy konsorcjum: Clar

System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., pomimo że oferta tego wykonawcy winna

być odrzucona, jako że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a nadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

6. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa

4

Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., do udzielenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę, pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości, co do

zaoferowania ceny pod względem jej rażącego zaniżenia,

7. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum:

Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., pomimo że złożenie powyższej

oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

8. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum:

Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta w/w

wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

9. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niezasadne poprawienie przez Zamawiającego w

ofercie wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o.,,

tj. w załączniku nr 3 „Wykaz obsady stanowisk” pozycji nr 25, w sytuacji gdy jest to

omyłka powodująca niezgodność oferty z treścią SIWZ, powodująca istotne zmiany w

treści oferty w/w wykonawcy,

10. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum:

Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., pomimo iż oferta tych

wykonawców nie odpowiada treści SIWZ,

11. art. 8 ust. 1-3 Pzp w związku z nieodtajnieniem oferty wykonawcy konsorcjum: Ever

Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., w zakresie dokumentu „wykaz usług”

oraz referencji, pomimo iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa,

12. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nie zapewnienie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienia czynności oceny ofert,

3. wykluczenia wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z

o.o., z postępowania,

4. odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital System Sp.

z o.o., z uwagi na fakt, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

5. odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital System Sp.

z o.o., z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia,

6. odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System

Sp. z o.o., z uwagi na fakt iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

5

7. odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System

Sp. z o.o., z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia,

8. odtajnienia części zastrzeżonej oferty wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o.

oraz Propel System Sp. z o.o., tj. wykaz usług i referencji,

9. dokonania powtórnej oceny ofert,

10. dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł jednocześnie o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z umowy

zawartej pomiędzy Clar System S.A., a SP ZOZ w Słupcy w dniu 1 lutego 2011 r. – na

okoliczność, że zakres przedmiotowej umowy nie obejmuje wykonywania usługi utrzymania

czystości na terenach zewnętrznych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujące argumenty:

W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o., pomimo niespełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia:

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale VIII SIWZ zastrzegł, iż o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunku określone w art. 22 ust.

1 Pzp, w szczególności: posiadają wiedzę i doświadczenie. Warunek ten Zamawiający uzna

za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał

lub wykonuje należycie co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu czystości w

szpitalach lub zakładach opiekuńczo-leczniczych lub zakładach pielęgnacyjno-opiekuńczych

lub innych jednostek ochrony zdrowia, w których zachowany jest reżim sanitarno-

epidemiologiczny, trwające nieprzerwanie minimum 12 miesięcy o wartości brutto 2.000.000

złotych każda usługa”.

Odwołujący podniósł, że na pytanie czy w związku z faktem, iż przedmiot zamówienia

obejmuje swoim zakresem także utrzymanie czystości terenów zewnętrznych, pod pojęciem

„usługi utrzymania czystości” opisanym w sekcji III pkt 2.3. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu

należy rozumieć kompleksowe utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznej szpitala oraz

terenów zewnętrznych, Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej.

Wykonawca Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o. w przedłożonym wykazie

wykonanych/wykonywanych usług stanowiącym załącznik nr 7 SIWZ wskazał, iż wykonywał

usługę polegającą na utrzymaniu czystości na rzecz dwóch podmiotów, tj. SP ZOZ w

Kościanie oraz SP ZOZ w Słupcy. Wykonawca nie wykazał, że wykonywał usługi utrzymania

czystości na terenach zewnętrznych w/w jednostek, a zatem nie wykazał, że spełnia

6

warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie bowiem z

umową zawartą pomiędzy Clar System S.A. a SP ZOZ w Słupcy, utrzymywanie czystości

przez wykonawcę na rzecz tego podmiotu obejmowało wyłącznie teren wewnętrzny szpitala.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o. oraz oferty

wykonawcy konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., w sytuacji gdy

złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji:

Odwołujący podniósł, że zgodnie z ofertą wykonawcy konsorcjum Ever Grupa Sp. z

o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi

utrzymania czystości – opodatkowanej podatkiem VAT według stawki 23% - wynosi 9.594,00

zł brutto. Miesięczna wartość netto tej usługi to 7.800,00 zł. Wynagrodzenie miesięczne za

wykonanie usługi obsługi sanitarnej – zwolnionej od podatku VAT – wynosi 111.972,58 zł

brutto. Stawka za utrzymanie czystości 1 m2 powierzchni (przy ogólnej powierzchni 7.891,70

m2) wynosi 0,99 zł. Jest to stawka nierealistyczna, nieistniejąca, znacząco odbiegająca od

przyjętych cen rynkowych oraz cen podanych przez innych wykonawców. Koszty pracy,

środków czystości, dezynfekcyjnych czy urządzeń niezbędnych do wykonania usługi

znacząco przewyższają cenę wskazaną przez wykonawcę. Wykonawca nie jest w stanie

wykonać usługi za podaną przez siebie cenę. Potwierdza to również treść ofert złożonych

przez wykonawcę w innych postępowaniach, w których jego oferta została uznana za

najkorzystniejszą i w których zaoferował znacznie wyższą kwotę z tytułu wykonania usługi

utrzymania czystości niż w tym postępowaniu, a pomimo to wykonawca nie przystąpił do

realizacji zamówienia.

Odwołujący podkreślił następnie, że z treści SIWZ nie wynika by usługa utrzymania

czystości miała znaczenie marginalne w stosunku do usługi obsługi sanitarnej. Wprost

przeciwnie – do SIWZ został dołączony obszerny plan higieny. Również zakres czynności

dotyczący usługi utrzymania czystości oraz usługi obsługi sanitarnej wskazują, że to usługa

utrzymania czystości jest usługą wiodącą. Wskazane przez wykonawcę wynagrodzenie nie

pokrywa praktycznie żadnych kosztów wykonania tej usługi. Jedyną zatem przyczyną

zaoferowania tak rażąco zaniżonej ceny za wykonanie usługi utrzymania czystości i

jednocześnie zaoferowania ceny 111.972,58 zł za wykonanie usługi obsługi sanitarnej było

nieuprawnione manipulowanie podatkiem VAT. Wykonawca sztucznie i nieuczciwie obniżył

wysokość podatku VAT i uzyskał w ten sposób niższą cenę ofertową w stosunku do

wykonawców, którzy takich nieuprawnionych manipulacji nie dokonali. Odwołujący wskazał

ponadto, że zgodnie z § 7 ust. 3 i 4 projektu umowy – w przypadku wyłączenia części

powierzchni z zakresu utrzymania czystości i posprzątania w miesiącu mniejszej ilości m2

niż założone w SIWZ – wynagrodzenie wykonawcy za tę usługę będzie zmniejszone o

7

iloczyn wyłączonych m2 i stawki za 1 m2 obliczonej na podstawie oferty wykonawcy. W

takiej sytuacji wykonawca, który dokonał nieuprawnionej manipulacji ceną za wykonanie

usługi utrzymania czystości i określił ją na rażąco niskim poziomie otrzyma łączne

wynagrodzenie dużo wyższe niż otrzymałby wykonawca, który postąpił uczciwie, a

Zamawiający poniesie dotkliwą szkodę. Jednocześnie w przypadku wyłączenia przez

Zamawiającego usługi sanitarnej, zgodnie z § 7 ust. 3 projektu umowy, wykonawca nie

będzie miał możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, ponieważ jego wynagrodzenie

nie pokryje praktycznie żadnych kosztów miesięcznych.

Odwołujący przywołał art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z

którym czynem takim jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powyższe zachowanie

wykonawcy, spełnia w/w definicję, a zatem oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Tożsame okoliczności i argumenty Odwołujący przedstawił dla uzasadnienia

odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o.,

przy czym Odwołujący wskazał, iż wykonawca ten skalkulował wynagrodzenie miesięczne za

wykonanie usługi utrzymania czystości – opodatkowanej podatkiem VAT według stawki 23%

- na kwotę 5.535,00 zł brutto. Miesięczna wartość netto tej usługi to 4.500,00 zł. Stawka za

utrzymanie czystości 1 m2 powierzchni, przy uwzględnieniu ogólnej powierzchni, wynosi

0,57 zł. W odniesieniu do usługi obsługi sanitarnej – zwolnionej od podatku VAT –

wykonawca podał zaś wynagrodzenie w wysokości 122.500,00 zł.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o., oraz oferty

wykonawcy konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o., z powodu rażąco

niskiej ceny:

Odwołując ponownie podniósł argumentację, iż stawki za utrzymanie czystości 1m2

powierzchni zaoferowane przez w/w wykonawców nie są realistyczne, znacząco odbiegają

od przyjętych cen rynkowych oraz cen podanych przez innych wykonawców. Koszty pracy,

środków czystości, dezynfekcyjnych czy urządzeń niezbędnych do wykonania usługi

znacząco przewyższają cenę wskazaną przez wykonawców. Podniesiono także okoliczność,

że zgodnie z § 7 ust. 3 projektu umowy Zamawiający ma prawo wyłączyć część przedmiotu

umowy. W sytuacji wyłączenia usługi sanitarnej wykonawca nie będzie miał żadnej

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, ponieważ jego wynagrodzenie nie pokryje

praktycznie żadnych kosztów miesięcznych.

8

W zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niezasadne poprawienie omyłki

powodującej istotną zmianę oferty wykonawców konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel

System Sp. z o.o.:

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale X SIWZ pkt a) oraz w „Wykazie

załączników do oferty” pkt 16, wymagał na potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają

wymaganiom określonym przez Zamawiającego dołączenia do oferty przetargowej „Wykazu

obsady stanowisk w poszczególnych jednostkach organizacyjnych w zakresie wykonywania

sprzątania i transportu wewnętrznego z określeniem ilości osób potrzebnych do obsady

stanowiska – sporządzonego przez wykonawcę z możliwością wykorzystania jako wzoru

Załącznika nr 3 do SIWZ – wykaz obsady stanowisk”. W załączniku tym Zamawiający określił

wymaganą minimalną ilość osób na potrzeby Zamawiającego do obsady jednostki dla

poszczególnych komórek organizacyjnych. Dodatkowo Zamawiający w Załączniku nr 3 do

SIWZ zapisał, że: „Wykonawca jest zobowiązany dysponować osobami w celu zapewnienia

ciągłości realizacji usługi uwzględniając rezerwę urlopowo-chorobową”. Ponadto w Rozdziale

III SIWZ, pkt 3 ppkt 1 Zamawiający zapisał, że wykonawca musi dysponować należycie

wykwalifikowanym i dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie

usługi. Wykonawca konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o. na stronach

46-48 swojej oferty zamieścił wykaz obsady stanowisk, sporządzony na podstawie

załącznika nr 3 do SIWZ. W wykazie tym, dla serwisu nocnego w Oddziale Obserwacyjnym

oraz na Izbie przyjęć (pkt 25) wykonawca zaproponował mniejszą ilość osób (1) niż wymagał

Zamawiający, tj. minimum 2. Zamawiający zawiadomił w dniu 19 maja 2014 r. o dokonaniu

zmiany treści oferty, która powoduje istotną zmianę jej treści. Zamawiający dokonał zmiany

wpisując w pozycję 25 liczbę 2, argumentując to tym, że suma osób zaoferowana przez

wykonawców jest równa sumie osób wymaganych przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia oferty

wykonawców konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o.:

Odwołując podniósł, że każdy zamawiający ma obowiązek udostępnić informacje o

wykonawcach, którym udzielił zamówienia publicznego oraz o tym, czy zamówienie jest

wykonane należycie. Dostęp do tych danych gwarantuje ustawa o dostępie do informacji

publicznej. Skoro więc informacje zawarte w wykazie usług i referencjach są informacjami

publicznymi to nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego wniósł o odrzucenie odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, a po oddaleniu przez Izbę przedmiotowego wniosku

złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania. Przystępujący konsorcjum Clar System S.A.

9

i Hospital System Sp. z o.o. oraz konsorcjum Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o.,

wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania.

W toku rozprawy Odwołujący podniósł m.in., że Przystępujący osiągnęli niższą cenę

tylko z powodu manipulacji cenami w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz manipulacji

podatkiem VAT. Dokonany przez Przystępujących zabieg narusza konkurencję i może

skutkować szkodą dla Zamawiającego. Podkreślono, że w tej sytuacji doszło nie tylko do

naruszenia klauzuli generalnej z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale

również naruszania art. 15 ust. 1 tej ustawy poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich

wytworzenia. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie kwestionuje dopuszczalności i

zgodności z prawem skorzystania ze zwolnienia od podatku VAT, gdyż nie tego dotyczy

odwołanie, a istota zarzutu odnosi się do sposobu ukształtowania ceny, który musi

odzwierciedlać przedmiot zamówienia. Czynem nieuczciwej konkurencji było w tej sprawie

takie kształtowanie ceny, które nie znajduje odzwierciedlenia w przedmiocie zamówienia.

Jest to zachowanie bezprawne, gdyż VAT od tej usługi nie będzie liczony prawidłowo.

Wskazano jednocześnie, że z okoliczności, iż Zamawiający nie określił procentowo zakresu

poszczególnych usług w stosunku do całości przedmiotu zamówienia, nie można wywodzić,

że procent tych usług mógł być przyjęty dowolnie. Należało go bowiem wywieść z treści

SIWZ i Opisu przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący

podkreślił, że warunek ten został wyjaśniony w treści odpowiedzi Zamawiającego. Pytanie w

tym zakresie było jednoznaczne, a udzielona odpowiedź nie pozostawia wątpliwości, co do

treści tego warunku i wymagań Zamawiającego.

W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał w

szczególności, że ocena tej kwestii odnoszona jest, co do zasady, do ceny za cały przedmiot

zamówienia, ale w uzasadnionych przypadkach badane mogą być także poszczególne ceny

jednostkowe. W formularzu oferty Zamawiający wymagał wskazania cen dla poszczególnych

usług, tak przewidział również w projekcie umowy. Pozwala to w niniejszym postępowaniu do

ocenienia ceny rażąco niskiej także w kontekście cen jednostkowych. Odwołując podniósł

jednocześnie, że cena jednostkowa zaoferowana przez Przystępujących znacząco odbiega

od cen innych wykonawców. W przypadku konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel

System Sp. z o.o. cena jest 10-krotnie niższa, a w przypadku konsorcjum Clar System S.A. i

Hospital System Sp. z o.o., 15-krotnie niższa od cen zaoferowanych przez innych

wykonawców w zakresie utrzymania czystości. Wskazano także, że Przystępujący w innych

postępowaniach oferują wyższe ceny za 1 m 2 powierzchni sprzątanej.

W zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki Odwołującego podniósł, że

poprawieniu mogłaby podlegać źle zsumowana liczba pracowników wskazanych w wykazie,

10

tylko to można bowiem było ustalić na podstawie treści oferty. Treść oferty nie dawała zaś

Zamawiającemu podstaw do uznania, że jedną osobę należało dodać akurat w poz. 25

wykazu złożonego przez konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o.

W odniesieniu do zarzutu związanego z zaniechaniem odtajnienia dokumentów

Odwołujący podtrzymał stanowisko, że wykaz i referencje nie mogą stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Pełnomocnik Przystępującego konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z

o.o., podniósł na rozprawie m.in., że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia nie doszło do zmiany treści SIWZ. Z zapytania oraz

udzielonej odpowiedzi wynika, że Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się

doświadczeniem w utrzymaniu terenów wewnętrznych lub zewnętrznych, nie wymagał

natomiast wykazania się doświadczeniem łącznym. Podkreślono jednocześnie, że nawet

przy uznaniu, że Zamawiający wymagał wykazania się łącznie doświadczeniem w

utrzymaniu terenów zewnętrznych i wewnętrznych, to nie dyskwalifikuje to oferty

Przystępującego.

W odniesieniu do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji podniesiono, że treść

odwołania nie wskazuje, jaki konkretny czyn nieuczciwej konkurencji jest przedmiotem

zarzutów. Z ostrożności procesowej wskazano jednocześnie, że kwestionowane przez

Odwołującego działania wykonawcy nie wypełniają znamion czynu nieuczciwej konkurencji.

W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zakwestionowano, by

zaoferowana cena miała taki charakter. Podniesiono, że między ceną zaoferowaną przez

Przystępującego a ceną innych oferentów, jak również szacunkową wartością zamówienia

przyjętą przez Zamawiającego nie ma takich różnic i dysproporcji, które uzasadniałyby zarzut

zaoferowania ceny rażąco niskiej. Podkreślono przy tym, że konsorcjum Ever Grupa Sp. z

o.o. i Propel System Sp. z o.o. aktualnie realizuje usługi na rzecz Zamawiającego i trudno

przyjąć, by w ramach tego postępowania wykonawca ten zaniżał koszty wykonania usługi.

Wskazano ponadto, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił procentowo

zakresu usług. Zamawiający nie wskazał także wymaganych stawek podatku VAT. Zwrócono

także uwagę, iż z treści projektu umowy, w tym z paragrafu 7 nie wynika, iż w przypadku

wyłączenia części powierzchni Zamawiający będzie płacił według stawki z par. 7 ust. 2 pkt 1

projektu umowy. Pełnomocnik podniósł również, że usługa utrzymania w czystości jest

połączona z usługą transportu wewnętrznego oraz usługą sanitarną.

Pełnomocnik Przystępującego konsorcjum Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o.,

podniósł na rozprawie m.in., że punktem wyjścia dla oceny zarzutów powinna być w

niniejszym postępowaniu cena globalna, a nie cena jednostkowa. Wskazano, że Odwołujący

w żaden sposób nie udowodnił, że ceny zaoferowane przez Przystępujących, oceniane jako

11

ceny globalne, były cenami rażąco niskimi. Ceny zaoferowane przez wykonawców stanowią

87% budżetu zaplanowanego przez Zamawiającego. Zakwestionowano, by usługi obsługi

sanitarnej były usługami mniej ważnymi. Podkreślono jednocześnie, że przy odnoszeniu

poszczególnych cen jednostkowych to cena zaoferowana przez Odwołującego w odniesieniu

do usługi utrzymania czystości także nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów.

Pełnomocnik podniósł również, że korzystanie ze zwolnień podatkowych nie jest ani

bezprawne, ani nie narusza zwyczajów kupieckich. Jeżeli wykonawca decyduje się na

korzystanie ze zwolnienia podatkowego to liczy się z możliwością kontroli ze strony organów

skarbowych i jest to jego ryzyko biznesowe.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki pełnomocnik

argumentował m.in., że instytucja sprostowania została wprowadzona właśnie na potrzeby

takich sytuacji, jak ta zaistniała w odniesieniu do oferty Przystępującego. Zamawiający

wiedział, że wykonawca zaoferował o 1 więcej etatów i dysponował wszystkimi informacjami,

które były wystarczające do dokonania sprostowania omyłki.

W zakresie zarzutu dotyczącego utajnienia wykazu usług i referencji pełnomocnik

wskazał m.in., że Przystępujący zastrzegł informacje w wymaganym terminie i informacje te

spełniają przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podane przy tym zostały

działania, jakie podjął Przystępujący w celu ochrony tych informacji przed dostępem osób

nieuprawnionych.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w sprawie

zamówienia publicznego na „Utrzymanie czystości z obsługą sanitarną szpitala” o wartości

przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług kompleksowego sprzątania w obiektach

Zamawiającego w szczególności w zakresie: 1) utrzymania czystości; 2) obsługi sanitarnej

szpitala; 3) transportu wewnętrznego; 4) utrzymania czystości na terenie zewnętrznym,

zgodnie z wymaganiami opisanymi w Planie higieny szpitala (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz

Zakresie prac (Załącznik nr 2 do SIWZ).

Zbiorcze zestawienie powierzchni zostało określone w Załączniku nr 4 do SIWZ. W

przedmiotowym dokumencie powierzchnia ogółem została podana w wysokości 7.891,70

m2.

W zakresie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, w ramach warunku

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający zastrzegł, że uzna

przedmiotowy warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat

12

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –

w tym okresie wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na

utrzymaniu czystości w szpitalach lub zakładach opiekuńczo-leczniczych lub zakładach

pielęgnacyjno-opiekuńczych lub innych jednostek ochrony zdrowia, w których zachowany

jest reżim sanitarno-epidemiologiczny, trwające nieprzerwanie minimum 12 miesięcy o

wartości brutto 2.000.000 zł każda z usług (Rozdział VIII pkt 1 SIWZ; Sekcja III pkt 2.3) ppkt

1 Ogłoszenia o zamówieniu).

W celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia

wykonawca zobowiązany został do złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, którego wzór stanowi

Załącznik nr 7 do SIWZ oraz do załączenia dowodów, czy zostały wykonane lub są

wykonywane należycie w postaci poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal

wykonywanych usług, poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert bądź oświadczenia wykonawcy, jeżeli z

uzasadnionych przyczyn o obiektywnych charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać

poświadczenia (Rozdział IX pkt 3 SIWZ).

W Załączniku nr 7 do SIWZ (Wykaz wykonanych/wykonywanych usług) w kolumnie pn.

„Przedmiot usług (zakres rzeczowy wykonanych/wykonywanych usług)” Zamawiający

wskazał, że z treści opisu powinno wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu

opisanego w Rozdziale VIII SIWZ.

Wymagania Zamawiającego dotyczące zapewnienia obsady osobowej w

poszczególnych jednostkach szpitala zostały określone w Załączniku nr 3 do SIWZ – Wykaz

obsady stanowisk. Wymagana minimalna ilość osób na potrzeby Zamawiającego do obsady

jednostki została ustalona w liczbie 66. W pozycji nr 25 wykazu Zamawiający wskazał, iż

minimalna ilość osób wynosi 2.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych (Rozdział IV

SIWZ).

Termin realizacji zamówienia wynosi 20 miesięcy od daty podpisania umowy (Rozdział

VII SIWZ).

W Opisie sposobu obliczenia ceny Zamawiający zastrzegł, że cena oferty musi

uwzględniać wszystkie koszty, tj. koszty oferowanej usługi w tym: koszty pracownicze, środki

i materiały zużywalne, tj. środki do mycia, konserwacji powierzchni różnych, profesjonalny

sprzęt niezbędny do utrzymania czystości (Rozdział XVII SIWZ).

Zamawiający określił, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej będzie się kierował

kryterium najniższej ceny, a za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z najniższą ceną

(Rozdział XIX SIWZ).

13

W Formularzu ofertowym Zamawiający wymaga wskazania łącznej wartości oferty i

miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy brutto za wykonanie usługi w tym za utrzymanie

czystości, za obsługę sanitarną, za obsługę transportu wewnętrznego i za utrzymanie

czystości terenów zewnętrznych (bez utrzymania zieleni).

W Istotnych postanowieniach umowy Zamawiający określił, że przedmiotem umowy

jest świadczenie przez wykonawcę kompleksowych usług sprzątania w obiektach

Zamawiającego, w szczególności polegających na utrzymaniu czystości, obsłudze sanitarnej

szpitala, świadczeniu usługi transportu wewnętrznego (§ 1 ust. 1 Załącznika nr 11 do SIWZ).

W § 7 ust. 1 i 2 Załącznika nr 11 określone zostało wynagrodzenie wykonawcy za

wykonanie przedmiotu umowy w zakresie wskazanym w § 1, w kwocie łącznej oraz w

poszczególnych miesiącach. Łączna kwota miesięcznego wynagrodzenia uwzględnia kwoty

za utrzymanie czystości, obsługę sanitarną, transport wewnętrzny oraz utrzymanie czystości

terenu zewnętrznego.

W § 7 ust. 3 i 4 Załącznika nr 11 do SIWZ, Zamawiający zawarł postanowienia,

zgodnie z którymi w trakcie realizacji przedmiotu umowy Zamawiający może wyłączyć w

określonym przez siebie terminie z realizacji część przedmiotu umowy, o czym uprzednio

powinien poinformować wykonawcę i dokonać zmniejszenia wynagrodzenia miesięcznej

wartości usługi (przeliczając proporcjonalnie wyłączoną powierzchnię i średnią wartość

usługi sprzątania za 1m2 przyjętą z oferty wykonawcy w wyniku przeliczenia wartości

miesięcznej usługi i ogólnej powierzchni sprzątania określonej w Załączniku nr 4 do SIWZ. Z

tytułu tego wyłączenia wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia (ust. 3). Wykonawcy za

wykonane sprzątanie przysługuje wynagrodzenie miesięczne określone na podstawie

protokołu odbioru zakresu prac, w którym w przypadku zaistnienia przesłanki, o której mowa

w ust. 3 zostanie zawarta ilość faktycznie sprzątniętej powierzchni przez wykonawcę w

danym miesiącu (w przypadku sprzątnięcia przez wykonawcę mniejszej powierzchni w

danym miesiącu niż określona w opisie przedmiotu zamówienia, wartość miesięcznej usługi

ryczałtowej zostanie pomniejszona przeliczając proporcjonalnie wyłączną powierzchnię i

średnią wartość usługi sprzątania za 1 m2 przyjętą z oferty wykonawcy w wyniku

przeliczenia wartości miesięcznej usługi i ogólnej powierzchni sprzątania określonej w

załączniku nr 4 do SIWZ). Zamawiający dokona płatności jedynie za faktycznie wykonane

usługi.

W § 7 ust. 9 Załącznika nr 11 do SIWZ, Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z

którym cena określona w ust. 1 i 2 obejmuje wykonanie wszystkich czynności związanych z

realizacją przedmiotu umowy, a w szczególności: wynagrodzenia, koszty użytkowania

własnego sprzętu i narzędzi oraz własnych środków czystości i materiałów niezbędnych do

należytego wykonywania przedmiotu umowy, koszty zakupu i transportu środków czystości

codziennego użytku, materiałów niezbędnych do utrzymania w należytym porządku ciągów

14

komunikacyjnych, ubezpieczenia i inne opłaty nie wymienione, a które mogą wystąpić przy

realizacji przedmiotu umowy, zysk, narzuty, ewentualne upusty, podatki, w tym podatek VAT

oraz pozostałe składniki cenotwórcze.

Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie

zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 3.220.000,00 zł. W postępowaniu wpłynęło pięć

ofert: 1) konsorcjum Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Sp. z o.o., Vendi Servis Sp. z o.o. z kwotą

brutto 3.399.580,00 zł; 2) konsorcjum Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o. z ceną

brutto 2.759.240,00 zł; 3) konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. z ceną

brutto 2.796.281,60 zł; 4) konsorcjum Dersław Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o.,

Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z ceną brutto 3.455.471,20 zł; 5)

konsorcjum firm Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Service „Company” Sp. z o.o., Sp. k. z

ceną brutto 3.540.000,00 zł (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego;

Zestawienie ofert).

Wykonawca Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o. w złożonej ofercie wskazał

miesięczne wynagrodzenie w kwocie 137.962,00 zł brutto, w tym za utrzymanie czystości

5.535,00 zł brutto, za obsługę sanitarną 122.845,00 zł brutto, za obsługę transportu

wewnętrznego 4.182,00 zł brutto, za utrzymanie czystości na terenie zewnętrznym 5.400,00

zł brutto (oferta Przystępującego).

Wykonawca Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. w złożonej ofercie

wskazał miesięczne wynagrodzenie w kwocie 139.814,08 zł brutto, w tym za utrzymanie

czystości 9.594,00 zł brutto, za obsługę sanitarną 111.972,58 zł brutto, za obsługę transportu

wewnętrznego 15.007,50 zł brutto, za utrzymanie czystości na terenie zewnętrznym 3.240,00

zł brutto (oferta Przystępującego).

Odwołujący w złożonej ofercie wskazał miesięczne wynagrodzenie w kwocie

169.979,00 zł brutto, w tym za utrzymanie czystości 84.989,50 zł brutto, za obsługę sanitarną

33.995,80 zł brutto, za obsługę transportu wewnętrznego 33.995,80 zł brutto, za utrzymanie

czystości na terenie zewnętrznym 16.997,90 zł brutto (oferta Odwołującego).

Wykonawca Dersław Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo

Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. w złożonej ofercie wskazał miesięczne wynagrodzenie w

kwocie 172.773,56 zł brutto, w tym za utrzymanie czystości 66.232,43 zł brutto, za obsługę

sanitarną 80.463,55 zł brutto, za obsługę transportu wewnętrznego 9.461,78 zł brutto, za

utrzymanie czystości na terenie zewnętrznym 16.615,80 zł brutto (oferta nr 4).

Wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Service „Company” Sp. z o.o., Sp. k. w

złożonej ofercie wskazał miesięczne wynagrodzenie w kwocie 177.000,00 zł brutto, w tym za

utrzymanie czystości 105.780,00 zł brutto, za obsługę sanitarną 50.000,00 zł brutto, za

obsługę transportu wewnętrznego 5.020,00 zł brutto, za utrzymanie czystości na terenie

zewnętrznym 15.000 zł netto (oferta nr 5).

15

Wykonawca Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o., w załączonym do oferty

Załączniku nr 7 do SIWZ wskazał dwie usługi – pierwszą świadczoną na rzecz SP ZOZ w

Kościanie oraz drugą świadczoną na rzecz SP ZOZ w Słupcy. Do wykazu załączono

poświadczenie wystawione przez SP ZOZ w Kościanie, w którym wskazano, że firma Clar

System S.A. z siedzibą w Poznaniu świadczyła usługę, w zakres której wchodziło m.in.

utrzymanie czystości na terenie zewnętrznym oraz poświadczenie wystawione przez SP

ZOZ w Słupcy, które wskazywało na wykonywanie usługi w pomieszczeniach oddziałów

szpitalnych, bloku operacyjnego, bloku porodowego, pracowni diagnostycznych, poradni

specjalistycznych, laboratorium, apteki, administracji, w obrębie ciągów komunikacyjnych, a

także w centralnej zmywalni naczyń (poświadczenie z dnia 3 stycznia 2014 r. oraz

poświadczenie z dnia 3 marca 2014 r.)

Wykonawca Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. w załączonym do oferty

Załączniku nr 7 do SIWZ wskazał usługę świadczoną na rzecz Zamawiającego. Druga z

usług wraz z referencjami została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca, w

Wykazie obsady stanowisk (Załącznik nr 3) podał łączną liczbę osób – 67, wskazując w

pozycji 25 – liczbę 1. W pozycji nr 14 wykazu z minimalną ilością osób określoną przez

Zamawiającego w liczbie 1 wykonawca wskazał liczbę 2. W pozostałych pozycjach wykazu

wykonawca podał liczby odpowiadające minimalnym ilościom przyjętym przez

Zamawiającego (oferta wykonawcy).

Pismem z dnia 15 kwietnia 2014 r., wykonawca Izan + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

skierował do Zamawiającego zapytanie, w którym – w związku z faktem, że przedmiot

zamówienia obejmuje swoim zakresem także utrzymanie w czystości terenów zewnętrznych

– zawarł prośbę o potwierdzenie, że pod pojęciem „…usługi utrzymania czystości” opisanym

w Sekcji III pkt 2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający rozumienie kompleksowe

utrzymanie w czystości powierzchni wewnętrznej szpitala oraz terenów zewnętrznych (pismo

z dnia 15 kwietnia 2014 r.).

Zamawiający pismem z dnia 22 kwietnia 2014 r., działając na podstawie art. 38 ust. 1 i

2 Pzp, udzielił wyjaśnień na zapytania dotyczące treści SIWZ. W wyjaśnieniach tych, w

odpowiedzi na przytoczone w ich treści pytanie wykonawcy Izan + Sp. z o.o., Zamawiający

udzielił odpowiedzi – cytując – „Tak” (pismo z dnia 22 kwietnia 2014 r., L. dz.

SK/1040/DPUB/05/2014 – pytanie nr 10).

Zamawiający w ramach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie badał

– w odniesieniu do warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia – czy

wskazane przez oferentów usługi dotyczyły łącznie, w ramach każdej z usług, utrzymania

czystości terenów wewnętrznych i terenów zewnętrznych (okoliczność przyznana).

16

Pismem z dnia 19 maja 2014 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt

3 Pzp, poinformował wykonawcę Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. o

poprawieniu omyłki w ofercie. W treści pisma Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 3 –

Wykaz obsady stanowisk poprawia omyłkę w następujący sposób: Wykonawca w poz. 25

w/w załącznika w kolumnie „Ilość osób oferowana przez Wykonawcę” wpisał 1. Minimalna

ilość osób wymagana przez Zamawiającego w tej pozycji została określona na 2, poza tym

wykonawca w poz. Razem zaoferował 67 osób, w związku z powyższym, aby

matematycznie zgadzała się ilość osób, a oferta była zgodna z wymaganiami SIWZ,

Zamawiający w poz. 25 poprawia liczbę osób na 2.

W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 20 maja 2014 r. wyraził zgodę na poprawę

innej omyłki w ofercie (pismo wykonawcy Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. z

dnia 20 maja 2014 r.)

Pismami z dnia 19 maja 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp

zwrócił się do wykonawców Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. oraz Clar

System S.A., Hospital System Sp. z o.o., o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie

zastosowanych w formularzu oferty stawek podatku VAT. W odpowiedzi wykonawcy

przedłożyli wyjaśnienia, w tym posiadane interpretacje podatkowe (pismo z dnia 19 maja

2014 r., odpowiedź z dnia 20 maja 2014 r., odpowiedź z dnia 21 maja 2014 r.).

Pismem z dnia 3 czerwca 2014 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum Clar System S.A., Hospital

System Sp. z o.o., z uwagi na to, że jest to oferta najkorzystniejsza cenowo, która uzyskała

100 pkt. Drugie miejsce w rankingu ofert zajęła oferta wykonawcy konsorcjum firm Ever

Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o., uzyskując 98,68 pkt. Oferta Odwołującego zajęła

trzecie miejsce uzyskując 81,16 pkt. (Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,

L.dz. SK/1538/DPUB/05/14).

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej

dokumentów. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez odwołującego oraz uczestnika

postępowania. Izba nie uznała jednak ostatecznie, by z dowodów powołanych przez

Odwołującego wynikały fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Dowody dotyczące

wysokości stawki za 1m2 usługi utrzymania czystości oraz cen środków myjących nie mogły

zostać uznane za istotne dla wykazania ceny rażąco niskiej. Izba nie uznała, by okoliczności

sprawy uzasadniały badanie cen jednostkowych, o czym szerzej w dalszej części

uzasadnienia. Dowody te odnosiły się tylko do jednej z usług wchodzących w skład

kompleksowej usługi o charakterze złożonym i nie mogły rozstrzygać o braku możliwości

skalkulowania kosztów wykonania tej części usługi, także tych nie dotyczących jedynie

17

środków myjących, w ramach kosztów realizacji całości zadania. Ponadto, co podniósł

Przystępujący, przedstawiony dowód stanowił jedynie własne wyliczenie Odwołującego. Izba

nie znalazła także podstaw do uznania, by powołane przykłady innych postępowań, w

których Przystępujący składali swoje oferty, mogły mieć istotne znaczenie dla oceny

zarzutów podniesionych w niniejszym postępowaniu. Okoliczność, że w innych

postępowaniach, różniących się od tego postępowania, wykonawcy tak, a nie inaczej

kalkulowali swoje oferty i podwali inne ceny za 1 m2 powierzchni sprzątanej pozostawało bez

wpływu dla oceny zasadności zarzutów stawianych w tym postępowaniu. Dodatkowo

wnioskowanie oparte na cenach za 1 m2 jednej tylko z usług z innych postępowań, bez

uwzględniania ich odrębności i odmiennych okoliczności mogło prowadzić do

nieprawdziwych wniosków. W kwestii dowodu z umowy zawartej między Clar System S.A., a

SP ZOZ w Słupcy, Izba uznała, że nie mógł on stanowić potwierdzenia zarzutu związanego z

żądaniem wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż na tym etapie sprawy

rozstrzyganie o wykluczeniu wykonawcy było przedwczesne. Dowód ten dotyczy kwestii,

które dopiero powinny zostać zbadane przez Zamawiającego po orzeczeniu Izby. Podobnie

należało ocenić dowody zawnioskowane przez Przystępującego w tym zakresie. Izba uznała

znaczenie wyliczenia przedstawiającego wyjaśnienie elementów ceny oferty. Sama cena

całkowita oferty nie była ceną rażąco niską, a wyliczenie prezentowało rzeczowe dane o

zatrudnieniu i kosztach poszczególnych pozycji, wskazując przy tym na poziom zakładanego

zysku. Izba nie miała jednocześnie podstaw do odmówienia wartości dowodowej

przedłożonej na rozprawie (znajdującej się także w aktach postępowania) interpretacji

indywidualnej, choć kwestia dopuszczalności korzystania z tych zwolnień nie stanowiła

przedmiotu sporu. Tym samym dowody powołane dla wykazania, że Odwołujący także

korzysta ze zwolnień pozostawały bez istotnego wpływu dla oceny zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący

posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

W toku posiedzenia pełnomocnik Zamawiającego wniósł o odrzucenie odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, argumentując, że Odwołujący nie przesłał

Zamawiającemu całości odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, a tym samym

Zamawiający nie miał możliwości ustosunkowania się do wszystkich twierdzeń i zarzutów

Odwołującego. Przystępujący konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o.,

przyłączył się do wniosku o odrzucenie odwołania. Przystępujący konsorcjum Ever Grupa

Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o., wniosek Zamawiającego pozostawił do uznania Izby.

18

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego wniosku i wydała na

posiedzeniu postanowienie o oddaleniu wniosku o odrzucenie odwołania. Wbrew

podniesionym twierdzeniom Odwołujący nie naruszył art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Pełnomocnik

Zamawiającego nie wywodził, że odwołanie nie zostało w całości przesłane, lecz zarzuty

oparte zostały w istocie na okoliczności przesłania kopii odwołania bez numeracji stron i bez

zachowania (w przypadku dwóch stron) właściwej kolejności, co miało skutkować brakiem

logicznego ciągu argumentacji odwołania, a w konsekwencji brakiem możliwości odniesienia

poszczególnych twierdzeń do właściwych zarzutów odwołania, a tym samym brakiem

możliwości ustosunkowania się do nich. Izba nie uznała zasadności powyższej argumentacji,

a odrzucenie odwołania w oparciu o podawane przez Zamawiającego okoliczności

stanowiłoby wyraz nadmiernego formalizmu. Cała treść odwołania została Zamawiającemu

przekazana, a samo odwołanie nie było dokumentem na tyle obszernym, by Zamawiający

nie mógł rzeczywiście odczytać jego treści, tym bardziej że niewłaściwa kolejność dotyczyła

jedynie dwóch stron. Zamawiający nie został więc pozbawiony możliwości zapoznania się z

treścią odwołania i ustosunkowania się do zarzutów, twierdzeń i okoliczności powoływanych

przez Odwołującego.

Zamawiający na posiedzeniu złożył następnie oświadczenie o uwzględnieniu w

całości odwołania, przychylając się do żądania dotyczącego dokonania ponownego badania i

oceny ofert.

Sprzeciw wobec uwzględnienia w całości odwołania złożyło konsorcjum Clar System

S.A. i Hospital System Sp. z o.o. oraz konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp.

z o.o.

W konsekwencji wniesionych skutecznie sprzeciwów odwołanie podlegało

merytorycznemu rozpoznaniu, stosownie do art. 186 ust. 4 Pzp. Rozpoznając podniesione w

odwołaniu zarzuty Izba obowiązana była kierować się zasadą wynikającą z art. 190 ust. 1

Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności

władającą postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie

podlega uwzględnieniu, gdyż część z powołanych w nim okoliczności potwierdziło

zaniechanie Zamawiającego w postaci nieprzeprowadzenia w sposób kompleksowy oceny

spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o., z postępowania z uwagi na

nie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W

19

okolicznościach niniejszej sprawy tak sformułowany zarzut należało uznać za zarzut

przedwczesny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko,

podzielane także przez skład orzekający w niniejszej sprawie, zgodnie z którym nie jest

możliwe wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, bez wcześniejszego

wyczerpania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp. Przykładowo, jak wskazano w wyroku z dnia 9 maja

2012 r., sygn. akt KIO 859/12, wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

powinno być poprzedzone czynnościami zamawiającego, których efektem jest ustalenie

podstawy wykluczenia ponad wszelką wątpliwość. Podobnie w wyroku z dnia 10 maja 2013

r., sygn. akt KIO 896/13, Izba wskazała, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest czynnością obligatoryjną, bez której

niedopuszczalnym jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, o ile

nie zachodzą negatywne przesłanki przewidziane tym przepisem. Przepis art. 26 ust. 4 Pzp

również jest czynnością obligatoryjną, jednak sam brak wyjaśnień nie może skutkować

wykluczeniem wykonawcy, o ile nie poprzedzi go procedura z art. 26 ust. 3 Pzp. W niniejszej

sprawie Zamawiający nie stosował jeszcze przedmiotowej procedury, a tym samym zarzut

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp był zarzutem przedwczesnym.

Odwołujący nie postawił natomiast w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 26 ust.

3 Pzp. Pomimo tego, w ocenie Izby, odwołanie – w tej części, która odnosiła się do warunku

wiedzy i doświadczenia oraz wskazywała, iż Zamawiający nie przeprowadził badania tego

warunku w sposób prawidłowy – musiało zostać uwzględnione. Rozpoznając sprawę Izba

nie mogła nie dostrzegać okoliczności, iż Zamawiający w ogóle nie badał, nie tylko w

odniesieniu do w/w wykonawcy, wykazania się wiedzą i doświadczeniem odpowiednio do

wymagań wynikających z treści SIWZ. W toku posiedzenia Zamawiający przyznał, że

członkowie komisji przetargowej nie oceniali spełnienia warunku podmiotowego w części

odnoszącej się do wiedzy i doświadczenia w utrzymaniu terenów zewnętrznych. Kwestia ta

natomiast, także powinna była stanowić przedmiot oceny. Wymaga podkreślenia, że

Zamawiający składając oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości kierował się w

istocie właśnie kwestiami odnoszącymi się do warunku wiedzy i doświadczenia. Znalazło to

odzwierciedlenie w stanowisku Zamawiającego, który uwzględniając odwołanie nie wskazał,

iż wykluczy wykonawców z postępowania bądź odrzuci ich oferty (tak jak żądał tego

Odwołujący) lecz dokonana ponownego badania i oceny ofert.

Należy w tym miejscu odnieść się do treści i istoty wymogu dotyczącego warunku

wiedzy i doświadczenia. W odwołaniu Odwołujący w sposób jednoznaczny wskazał na

sposób rozumienia wymogu odnoszącego się do tego warunku. Zamawiający uwzględniając

odwołanie (w zasadzie tylko ze względu na te kwestie) potwierdził tym samym, że wymagał

wykazania się wiedzą i doświadczeniem w sposób, w jaki zostało to przedstawione w treści

odwołania. Późniejsze twierdzenia pełnomocnika Zamawiającego, iż Zamawiający nie starał

20

się jednak ograniczać rozumienia przedmiotowego wymogu, nie zasługiwały, zdaniem Izby,

na akceptację. Za niedopuszczalne należało uznać opieranie treści SIWZ na intencjach

Zamawiającego, nie wyrażonych w jej treści, nie znajdujących oparcia w obiektywnych

okolicznościach i pozostających jednocześnie w sprzeczności z zajętym stanowiskiem

procesowym. W analizowanym zakresie Izba uznała w konsekwencji, że Zamawiający w

ramach wymogu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia wymaga od wykonawców

wykazania się, co najmniej dwoma usługami polegającymi na utrzymaniu czystości, a każda

z tych usług obejmować musi zarówno powierzchnię wewnętrzną jak i tereny zewnętrzne,

oraz spełniać pozostałe warunki zawarte w Rozdziale VIII pkt 1 SIWZ. Wobec jasnej treści

pytania zadanego Zamawiającemu pismem z dnia 15 kwietnia 2014 r., oraz treści

odpowiedzi Zamawiającego udzielonej pismem z dnia 22 kwietnia 2014 r. (odpowiedź na

pytanie nr 10) Izba nie miała żadnych wątpliwości, iż z treści SIWZ wynika obowiązek

wykazania się wiedzą i doświadczeniem poprzez wskazanie usług obejmujących utrzymanie

w czystości powierzchni wewnętrznej jak i terenów zewnętrznych. Trudno doszukać się w

tym warunku jakichkolwiek ograniczeń dla wykonawców, zwłaszcza gdy weźmie się pod

uwagę, iż przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie terenów zewnętrznych, a więc

naturalną i logiczną konsekwencją jest wymaganie od wykonawców wykazania się tego

rodzaju doświadczeniem. Twierdzenia o tego rodzaju intencjach Zamawiającego nie mogły

mieć przy tym żadnego wpływu na ocenę Izby, a ich akceptacja nie tylko pozostawałoby w

sprzeczności z faktem uwzględnienia odwołania, ale co ważniejsze prowadziłaby obecnie do

nadania treści SIWZ znaczenia całkowicie odmiennego niż te wynikające w sposób

jednoznaczny z literalnego brzmienia ww. postanowień. Należy w tym miejscu przywołać

tezę pierwszą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt KIO

964/13, podzielaną przez skład orzekający w niniejszej sprawie, w której zawarto

stanowisko, iż „Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga,

aby stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o

zamówieniu, co zapobiega uznaniowości zamawiających na etapie oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we

wszczętym postępowaniu. Wobec tego przy interpretacji tych postanowień należy kierować

się przede wszystkim znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów oraz ich składnią ustalonymi z

uwzględnieniem reguł języka polskiego. Nie należy przy tym przyjmować założenia, że opis

sposobu oceny spełniania warunków nie został dokonany z uwzględnieniem dyrektyw

wynikających z art. 22 ust. 4 p.z.p. Należy jednak odrzucić interpretacje oparte wyłącznie na

intencjach zamawiających, które nie zostały uzewnętrznione w formie pisemnej przed

terminem składania ofert, niezależnie od tego, czy obiektywnie byłyby to warunki bardziej

adekwatne do przedmiotu zamówienia”.

21

Zamawiający przyznał, że prace członków komisji przetargowej dotyczyły weryfikacji

wiedzy i doświadczenia jedynie w zakresie utrzymania terenów wewnętrznych. Wobec

powyższych ustaleń powinny zaś one obejmować weryfikację także wiedzy i doświadczenia

w zakresie utrzymanie terenów zewnętrznych w ramach każdej ze wskazywanych usług.

Dotychczasowy sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia nie zapewniał więc zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców. W sposób tożsamy zostali bowiem ocenieni wykonawcy, którzy

wykazali przedmiotowy warunek odpowiednio do treści SIWZ, jak i wykonawcy którzy nie

wykazali łącznie wiedzy i doświadczenia w ramach każdej z usług powoływanych w wykazie

usług, tak jak miało to miejsce w przypadku wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz

Hospital System Sp. z o.o. Sytuacja ta stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp, który to

przepis został już powołany w ramach zarzutów odwołania. Izba uznała jednocześnie, że

brak przeprowadzenia oceny spełnienia warunku w sposób kompleksowy i odpowiadający

treści SIWZ (potwierdzonej przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie z dnia 15

kwietnia 2014 r.) stanowi o naruszeniu w/w przepisu ustawy, które mogło mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym spełniona

została przesłanka warunkująca uwzględnienie odwołania z art. 192 ust. 2 Pzp. Podkreślenia

przy tym wymaga, że Zamawiający dokonując ponownego badania tych kwestii nie powinien

ograniczać się tylko do wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. oraz Hospital System Sp.

z o.o. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za przeprowadzenie postępowania, jest

uprawniony do korygowania swoich czynności (zaniechań) nie tylko nakazanych wyrokiem

Izby, ale także samodzielnie (por. przykładowo: wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2013 r., sygn.

akt KIO 672/13).

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała za uzasadnione żądanie unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również żądanie unieważnienia czynności

badania i oceny ofert.

Izba nie znalazła podstaw do uznania stanowiska wykonawcy Clar System S.A. oraz

Hospital System Sp. z o.o., iż zawarty w pytaniu z dnia 15 kwietnia 2014 r. spójnik „oraz” nie

oznacza koniunkcji, a odpowiedź Zamawiającego należy rozumieć, jako alternatywę

rozłączną, dopuszczającą możliwość wykazania się wiedzą i doświadczeniem w utrzymaniu

terenów wewnętrznych lub zewnętrznych. Spójnik „oraz” podobnie jak spójniki „i”, „również”

są spójnikami łącznymi. Spójnik „oraz” jest odpowiednikiem znaczeniowym spójnika „i”. W

doktrynie wskazuje się, co prawda, że spójnik „oraz” może występować w znaczeniu tzw.

enumeracyjnym, czyli wyliczającym, jednak przyjęcie takiego charakteru tego spójnika zależy

od kontekstu i adekwatności używanych zwrotów. Analizując treść wyżej wskazanego

pytania oraz udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi, jak również przedmiot

postępowania, nie sposób uznać, by tworzyły one taki kontekst znaczeniowy, który

22

pozwalałby na przypisanie spójnikowi „oraz” charakteru wyliczającego. Prowadziłoby to do

niemożliwych do przyjęcia wniosków, że wykonawcy mogliby wykazać się w tym

postępowaniu tylko wiedzą i doświadczeniem w utrzymaniu terenów zewnętrznych

(stanowiących marginalną część zamówienia, na co zwrócił uwagę Zamawiający).

Stanowiska Izby, co do braku przeprowadzenia, w sposób kompleksowy i zgodny z

treścią SIWZ, oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogu

wiedzy i doświadczenia, nie mogły zmienić zgłaszane na rozprawie twierdzenia i dowody

wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o., nakierowane na

wykazanie, że zakres usługi świadczonej na rzecz SP ZOZ w Słupcu obejmował w

rzeczywistości również utrzymanie terenów zewnętrznych. To Zamawiający jest bowiem

obowiązany w pierwszej kolejności przeprowadzić w sposób kompletny ocenę spełnienia

warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami przez siebie postawionymi. Izba nie

może zastępować Zamawiającego w przeprowadzeniu tej czynności, a rozprawa

odwoławcza nie może służyć konwalidowaniu – poprzez przeprowadzenie przez Izbę,

zamiast przez Zamawiającego – zaniedbań, których dopuścił się w toku prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uprawniona jest do stwierdzenia

zaniechania i nakazania Zamawiającemu przeprowadzenia określonych czynności. Jak

wskazano wcześniej to Zamawiający bowiem jest obowiązany w pierwszej kolejności do

oceny, czy wykonawca konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o., spełnia

warunki udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający dotychczas nie badał, czy usługa

wykonana na rzecz SP ZOZ w Słupcy obejmuje także utrzymanie terenów zewnętrznych, to

Izba nie może przeprowadzić przedmiotowej oceny za Zamawiającego. Jedynie na

marginesie warto zauważyć, że wykonawca powinien potwierdzić Zamawiającemu spełnianie

warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania

ofert, zaś w poświadczeniu z dnia 7 lipca 2014 r. (SPZOZ/ZP/382-REF/9/2014) stwierdzono,

że wykonawca wykonywał usługę w zakresie utrzymania czystości, bez precyzyjnego

wskazania terminu jej realizacji.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przy tym twierdzenia wykonawcy

konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o., iż powyższa usługa odpowiada

wymogom postawionym w treści SIWZ, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie

wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W ramach tych

wyjaśnień wykonawca będzie mógł powoływać w szczególności okoliczności wynikające, w

jego ocenie, z przedłożonych na rozprawie pism z dnia 2 lipca i 7 lipca 2014 r. Jednocześnie,

Izba nakazała, by – w przypadku gdy złożone wyjaśnienia nie będą potwierdzały spełniania

warunku udziału w postępowaniu – Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3

Pzp do uzupełnienia dokumentów.

23

Izba nie znalazła natomiast podstaw do uwzględnienia pozostałych zarzutów

odwołania dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 90 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1

pkt 4 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust.

1-3 Pzp.

I. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał w odwołaniu na

zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Clar System S.A. i Hospital System Sp. z

o.o., oraz wykonawcy konsorcjum: Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o., do

udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w

celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo istnienia uzasadnionych

wątpliwości, co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Jednocześnie

Odwołujący postawił zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawców, w

sytuacji, gdy ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na podstawie podniesionych zarzutów Odwołujący wnosił o odrzucenie ofert ww.

wykonawców, z uwagi na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. W odwołaniu nie sformułowano natomiast, pomimo przywołania art. 90 ust. 1

Pzp, żądania nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawców do udzielenie wyjaśnień

dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, lecz jak wskazano wcześniej

żądanie dotyczyło definitywnego rozstrzygnięcia w postaci odrzucenia ofert. W związku z

powyższym należy zauważyć, iż samo żądanie odrzucenia ofert, w sytuacji gdy Zamawiający

nie stosował procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp, było żądaniem zbyt daleko idącym.

Jednocześnie, w sytuacji gdy nie było jeszcze wezwania do wyjaśnień, zarzut naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp, należy procesowo uznać za zarzut przedwczesny (por. wyrok KIO z dnia

12 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1811/13; KIO 1813/13; KIO 1814/13; wyrok ETS z dnia 18

czerwca 1991 r. w sprawie C-295/89 ("Impresa Dona Alfonsa")”.

Niezależnie od powyższych uwag natury procesowej, Izba nie znalazła merytorycznych

podstaw do uznania zarzutów Odwołującego. Ich podstawę stanowiły twierdzenia o rażącym

zaniżeniu ceny jednostkowej za usługę utrzymania czystości. Pojęcie ceny rażąco niskiej

należy, co do zasady, odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp stanowi bowiem o stosunku ceny do przedmiotu zamówienia. Jedynie w wyjątkowych

sytuacjach możliwe jest badanie cen jednostkowych, przykładowo gdy jest to uzasadnione

określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, specyfiką przedmiotu zamówienia, czy

sposobem wynagradzania wykonawcy. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy

nie zaistniały tego rodzaju wyjątkowe przesłanki, a co najmniej nie zostały one udowodnione

przez Odwołującego. Należy zauważyć, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług

kompleksowego sprzątania, a Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert

24

częściowych (Rozdział IV SIWZ). Specyfika przedmiotu zamówienia nie uzasadnia

stosowania pojęcia rażąco niskiej ceny do cen za poszczególne usługi, gdyż nie są one

oddzielnymi elementami przedmiotu zamówienia, lecz łącznie składają się na usługę

oczekiwaną przez Zamawiającego. W żadnym wypadku usłudze utrzymania czystości nie

można nadawać wiodącego charakteru, a tym samym nie sposób uznać, że cena za tę

usługę determinuję cenę całej oferty w stopniu uzasadniającym postrzeganie (przez pryzmat

tej ceny jednostkowej) ceny globalnej za cenę rażąco niską. W trakcie rozprawy

Przystępujący trafnie podnosili, że Odwołujący nie wykazał tych okoliczności. W odniesieniu

do stanowiska o braku priorytetowego znaczenia usługi utrzymania czystości należy

wskazać na zakres prac określony w Załączniku nr 2 do SIWZ. Na podstawie treści tego

dokumentu, także przy uwzględnieniu Planu higieny szpitala, nie można wnioskować, by

usługa utrzymania czystości stanowiła przeważającą część zamówienia. W istocie sam

Odwołujący dowodził jedynie, że usługa sprzątania jest usługą podstawową, a jeżeli nie

podstawową, to na pewno nie usługą marginalną. Nie zostało jednak udowodnione, by

usługa ta miała charakter wiodący. Istotnym znaczeniem oraz obszernym zakresem prac,

będących przy tym, zdaniem składu orzekającego, pracami bardziej złożonymi i

wymagającymi niż te związane z utrzymaniem czystości, cechuje się usługa obsługi

sanitarnej szpitala. W jej zakres wchodzą takie czynności jak pomoc w przygotowaniu sali

operacyjnej, pomoc przy ułożeniu na stole operacyjnym oraz przełożenie na łóżko po

zabiegu, pomoc w przebieraniu pacjentów, pomoc przy transportowaniu pacjentów na

badania i między oddziałami, wynoszenie oraz zabezpieczanie łożysk do utylizacji lub

Pracowni Patomorfologii, obsługa destylatora, czy odkażanie i utylizacja resztek badanego

materiału metodą pary wodnej pod ciśnieniem. Obok tego w zakres tej usługi wchodzi szereg

innych prac wykonywanych codziennie, przez wiele godzin w czasie funkcjonowania szpitala.

Podobnie usługa transportu wewnętrznego obejmuje szereg prac i nie można jej przypisać

znaczenia marginalnego. W konsekwencji, jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie

specyfika przedmiotu zamówienia nie świadczy, by usługa utrzymania czystości przeważała

nad pozostałą częścią usług wchodzących w jedno świadczenie kompleksowe, którego

oczekuje Zamawiający, w takim stopniu by cena jednostkowa za tę usługę mogła być

badana w kontekście rażąco niskiej ceny bądź by determinowała ona cenę globalną w

stopniu uzasadniającym twierdzenia o jej rażącym zaniżeniu. Warto w tym miejscu przywołać

tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 791/13,

gdzie wskazano, że „przepisy Pzp odnoszące się do badania ceny oferty oraz art. 89 ust. 1

pkt 4 p.z.p. odwołują się do ceny oferty, a nie jej elementów. Kwestionowanie

poszczególnych cen jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia,

może odnieść zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe

determinują cenę całej oferty”.

25

Badanie cen jednostkowych nie znajduje uzasadnienia także w określonych w SIWZ

kryteriach ocen. Okolicznością uzasadniającą takie twierdzenia byłoby przykładowo nadanie

cenom za poszczególne usługi cechy odrębnych kryteriów oceny ofert, przyznanie w ramach

cen jednostkowych punktacji, która następnie stanowiłaby o ocenie całej oferty. W niniejszym

postępowaniu tego rodzaju okoliczności nie miały miejsca, Zamawiający przewidział tylko

jedno kryterium – najniższej ceny, a we wzorze służącym do obliczania ceny przyjął wartości

odnoszące się do ceny ofert, a nie cen za poszczególne usługi (Rozdział XIX SIWZ).

Także sposób wynagradzania wykonawcy nie może stanowić okoliczności

przemawiającej za odstąpieniem w niniejszej sprawie od zasady, iż to cena całkowita

podlega badaniu w kontekście zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W § 7 ust. 1 i 2 projektu

umowy (Załącznik nr 11 do SIWZ), przewidziano jedynie określenie łącznej całkowitej

wysokości wynagrodzenia wykonawcy, oraz wysokości wynagrodzenia miesięcznego

stanowiącego sumę wartości przyjętych dla usług składających się na przedmiot

zamówienia. Określenie wysokości wynagrodzenia wykonawcy stanowi essentialia negotii

umowy i stanowi dla Zamawiającego zabezpieczenie przed żądaniem wykonawcy zapłaty

wyższego wynagrodzenia. Taki cel, istotę i charakter należy przede wszystkim przypisywać

tym postanowieniom. Należy przy tym zauważyć, iż podstawowym podziałem sposobu

wynagradzania jest podział na kwotę łączną oraz wynagrodzenie miesięczne, jako całości

wynikającej z cen podanych przez wykonawcę za realizację wszystkich poszczególnych

usług składających się na jedną usługę o charakterze kompleksowym. Szczególnego

znaczenia cen jednostkowych, w kontekście rażąco niskiej ceny i przyjętego sposobu

wynagradzania wykonawcy, nie można także wywodzić z postanowień zawartych w § 7 ust.

3 i 4 projektu umowy. Dotyczą one hipotetycznych sytuacji, które nie muszą zaistnieć w

trakcie realizacji przedmiotu umowy, a ponadto dotyczą tylko jednej z szeregu usług

wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie

można także uznać, by z treści § 7 ust. 9 projektu umowy wynikało, że cena jednostkowa

musi uwzględniać wszystkie koszty jej wykonania. Przedmiotowe postanowienie nie stanowi,

zdaniem składu orzekającego, o sposobie, w jaki wykonawca ma obowiązek dokonać na

etapie składania oferty kalkulacji ceny jednostkowej lecz funkcje i cel § 7 ust. 9 projektu

umowy związane są z zapewnieniem Zamawiającemu gwarancji i zabezpieczenia, że

wykonawca już na etapie realizacji zamówienia nie będzie mógł podwyższać kwoty

wynagrodzenia o żadne dodatkowe kwoty. Należy wskazać, że Opis sposobu obliczenia

ceny został wskazany w treści SIWZ, a nie w treści projektu umowy. Z przyjętego przez

Zamawiającego opisu wynika, że to cena oferty ma uwzględniać wszystkie koszty. Z treści

SIWZ nie wynika natomiast, by Zamawiający wymagał, że ma to dotyczyć także ceny

jednostkowej.

26

Skalkulowanie ceny za usługę utrzymania czystości na niskim poziomie nie mogło w

niniejszej sprawie stanowić wystarczającej podstawy do przypisania cenom globalnym

podanym w ofertach Przystępujących cechy rażącego zaniżenia. Ocena tej kwestii tylko

przez pryzmat cen wskazanych za usługę utrzymania czystości prowadziłaby do błędnych

wniosków. Należy wskazać, że cena globalna ofert Przystępujących pozostawała w

normalnej proporcji zarówno do wartości przedmiotu zamówienia, oszacowanej przez

Zamawiającego, jak też nie odbiegała w sposób znaczny od cen ofert pozostałych

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Należy w tym miejscu wskazać na

stanowiska wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które w ocenie składu

orzekającego, znajdują odpowiednie przełożenie na stan faktyczny i okoliczności niniejszej

sprawy. I tak:

W wyroku z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 219/14; KIO 221/14, wyrażono

pogląd, iż „Wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu składowego

wyceny oferty na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana

w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla

osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena

odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p.

do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia”. Odwołujący sam w

ramach strategii budowania swojej ceny kierował się wynikiem końcowym. Przykładowo, jak

wynika z oferty Odwołującego cena za obsługę sanitarną została ustalona w wysokości

33.995,80 zł brutto. Cena tej usługi w ofertach pozostałych wykonawców wyniosła natomiast:

80.463,55 zł brutto w ofercie wykonawcy konsorcjum Dersław Sp. z o.o., DGP Clean Partner

Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usługowe Gos-Zec Sp. z o.o., 50.000 zł brutto w ofercie

wykonawcy konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Service „Company” Sp. z o.o.

Sp. k., a w ofertach Przystępujących 122.845,00 zł brutto i 111.972,58 zł brutto.

W niniejszej sprawie, cena całkowita ofert Przystępujących została skalkulowana w

sposób zapewniający pokrycie kosztów prac wykonywanych kompleksowo w ramach

wszystkich usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, a wykonawcy składając

oferty kierowali się zamiarem osiągnięcia określonego zysku. Na tę okoliczność

Przystępujący Clar System S.A. i Hospital Sp. z o.o. przedłożył w toku rozprawy stosowne

wyliczenie. Odwołujący z kolei nie przedłożył dowodów, które wykazywałyby, że

zaoferowane ceny całkowite nie gwarantują nawet minimalnego zysku, bądź które

dyskwalifikowałyby rzetelność wyliczeń przedstawionych przez ww. Przystępującego.

Wykonawca konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o. oraz Propel System Sp. z o.o. jest z kolei

wykonawcą, który aktualnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący nie

podnosił by usługi te świadczone były ze stratą lub poniżej kosztów, a wartość tych usług

wskazana w Wykazie usług załączonym do oferty Przystępującego (2.113.859,32 zł za okres

27

14sto miesięczny), z uwzględnieniem okresu stanowiącego podstawę ich wyliczenia,

pozostaje w zbliżonej proporcji do ceny podanej w ofercie (2.796281,60 zł za okres

20miesięczny), co z kolei stanowi kolejny argument przemawiający za uznaniem, że cena ta

została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich kosztów i przewidywaniem określonego

zysku.

W powołanym powyżej wyroku wskazano także, że „Przedmiotem badania na

podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. winna być cena oferty za realizację całego przedmiotu

zamówienia, a nie cena za pojedynczy element. (…) Skierowanie pytania do wykonawcy w

trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być

uznana cena oferty. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji

poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na niskim czy też

bardzo niskim poziomie. Taki sposób kalkulacji nie powoduje, iż cena oferty jest rażąco

niska. Dla uznania, że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające jedynie matematyczne

określenie, że cena odbiega o określoną wartość od ceny innego wykonawcy. Każdy

wykonawca kieruje się inną strategią w prowadzeniu działalności i innymi kryteriami w

obliczaniu zysku i rentowności firmy, na co składają się nie tylko czynniki finansowe (…)”.

Podobnie w wyroku z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1338/13, wskazane

zostało, że „Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 p.z.p. stanowią literalnie, że

przedmiotem rażąco niskiej ceny może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego

przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych tylko pozycji (…). Nie ma możliwości

wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji oceny wyjaśnień na podstawie art.

90 ust. 3 p.z.p. tylko w kontekście ceny jednostkowej”. Tożsame stanowisko, iż

kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową nie może

wskazywać na rażąco niską cenę ofertową zostało zawarte w wyroku KIO z dnia 27 maja

2013 r., sygn. akt KIO 1068/13 (teza pierwsza) oraz wyroku z dnia 5 października 2012 r.,

sygn. akt KIO 2005/12.

Warto także przywołać stanowisko Izby przedstawione w wyroku z dnia 15 stycznia

2014 r., sygn. akt KIO 3021/13, zgodnie z którym za nieuprawnione należy uznać

wnioskowanie o zakresie świadczenia na podstawie cen, a tym bardziej na podstawie cen

jednostkowych. Doświadczenie życiowe wskazuje, że sposób konstruowania ceny oferty

może być różny. Należy więc przyjąć, że co do zasady cena jednostkowa nie rozstrzyga o

zakresie i przedmiocie świadczenia, tym bardziej, że cena ma inne funkcje. Cena jest jednym

z elementów zobowiązania i pozostaje w odpowiedniej relacji do przedmiotu zamówienia, ale

relację tę określa oferent a nie inny wykonawca czy też oblat.

Powyższe stanowiska i poglądy znajdują, w ocenie składu orzekającego, zastosowanie

do realiów niniejszej sprawy. W szczególności, jak wskazano, nie zaistniały w tym

28

postępowaniu okoliczności, które uprawniałyby do zastosowania wyjątku od zasady, że to

cena całkowita stanowi punkt wyjścia dla oceny zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90

ust. 1 Pzp. Stanowisko Izby w tym zakresie musiało przy tym uwzględnić konsekwencje

wynikające z rozkładu ciężaru dowodowego pomiędzy pozostającymi w sporze

wykonawcami. Odwołujący nie wykazał także by ceny całkowite zawarte w ofertach

Przystępujących były cenami rażąco niskimi, a okoliczności sprawy, w tym szacunkowa

wartość zamówienia oraz ceny ofert pozostałych wykonawców nakazywały uznanie, że w

tym przedmiocie nie występują znaczne dysproporcje.

II. Zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji.

Z treści odwołania oraz stanowiska przedstawionego na rozprawie wynika, że

Odwołujący doszukiwał się popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w działaniach

polegających na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia (art. 15 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) oraz w ukształtowaniu ceny w sposób, który nie

znajduje odzwierciedlenia w przedmiocie zamówienia z wykorzystaniem zwolnienia od

podatku VAT, które to manipulacje pozwoliły Przystępującym na zaoferowanie niższej ceny –

jako czyn kwalifikowany z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba nie

uznała zasadności argumentów wykonawcy konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System

Sp. z o.o., nakierowanych na wykazanie, że oba powyższe zarzuty zostały sformułowane

dopiero na rozprawie. W treści odwołania przywołany został art. 3 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Ponadto, podnoszone w odwołaniu okoliczności i twierdzenia

pozwalały na uznanie, że odrębnym zarzutem jest sprzedaż usług poniżej kosztów, tak więc

pomimo, iż art. 15 ust. 1 ww. ustawy nie został w sposób wyraźny powołany w treści

odwołania, a zostało to uczynione na etapie rozprawy, całościowa analiza treści odwołania

pozwalała na wywiedzenie, że stanowi on także zarzut odwołania, a tym samym nie doszło

do nieuprawionego rozszerzenia zakresu zarzutów.

W odniesieniu do kwestii manipulowania proporcjami poszczególnych usług i ich

wyceną należy wskazać, że w określonych sytuacjach działanie to może być kwalifikowane,

jako czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W orzecznictwie Izby przyjęto dotychczas, że sytuacja ta zachodzi, gdy

manipulacja cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, wskazuje

na zaoferowanie tych cen jednostkowych w oderwaniu od cen rynkowych i jest nakierowana

wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn.

akt KIO 7/13; wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13; KIO 1246/13;

KIO 1248/13; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/12; wyrok KIO z

dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11). Powyższe koresponduje także ze

stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który w ramach przeprowadzanej

29

kontroli uznał, że działanie wykonawcy polegające na manipulowaniu kryteriami oceny ofert

celem uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy nie stosowali takich

praktyk i uczciwie wskazywali cenę, wypełnia znamiona dokonania czynu nieuczciwej

konkurencji (por. Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). Podzielając w pełni trafność

powyższych ocen należy wskazać, iż okoliczności niniejszej sprawy nie uzasadniają ich

zastosowania do oceny zarzutów podniesionych przez Odwołującego. W niniejszej sprawie

ceny za poszczególne usługi nie były bowiem odrębnymi kryteriami oceny ofert, sposób

wyceny poszczególnych usług nie zapewniał wykonawcom żadnej dodatkowej punktacji, a

decydujące znaczenie przy wyborze oferty najkorzystniejszej miała cena całkowita.

Odnosząc się do zarzutu popełnienia czynu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji należy wskazać, że w myśl tego przepisu czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie, jak

wskazano wcześniej, wycena całości usługi, będącej usługą kompleksową, nie została

dokonana w sposób odbiegający od szacunkowej wartości zamówienia, ani nie pozostaje w

istotnej dysproporcji z cenami całkowitymi pozostałych ofert. W ocenie składu orzekającego

podobnie, jak przy ocenie kwestii dotyczącej rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia

powinna być w zakresie omawianego zarzutu cena globalna za całość usługi, a nie cena

jednostkowa jednej tylko usługi. Niektóre elementy składające się na cenę mogą być bowiem

wycenione drożej, a inne taniej. Dla wykonawcy wykonującego usługę kompleksową, w

kontekście wypracowania zysku, istotne znaczenie mają koszty ponoszone w całości na

realizację przedmiotu zamówienia. Strategia budowania ceny całkowitej stanowi w tym

wypadku element gry rynkowej pomiędzy konkurującymi między sobą przedsiębiorcami.

Zamawiający i tak wybiera natomiast ofertę najtańszą kierując się jednolitym kryterium

najniższej ceny. Jak wskazano wcześniej Odwołujący także korzystał, zdaniem Izby, z tej

strategii wyceniając cenę za obsługę sanitarną na poziomie zdecydowanie niższym niż oferty

pozostałych wykonawców.

W niniejszej sprawie należy wskazać jednocześnie, że wykonawca konsorcjum Clar

System S.A. i Hospital System Sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienie elementów ceny wskazując

na poszczególne koszty realizacji usługi, oraz na poziom przewidywanego zysku. Z

wyliczenia nie wynika, by usługa – oceniania w ujęciu całościowym – miała być świadczona

poniżej kosztów jej wytworzenia (także ocenianych w ujęciu globalnym, jako koszty realizacji

całości usługi o charakterze kompleksowym). Izba nie znalazła podstaw do

zakwestionowania przedmiotowego wyliczenia, Odwołujący bynajmniej nie przedstawił

dowodów, które mogłyby je zdyskredytować.

30

Należy następnie wskazać, że użyte w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji sformułowanie „w celu” wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być

popełniony świadomie i z winy umyślnej (por. wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt

KIO 708/13). Wykonawcy powinno być udowodnione, że zaniżenia ceny dokonał celowo i z

zamiarem wyeliminowania innych wykonawców. Kwestie te także nie zostały wykazane

przez Odwołującego. Popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, będącego poważnym

złamaniem podstawowej reguły działalności gospodarczej, podważającym renomę danego

przedsiębiorcy, wymaga zaś wykazania ponad wszelką wątpliwość zaistnienia wszystkich

przesłanek warunkujących przypisanie wykonawcy tego rodzaju działania. Ponadto, wymaga

podkreślenia, że istotą czynu z art. 15 ust. 1 ww. ustawy jest utrudnianie dostępu do rynku.

Odwołujący nie dowiódł, by działanie Przystępujących stanowiło element szerszego planu

nakierowanego na utrudnienia mu dostępu do rynku – rozumianego w kontekście niniejszego

zamówienia jako rynek usług sprzątania świadczonych na rzecz szpitali. Warto także

zauważyć, że oferty Przystępujących były zbliżone cenowo, co utrudniało uznanie, iż każdy z

nich zmierzał do eliminacji innych wykonawców, zwłaszcza w sytuacji gdy Odwołujący nie

podnosił, ani nie wykazywał, by miało w tym przypadku dojść do zmowy między nimi.

Odnosząc się do zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji kwalifikowanego z

art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy z kolei wskazać, że także w

tym zakresie Odwołujący nie udowodnił zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących

zastosowanie zawartej w tym przepisie normy prawnej. W ocenie Odwołującego

Przystępujący ukształtowali cenę w sposób, który nie znajduje odzwierciedlenia w

przedmiocie zamówienia. Odwołujący nie wykazał jednak w sposób precyzyjny, w jaki

sposób zakres przedmiotu zamówienia powinien przekładać się na poszczególne ceny.

Należy także przywołać ponownie pogląd przedstawiony w wyroku KIO z dnia 15 stycznia

2014 r., sygn. akt KIO 3021/13, iż za nieuprawnione należy uznać wnioskowanie o zakresie

świadczenia na podstawie cen, a tym bardziej na podstawie cen jednostkowych. Następnie,

jak wskazano wcześniej, w przypadku usług o charakterze kompleksowym, gdy decydujące

znaczenie ma cena globalna za realizację całości przedmiotu zamówienia, wykonawcy

przysługuje pewien margines swobody w strategii budowania ceny. Wykonawcy nie może w

tym przypadku obciążać także okoliczność korzystania w sposób zgodny z prawem ze

zwolnień podatkowych, na którą to okoliczność powołano stosowne interpretacje podatkowe,

a i sam Odwołujący nie kwestionował dopuszczalności stosowania tego rodzaju zwolnień

przy wycenie oferty. W istocie zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenia o

zawyżeniu ceny za wykonanie usługi obsługi sanitarnej, w stosunku do której Przystępujący

korzystali ze zwolnienia z podatku VAT, jednoczesnym zaniżeniu ceny za usługę utrzymania

czystości, co razem pozwoliło wykonawcom na zaoferowanie ceny globalnej niższej od cen

pozostałych wykonawców. Przede wszystkim brak było podstaw do jednoznacznego

31

stwierdzenia, by w ramach kwestionowanego sposobu kształtowania ceny wykonawcy

zawyżyli cenę za usługę obsługi sanitarnej. Przystępujący zaoferowali w tej materii ceny w

wysokości 111.972,58 zł brutto i 122.845,00 zł brutto. Inni wykonawcy ubiegający się o

udzielenie zamówienia zaoferowali z kolei cenę 80.463,55 zł brutto oraz 50.000,00 zł brutto.

Oferta Odwołującego w tym zakresie zawiera natomiast cenę 33.995,850 zł brutto. Z

porównania tych ofert nie sposób wywodzić zawyżenia ceny za tę część usługi, gdyż równie

uprawnionym byłoby wnioskowanie o zaniżeniu przez Odwołującego ceny jednostkowej.

Warto także wskazać, że cena oferty Odwołującego za usługę transportu wewnętrznego

znacznie odbiega od cen pozostałych ofert. W ofercie Odwołującego podano w tym zakresie

kwotę 33.995,80 zł brutto. W ofercie pozostałych wykonawców cena ta została podana

odpowiednio w wysokościach: 5.020,00 zł brutto, 9.461,78 zł brutto, a w ofertach

Przystępujących 4.182,00 zł brutto oraz 15.007,50 zł brutto. Powyższe kwoty uzasadniają,

zdaniem składu orzekającego, stwierdzenie, że także Odwołujący kierował się przyjętą przez

siebie strategią budowania ceny i sposobem jej ukształtowania. Okoliczność, że inni

wykonawcy – w tym Przystępujący – przyjęli inny sposób, w ramach którego skorzystali

jednocześnie z niekwestionowanego przez Odwołującego prawa stosowania zwolnienia z

podatku VAT, nie świadczy o tym, by ich działania były bezprawne lub by naruszały dobre

obyczaje. W postępowaniach, w których znaczenie ma jedynie kryterium najniższej ceny,

zasada konkurencyjności może w znacznej mierze realizować się właśnie w sposobie jej

kalkulacji. Jedynie cena stanowi bowiem wówczas „narzędzie” do wzajemnej rywalizacji

między przedsiębiorcami. W sytuacji gdy rozstrzygające znaczenie ma cena globalna

niektóre elementy składowe mogą być wycenione drożej, a inne taniej. Tego rodzaju

działania nie można a priori uznać za bezprawne, czy naruszające dobre obyczaje, także

gdy połączone jest to z wykorzystaniem dozwolonych instrumentów prawnych w postaci

korzystania ze zwolnień podatkowych. Ewentualnie inna ocena musi znajdować

uzasadnienie w indywidualnych i specyficznych okolicznościach badanych stosownie do

danego przypadku (ad casum), czego Odwołujący w niniejszej sprawie nie wykazał. Należy

w tym miejscu wskazać, że z uwagi na ogólnikowość przywołanych argumentów nie sposób

odnieść się szczegółowo do podnoszonej kwestii możliwości popełnienia przestępstwa

skarbowego. Odwołujący ani nie wskazał przepisu, który miałby zostać naruszony, ani

okoliczności uzasadniających wysuwane podejrzenia. Twierdzenia te pozostawały tym

bardziej chybione, gdy weźmie się pod uwagę, iż na obecnym etapie postępowania nie

doszło ani do zawarcia umowy, ani do żadnych płatności. Działania wykonawców miałby

więc przybrać ewentualnie postać przygotowania. Jak wskazuje się w doktrynie Kodeks

karny skarbowy nie przewiduje karalności przygotowania do przestępstw skarbowych, nie

przewiduje również karalności tak usiłowania, jak i przygotowania do wykroczeń skarbowych

(por. G. Łabuda, Komentarz do art. 21 Kodeksu karnego skarbowego, 2012.04.01, Lex/el).

32

Zarówno kwestia bezprawności, jak i naruszenia dobrych obyczajów nie została w

sposób rzeczowy wykazana przez Odwołującego. W szczególności nie dowiedziono, by

różnica w proporcjach poszczególnych usług nie mogła zostać uznana jedynie za element

dozwolonej kalkulacji. W odniesieniu do przesłanki dobrych obyczajów nie jest przy tym

wystarczające powołanie jedynie tej ogólnej klauzuli generalnej, a podmiot stawiający zarzut

obowiązany jest wykazać, jaki konkretnie dobry obyczaj doznał naruszenia (por. wyrok SN z

dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt II CSK 363/07).

III. Zarzut dotyczący poprawienia omyłki oraz niezgodności oferty z treścią SIWZ.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki

polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Izba nie podzieliła zarzutu, by Zamawiający

dopuścił się naruszenia tego przepisu poprzez poprawienie liczby osób w pozycji 25 Wykazu

obsady stanowisk przedłożonym przez wykonawcę Ever Grupa Sp. z o.o. Izba wzięła pod

uwagę, iż w wykonawca zaoferował w tym wykazie łącznie 67 osób. Zliczenie wartości

wskazanych w poszczególnych pozycjach wynosi natomiast 66. Tylko w pozycji nr 14

wykonawca zaoferował jedną osobę ponad minimalny poziom wymagań, w pozostałych

pozycjach wykonawca wskazał liczbę odpowiadającą minimum zakreślonym przez

Zamawiającego – oprócz poz. 25, gdzie omyłkowo wskazał liczbę 1. Poprawienie tej omyłki

w sposób dokonany przez Zamawiającego było uzasadnione i nie prowadziło do zmiany

treści oferty, lecz matematycznej zgodności pomiędzy łączną ilością (67) i sumą

poszczególnych pozycji wykazu. Nie nastąpiły w tym zakresie żadne przesunięcia wartości z

dotychczasowych pozycji, lecz wartość 1 (brakująca dla zgodności rachunku z łączną

wartością 67) została prawidłowo poprawiona w miejscu, w którym omyłkowo zamiast liczby

2 podano liczbę 1. Izba nie uznała jednocześnie argumentów Odwołującego, że poprawienie

omyłki mogło w tym wypadku polegać jedynie na poprawieniu sumy wartości wskazanych w

poszczególnych pozycjach. Tego rodzaju poprawka nie skutkowałaby w ogóle

wyeliminowaniem omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją. W ocenie

składu orzekającego instrument prawny przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp odnosi się w

szczególności do takich sytuacji, jak ta zaistniała w niniejszej sprawie. Można przyjać

generalnie, że wykonawca przystępujący do postępowania kieruje się zamiarem złożenia

oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego. W tej sprawie nie można było uznać, że

wykonawca celowo wskazał mniejszą liczbę w poz. 25 wykazu. Jest to wykonawca, który

posiada doświadczenie na rynku, realizuje aktualnie usługę na rzecz Zamawiającego i

posiada wiedzę, że obsługa stanowiska z poz. 25 nie jest możliwa przez 1 osobę. Wskazanie

tej wartości w poz. 25 było wynikiem oczywistej omyłki, a nie zamierzonym działaniem. Izba

stwierdziła także, że poprawienie tej omyłki nie spowodowało istotnych zmian w treści oferty.

33

Reasumując, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należało uznać za

bezpodstawny. W konsekwencji nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na to, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ.

Zamawiający działał w graniach przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a oferta wykonawcy

wskutek poprawienia omyłki nie pozostawała niezgodna z treścią SIWZ. Odwołujący nie

podnosił przy tym innych okoliczności, które mogłyby uzasadniać zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp.

IV. Zarzut dotyczący utajnienia części Wykazu usług oraz referencji.

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba ustaliła w tym względzie, że część

wykazu i referencje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczą usług wykonywanych na

rzecz podmiotu prywatnego, poza reżimem ustawy Pzp. Zdaniem składu orzekającego

informacje te posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, o której stanowi art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wszystkie elementy tajemnicy

przedsiębiorstwa, na które wskazuje się w tym przepisie oraz w wyroku Sądu Najwyższego z

dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) zostały wypełnione. Izba stwierdziła, że

zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą i nie zostały podane do publicznej

wiadomości. W stosunku do informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa

podjęto działania mające na celu zachowanie poufności, na co wskazał Przystępujący. Izba

uznała zatem zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie

przekonujących argumentów oraz dowodów (por. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2013 r.).

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, zgodnie

z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) Prawa zamówień publicznych oraz § 5 ust. 2 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr. 41, poz. 238). W związku

z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, którzy wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez

Zamawiającego, na rzecz Odwołującego, uzasadnione koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie, w

związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego oraz złożeniem w toku

postępowania wniosku o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wraz z fakturą

VAT, Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego wnioskowaną kwotę stosownie do brzmienia §

5 ust. 2 pkt 2 in fine ww. rozporządzenia. Przepis ten stanowi bowiem, że w przypadku

34

uwzględnienia odwołania przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który

przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości

zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw

równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2,

na rzecz odwołującego lub zamawiającego. Koszty, o których mowa w § 3 pkt 2 ww.

rozporządzenia mogą więc w tej sytuacji zostać zasądzone zarówno na rzecz odwołującego,

jak i zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający korzystał z pomocy profesjonalnego

pełnomocnika i nie zaistniały powody, dla których Izba, miałaby uznać, że koszty poniesione

z tego tytułu były nieuzasadnione i odmówić ich zasądzenia na rzecz Zamawiającego.

Obowiązek zwrotu przedmiotowych kosztów został jednocześnie rozdzielony, w sposób

równomierny, stosownie do liczby wykonawców, którzy zgłosili sprzeciw.

Przewodniczący: …………………………

35