KIO 983/16

Sygn. akt: KIO 983/16

WYROK

z dnia 22 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Renata Tubisz

Justyna Tomkowska

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 czerwca 2016 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2016r. przez

wykonawcę FENIX BP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku

Białej, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –

Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Rzeszowie,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Konsorcjum Firm AVR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Krakowie, i AVR S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie zgłaszających

swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 983/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na Tymczasowe

utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard" autostrady A4 na odcinku od węzła

Rzeszów Wschód (bez węzła) do węzła Jarosław Zachód (bez węzła) w okresie od

20.7.2016 do 30.4.2017 wszczętego ogłoszeniem o dobrowolnej przejrzystości ex ante

w dniu 28 maja 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia:

2016/S 102-183180

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego

Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FENIX

BP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku Białej,

tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, na rzecz wykonawcy FENIX

BP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku Białej, kwotę 3 600

zł 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………

2

Sygn. akt KIO 983/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na

Tymczasowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard" autostrady A4 na odcinku od

węzła Rzeszów Wschód (bez węzła) do węzła Jarosław Zachód (bez węzła) w okresie od

20.7.2016 do 30.4.2017 zostało wszczęte ogłoszeniem o dobrowolnej przejrzystości ex ante

w dniu 28 maja 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2016/S

102-183180. Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 41 180 172,40 zł czyli jest wyższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.t.j. z 2015r. poz. 2164 – dalej

ustawy). W sekcji II.1.5 zamawiający wskazał następujące kody CPV 90620000, 90630000,

90610000, 77310000, 71631480, 45221119, 45233139, 45233142, 50230000, 63712300,

90000000, 90600000, 90513600, 50232000, 71314000. Natomiast w sekcji IV.1 określając

rodzaj procedury wskazał:

Negocjacyjna bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu/uprzedniego ogłoszenia

Uzasadnienie wyboru procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o

zamówieniu w U. UE zgodnie z art. 31 dyrektywy 2004/18/WE Dz.

Nowe roboty budowlane/usługi, będące powtórzeniem robót budowlanych/usług oraz

zamówione zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie: tak.

Zgodnie z art. 67 ust.1 pkt 6) ustawy może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku

udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu

wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie

więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego

samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie

przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było

przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z

przedmiotem zamówienia podstawowego. Przesłanki z art. 67 ust.1 pkt 6) ustawy są

spełnione, gdyż:

a) Zamówienie będzie udzielone w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego –

zamówienie podstawowe na „Kompleksowe – całoroczne – utrzymanie w systemie

,,Utrzymaj Standard” autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła

Sędziszów w latach 2014-2020”, które zostało udzielone dnia 9.3.2015,

b) Zamówienie zostanie udzielone dotychczasowemu wykonawcy usługi tj.: Konsorcjum Firm

Lider: AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Uczestnik Konsorcjum: AVR S.p.A z siedzibą w

Rzymie, Włochy

c) Zamówienie uzupełniające stanowić będzie nie więcej niż 50 % szacunkowej wartości

zamówienia podstawowego: Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego wynosi 41

3

180 172,40 PLN (brutto), szacunkowa wartość zamówienia uzupełniającego został określona

na 6 979,988,21 PLN (brutto) i stanowi 16,95 % wartości zamówienia podstawowego oraz

w/w Wykonawcy nie udzielono innych zamówień uzupełniających, wartość zamówienia

uzupełniającego nie przekracza 50 % wartości zamówienia podstawowego,

d) Zamówienie polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia, i jest zgodne z

przedmiotem zamówienia podstawowego – Słownik języka polskiego definiuje pojęcie rodzaj,

jako gatunek czegoś wyróżniony ze względu na pewne cechy (definicji ustawowej brak).

Zamówienie podstawowe i uzupełniające są tego samego rodzaju, posiadają te same kody

CPV. Zakres usług zamówienia uzupełniającego jest tożsamy z zakresem usług zamówienia

podstawowego i obejmuje: utrzymanie w systemie "Utrzymaj Standard" autostrady A4

polegające, w szczególności na wykonywaniu poniższych czynności: – ciągłe monitorowanie

autostrady wraz z elementami wyposażenia. – patrolowanie drogi z częstotliwością

zapewniającą utrzymanie określonego standardu celem sprawdzenia stanu drogi (jezdnia,

pas drogowy oraz wszystkie elementy wyposażenia drogi i obiekty inżynierskie) pod kątem

zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz doraźne usunięcie występujących

zagrożeń a także przekazaniem informacji o stanie nawierzchni i warunkach pogodowych

(…). Zamówienie uzupełniające jest zgodne z zamówieniem podstawowym i polega na

wykonywaniu tej samej kategorii usług.

e) Zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego na

„Kompleksowe – całoroczne – utrzymanie w systemie ,,Utrzymaj Standard” autostrady A-4

na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014-2020”., – Dziennik

Urzędowy Unii Europejskiej nr 2014/S 136-244364 z dnia 18.7.2014.

f) Zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia

podstawowego – pkt. VI.3) Informacje Dodatkowe ogłoszenia o zamówieniu zawiera zapis o

treści: „Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, o których

mowa art. 67 ust.1 pkt 6) ustawy do wysokości 50 % wartości zamówienia podstawowego.

W dniu 7 czerwca 2016r. wykonawca FENIX BP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Bielsku Białej, wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa

zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z

odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana

zamawiającemu w dniu 7 czerwca 2016r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z

naruszeniem przepisu art. 67 ust.1 pkt 6 ustawy.

Wskazał, że w skutek uchybień zamawiającego nie może wziąć udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego a tym samym nie może uzyskać zamówienia. Czynności

4

zamawiającego naruszając przepisy ustawy, uniemożliwiają mu złożenie oferty w

postępowaniu.. Tym samy może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych

z uzyskaniem zamówienia.

Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o zmianę trybu prowadzonego postępowania na

zgodny z przepisami ustawy lub o unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy wynikają

następujące przesłanki, których łączne spełnienie umożliwia zastosowanie trybu zamówienia

z wolnej ręki:

1) zamówienie musi być udzielone w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia

podstawowego,

2) zamówienie uzupełniające powierza się do realizacji dotychczasowemu wykonawcy,

3) wartość zamówień uzupełniających na usługi lub roboty budowlane nie może

przekroczyć łącznie 50% wartości zamówienia podstawowego,

4) zamówienie polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień jakie były

realizowane w zamówieniu pierwotnym,

5) zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub

ograniczonego,

6) zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla

zamówienia podstawowego,

7) zamówienie jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje, iż przesłanki określone we wskazanych powyżej

punktach 1-5 zostały przez zamawiającego spełnione celem zastosowania trybu z wolnej

ręki (art. 67 ust.1 pkt 6 ustawy). Nie spełnione zaś, w ocenie odwołującego, zostały

przesłanki we wskazanych punktach 6) i 7).

Przesłanka wskazana w punkcie 6) oznacza według odwołującego, że zamawiający już na

etapie przygotowywania postępowania wie, że kolejny etap prac polegających na

powtórzeniu tego samego rodzaju zadania będzie chciał powierzyć temu samemu

wykonawcy, a wyrazem tego jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym nie

tylko informacji o zamiarze udzielenia zamówień do określonej wartości zamówienia

podstawowego (maksymalnie 50%), ale także należy określić przedmiot oraz wielkość lub

zakres zamówień uzupełniających. Konieczność określenia przedmiotu oraz wielkości lub

zakresu zamówień uzupełniających wynika wprawdzie z rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w

Biuletynie Zamówień Publicznych (t.j. Dz.U z 2014 r., poz. 1481), czyli zamówień o wartości

niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy, niewłaściwym jest jednakże stanowisko, iż do zamówień o niższej wartości

5

należy stosować większy rygor niż do zamówień o wyższej wartości.

Zamawiający w ocenie odwołującego nie wykazał również, że zamówienie uzupełniające jest

zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego tj. przesłanki, o której mowa wyżej w

punkcie 7). Art. 67 ust.1 pkt 6 PZP został do PZP wprowadzony jako implementacja na grunt

prawa polskiego art. 31 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 31 marca 2004 r. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na

roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114). Dyrektywa stanowi,

że Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury

negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia (...) w odniesieniu do nowych robót lub

usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług powierzonych wykonawcy,

któremu te same instytucje zamawiające udzieliły pierwotnego zamówienia, pod warunkiem

że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który

udzielono pierwotnego zamówienia, zgodnie z procedurą otwartą lub ograniczoną.

O zgodności z przedmiotem zamówienia podstawowego (podstawowym projektem) nie

decyduje, zatem w ocenie odwołującego, sam charakter i rodzaj robót. Zgodnie z informacją

zawartą w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 28 maja 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej, nr ogłoszenia: 2016/S 102-183180, zamówieniem podstawowym w stosunku

do zamówienia na Tymczasowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard" autostrady A4

na odcinku od węzła Rzeszów Wschód(bez węzła) do węzła Jarosław Zachód (bez węzła) w

okresie od 20.7.2016 do 30.4.2017 było zamówienie na Kompleksowe - całoroczne -

utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów

Północ do węzła Sędziszów w latach 2014-2020. Przedmiotem zamówienia podstawowego

było zatem wykonywanie czynności związanych z utrzymaniem autostrady A-4 na

określonym odcinku tj. od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów i nie jest to przedmiot

zamówienia zgodny z przedmiotem zamówienia jakim jest utrzymanie autostrady A-4 na

odcinku od węzła Rzeszów Wschód (bez węzła) do węzła Jarosław Zachód (bez węzła).

Zamówienie uzupełniające mimo zbieżności prac wykonywanych w tym zamówieniu nie

wypełnia przesłanek wiążących zamówienie podstawowe z zamówieniem uzupełniającym.

Zdaniem odwołującego potwierdzeniem prawidłowości jego stanowiska jest stanowisko

zajęte przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwałach z 1 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO/KD

25/14) oraz 29 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 68/14), w których to uchwałach stwierdzono,

że mimo zgodności co do zakresu wykonywanych, w sytuacji gdy roboty te nie zawierały się

w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia (pierwotnie opracowanej dokumentacji), to takie

roboty należy traktować jako wykonywane w oparciu o odrębny projekt. Zdaniem Krajowej

Izby Odwoławczej zamówienie uzupełniające wykonywane w oparciu o odrębny projekt nie

pozostaje w zgodności z podstawowym projektem zatem w takim przypadku przesłanka

zgodności zamówienia uzupełniającego z przedmiotem zamówienia podstawowego nie jest

6

spełniona.

W dniu 8 czerwca 2016r. zamawiający za pośrednictwem kuriera poinformował wykonawców

o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. Wykonawca wybrany otrzymał informację w

dniu 9 czerwca 2016r.

W dniu 13 czerwca 2016r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego Konsorcjum Firm AVR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Krakowie, i AVR S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie zgłaszających swoje

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 983/16 po stronie zamawiającego. Wskazali, że ich

interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego przejawia się w tym, że oddalenie

odwołania doprowadzi do wyboru ich oferty i podpisania z nimi umowy o zamówienie

publiczne. Podnieśli, że odwołanie jest bezzasadne, a argumentacja odwołania nietrafiona.

Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pełnomocnika konsorcjum

upoważnionego do samodzielnej reprezentacji pełnomocnika konsorcjum zgodnie ze

złożonym odpisem z KRS. Pełnomocnik konsorcjum działał na podstawie pełnomocnictwa z

dnia 25 maja 2016r. udzielonego przez pełnomocnika rodzajowego ujawnionego w

zaświadczeniu o wpisie do rejestru handlowego izby Handlowej w Rzymie, zgodnie ze

złożonym zaświadczenie wraz z jego przysięgłym tłumaczeniem na język polski. Kopia

zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 10 czerwca 2016r.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w

całości oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym z

tytułu zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający zakwestionował

prawidłowość postawienia zarzutu, gdyż w jego ocenie wskazana podstawa prawna w

przeważającej większości nie odnosi się do czynności zamawiającego, wobec której

wnoszone jest odwołanie, tj. brak bowiem wskazanych okoliczności faktycznych na

potwierdzenie stawianych zarzutów, zaś wskazywane okoliczności faktyczne nie znajdują

odzwierciedlenia w przeważającej większości w ujętych w odwołaniu przepisach ustawy,

które odwołujący wskazuje jako rzekome nośniki obowiązku zamawiającego w zakresie

dokonania czynności wykluczenia. Zdaniem zamawiającego nie jest możliwe dokonanie

prawidłowej subsumpcji umożliwiającej merytoryczne rozpoznanie tak skonstruowanych

zarzutów tak wyroku KIO z dnia 24 września 2012 roku sygn. akt KIO 1947/12. Zamawiający

podkreślił, że z samej podstawy prawnej nie da się wydedukować zarzutu – tak z orzeczenia

KIO z dnia 11 maja 2011 roku sygn. akt KIO 925/11. Zamawiający podniósł brak postawienia

zarzutu naruszenia art. 10 ustawy, który to przepis stanowi podstawę decyzji o zastosowaniu

trybu postępowania o zamówienie publiczne. Przepis art. 67 ustawy traktuje wyłącznie o

7

okolicznościach, które stanowią o możliwościach trybu z wolnej ręki, a nie o podstawie

prawnej. Analogicznej klasyfikacji dokonał Prezes UZP w kontrolowanych postępowaniach,

stanowiących kanwę wydanych przez KIO uchwał, wskazywanych w treści odwołania.

Zamawiający wskazał tu na uchwały KIO/KD 68/14, KIO/KD 25/14. Zamawiający nadto

zarzucił odwołującemu brak interesu w uzyskaniu zamówienia w żądaniu unieważnienia

postępowania. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub

miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Podniósł, że brak tego interesu

uzasadnia pozostawienia odwołania bez merytorycznego rozpoznania. W tym zakresie

odwołał się do wyroku KIO sygn. akt KIO 1687/12, sygn. akt KIO 1557/11, KIO 287/15 wyrok

SO w Piotrkowie Trybunalskim sygn. akt II Ca 9/11 z dnia 7 lutego 2011 roku; Wyrok SO w

Warszawie sygn. akt V Ca 1973/ 11 z dnia 7 grudnia 2011 roku; Wyrok SO w Lublinie sygn.

akt IX Ga 39/12 z dnia 19 marca 2012 roku. Zamawiający podkreślił, że interes ma być

interesem w danym postępowaniu, a nie w kolejnym, którego wszczęcie jest całkowicie

uzależnione od woli zamawiającego i na decyzję o niewszczynaniu postępowania odwołanie

nie przysługuje. Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, musi dotyczyć konkretnego

postępowania i nie jest dopuszczalne wnoszenie odwołania oraz powoływanie się na interes

hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Biorąc

pod uwagę, że takie żądanie unieważnienia postępowania nie znajduje odzwierciedlenia w

interesie odwołującego, to zamawiający nie widzi możliwości zrealizowania żądania

odwołania przez nakazanie zmiany trybu prowadzonego postępowania, w szczególności

odwołujący nie wskazał w jaki sposób zmiana ta miałaby nastąpić. Zamawiający wskazał, że

powołane w odwołaniu stanowiska orzecznictwa dotyczyły robót budowlanych, a nie usług,

które są przedmiotem niniejszego postępowania. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 10 ustawy

przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia5 których przedmiotem nie są roboty

budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie

art. 2a lub art. 2b. W konsekwencji powyższego zdaniem zamawiającego nie sposób

uznawać konstrukcji prawnych czy też wnioskowań charakterystycznych dla robót

budowlanych aby były jednocześnie właściwymi dla usług - podczas gdy ustawodawca

wyraźnie dokonał rozróżnienia tych dwóch rodzajów zamówień i to w sposób rozdzielny.

Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym zwrócił uwagę na treść art. 179 ust 1

ustawy i podniósł, że odwołujący nie wykazał interesu oraz szkody, którą poniósł lub może

ponieść wskutek zastosowania przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki.

Przystępujący zauważył, że interes w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyć prowadzonego

(jeszcze trwającego) postępowania, a nie hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w

innym, jeszcze niewszczętym postępowaniu (tak wyroki KIO: z dnia 14 stycznia 2013 r., KIO

8

2887/12; z dnia 18 października 2012 r., KIO 2142/12). Tymczasem odwołujący nie wykazał i

nie ma pewności czy inne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie przez

zamawiającego prowadzone, a w konsekwencji nie jest również w stanie wykazać i nie

uczynił tego w odwołaniu, iż interes posiada i czy oraz jaką szkodę w przyszłości poniesie.

W ocenie przystępującego bezspornym w przedmiotowej sprawie pozostaje jakie przesłanki

muszą być spełnione dla zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy co stwierdził zresztą sam

odwołujący się w swym piśmie z dnia 6 czerwca 2016 r (str 3/6) W treści odwołania z dnia 6

czerwca 2016 r. odwołujący zakwestionował wystąpienie dwóch obligatoryjnych przesłanek

przywołanego art. 67 ust 1 pkt 6 ustawy pzp, a to :

a) Faktu, iż zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla

zamówienia podstawowego oraz

b) Faktu, iż zamówienie (uzupełniające - przyp. Przystępującego) jest zgodne z przedmiotem

zamówienia podstawowego.

Odnosząc się do kwestii pierwszej przystępujący zauważył, że stosownie do stanowiska

doktryny „Informacja o przewidywanych zamówieniach uzupełniających zamieszczona w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu powinna określać

przedmiot oraz wielkości lub zakres zamówień uzupełniających" - Prawo zamówień

publicznych. Komentarz - A. Bazan, J. E. Nowicki, Wolters Kluwer 2015. Stosownie do

ogłoszenia o zamówieniu z dnia 14 lipca 2014 roku dla postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe - całoroczne - utrzymanie w systemie Utrzymaj

Standard autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach

2014 – 2020” (zamówienie podstawowe) Zamawiający w rozdziale „Informacje dodatkowe"

pkt 1 przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających („Zamawiający przewiduje

możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust 1 pkt 6

ustawy Pzp do wysokości 50% wartości zamówienia podstawowego"). Jak wynika z

przywołanego fragmentu wskazano zarówno wielkość zamówienia zamówień

uzupełniających „do wysokości 50% wartości zamówienia podstawowego" oraz zakres

obejmujący „zamówienie podstawowe". Podobne informacje zamawiający - GDDKiA

O/Rzeszów zawarł w sekcji VI pkt 3 ppkt 1 ogłoszenia 2014/S 136-244364, przesłanego do

Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej oraz w Rozdziale pkt 5 ppkt 5.5 SIWZ

postępowania. Wreszcie wartość samego zamówienia uzupełniającego wskazana została w

protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe -

całoroczne - utrzymanie w systemie Utrzymaj Standard autostrady A-4 na odcinku od węzła

Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014 - 2020" (pkt 2 ppkt 2 - „wartość

przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 16.743.972,52

złotych, co stanowi równowartość 3.963.164,22 euro). Tym samym wypełniona została

przesłanka publikacji informacji o zamówieniu uzupełniającym już podczas ogłoszenia w

9

zamówieniu podstawowym. Przystępujący podniósł, że zamawiający nie ma obowiązku

precyzowania okoliczności o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy i zamieszczania

specyfikacji technicznych związanych z planowanym zamówieniem uzupełniającym, tak KIO

w wyroku KIO 1295/11 oraz w wyroku KIO/UZP/1876/09 oraz KIO/UZP/1881/09 i

KIO/UZP/1883/09, podobnie KIO/KD 3/15.

Kolejny z zarzutów odwołującego się dotyczy okoliczności jakoby zamówienie uzupełniające

nie było zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego tj. Kompleksowym - całorocznym

- utrzymaniem w systemie Utrzymaj Standard autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów

Północ do węzła Sędziszów w latach 2014 - 2020".

Przystępujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia podstawowego było „Kompleksowe -

całoroczne - utrzymanie w systemie Utrzymaj Standard autostrady A-4 (Rozdział I pkt 5 ppkt

5.1. SIWZ), zaś w ramach tej usługi na Wykonawcy kontraktu - Konsorcjum AVR spoczywały

czynności szczegółowo wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia (str 7-8 OPZ). Zdaniem

przystępującego, przedmiot zamówienia uzupełniającego pn. „Tymczasowe utrzymanie w

systemie ..Utrzymaj Standard" autostrady A4 na odcinku od węzła Rzeszów Wschód (bez

węzła) do węzła Jarosław Zachód (bez węzła) w okresie od 20.07.2016 do 30.04.2017" jest

tożsamy (a co pokazuje sporządzone przez Przystępującego zestawienie stanowiące

załącznik do niniejszego pisma - wręcz identyczny) z tym występującym w zamówieniu

podstawowym i ma polegać również na „Utrzymaniu w systemie „Utrzymaj Standard"

autostrady A4" (Rozdział 1 SIWZ pn. „Przedmiot Zamówienia"). Oba zamówienia łączy

utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard" autostrady A4 - systemie który jest projektem

GDDKiA o zunifikowanych dla całego kraju zasadach i zakresie obowiązującym w całej

Polsce od kilku lat. Model „Utrzymaj Standard" wprowadzony został przez GDDKiA celem

ujednolicenia zasad utrzymania dróg i autostrad przez prywatne podmioty takie jak m.in.

Konsorcjum AVR. Dla postępowań odbywających się w tym trybie przygotowana została

wzorcowa dokumentacja z której korzystają wszystkie oddziały GDDKiA

W na (https://www.gddkia.qov.pl/pWWK-dla-systemu-Projektuj-i-buduj). konsekwencji

wykonawcę zamówienia uzupełniającego nałożono by nie tyle co zbliżone ale tożsame w

stosunku do zamówienia pierwotnego (podstawowego) obowiązki (zakres czynności)

polegające na „kompleksowym utrzymaniu autostrady A4" nie odbiegające i nie

wykraczające, od tych które przystępujący wykonywał do chwili obecnej. Dodatkowo

okoliczność ta znajduje odzwierciedlenie w załącznikach do SIWZ tj OPZ obu postępowań

oraz kodach CPV w Specyfikacjach występujących. Na poparcie swojej argumentacji

przystępujący powołał wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 647/09)

potwierdzający argumentację Przystępujący podkreślił nawet sam odwołujący nie

kwestionuje w pewnych fragmentach swego odwołania oczywistej zbieżność pomiędzy

zakresami prac zamówienia podstawowego i uzupełniającego „Zamówienie uzupełniające

10

pomimo zbieżności prac wykonywanych w tym zamówieniu nie spełnia przesłanek

wiążących zamówienie podstawowe z zamówieniem uzupełniającym (str 5/6 odwołania)"

potwierdzając tym samym argumentację powyższą.

Według przystępującego bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy jest okoliczność, na którą

zwraca uwagę odwołujący się, iż zamówienie uzupełniające dotyczy innego odcinka

autostrady A4, Słuszność stanowiska przystępującego wyrażonego w zdaniu poprzednim

potwierdza m.in. orzecznictwo Izby - uchwała KIO z dnia 4 lutego 2015 r, KIO/KD 3/15,

KIO/KD 25/14 z dnia 1 kwietnia 2014 r.

Nawet gdyby pominąć podniesione już okoliczności tj. identyczny zakres przedmiotu

zamówień, ten sam model w którym obie usługi są realizowane - tj. „Utrzymaj Standard" - czy

nietrafiony zarzut odwołującego się dotyczący okoliczności różnych miejsc wykonywania

usług, to należy wziąć pod uwagę również fakt, iż utrzymanie autostrady A4 we wspomnianej

już formule jest elementem pewnego „projektu" GDDKiA, zamierzenia", „planu", który co

należy podkreślić wcielany jest sukcesywnie w życie już od kilku lat. Potwierdza to m.in.

okoliczność, iż już w latach poprzednich zamawiający - GDDKiA w tym również GDDKiA

O/Rzeszów - przekazał w takim samym zakresie usług i modelu do utrzymania („Utrzymaj

Standard") tą samą autostradę A4 w ramach zamówień pn.:

1/ Kompleksowe - zimowe i letnie - utrzymanie w systemie Utrzymaj Standard autostrady A-4

na odcinku od węzła Dębica Wschód do węzła Rzeszów Wschód, drogi ekspresowej S-19 na

odcinku od miejscowości Stobierna do węzła Rzeszów Wschód wraz z odcinkiem drogi

krajowej nr 19 od węzła Rzeszów Wschód do granicy miasta Rzeszowa oraz na odcinku od

węzła A-4 Rzeszów Zachód do węzła Świlcza w okresie 6 lat"- Numer przetargu: GDDKiA

O/Rz-R2-284/R/42/2012

2/Kompleksowe - zimowe i letnie - utrzymanie w systemie Utrzymaj Standard autostrady A-4

na odcinku od węzła Jarosław Zachód do Korczowej (Granica Państwa) w latach 2012 -

2018- Numer przetargu: GDDKiA 0/Rz-R2 284/R/130/2012

3/Kompleksowe - całoroczne - utrzymanie w systemie Utrzymaj Standard autostrady A-4 na

odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014 - 2020

Co więcej obszar na którym wykonywane jest przez Konsorcjum AVR zamówienie

podstawowe GDDKiA O/Rzeszów oddała w ramach zamówienia uzupełniającego

„Tymczasowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard" autostrady A4 na odcinku od

węzła Tarnów Północ do węzła Dębica Wschód w związku z potrzebą awaryjnego

zabezpieczenia odcinka w okresie zimowym" Konsorcjum RU.H.P Leszek Kochanowicz i

P.P.H.U „Kordian" Stacja Resgaz T.N., który to wykonawca zamówienie podstawowe

realizował w ramach umowy „Kompleksowe - zimowe i letnie - utrzymanie w systemie

Utrzymaj Standard autostrady A-4 na odcinku od węzła Dębica Wschód do węzła Rzeszów

Wschód, drogi ekspresowej S-19 na odcinku od miejscowości Stobierna do węzła Rzeszów

11

Wschód wraz z odcinkiem drogi krajowej nr 19 od węzła Rzeszów Wschód do granicy miasta

Rzeszowa oraz na odcinku od węzła A-4 Rzeszów Zachód do węzła Świlcza w okresie 6 lat -

Numer przetargu: GDDKiA O/Rz-R2-284/R/42/2012a Oznacza to, że działanie

zamawiającego jest elementem jakiegoś „planu" czy też „zamierzenia inwestycyjnego"

którego głównym celem jest utrzymanie w należytym stanie całości autostrady A4 a nie jej

poszczególnych części jak próbuje sugerować odwołujący się. Co istotne bowiem odróżnić

należy przedmiot zamówienia podstawowego i uzupełniającego, którym jest „utrzymanie

autostrady A4" (identyczny dla obu zamówień) od nazwy każdego z postępowań,

wskazującej gdzie „utrzymywany odcinek autostrady A4" jest umiejscowiony. W kontekście

powyższego oraz zarzutów odwołania należy zauważyć, iż w przywołanej już uchwale Izby z

dnia 4 lutego 2015 r. KIO/KD 3/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dokonując

wykładni prounijnej „projektu podstawowego" oraz przyjmując słownikowe znacznie słowa

„projekt"", jako „zamiar, zamysł, zamierzony plan działania", za „podstawowy projekt" czy za

„przedmiot zamówienia podstawowego", w rozumieniu ustawy, należy przyjąć jako

planowane przez zamawiającego zamówienia, obejmujące zarówno zamówienie pierwotne

(podstawowe), jak i zamówienia uzupełniające, (System zamówień publicznych w Polsce

pod redakcją J.S., wydawnictwo UZP, W-wa 2013), Oznacza to, iż wykonanie zamówienia

uzupełniającego nie musi się odbywać w tym samym miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie podstawowe. Konieczne jest jednak powiązanie prac realizowanych w ramach

zamówienia uzupełniającego z określonymi zamierzeniami, planami inwestycyjnymi

realizowanymi w ramach zamówienia podstawowego. Z punktu widzenia funkcjonalno -

użytkowego zamierzeniem GDDKiA jest bowiem „utrzymanie" w „standardzie" całości

autostrady A4 na całej jej długości, a nie tylko poszczególnych jej odcinków, co próbuje

dowieść odwołujący się w swym odwołaniu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia oraz opisu przedmiotu

zamówienia i protokołu postępowania na Kompleksowe - całoroczne - utrzymanie w

systemie Utrzymaj Standard autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła

Sędziszów w latach 2014 – 2020, ogłoszenia o opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym

postępowaniu, porównania zakresów utrzymania autostrady A4 w ramach zamówień

podstawowego i uzupełniającego wraz z wyciągiem OPZ obu postępowań, ogłoszenie o

dobrowolnej przejrzystości ex ante (2014/S 193-341526) „Tymczasowe utrzymanie w

systemie „Utrzymaj Standard" autostrady A4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła

Dębica Wschód w związku z potrzebą awaryjnego zabezpieczenia odcinka w okresie

zimowym", ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (2014/S 205 - 363378) „Tymczasowe

12

utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard" autostrady A4 na odcinku od węzła Tarnów

Północ do węzła Dębica Wschód w związku z potrzebą awaryjnego zabezpieczenia odcinka

w okresie zimowym".

W ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym nr 2014/S 136-244364 zamawiający wskazał:

W sekcji II.1.1) - Nazwa nadana zamówieniu przez instytucję zamawiającą:

Kompleksowe - całoroczne - utrzymanie w systemie "Utrzymaj Standard" autostrady A-4 na

odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014–2020.

W sekcji II.1.6) Wspólny Słownik Zamówień (CPV): 90620000, 90630000, 90610000,

77310000, 71631480, 45221119, 45233139, 45233142, 50230000, 63712300, 90000000,

90600000, 90513600, 50232000, 71314000

W sekcji VI.3) Informacje dodatkowe

1. Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, o których

mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy do wysokości 50% wartości zamówienia podstawowego.

W Tomie III opis przedmiotu zamówienia podstawowego zamawiający określił następujący

zakres utrzymania

Autostrada utrzymywana jest zgodnie z określonym standardem:

• zimowy ;

♦ I dla jezdni głównej, jezdni zbiorczo-rozprowadzających, skrzyżowań w szczególności

węzłów 1 łącznic, jezdni na WOP, OUA i MPG,

♦ V dla dróg o innej funkcji niż krajowa (drogi dojazdowe, serwisowe i technologiczne ujęte w

załączniku nr i do OPZ)

• bieżący:

• 1 dla jezdni głównej, jezdni zbiorczo-rozprowadzających, skrzyżowań w szczególności

węzłów i łącznic, jezdni na HOP, OUA i MPO

♦ III dla dróg o innej funkcji niż krajowa (drogi dojazdowe, serwisowe i technologiczne ujęte w

załączniku nr 1 do OPZ)

Utrzymanie, w szczególności obejmuje swoim zakresem:

* Ciągłe monitorowanie autostrady wraz z elementami, wyposażenia w okresie letnim i

zimowym

* Zimowe utrzymanie: odśnieżanie, zapobieganie powstawaniu śliskości, likwidowanie

śliskości na autostradzie wraz ze skrzyżowaniami w szczególności węzłami, łącznicami,

MOP-I kat. (innych kategorii do czasu oddania w dzierżawę), placami, Stacjami Poboru

Opłat, Placami Poboru Opłat, parkingami, drogami o innej funkcji niż krajowa, chodnikami

oraz drogowymi obiektami inżynierskimi wraz z przejazdami poprzecznymi w liniach

rozgraniczających drogi.

* Prace porządkowe po sezonie zimowym,

13

* Utrzymanie nawierzchni: zabezpieczenie powstałych ubytków poprzez remont cząstkowy,

* Utrzymanie czystości jezdni, pasa drogowego, dróg o innej funkcji niż krajowe i elementów

wyposażenia drogi

* Utrzymanie czystości na i w otoczeniu obiektów inżynierskich oraz wykonanie prac

konserwacyjnych i naprawczych na obiektach inżynierskich,

• Utrzymanie wyposażenia technicznego autostrady w dobrym stanie technicznym, nie

zagrażającym bezpieczeństwu ruchu drogowego (BRD) i zapewniającym prawidłowe

funkcjonowanie wszystkich elementów drogi.

• Utrzymanie oznakowania pionowego i słupków prowadzących oraz ich bieżące

uzupełnianie (w przypadku zniszczeń, kradzieży itp.)-

• Utrzymanie oznakowania poziomego, sprawdzanie odblaskowości,

• Utrzymanie zieleni przydrożnej - trawniki, drzewa i krzewy,

• Utrzymanie drożności kanalizacji deszczowej i przykanalików, kratek ściekowych

studzienek rewizyjnych i ściekowych,

• Utrzymanie drożności rowów, cieków i przepustów;

• Utrzymanie skarp i nasypów - uzupełnianie ubytków, naprawa po kolizjach, wypadkach i

zjawiskach atmosferycznych,

• Utrzymanie porządku i czystości na MOP-I kat,(innych kat do czasu oddania ich w

dzierżawę), Stacjach Poboru Opłat i Placach Poboru Opłat;

• Prowadzenie przeglądów gwarancyjnych wszystkich elementów objętych gwarancją;

• Współpraca z administracją drogową, Centrum Zarządzania Ruchem (CZR), Policją

Autostradowa, Pogotowiem Ratunkowym, jednostkami Systemu Ratowniczo-Gaśniczego,

Inspekcją Transportu Drogowego oraz Służbami Granicznymi,

• Bezzwłoczne zgłoszenie Policji stwierdzenia przypadków dewastacji lub kradzieży

elementów wyposażenia drogi oraz uszkodzeń mechanicznych tych elementów

wyposażenia, z jednoczesnym powiadomieniem Zamawiającego.

• Bezzwłoczne dokonywanie Zamawiającemu zgłoszeń usterek elementów autostrady, w

szczególności usterek podlegających gwarancji.

• Utrzymanie ogrodzeń i wygrodzeń dla herpetofauny oraz zbiorników zlokalizowanych w

pasie drogowym oraz poza nim wyszczególnionymi w załączniku nr i.

• Utrzymanie OUA,

• Pełnienie całodobowych dyżurów na terenie OUA

• Informowanie, w czasie rzeczywistym, dyżurnego PID Oddziału o wszelkich utrudnieniach i

zdarzeniach na autostradzie

Z zakresu otrzymania przez wykonawcę wyłączone będą roboty objęte gwarancją

wykonawców drogi określone w warunkach kontaktowych na budowę kształtujące się

zgodnie z zapisami Wykazu gwarancji od Wykonawców budowy odcinka drogi stanowiącego

14

załącznik nr 2 do OPZM

Wykonawca nie naruszy warunków gwarancji podczas prac prowadzonych w ramach

kompleksowego utrzymania drogi. W przypadku naruszenia warunków i utraty Gwarancji

Wykonawcy Budowy, Wykonawca US przejmie zobowiązania wynikające z utraconych w

wyniku jego prac gwarancji.

Z opisu przedmiotu zamówienia uzupełniającego wynika, że

Zamówienie obejmuje:

Tymczasowe utrzymanie w systemie "Utrzymaj Standard" autostrady A-4 na odcinku od

węzła Rzeszów Wschód (bez węzła) do węzła Jarosław zachód (bez węzła) w okresie od 20-

07-2016 r. do 30-04-2017 r.

OPZ określa wymagania dotyczące wykonania i rozliczenia prac związanych z tymczasowym

utrzymaniem Drogi wraz z elementami wyposażenia na odcinku autostrady A-4 od węzła

Rzeszów Wschód (bez węzła) do węzła Jarosław Wschód (bez węzła) w okresie od 20-07-

2016 r. do 30-04-2017 r. o długości 41,200 km, zwanej dalej Drogą, Wykaz, opis i parametry

oraz elementy wyposażenia drogi stanowią załącznik nr 1 do OPZ, Wynagrodzenie z tytułu

świadczenia usługi powinno zawierać zagregowane koszty wszystkich czynności związanych

z dotrzymaniem standardów w całym okresie trwania umowy dla pełnego zakresu

przekazanych elementów infrastruktury,

Wykonawca będzie rozliczany w ramach stałego miesięcznego wynagrodzenia za

utrzymanie standardu. Wykonawca powinien wkalkulować opłaty za przejazd odcinkami

objętymi poborem opłat W celu weryfikacji zakresu utrzymania należy dokonać analizy

dokumentacji projektowej, zwanej dalej dokumentacją, według której realizowane były i są

roboty budowlane. Dokumentacja w formie elektronicznej stanowi załącznik nr 9 do umowy.

Wykonawca jest zobowiązany do dokonania wizji lokalnej drogi i jej okolicy w celu dokonania

weryfikacji dokumentów OPZ i dokumentacji projektowej oraz informacji przekazywanych w

ramach przedmiotowego przetargu. Z uwagi na fakt, że przedmiot zamówienia został

określony szacunkowo na podstawie dokumentacji, wymagane jest wnikliwe

przez w na etapie przeanalizowanie Wykonawcę sytuacji terenie, dostępnych

przygotowywania oferty informacji oraz zabezpieczenie realizacji kontraktu w przypadku

w wystąpienia na np. nieprzewidzianych etapie przetargu okoliczności opóźnień

wykonawstwie, ewentualnych zmian w stosunku do projektowanych zakresów robót a

wynikłych w czasie realizacji inwestycji. Zamawiający dopuszcza możliwość zlecenia prac

nieobjętych niniejszą umową firmom „trzecim", w trakcie trwania tego kontraktu, W

przypadku, gdy prace te będą miały wpływ na utrzymanie standardu Drogi z zakresu

Wykonawcy zostanie wyłączony odcinek objęty tymi pracami, a Wykonawca będzie

uczestniczył w przekazaniu i odbiorze tego terenu,

Przedmiot zamówienia składa się z odcinków, które są aktualnie w budowie, planowane

15

terminy przekazania w utrzymanie podano w tabeli. Harmonogram przekazywania w

utrzymywanie części Drogi" - załącznik nr 7 do umowy. Z przyczyn niezależnych od

Zamawiającego mogą nastąpić zmiany w planowanych terminach, o czym Wykonawca

zostanie poinformowany w terminie 10 dni przed określonym terminem. W przypadku nie

przekazania poszczególnych odcinków objętych przetargiem w terminach szacunkowo

określonych w harmonogramie, Wykonawcy nie będą przysługiwały z tego tytułu żadne

roszczenia.

Zakres utrzymania

Autostrada utrzymywana jest zgodnie z określonym standardem:

• zimowy:

• I dla jezdni głównej, jezdni zbiorczo-rozprowadzających, skrzyżowań w szczególności

węzłów i łącznic, jezdni na WOP, OUA i MPO.

• V dla dróg o innej funkcji niż krajowa (drogi dojazdowe, serwisowe i technologiczne ujęte w

załączniku nr 1 do OPZ)

• bieżący:

• I dla jezdni głównej, jezdni zbiorczo-rozprowadzających, skrzyżowań w szczególności

węzłów i łącznic, jezdni na MOP, OUA i MPO.

• III dla dróg o innej funkcji niż krajowa (drogi dojazdowe, serwisowe i technologiczne ujęte w

załączniku nr 1 do OPZ)

Utrzymanie, w szczególności obejmuje swoim zakresem:

• Ciągłe monitorowanie autostrady wraz z elementami wyposażenia w okresie letnim i

zimowym

• Zimowe utrzymanie: odśnieżanie, zapobieganie powstawaniu śliskości, likwidowanie

śliskości na autostradzie wraz ze skrzyżowaniami w szczególności węzłami, łącznicami,

MOP-I kat. (innych kategorii do czasu oddania w dzierżawę), placami, Stacjami Poboru

Opłat, Placami Poboru Opłat, parkingami, drogami o innej funkcji niż krajowa, chodnikami

oraz drogowymi obiektami inżynierskimi wraz z przejazdami poprzecznymi w liniach

rozgraniczających drogi.

• Prace porządkowe po sezonie zimowym.

• Utrzymanie nawierzchni: zabezpieczenie powstałych ubytków poprzez remont cząstkowy.

• Utrzymanie czystości jezdni, pasa drogowego, dróg o innej funkcji niż krajowe i elementów

wyposażenia drogi,

• Utrzymanie czystości na i w otoczeniu obiektów inżynierskich oraz wykonanie prac

konserwacyjnych i naprawczych na obiektach inżynierskich.

• Utrzymanie wyposażenia technicznego autostrady w dobrym stanie technicznym,

niezagrażającym bezpieczeństwu ruchu drogowego (BRD) i zapewniającym prawidłowe

funkcjonowanie wszystkich elementów drogi,

16

• Utrzymanie oznakowania pionowego i słupków prowadzących oraz ich bieżące

uzupełnianie (w przypadku zniszczeń, kradzieży itp.)»

• Utrzymanie oznakowania poziomego, sprawdzanie odblaskowości.

• Utrzymanie zieleni przydrożnej - trawniki, drzewa i krzewy.

• Utrzymanie drożności kanalizacji deszczowej i przykanalików, kratek ściekowych,

studzienek rewizyjnych i ściekowych,

• Utrzymanie drożności rowów, cieków i przepustów;

• Utrzymanie skarp i nasypów - uzupełnianie ubytków, naprawa po kolizjach, wypadkach i

zjawiskach atmosferycznych,

• Utrzymanie porządku i czystości na MOP-I kat.(innych kat. do czasu oddania ich w

dzierżawę), Stacjach Poboru Opłat i Placach Poboru Opłat;

• Prowadzenie przeglądów gwarancyjnych wszystkich elementów objętych gwarancją;

• Współpraca z administracją drogową, Centrum Zarządzania Ruchem (CZR), Policją

Autostradowa, Pogotowiem Ratunkowym, jednostkami Systemu Ratowniczo-Gaśniczego,

Inspekcją Transportu Drogowego oraz Służbami Granicznymi,

• Bezzwłoczne zgłoszenie Policji stwierdzenia przypadków dewastacji lub kradzieży

elementów wyposażenia drogi oraz uszkodzeń mechanicznych tych elementów

wyposażenia, z jednoczesnym powiadomieniem Zamawiającego.

• Bezzwłoczne dokonywanie Zamawiającemu zgłoszeń usterek elementów autostrady, w

szczególności usterek podlegających gwarancji.

• Utrzymanie ogrodzeń i wygrodzeń dla herpetofauny oraz zbiorników zlokalizowanych w

pasie drogowym oraz poza nim wyszczególnionymi w załączniku nr 1.

• Utrzymanie OUA.

• Pełnienie całodobowych dyżurów na terenie OUA.

• Informowanie, w czasie rzeczywistym, dyżurnego PID Oddziału o wszelkich utrudnieniach i

zdarzeniach na autostradzie.

Z zakresu utrzymania przez Wykonawcę wyłączone będą roboty objęte gwarancją

Wykonawców drogi określone w warunkach kontaktowych na budowę kształtujące się

zgodnie z zapisami Wykazu gwarancji od Wykonawców budowy odcinka drogi stanowiącego

załącznik nr 2 do OPZ.

Wykonawca nie naruszy warunków gwarancji podczas prac prowadzonych w ramach

kompleksowego utrzymania Drogi. W przypadku naruszenia warunków i utraty Gwarancji

Wykonawcy Budowy Wykonawca US przejmie zobowiązania wynikające z utraconych w

wyniku jego prac gwarancji,

Standardy utrzymania

W ramach otrzymywanego miesięcznego wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest do

utrzymania autostrady w określonym standardzie, którego opis znajduje się w załączniku nr

17

3a, 3b, 3c do OPZ i ponosi pełną odpowiedzialność za właściwy jej stan przez cały okres

trwania umowy,

Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za oznakowanie i zabezpieczenie robót i usług

wykonywanych w pasie drogowym. Oznakowanie drogi, pojazdów, maszyn i urządzeń w

miejscach wykonywanych robót i usług, winno być zgodne z projektem czasowej organizacji

ruchu wykonanym na koszt Wykonawcy w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy i

zaopiniowanym przez Komendę Wojewódzką Policji oraz zatwierdzonym przez Oddział

GDDKiA w Rzeszowie. W przypadku organizacji ruchu na skrzyżowaniu dróg o różnych

organach zarządzających ruchem oraz konieczności zamknięcia drogi dla ruchu lub

wprowadzenia na drodze ograniczenia ruchu powodującego konieczność prowadzenia

objazdów do projektu przedstawionego do zatwierdzenia należy dołączyć opinie organu

zarządzającego ruchem na drodze krzyżującej się lub objętej objazdem.

Opis standardów bieżącego utrzymania dróg krajowych załącznik nr 3a do OPZ.

Opis standardów zimowego utrzymania dróg stanowi załącznik nr 3b do OPZ, Działania z

zakresu zimowego utrzymania dróg należy prowadzić w oparciu o obowiązujące przepisy. W

szczególności do zakresu zimowego utrzymania dróg należy utrzymanie autostrady oraz

dróg o innej funkcji niż krajowa w okresie zimowym zgodnie z Zarządzenie nr 46

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 4 października 2013 w sprawie

standardów zimowego utrzymania dróg krajowych, dla których zarządcą jest Generalny

Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad bądź jego aktualizacją - Zarządzenia dostępne na

stronie zamawiającego www.gddkia.gov.pl.

Zimowym Utrzymaniem Dróg objęte są również chodniki dla pieszych, ścieżki rowerowe.

Opis standardu zimowego utrzymania chodników i ścieżek rowerowych stanowi załącznik nr

3c do OPZ. Wykonawca zapewni w razie konieczności wywóz śniegu z odśnieżanych

elementów pasa drogowego. Miejsce wywozu śniegu Wykonawca zapewni we własnym

zakresie przestrzegając przepisów m.in. Prawa wodnego, Prawa ochrony środowiska,

ustawy o odpadach oraz w uzgodnieniu z właścicielami/zarządcami terenu. Należyte

zabezpieczenie miejsca załadunku śniegu należy do obowiązków Wykonawcy i nie naruszy

uwarunkowań dotyczących ochrony środowiska.

Zamawiający w całym okresie związania umową ma prawo do przeprowadzania oceny

standardów utrzymania całości pasa drogowego lub poszczególnych elementów

wyposażenia drogi. Celem wykonania oceny jest sprawdzenie poziomu usług świadczonych

przez Wykonawcę. Wytyczne do oceny poziomu usług stanowi załącznik 3d do OPZ

Za niedotrzymanie standardów (z uwzględnieniem dopuszczalnych czasów odstępstw)

dokonywane będą potrącenia zgodnie z Kartą Kar stanowiącą załącznik nr 4 do OPZ.

Wykonawca będzie zaopatrywał się we własnym zakresie w niezbędne ilości materiałów

potrzebnych do zwalczania śliskości, poza pierwszym wypełnieniem magazynu przez

18

Zamawiającego (zgodnie z protokołem przekazania OUA) oraz prowadzić będzie ewidencję

zużycia materiałów, którą należy udostępniać na żądanie Zamawiającego. Materiały do

zwalczania śliskości zimowej będą zgodne z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia

27 października 2005 r8 w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą

być

używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. z 2005 r. Nr 230, poz. 1960 z

późn.zm»)> Materiały powinny być przechowywane zgodnie z zaleceniem dostawcy i

wykorzystane zgodnie z instrukcją producenta. Wykaz materiałów zapobiegających

powstawaniu śliskości i minimalna wymagana ilość zapasu materiału w trakcie okresu

zimowego składowana w OUA określa załącznik nr 5 do OPZ, Zarządzanie zapasami

materiałowymi jest wyłącznie obowiązkiem Wykonawcy,

Materiały potrzebne do zimowego utrzymania muszą posiadać niezbędne certyfikaty

dopuszczające materiał do stosowania. Materiały te będą podlegać kontrolom laboratoryjnym

przez Zamawiającego. Termin przygotowania materiałów do ZUD oraz sprzętu do

zwalczania śliskości i odśnieżania powinien być zgodny z Zarządzeniem Nr 18 Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 czerwca 2006 r. „Wytyczne zimowego

utrzymania dróg oraz jego zmianami - Zarządzenia dostępne na stronie zamawiającego

www.gddkia.gov.pl. Ilość zgromadzonych materiałów może być kontrolowania codziennie

przez pracowników Zamawiającego.

W przypadku występowania rozwiązań systemowych np. systemowe zamknięcia bram i

furtek ogrodzenia, Wykonawca zobowiązany jest przy realizacji umowy stosować

rozwiązania kompatybilne.

Z ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante z 8 października 2014r. nr 341526-2014-

na Tymczasowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard" autostrady A4 na odcinku od

węzła Tarnów Północ do węzła Dębica Wschód w związku z potrzebą awaryjnego

zabezpieczenia odcinka w okresie zimowym, wynika, że zamawiający udzielił tego

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Z ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante z 24 października 2014r. nr 363378-2014-

PL na Tymczasowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard" autostrady A4 na odcinku

od węzła Tarnów Północ do węzła Dębica Wschód w związku z potrzebą awaryjnego

zabezpieczenia odcinka w okresie zimowym, wynika, że zamówienie to zostało udzielone w

trybie zamówienia z wolnej ręki.

Z mapy przedłożonej przez odwołującego wynika, że odcinek będący przedmiotem

zamówienia podstawowego nie sąsiaduje z odcinkiem będącym przedmiotem zamówienia

uzupełniającego.

Izba zważyła, co następuje:

19

Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia spełnia wymagania formalne wynikające z art.

185 ust. 2 ustawy

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1

ustawy. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej określone w niniejszym

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma

lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W myśl art. 2 pkt 13

ustawy definicja zamówienia publicznego to - umowa odpłatna zawierana między

zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Zgodnie z art. 182 ust. 4 ustawy jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze

zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o

wyborze oferty najkorzystniejszej lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach

dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej, odwołanie wnosi się nie później niż w

terminie:

1) 15 dni od dnia zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo 30 dni od dnia

publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a

w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej

ręki albo zapytania o cenę - ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem;

2) 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający:

a) nie opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu

zamówienia; albo

b) opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia,

które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia

albo zamówienia z wolnej ręki;

3) 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający:

a) nie zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o udzieleniu zamówienia; albo

b) zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie

zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia

z wolnej ręki albo zapytania o cenę.

Nadto zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje

wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę.

Z zestawienia powyższych przepisów w ocenie Izby wynika, że w przypadku kwestionowania

20

środkiem ochrony prawnej wyboru trybu niekonkurencyjnego interes w uzyskaniu danego

zamówienia nie może być interpretowany ściśle przez odniesienie się wyłącznie do danego

postępowania o zamówienie publiczne ,którego wynikiem ma być umowa o zamówienie

publiczne. Wynika to w ocenie Izby z konieczności zachowania nadrzędnej zasady

postępowania jaką jest konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

rozumiana zarówno jako zasada wynikająca z art. 7 ust. 1 ustawy ale także jako zasada

prymatu trybów konkurencyjnych wyrażona w art. 10 ust. 1 ustawy. Tym samym w

przypadku odwołań wnoszonych na tryb udzielenia zamówienia publicznego interes w

uzyskaniu danego zamówienia powinien być analizowany przez pryzmat konkretnej umowy

odpłatnej o określonym przez zamawiającego przedmiocie zamówienia niezależnie od

wyboru trybu postępowania, które ma do jej zawarcia doprowadzić. Przyjęcie bowiem

przeciwnego rozumowania prowadziłoby do absurdu, w którym z jednej strony ustawodawca

przyznawałby stronom prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej na czynność wyboru

trybu postępowania, a z drugiej strony prawa tego im odmawiał przez uniemożliwienie

wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia ograniczonego do danego zamówienia. Biorąc

powyższe pod uwagę Izba stoi na stanowisku, że konsekwencją szerokiego rozumienia

interesu w postępowaniach odwoławczych dotyczących wyboru trybu jest także szerokie

rozumienie szkody nie zawężonej tylko do zysku w danym postępowaniu oraz ograniczonej

do kosztów przygotowania oferty, ale także do potencjalnej możliwości osiągnięcia zysków w

przypadku wyboru trybu konkurencyjnego postępowania, w którym odwołujący będzie mógł

wziąć udział. Tym samym Izba uznała, ze odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną

dopuszczalności odwołania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z

naruszeniem przepisu art. 67 ust.1 pkt 6 ustawy

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis art. 10 ust. 1 ustawy

stanowi, że podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz

przetarg ograniczony, zgodnie z ustępem drugim tegoż przepisu zamawiający może udzielić

zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez

ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w

przypadkach określonych w ustawie.

21

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w

przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego,

dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających,

stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na

powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało

udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie

uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego

i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Izba stwierdziła, że rzeczywiście odwołujący w odwołaniu jako podstawy prawnej zarzutu nie

powołał art. 10 ust. 1 i 2 ustawy nie mniej jednak w ocenie Izby nie stanowi to podstawy do

uznania wadliwości postanowionego zarzutu i nie daje Izbie uprawnień do nierozpoznania

merytorycznego odwołania, a także nie mieści się w katalogu art. 189 ust. 2 ustawy jako

podstawa odrzucenia odwołania. W tej sytuacji Izba musiała ustalić czy podany przez

odwołującego stan fatyczny w odwołaniu pozwala na subsumpcję tego stanu pod normę art.

10 ustawy. W ocenie Izby taka sytuacja miała w przedmiotowym postępowaniu miejsce,

albowiem odwołujący zarzucał, że nie zachodzi przypadek opisany w ustawie upoważniający

zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, tj. zamawiający nie

wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym zamiaru udzielania zamówień

uzupełniających bo nie określił ich rodzaju i zakresu oraz nie zachodzi przesłanka zgodności

zamówienia uzupełniającego z przedmiotem zamówienia podstawowego, co w ocenie

pozwala na konkretyzację tego stanu pod normę art. 10 ust. 2 ustawy.

Tym samym zarzut formalny zamawiającego podniesiony w odpowiedzi na odwołanie nie

potwierdził się.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W

doktrynie powszechnie przyjęte jest, że faktów negatywnych się nie dowodzi, a w

przedmiotowej sprawie odwołujący miałby przeprowadzić dowód, że zamawiający nie

projektował zamówień uzupełniających w odniesieniu do zamówienia podstawowego

określonego jako kompleksowe utrzymanie autostrady A4 w modelu „Utrzymaj standard”. To

zamawiający i przystępujący twierdzili, że zgodność z przedmiotem zamówienia

podstawowego należy rozpatrywać przez pryzmat tego, że zamówieniem podstawowym w

istocie nie było utrzymanie dróg na odcinku Tarnów – Sękocin, ale utrzymanie całej

autostrady A4, a zatem w tym zakresie dowód obciążał zamawiającego i przystępującego.

Jednak zgromadzony materiał dowodowy w tym zakresie nie daje podstaw do przyjęcia, że

zadaniem inwestycyjnym do którego zamawiający odnosił zamówienia uzupełniające jest

22

utrzymanie autostrady A4 jako zadania podzielonego na części udzielanego w odrębnych

postępowaniach. Taka okoliczność nie wynika bowiem z ogłoszenia o zamówieniu

podstawowym, ani z jakiegokolwiek dokumentu przedłożonego przez przystępującego.

Nadto sam zamawiający wyliczeń co do zachowania progu procentowego zamówień

uzupełniających dokonywał przez wartość zamówienia podstawowego obejmującego

utrzymanie dróg na odcinku Tarnów - Sękocin. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że

zamawiający nie wykazał istnienia przesłanki dopuszczalności zastosowania trybu

zamówienia z wolnej ręki tj. zgodności zamówienia uzupełniającego z przedmiotem

zamówienia podstawowego zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy. Wykazanie tej przesłanki

było podstawą upoważniającą zamawiającego do skorzystania z art. 10 ust. 2 ustawy, a

zatem brak w tym zakresie stanowił o naruszeniu tego przepisu, a także przepisu art. 7 ust. 1

ustawy jako przejaw ograniczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie

publiczne.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt

wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz nakazując zamawiającemu

dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz

kosztami zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………

23