KIO 1219/14

Sygn. akt: KIO 1219/14

WYROK

z dnia 30 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2014 r. przez

wykonawcę: KenBIT Koenig i Wspólnicy Sp.j. ul. Żytnia 15 lok 22, 01-014 Warszawa w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Jednostkę

Wojskową nr 4226 ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa,

przy udziale wykonawcy: TTcomm S.A. Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

1.1. Nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia rozdział XVII pkt 2.2 oraz postanowień § 12

ust. 2 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ - przez

nadanie im następującego brzmienia „zmiana określonego producenta, typu i

modelu przedmiotu umowy w przypadku zakończenia jego produkcji lub

wycofania go z produkcji, z tym, że cena wskazana w § 2 umowy nie może

ulec podwyższeniu, a parametry techniczne nie mogą być gorsze niż

wskazane w załączniku do umowy.”

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa - Jednostkę

Wojskową nr 4226 ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego:

KenBIT Koenig i Wspólnicy Sp.j. ul. Żytnia 15 lok 22, 01-014 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr 4226

ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa na rzecz odwołującego: KenBIT Koenig i

Wspólnicy Sp.j. ul. Żytnia 15 lok 22, 01-014 Warszawa kwotę 18 600,00 zł

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

….………………….

2

Sygn. akt: KIO 1219/14

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w

przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa terminali satelitarnych VSAT typu SLAVE” (Dz.

Urz. UE 2014/S106-186233 z 4.06.2014 r.), w dniu 13 czerwca 2014 r. zostało złożone w

formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: KenBIT Koenig i Wspólnicy Sp.j. z siedzibą w

Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Odwołanie zostało wniesione wobec treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej „SIWZ") oraz ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało

się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 czerwca 2014 r. i w tym również dniu

zamawiający zamieścił SIWZ na swojej stronie internetowej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Skarbowi Państwa - Jednostce Wojskowej nr

4226 w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:

1) art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z ust. 4 i 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia oraz

potencjału osobowego w sposób niejednoznaczny, nie pozwalający na dokonanie oceny

spełniania tych warunków ściśle zgodnie z opisem tych warunków, zapewniając

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców;

2) art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 1 ust.

1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. 2013, poz. 231) (dalej jako „rozporządzenie ws. dokumentów") poprzez

żądanie, celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentu,

który nie został wymieniony w treści tego rozporządzenia;

3) art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne określenie

zasad prowadzenia testów akceptacyjnych, a także ustalenie tych zasad w sposób

prowadzący do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej

konkurencji;

4) art. 29 ust. 1 i 4 w zw. z art. 31 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący oraz takie opisanie zasad równoważności,

które skutkuje koniecznością zaoferowania sprzętu o parametrach przewyższających

sprzęt wskazany w OPZ;

5) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. 353 1 i 483 § 3 kodeksu cywilnego

3

poprzez wprowadzenie do wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców,

naruszających równowagę stron umowy i stanowiących nadużycie własnego prawa

podmiotowego;

6) art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu umowy

postanowień mogących skutkować istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy

w przedmiocie wykonania zamówienia w stosunku do zobowiązania zawartego w

złożonej ofercie, w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 144 ustawy Pzp;

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

1) zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób zgodny z propozycjami

odwołującego zawartymi w uzasadnieniu odwołania;

2) zmiany postanowień SIWZ w sposób zgodny z propozycjami

odwołującego zawartymi w uzasadnieniu odwołania;

3) przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia

zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych w tym zakresie.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że jego

interes w uzyskaniu tego zamówienia może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez

zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, albowiem zastosowany opis w SIWZ

nie pozwala stwierdzić - jakie konkretnie zamawiający ma wymagania co do przedmiotu

zamówienia, w jaki sposób zostanie dokonana ocena ofert (w tym, w jakim przypadku oraz

na jakich zasadach zostaną przeprowadzone testy akceptacyjne), a także pozostawia

niepewność co do sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu

realizacji zamówienia. Sytuacja, w której zamawiający nieprecyzyjnie określił istotne warunki

zamówienia, stwarza ryzyko, iż dopiero na etapie oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu oraz oceny ofert, wymagania te zostaną skonkretyzowane. W rezultacie może

dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania, pomimo, iż w rzeczywistości byłby on w

stanie wykazać spełnianie warunków udziału w przetargu. Ponadto sytuacja taka prowadzi

do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert i naraża odwołującego na

poniesienie szkody, polegającej na ograniczeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w

konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Utrzymanie kwestionowanych

zapisów ogłoszenia oraz SIWZ przynajmniej znacznie utrudni, a nawet uniemożliwi

odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe dowodzi

4

naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniającym do wniesienia odwołania.

Odwołujący podnosił, że zamawiający ustalił treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

treść SIWZ w sposób naruszający ustawę Pzp, w szczególności w zakresie:

- dokonania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganego doświadczenia oraz potencjału osobowego,

- dokonania opisu sposobu dokonywania oceny ofert poprzez prowadzenie testów

akceptacyjnych,

- dokonania opisu przedmiotu zamówienia, poprzez dopuszczenie rozwiązań

równoważnych skutkujących koniecznością zaoferowania sprzętu o parametrach wyższych

niż właściwych dla sprzętu wskazanego w OPZ;

- dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący,

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie

oferty w zakresie opisanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania;

- zamieszczenia we wzorze umowy zapisów skrajnie niekorzystnych dla wykonawców,

naruszających zasadę równowagi stron umowy, a także zmierzających do ominięcia prawa.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

W dniu 27 czerwca 2014 r. zamawiający złożył odpowiedź, w której wnosił o

oddalenie odwołania. Stanowisko zamawiającego przedstawiono w odniesieniu do

poszczególnych zarzutów odwołania.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 czerwca 2014 r. pisemne przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w kopii przesłane stronom złożył w

dniu 18 czerwca 2014 r. wykonawca TTcomm S.A. z siedzibą w Warszawie, który wnosił o

oddalenie odwołania i w złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz do protokołu rozprawy

popierał stanowisko zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę TTcomm S.A. do udziału w postępowaniu

odwoławczym, uznając iż przesłanki określone art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały

wykazane.

I. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z ust. 4 i 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp ustawy Pzp poprzez niezgodne z zasadami ustawy Pzp opisanie sposobu

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 22 ust. 4 oraz ust. 5 zdanie 1 ustawy Pzp,

warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny ich spełniania powinny być

5

związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a w

rezultacie prowadzić do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania

udzielanego zamówienia. Zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp do

zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z

powyższego wyprowadzana jest zasada, iż opis spełniania warunków udziału w

postępowaniu musi być jednoznaczny. Można się posłużyć - poprzez analogię - wykładnią

dokonaną przez Sąd Okręgowy w Warszawie w odniesieniu do sposobu opisywania

kryteriów oceny ofert:

„Kryteria oceny ofert powinny być wyraźnie określone w SIWZ w sposób umożliwiający

późniejszą weryfikację prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Nieprecyzyjne zdefiniowanie kryteriów i w konsekwencji konieczność ich doprecyzowania

przez komisję przetargową uznaje się za równoznaczne ze zmianą kryteriów w trakcie

postępowania, a tym samym niedopuszczalne” (Wyrok SO w Warszawie z dnia 18 marca

2004 r., sygn. akt V Ca 264/04).

Odwołujący podkreślał, iż zamawiający związany jest postanowieniami zawartymi w

ogłoszeniu i w SIWZ w toku oceny ofert, nie może zatem odstąpić od ustalonego w tych

dokumentach sposobu oceny ofert, nie może również go zmienić ani doprecyzować. Każde

takie działanie prowadziłoby do dokonania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu z naruszeniem przede wszystkim art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego tak istotne

jest precyzyjne określenie istotnych warunków zamówienia, w tym warunków udziału w

postępowaniu.

W ocenie odwołującego warunki udziału w postępowaniu zostały określone

nieprecyzyjnie, a także odwołują się do nieaktualnego stanu faktycznego.

Zarzut I.1 (warunek wiedzy i doświadczenia). Zamawiający, zgodnie z zapisem zawartym w

Sekcji III pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V pkt 1.2 SIWZ, wskazał, iż

wykonawca powinien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał,

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną)

główną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot

zamówienia z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których

dostawy zostały wykonane. Wartość dostaw winna być nie mniejsza niż 4 500 000 zł.

Dodatkowo zamawiający podał, iż za dostawy tego samego rodzaju - uzna dostawy sprzętu

o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.

Odwołujący wyjaśniał, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa terminali

satelitarnych (tj. zestawów składających się z urządzeń takich jak m.in. anteny, nadajniki,

6

modemy oraz urządzenia i elementy towarzyszące) wraz z usługą integracji oraz

szkoleniem. Podkreślał również, iż w ramach usługi integracji wykonawcy zobowiązani są do

wykonania specjalistycznych usług związanych z systemem teletransmisji za pomocą łączy

satelitarnych, ale także mają obowiązek dostarczyć określone przez zamawiającego

urządzenia, takie jak m.in. routery i przełączniki. Przedmiotem zamówienia, poza samą

dostawą terminali satelitarnych, objęte są również usługi towarzyszące [integracja,

konfiguracja, itp.] oraz dostawy sprzętu sieciowego. Zgodnie z wskazaniami SIWZ, w tym

wzorem Formularza oferty (załącznik nr 2 do SIWZ), wykonawcy zobowiązani są w cenę

terminali satelitarnych wliczyć koszt usługi integracji, a zatem również koszt dostawy

urządzeń innych niż terminale satelitarne oraz koszt pozostałych usług towarzyszących (np.

usług montażu urządzeń, konfiguracji, integracji). W kontekście tak sformułowanego

przedmiotu zamówienia, istnieje wątpliwość, jakie doświadczenie wykonawcy zamawiający

uzna za potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Po pierwsze zamawiający wskazuje, iż należy wykazać się, co najmniej jedną

dostawą, odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, przy czym dalej

wskazuje, iż chodzi o dostawy sprzętu o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem

zamówienia. Stąd też nie jest wiadome:

- czy w zakres (a zarazem wartość) wykazywanych dostaw dopuszczalne jest „wliczenie”

wartości sprzętu tożsamego ze sprzętem, który będzie dostarczany w ramach

przedmiotowego zamówienia, ale w ramach usługi integracji (np. routery),

- czy konieczne jest wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu dostawy, która

obejmowała wszystkie elementy sprzętowe objęte przedmiotowym zamówieniem, czy też

wystarczające jest dostarczanie niektórych z tych urządzeń (w tym np. tylko routerów),

- w kontekście wymogu, wykazania się dostawą sprzętu „o przeznaczeniu i funkcji tożsamej

z przedmiotem zamówienia" - czy wystarczy, iż sprzęt dostarczany był w celu zapewnienia

łączności satelitarnej, czy też musiał stanowić element systemu teletransmisji, bądź musiał

być dodatkowo wykorzystywany w ramach systemów wojskowych? W zasadzie w ogóle

trudno domniemywać, szczególnie przy tak złożonym przedmiocie zamówienia, co

zamawiający miał na myśli przez określenie „sprzęt przeznaczeniu i funkcji tożsamej z

przedmiotem zamówienia";

- czy dostawy, mając na uwadze istotę i cel określania warunków udziału w postępowaniu,

powinny obejmować również wykonanie usług niezbędnych do prawidłowego wykonania

dostaw [tj. usług towarzyszących takich jak instalacja, uruchomienie, szkolenie] -

szczególnie, iż w ramach przedmiotowego zamówienia cena urządzenia obejmuje cenę tych

usług;

- czy dostawę sprzętu należy rozumieć tylko - jako umowę sprzedaży, czy też wszelkiego

7

rodzaju inne umowy, które w ramach wykonywanych świadczeń obejmowały dostawę

nowego sprzętu (np. modernizację istniejącego systemu poprzez m.in. wymianę starego

sprzętu na nowy, rozbudowę systemu poprzez dostawę nowych elementów tworzących

łącznie system łączności satelitarnej). Odwołujący zaznaczał, że specyfika przedmiotu

zamówienia tj. dostawa szeregu urządzeń tworzących system łączności nie pozwala na

proste zdefiniowanie dostawy. Z tego względu zamawiający winien doprecyzować jakiego

rodzaju dostawy miał na myśli formułując warunek.

Dodatkowo odwołujący podnosił, że zamawiający wskazał, iż należy wykazać się

przynajmniej jedną dostawą, natomiast dodał, iż wartość dostaw powinna być nie mniejsza

niż 4 500 000 zł. Zapis taki rodzi kolejną wątpliwość, czy należy wykazać się 1 dostawą o

wskazanej wartości, czy dopuszczalne jest łączenie wartości kilku dostaw. Przedmiotem

zamówienia jest co do zasady dostawa, dlatego też, z punktu widzenia oceny wiedzy i

doświadczenia wykonawcy, istotne jest zbadanie, czy posiada on w określonym czasie

określone doświadczenie. Bez znaczenia jest zatem, czy doświadczenie to zdobył w ramach

wykonywania jednej dostawy, czy też w ramach kilku odrębnych dostaw.

Za istotne zagadnienie wynikające z zapisu, który znajduje się wyłącznie we wzorze

Wykazu dostaw odwołujący poczytał pkt 3: „Data wykonania to data zakończenia umowy”. Z

uwagi na fakt, iż wiele umów obejmujących dostawę urządzeń łączności satelitarnej wiąże

się z wykonywaniem innych, często bardziej znaczących i długotrwałych świadczeń, niż

sama dostawa, a wykonywanych dopiero w następstwie wykonania dostawy, zastosowanie

się do takiego zapisu, prowadziłoby częstokroć do wykazania się doświadczeniem nabytym

de facto wcześniej, niż w okresie ostatnich trzech lat przed datą składania ofert Zapis taki

prowadzi według odwołującego do uprzywilejowania wykonawców, którzy wykonywali

umowę obejmującą dostawę, a następnie długookresowe świadczenie usług łączności,

utrzymania, czy też konserwacji.

Mając na uwadze powyższe, a także okoliczność, iż prawie identycznie

sformułowany warunek udziału w analogicznym przedmiotowo postępowaniu prowadzonym

uprzednio przez zamawiającego (postępowanie o nr ref. D/113/2013), budził duże

wątpliwości interpretacyjne na etapie oceny ofert, w celu zapewnienia oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców, konieczne jest dokonanie zmiany

przedmiotowych zapisów ogłoszenia oraz SIWZ.

Żądanie: odwołujący postulował o doprecyzowanie przedmiotowego warunku w

następujący sposób: „wykonawca powinien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,

8

dostawy sprzętu łączności satelitarnej lub sieciowego (z wyłączeniem sprzętu do odbioru

telewizji satelitarnej), takiego jak anteny polowe, nadajniki, modemy lub routery służące na

potrzeby systemów teletransmisji z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów na rzecz których dostawy zostały wykonane. Łączna wartość dostaw winna być

nie mniejsza niż 4 500 000 zł. Wartość dostaw może obejmować koszt usług

towarzyszących dostawie (takich jak instalacja, konfiguracja, uruchomienie lub integracja

dostarczanego sprzętu). Wartość usług nie może obejmować innych usług, w tym usług

związanych z łącznością satelitarną. Przez dostawy rozumie się dostawy ww. sprzętu

wykonywane w ramach wszelkich rodzajów umów, w tym budowy, rozbudowy, remontu lub

modernizacji stacji łączności satelitarnej, o ile jednym ze świadczeń w ramach takiej umowy

była dostawa ww. sprzętu."

Odwołujący wnosił również o zobowiązanie zamawiającego do wykreślenia zapisu:

„za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy sprzętu o przeznaczeniu i

funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia”. A także do zmiany zapisu we wzorze Wykazu

dostaw w pkt 3 na proponowany: „Data wykonania dostawy to data należytego wykonania

świadczenia obejmującego dostawę sprzętu stwierdzona protokołem odbioru dostawy."

Stanowisko zamawiającego: odniesieniu do zarzutu I.1 naruszenia art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp

- zamawiający podtrzymał wskazania SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu

odnoszącego się do posiadanej wiedzy i doświadczenia. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w

SIWZ, zamawiający zawarł zapisy, które jednoznacznie wskazują w jakim zakresie należy

spełnić ten warunek. Słusznym jest podnoszenie argumentu, iż zamawiający winien określić

ten warunek w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Właśnie poprzez

wskazanie wartości dostawy oraz określenie jej przedmiotu, zamawiający w sposób

precyzyjny opisuje - co zostanie uznane za spełnienie tego warunku. Zamawiający

wyjaśniał, iż użyte sformułowanie: Za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna

dostawy sprzętu o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia, stanowi

jednocześnie wykładnię co do przedmiotu dostaw potwierdzających zakres wiedzy i

doświadczenia. W tym zakresie, powołał się na treść uzasadnienia wyroku w sprawie KIO

724/13: „... Zamawiający nie zdefiniował także w SIWZ pojęcia „ubiorów tożsamych co do

funkcji i przeznaczenia", a zatem pojęcie to należy rozumieć w powszechnie przyjętym

znaczeniu...". Przenosząc tę wykładnię Izby - funkcję i przeznaczenie należy rozumieć w

powszechnie przyjętym znaczeniu.

Z uwagi na fakt, iż brak jest definicji legalnej „dostaw tego samego rodzaju",

zamawiający pozostawał na stanowisku, iż odniesienie co do funkcji i przeznaczenia - staje

się jak najbardziej uprawnione.

9

Zamawiający podnosił, iż wykonawca winien wykazać się realizacją co najmniej

jednej dostawy, która odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, przy czym

wskazano, że za dostawy tego samego rodzaju należy rozumieć dostawy sprzętu o

przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia. Wyznaczona wartość dostawy

w wysokości 4 500 000,00 zł, wskazuje, iż wymagane jest wykazanie się przez wykonawców

co najmniej 1-ą dostawą o minimalnej wartości, a nie sumą kilku dostaw. Zgodnie z

dyspozycją art. 7 ustawy Pzp, zamawiający wymaga od wszystkich wykonawców

wykazaniem się minimum 1-ą dostawą, a nie, jak sugeruje odwołujący „sumą kilku dostaw".

Doświadczenie w dostawie o wartości 4 500 000,00 zł, nie może być porównywalne z np.

10-oma dostawami o wartości 450 000,00 zł każda. Zdaniem zamawiającego, rozwiązania

sugerowane przez odwołującego umożliwiłyby zawężenie dostępu do przedmiotowego

zamówienia. Bezpośrednim zagrożeniem staje się wyszczególnienie usług towarzyszących,

które w ocenie zamawiającego stanowią marginalną wartość zamówienia, a w myśl art. 6

ust. 1 i 2 ustawy Pzp - przedmiotem zamówienia jest dostawa i stosuje się przepisy

dotyczące dostaw.

Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, przez „dostawy"

należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie

umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Literalna wykładnia

przywołanego przepisu wskazuje na całkowite wyłączenie możliwości uznania za dostawę

świadczenia będącego usługą. O charakterze świadczenia przesądził zamawiający

formułujący treść ogłoszenia i SIWZ oraz, poprzez wzór umowy i opis przedmiotu

zamówienia.

Stanowisko Izby: Izba podzieliła argumentację zamawiającego. Nie ma żadnej niejasności,

że wymagane jest wykazanie się co najmniej jedną zrealizowaną dostawą o minimalnej

wartości 4 500 000,00 zł, która to kwota nie jest wygórowana wobec szacunkowej wartości

przedmiotu zamówienia wyliczonej na poziomie 14 mln złotych. Nie zachodzi więc

przypadek, aby możliwe było łączenie kilku dostaw - elementów składających się na

przedmiot zamówienia w tym postępowaniu. Potwierdza to wprost omówienie do formularza

Wykazu dostaw (niezgodność redakcyjna została skorygowana przez zamawiającego).

Wartość referencyjna ma dotyczyć samych dostaw - podstawowej aparatury wraz z

urządzeniami towarzyszącymi, bez wliczania ewentualnych innych usług.

Nie budzi również zastrzeżeń Izby skarżone sformułowanie SIWZ i ogłoszenia, że za

dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy sprzętu o przeznaczeniu i funkcji

tożsamej z przedmiotem zamówienia. Określenie to jest na tyle ogólne i pojemne, że

pozwala na szeroką interpretację, a zatem szeroki dostęp do ubiegania się o przedmiotowe

zamówienie.

10

Wbrew poglądom odwołującego wprowadzenie kazuistycznych wyszczególnień ze

szczegółowym doprecyzowaniem zakresu dostawy referencyjnej – prowadziłoby do

ograniczenia możliwości udziału w przetargu dla wykonawców zdolnych należycie wykonać

zamówienie, którzy nie legitymowaliby się którymkolwiek z wyspecyfikowanych elementów

takiej dostawy, w tym o charakterze urządzeń peryferyjnych. Wskazanie jako terminu

zakończenia realizacji dostawy – zakończenia umowy na dostawę referencyjną, pozwala na

jednoznaczną ocenę spełnienia omawianego warunku.

Definicja legalna zawarta w art. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, wystarczająco precyzuje, iż

przez „dostawy" należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w

szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.

W ocenie Izby, omawiany warunek pozostaje związany z przedmiotem zamówienia i

do niego proporcjonalny, pozwala na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do podjęcia się

realizacji zamówienia. Zarzut art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 4 i 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp ustawy Pzp - poprzez niezgodne z zasadami ustawy Pzp opisanie sposobu oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie podlegał uwzględnieniu.

Zarzut I.2 (warunek dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym). Zamawiający

zgodnie z zapisem zawartym w Sekcji III pkt II1.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w

Rozdziale V pkt 1.3 SIWZ, wskazał, iż wykonawca powinien wykazać, iż dysponuje

osobą/osobami (zespołem), które posiadają łącznie lub każda z osobna aktualne certyfikaty

do świadczenia usług serwisowych, doświadczenie w zakresie wsparcia technicznego oraz

uprawnienia upoważniające do dostępu do informacji niejawnej. Jako wymagane

przeszkolenia i certyfikaty wymienione zostały:

- Station Commissioner - SkyWAN IDU 7000 Series

- Expert SKYWAN 7000 - Network Operator

- SkyWAN IDU 7000 Network Designer

- CCSP - Cisco Certificate Security Professional

- CCNP - Cisco Certificate Network Professional.

Odwołujący wskazywał, iż część z ww. certyfikatów nie jest już wydawana bądź

została przez wystawców zamieniona na inne nazwy:

- certyfikat CCSP aktualnie ma status „RETIRED" w wyniku, czego nie można go zdobyć ani

przedłużyć jego ważności,

- certyfikat "Station Commissioner - SkyWAN IDU 7000 Series" został zastąpiony przez

"Expert SKYWAN 7000 Station Commissioner",

- certyfikat "SkyWAN IDU 7000 Network Designer" został zastąpiony przez Expert

11

SKYWAN 7000 Network Designer.

W związku z powyższym, w stosunku do powyższych certyfikatów nie ma obecnie

możliwości ich uzyskania w wersji wymaganej przez zamawiającego.

Żądanie: usunięcie wymagań w zakresie tych certyfikatów z treści ogłoszenia oraz treści

SIWZ (zarówno w zakresie opisu warunku udziału, jak i opisu wymaganych dokumentów,

wzoru Wykazu osób i innych miejsc, w których wymieniono ww. certyfikaty).

Ewentualnie: dopuszczenie możliwości złożenia ww. certyfikatów, o ile ich ważność

nie wygasła nie więcej niż 6 miesięcy przed datą składania ofert.

Stanowisko zamawiającego: W odniesieniu do zarzutu l.2. naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp zamawiający informował, iż dokonał stosownej modyfikacji oraz zmiany

ogłoszenia, o czym powiadomił wykonawców w dniu 26.06.2014 r., jak również zamieścił

informację na własnej stronie internetowej. Wspomniana modyfikacja treści SIWZ oraz

zmiana treści ogłoszenia dotyczy zarzutu sformułowanego w pkt. I.2, a dotyczącego art. 25

ust 1 pkt 1 oraz ust 2 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający stwierdził, iż dokonana modyfikacja obejmuje swym zakresem

wprowadzenie wymogu posiadania aktualnie obowiązujących certyfikatów z jednoczesnym

wskazaniem żądania złożenia przez wykonawcę oświadczenia o terminie ważności tych

dokumentów. Zdaniem zamawiającego - nie możliwe jest całkowite - proponowane przez

odwołującego - wykreślenie żądania posiadania certyfikatów przy formułowaniu warunku

potencjału osobowego.

Warunek uznał zamawiający za uprawniony i całkowicie zasadny z jego punktu

widzenia. Zamawiający w rozdziale V, w pkt. 1.3. SIWZ, wskazał, iż w celu potwierdzenia

przez wykonawcę spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - uzna, że warunek został

spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje osobą/osobami (zespołem), które posiadają łącznie

lub każda z osobna aktualne certyfikaty do świadczenia usług serwisowych, doświadczenie

w zakresie wsparcia technicznego oraz uprawnienia upoważniające do dostępu informacji

niejawnej. Warunki udziału w postępowaniu to jeden z najważniejszych segmentów

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Celem ustalenia warunków udziału w

postępowaniu - jest niedopuszczenie do udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy,

który nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez

zamawiającego.

Opis warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków oraz wskazanie wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

12

należy do wyłącznych praw i obowiązków zamawiającego. Zamawiający utrzymywał, że w

tym zakresie ograniczył się do ustalenia poziomu niezbędnego, zapewniającego, że

wykonawca, który spełni opisane przez niego warunki udziału w postępowaniu wykona

zamówienie w sposób określony w warunkach przetargu. Opis warunków udziału w

postępowaniu powinien być adekwatny do celu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający. Tym

celem jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia

publicznego. Opis warunków udziału w postępowaniu powinien, zatem wykazać, że

wykonawcy niespełniający tych warunków nie dają rękojmi należytego wykonania

zamówienia publicznego. Tym samym, dyspozycja art. 22 ust 5 ustawy Pzp, została przez

zamawiającego wykonana w sposób prawidłowy. Odwołujący zawarł własne propozycje

zapisów w zakresie warunku określonego na podstawie art. 22 ust 1 pkt. 3 ustawy, w

brzmieniu: „...W związku z powyższym, w stosunku do powyższych certyfikatów nie ma

obecnie możliwości ich uzyskania w wersji wymaganej przez Zamawiającego. Dlatego też

wnoszę o usunięcie wymagań w zakresie tych certyfikatów z treści Ogłoszenia oraz

treści SIWZ (….). Ewentualnie wnoszę o dopuszczenie możliwości złożenia ww.

certyfikatów, o ile ich ważność nie wygasła nie więcej niż 6 miesięcy przed datą składania

ofert....”

Zamawiający pozostawał na stanowisku, iż posiada uprawnienia do określenia

warunku posiadania potencjału osobowego a sposób jego spełnienia nie narusza art. 7

ustawy Pzp. Natomiast, w kolizji z obowiązującymi przepisami prawa, jest propozycja

odwołującego o dopuszczeniu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu za

pomocą certyfikatów, których ważność wygasła nie więcej niż 6 miesięcy przed otwarciem

ofert. Zastosowanie przez zamawiającego zapisu w takim brzmieniu skutkowałoby

drastycznym naruszenie art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, a propozycje odwołującego odczytał,

jako nakłanianie do popełnienia czynu niezgodnego z prawem.

Zamawiający stwierdził, iż dokonana modyfikacja w zakresie potwierdzenia

spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, została

przeprowadzona w kontekście pytania zadanego przez innego niż odwołujący uczestnika

postępowania, a nie uznania „propozycji" odwołującego.

W trakcie rozprawy odwołujący złożył oświadczenie, że w odniesieniu zarzutu I.2 -

modyfikację dokonaną przez zamawiającego uznaje za wyczerpującą zgłaszany zarzut i

żądania w tym zakresie. Zdaniem odwołującego, skoro postawił taki zarzut w odwołaniu, to

dokonaną modyfikację należy uznać, jako uwzględnienie tego zarzutu.

Stanowisko Izby: Faktem jest, że zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2014 r.

zmodyfikował postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ w zakresie Sekcji III pkt II1.2.3)

Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V pkt 1.3 SIWZ, nadając mu nowe brzmienie:

13

„1.3. dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

- Zamawiający uzna, że warunek został spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje

osobą/osobami (zespołem), które posiadają łącznie lub każda z osobna aktualne certyfikaty

do świadczenia usług serwisowych doświadczenie w zakresie wsparcia technicznego oraz

uprawnienia upoważniające do dostępu do informacji niejawnej w zakresie:

- Expert SKYWAN 7000 – Station Commissioner

- Expert SKYWAN 7000 - Network Operator

- Expert SKYWAN IDU 7000 Network Designer

- CCSP - Cisco Certificate Security Professional lub CCNP security - Cisco Certificate

Network Professional security

- CCSP - Cisco Certificate Professional.

III. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VI, str. 8, pkt. 2.2., ppkt

2.2.1., litera a: Zamawiający modyfikuje treść przytaczanego zapisu i nadaje mu nowe

brzmienie:

2.2. W celu potwierdzenia spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym i

zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający osobami żąda następujących

dokumentów:

2.2.1., Wykaz osób - osobą/osobami (zespołem) którymi dysponuje Wykonawca, które

posiadają łącznie lub każda z osobna kwalifikacje zawodowe, doświadczenie z

wykorzystaniem wzoru załącznika nr 6 do SIWZ w zakresie: a) Aktualne przeszkolenia i

certyfikaty:

- Expert SkyWAN 7000 Station Commissioner

- Expert SkyWAN 7000 - Network Operator

- Expert SkyWAN 7000 Network Designer

- CCSP - Cisco Certificate Security Professional

lub CCNP security - Cisco Certificate Network Professional security

- CCNP - Cisco Certificate Network Professional.

IV. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, załącznik nr 5 do SIWZ (Wzór

umowy), § 5, ust 1, pkt. 15, str. 12 i 13: Zamawiający modyfikuje treść przytaczanego zapisu

i nadaje mu nowe brzmienie:

15. Osoba lub osoby (zespół) do realizacji integracji, konfiguracji sprzętu, muszą posiadać

łącznie lub każda z osobna aktualne przeszkolenia i certyfikaty do wymaganych poniżej

zakresów:

1) Expert SkyWAN 7000 Station Commissioner

14

2) Expert SkyWAN 7000 - Network Operator

3) Expert SkyWAN 7000 Network Designer

4) CCSP - Cisco Certificate Security Professional

lub CCNP security - Cisco Certificate Network Professional security

5) CCNP - Cisco Certificate Network Professional.

V. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, załącznik nr 5 do SIWZ (Wzór

umowy), załącznik nr 1 do umowy - Opis przedmiotu umowy, uprawnienia wykonawców, str.

21 Zamawiający modyfikuje treść przytaczanego zapisu i nadaje mu nowe brzmienie:

Oświadczenie wystawione przez Wykonawcę, że dysponuje osobą lub osobami

(zespołem) do realizacji integracji, konfiguracji sprzętu, które posiadają łącznie lub każda z

osobna aktualne przeszkolenia i certyfikaty do wymaganych poniżej zakresów: Komplet

ważnych certyfikatów:

- Expert SkyWAN 7000 Station Commissioner

- Expert SkyWAN 7000-NetworkOperator

- Expert SkyWAN 7000 Network Designer

- CCSP - Cisco Certificate Security Professional

lub CCNP security - Cisco Certificate Network

- CCNP - Cisco Certificate Network Professional.

Bez znaczenia pozostawało, że w odniesieniu do wymaganych certyfikatów osób

przeznaczonych do realizacji zamówienia - pytania do SIWZ zadawał jeszcze inny

wykonawca, zgłaszający podobne zastrzeżenia jak odwołujący. Nie można czynić takiego

rozróżnienia, że dokonana modyfikacja była wynikiem uwzględnienia pytań innego

wykonawcy do zapisów SIWZ, a nie skutkiem trafności zarzutów odwołania. Bezsprzecznie

postanowienia te były objęte też zarzutami wniesionego odwołania. Odwołanie zostało

złożone w dniu 13 czerwca 2014 r., zaś modyfikacji postanowień ogłoszenia i SIWZ

dokonano dopiero 26 czerwca 2014 r.

Zasadność zarzutów odwołania Izba ocenia na moment jego wniesienia. Modyfikacja

SIWZ i ogłoszenia - prowadząca do wyeliminowania niezgodności podnoszonych w

odwołaniu - uznawana jest za przyznanie zarzutu w rozumieniu art. 190 ust. 5 ustawy Pzp,

niewymagające dalszego dowodzenia. Skoro jednak zamawiający po zawiśnięciu sporu

skorygował błędne postanowienia SIWZ, nie zachodziła również konieczność nakazywania

zamawiającemu dokonania stosownych czynności. Izba wydając wyrok bierze pod uwagę

stan rzeczy ustalony w toku postępowania - na moment zamknięcia rozprawy – jak nakazuje

art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. Stanowisko powyższe znajduje zastosowane również do

15

dalszych zarzutów odwołania, w odniesieniu do których zamawiający zmodyfikował

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ.

Zarzut I.3 Naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

oraz w zw. z § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez żądanie, celem

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, dokumentu, który nie został

wymieniony w treści tego rozporządzenia.

Zamawiający, zgodnie z zapisem zawartym w Sekcji III pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu

oraz w Rozdziale VI pkt 1.3 lit a oraz w Rozdziale VI pkt 2.2.1 lit. a SIWZ wymagał złożenia -

w celu potwierdzenia spełniania warunku dysponowania potencjałem technicznym i osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia - oświadczenia wystawcy certyfikatów, że na dzień

składania ofert certyfikaty są aktualne.

W pierwszej kolejności odwołujący wskazywał, iż dokument taki, w szczególności

stanowiący oświadczenie podmiotu innego niż wykonawca, jako niewymieniony w

rozporządzeniu w sprawie dokumentów, nie może być wymagany przez zamawiającego na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po drugie natomiast, data

ważności certyfikatów przeważnie uwidaczniana jest w treści samych certyfikatów bądź też

możliwe jest uzyskanie potwierdzenia elektronicznego ważności posiadanego certyfikatu.

Stąd też, żądanie uzyskania oświadczenia wystawcy, jest tym bardziej nadmierne i

nieuzasadnione.

Żądanie: Odwołujący wnosił o zobowiązanie zamawiającego do wykreślenia ww. zapisu.

Stanowisko zamawiającego: Dokonując modyfikacji postanowień SIWZ w dniu 26 czerwca

2014 r. zamawiający wyeliminował wymóg przedstawienia oświadczenia wystawcy

certyfikatów, że na dzień składania ofert certyfikaty są aktualne. Zamawiający poprzestał na

oświadczeniu wykonawcy, że osoby podane w ofercie dysponują ważnymi certyfikatami w

oznaczonym zakresie, tj. żądał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o terminie ważności

tych dokumentów.

W trakcie rozprawy odwołujący złożył oświadczenie, że w odniesieniu zarzutu I.3 -

modyfikację dokonaną przez zamawiającego uznaje za wyczerpującą zgłaszany zarzut i

żądania w tym zakresie. Zdaniem odwołującego, skoro postawił taki zarzut w odwołaniu, to

dokonaną modyfikację ogłoszenia i SIWZ należy uznać, jako uwzględnienie tego zarzutu.

Stanowisko Izby: Dokonana modyfikacja SIWZ i zmiana ogłoszenia o zamówieniu po

wszczęciu procedury odwoławczej - prowadząca do wyeliminowania niezgodności z ustawą

Pzp podnoszonych w odwołaniu - uznawana jest za przyznanie zarzutu w rozumieniu art.

190 ust. 5 ustawy Pzp, niewymagające dalszego rozpatrywania. Skutki modyfikacji

pozostają analogiczne jak wymienione w stanowisku Izby do zarzutu I.2.

16

Zarzut II. Naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

niejednoznaczne określenie zasad prowadzenia testów akceptacyjnych, a także

ustalenie tych zasad w sposób prowadzący do nierównego traktowania wykonawców

i naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający, w Rozdziale III pkt 10.6 i 10.7 SIWZ zawarł wymagania dotyczące

przeprowadzenia testów akceptacyjnych oraz testów kompatybilności i integracji. Program

testów akceptacyjnych został opisany w Załączniku nr 7 do SIWZ, zaś załącznik nr 8 do

SIWZ stanowi wzór protokołu testów kompatybilności i integracji.

Odwołujący podnosił, że informacje o konieczności przeprowadzenia ww. testów na

etapie oceny ofert, nie zostały zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu.

Z treści SIWZ nie wynika wprost, czy testy, o których mowa w pkt 10.6 i 10.7 SIWZ to

te same testy. W przypadku testów określonych w pkt 10.7 SIWZ nie określono kto i kiedy

ma je przeprowadzić i jaka jest relacja pomiędzy zapisem zawartym w pkt 10.6 i 10.7 SIWZ.

Porównując natomiast treść wzoru Protokołu (Załącznik nr 8 do SIWZ) z treścią Programu

testów (Załącznik nr 7 do SIWZ), a także mając na uwadze zapis zawarty na ostatniej

stronie Programu testów, odwołujący przyjął, iż pkt 10.7 SIWZ mówi o protokole z testów

wskazanych w pkt 10.6 SIWZ. Za tym bardziej niezrozumiałe uznał - dlaczego wykonawca,

w tym samym terminie co dostarczenie zestawu do testów akceptacyjnych (pkt 10.6 SIWZ),

zobowiązany jest do dostarczenia protokołu z przeprowadzonych testów (10.7 SIWZ).

Żądanie: usunięcie zapisu zawartego w pkt 10.7 SIWZ (oraz dalszych odpowiednich

zapisów SIWZ), ewentualnie doprecyzowanie SIWZ w zakresie opisania testów, o których

mowa w pkt 10.7 SIWZ.

Ewentualnie, jeśli testy objęte zakresem pkt 10.7 SIWZ to te same testy, o których mowa w

pkt 10.6 SIWZ, wykonywane u odbiorcy sprzętu, żądał zmiany zapisu 10.7 SIWZ w ten

sposób, iż protokół z testów przeprowadzonych zgodnie z Programem testów u odbiorcy,

sporządzony według Załącznika nr 8 do SIWZ, wykonawca zobowiązany jest dostarczyć

zamawiającemu w ciągu trzech dni roboczych od dnia zakończenia testów, o których mowa

w pkt 10.6 SIWZ.

Zarzut II.1. Odwołujący stwierdził, iż nie kwestionuje samego faktu wymagania

przeprowadzenia testów na etapie oceny ofert, gdyż w świetle orzecznictwa, w tym w wyroku

z dnia 2 września 2013 r. (sygn. akt KIO 2015/13) wydanym w uprzednio prowadzonym

przez zamawiającego analogicznym postępowaniu, możliwość taka została potwierdzona.

Przyjęto, iż zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, na potwierdzenie spełniania przez

oferowane dostawy wymagań zamawiającego, dopuszczalne jest żądanie przeprowadzenia

prezentacji oferowanych towarów w formie testów akceptacyjnych. Odwołujący zdaje sobie

17

również sprawę z faktu, iż dopuszcza się wymóg prowadzenia testów jedynie w odniesieniu

do rozwiązań równoważnych. Zaznaczał jednak, iż rozwiązanie takie służyć może swojemu

celowi jedynie w sytuacji, gdy przedmiotem dostawy ma być wyłącznie sprzęt preferowany

przez zamawiającego bądź jego odpowiednik (produkt równoważny), a testy polegałyby

jedynie na zbadaniu parametrów tego urządzenia.

Odwołujący zwracał uwagę, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę zestawu

urządzeń, z których tylko część została określona za pomocą nazw własnych, a w

konsekwencji dopuszczono rozwiązania równoważne. Każdy zestaw, nawet taki, który

zawiera urządzenia wprost wskazane przez zamawiającego, musi tworzyć spójną całość i

zapewniać łącznie spełnienie określonych, wskazanych przez zamawiającego

funkcjonalności. Testowaniu nie podlega zatem pojedyncze urządzenie, ale cały zestaw. Za

niezrozumiały, w tym kontekście, uznał zatem wymóg, aby tylko w przypadku oferowania

rozwiązań równoważnych, wykonawca miał obowiązek przedstawić jeden komplet sprzętu

do testów akceptacyjnych. Zestaw zawierający urządzenia wskazane wprost przez

zamawiającego, ale również inne urządzenia (gdzie wykonawca ma dowolność, pod

warunkiem spełnienia wymagań przedmiotowych) może łącznie nie spełniać wymaganych

funkcjonalności. Najlepszym dowodem na tą okoliczność, jest fakt, iż testy sprzętu

oferowanego przez jednego z wykonawców biorących udział w poprzednim analogicznym

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, mimo zaoferowania urządzeń

preferowanych przez nie spełniały w toku testów wszystkich zamawiającego,

funkcjonalności.

Dodatkowo odwołujący zaznaczał, że z Programu testów (Załącznik nr 7 do SIWZ)

wynika wyraźnie, iż testom będą podlegały także urządzenia, co do których nie mają

zastosowania zapisy o równoważności, zaś celem testów jest również wykazanie się w

trakcie testów wiedzą i samodzielnością w rozwiązywaniu ewentualnych problemów (co

zresztą zostało podkreślone w wyroku z dnia 2 września 2013 r. sygn. akt KIO 2015/13).

Zamawiający w toku ówczesnego postępowania odwoławczego zaznaczał również, iż celem

testów jest porównanie parametrów i funkcjonalności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu

zamówienia przy współpracy z eksploatowanym systemem. Dlatego też zdaniem

odwołującego oczywiste jest, iż niezależnie od tego czy oferowany zestaw zawiera

urządzenia preferowane, czy też nie, konieczna jest ocena jego kompatybilności i

funkcjonalności, jako zestawu współpracującego z eksploatowanym systemem.

Żądanie: Z uwagi na powyższe, mając na uwadze cel prowadzonych testów akceptacyjnych

wskazany w Programie testów (załącznik nr 7 do SIWZ), odwołujący wnosił o wykreślenie z

zapisów SIWZ (w szczególności w pkt 10.6 i 10.7), sformułowań wskazujących, iż zapisy te

18

mają zastosowanie tylko do sytuacji, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą sprzęt

równoważny.

Pozostawienie ww. zapisów w sposób nieuprawniony pogarsza sytuację

wykonawców oferujących rozwiązania równoważne, zaś wykonawcy oferujący urządzenia

wskazane przez zamawiającego nie będą zobligowani do wykazania zgodności swojej oferty

z SIWZ, pomimo, iż taka oferta również może nie spełniać wymaganych funkcjonalności.

W sytuacji, gdyby jednak powyższy wniosek został uznany za niezasadny -

konieczne jest doprecyzowanie - w jakim przypadku zamawiający uzna, iż zachodzi

konieczność dostarczenia kompletu sprzętu do testów.

Jak wskazano powyżej, komplet składa się z szeregu urządzeń, z których tylko część

została określona poprzez użycie nazwy własnej. A zatem istnieje możliwość zaoferowania

zestawu w różnej konfiguracji, tj. z różną ilością urządzeń równoważnych, np. jedno

urządzenie będzie urządzeniem preferowanym przez zamawiającego, zaś pozostałe

równoważne oraz takie, do których nie stosuje się równoważności, itp.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił o wskazanie, iż w przypadku

zaoferowania, co najmniej jednego urządzenia określonego przez zamawiającego poprzez

użycie nazwy własnej, nie zachodzi konieczność przeprowadzania testów, o których mowa

w pkt 10.6 i 10.7 SIWZ.

Stanowisko zamawiającego: W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25 ust 1 pkt 2 w zw.

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne określenie zasad prowadzenia testów

akceptacyjnych, a także ustalenie tych zasad w sposób prowadzący do nierównego

traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, zamawiający

informował, iż we wcześniej prowadzonym postępowaniu na dostawę terminali satelitarnych

(D/113/2013) zostały wykonane takie testy dla oferowanego przez wykonawców sprzętu.

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2015/13), gdzie

przedmiotem odwołania była kwestia stosowania przez zamawiającego wymogu

przeprowadzenia testów. Przywołał wcześniejsze orzecznictwo dotyczące przedmiotu sporu,

a przede wszystkim wyroki KIO/UZP 1029/08 oraz KIO 1117/13. Zamawiający zaznaczał, iż

w żadnej z powyższych spraw Izba nie wskazała na konieczność złożenia aparatury i

sprzętu do testowania wraz z ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza wykazała zrozumienie dla

słusznych interesów zamawiających, którzy powinni prowadzić badanie i ocenę ofert dążąc

do wyboru najkorzystniejszej oferty, obejmującej sprzęt techniczny i aparaturę zdolne do

współpracy z istniejącymi już u zamawiającego systemami.

Izba dopuściła także dostosowanie rozwiązań proceduralnych do realiów każdej ze

spraw, pod warunkiem równego traktowania wykonawców przez: prowadzenie testów wobec

19

wszystkich ofert lub wobec wszystkich ofert równoważnych, umiejscowienie testów w

procedurze badania i oceny ofert oraz umieszczenie w SIWZ programu testów. W

przedmiotowej sprawie zamawiający stwierdził, że uczynił zadość wszystkim tym

wytycznym.

Wyrokiem KIO 2015/13, Izba uznała, iż okoliczności zawarte w pkt 5 uzasadnienia

odwołania nie wskazują na naruszenie przez Zamawiającego art. 7, art. 25 ust. 1, art. 29 ust.

1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13 ustawy Pzp - w związku z wprowadzeniem obowiązku

dostarczenia przez wykonawcę składającego ofertę jednego kompletu sprzętu stanowiącego

przedmiot oferty w celu jego przetestowania, czyli wprowadzenia tzw. testów

akceptacyjnych. Ponieważ w odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności

związanych z naruszeniem art. 7 ustawy Pzp, gdyż poza wymieniem tej ogólnej jednostki

redakcyjnej na wstępie odwołania, uzasadnienie w żaden sposób nie precyzuje zarzutu

naruszenia art. 7 w związku z wprowadzeniem testów akceptacyjnych.

Zamawiający zaznaczał, iż testy akceptacyjne nie stanowią warunków udziału w

postępowaniu, gdyż nie dotyczą posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, ani posiadania wiedzy i doświadczenia, ani dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonywania

zamówienia, ani wreszcie sytuacji ekonomicznej czy finansowej, czyli warunków z art. 22

ust. 1 pkt 1- 4 ustawy Pzp, dla których wymagane jest podanie opisu sposobu dokonania

oceny ich spełniania według reguł opisanych w art. 22 ust. 3 - 5 ustawy Pzp.

Odwołanie uznał za niespójne, poprzez przywołanie art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp,

kwalifikujące wymóg dostarczenia sprzętu do testów, jako żądanie próbki, czyli dokumentu

potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

zamawiającego. Jednocześnie zamawiający wskazywał, iż nie określił „testów

akceptacyjnych" jako warunku przedmiotowego - co skutkuje, iż brak wyszczególnienia

odnośnych informacji w ogłoszeniu staje się zasadne.

Testy nie stanowią także kryterium oceny ofert, a zamawiający w rozdziale XIII SIWZ,

wskazał, że to cena stanowi jedyne kryterium oceny. Samo określenie „testy akceptacyjne"

wskazuje na to, że to na ich podstawie zamawiający zweryfikuje, czy oferowany sprzęt

spełnia wymagania techniczne opisu przedmiotu zamówienia.

Równocześnie podkreślił celowość przeprowadzenia testów - jest nią

zweryfikowanie, sprawdzenie zachowania kompatybilności, oraz prawidłowej pracy sprzętu

równoważnego, dotychczas nieeksploatowanego w Siłach Zbrojnych RP. Powyższe

implikuje, że zamawiający musi określić program testów zawierający, co najmniej niezbędne

minimum określające, co będzie podlegać ocenie podczas testów, tzn. jaki poziom

20

kompatybilności, uzupełniania ze sprzętem eksploatowanym - jest oczekiwany względem

wykonawcy, który dostarczy sprzęt równoważny dotychczas nie eksploatowany w Siłach

Zbrojnych. Tym samym, brak jest uzasadnienia ponownego przeprowadzenia testów dla

sprzętu znajdującego się już na wyposażeniu wojska, a w tym zakresie zamawiający

realizując zakupy takich pozycji, posiada wiedzę, który sprzęt przeszedł pomyślnie testy

akceptacyjne. Jednocześnie wskazywał, iż zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ

oraz sporządził wyjaśnienia w zakresie jej brzmienia.

Zamawiający przekonywał, że dokonana przez niego modyfikacja oraz wyjaśnienia w

zakresie testów akceptacyjnych, stanowią pochodną wniosków, zapytań zadanych przez

innego niż odwołujący uczestnika postępowania, i nie należy powyższego odczytywać, jako

uznania przez zamawiającego treści odwołania.

Dowód: treść zapytań od wykonawców, wyjaśnienia i modyfikacja sporządzona przez

zamawiającego, oraz zmiana treści ogłoszenia, stanowiące załączniki do odpowiedzi na

odwołanie.

Zamawiający stwierdził, iż mając doświadczenie w przeprowadzonych uprzednio

postępowaniach, nie może wyrazić zgody na udział innych wykonawców w

przeprowadzanych testach danego oferenta.

Testy, jak wynika z treści SIWZ, zostaną przeprowadzone w Jednostce niezależnej,

niepozostającej w podległości zamawiającego. Ponadto, w trakcie przeprowadzanych

testów, stronami będą obok wykonawcy także przedstawiciele komisji powołanej przez

zamawiającego oraz żołnierze i pracownicy wojska, tj. Jednostki, która korzysta z systemów

łączności satelitarnej.

W przypadku wymagania zademonstrowania przedmiotu oferty - wszelkie informacje

tego dotyczące - zamawiający zamieścił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przepisy ustawy Pzp ani aktów wykonawczych wydanych na jej postawie nie sprzeciwiają

się, aby zamawiający określił, pod jakim kątem ma zostać przeprowadzona demonstracja

oraz jakie cechy przedmiotu zamówienia mają zostać zaprezentowane. Jednocześnie, w

celu zapewnienia transparentności procedury oraz realizacji zasady pisemności zasadnym,

a nawet koniecznym wydaje się obowiązek sporządzenia protokołu dokumentującego

przebieg powyższych czynności. Zawarte w odwołaniu okoliczności wręcz potwierdzają, że

przeprowadzenie testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu stanowi tego rodzaju

prezentację jego poprawnego działania. Właśnie dlatego nie zostało to uregulowane wśród

innych dokumentów zażądanych na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy

wymagań zamawiającego, a dodatkowo - w przeciwieństwie do tych dokumentów - komplet

sprzętu przeznaczony do testowania nie musi być złożony wraz z ofertą przed upływem

21

terminu składania ofert.

Zamawiający podkreślił, iż w wyniku przeprowadzenia wcześniej takich testów

akceptacyjnych, posiadł wiedzę co do sprzętu o określonej konfiguracji, który spełnia

wymagane warunki i współgra z istniejącym systemem satelitarnym. Istotnym zagadnieniem

jest kwestia ponownego testowania już wcześniej testowanego sprzętu - jest to, zdaniem

zamawiającego, czynność zbędna. W ocenie zamawiającego, tylko sprzęt o odmiennej,

nowej konfiguracji oraz nowy (równoważny) - inny typ sprzętu, winien być poddany testom.

Przeprowadzenie testów dla oferowanego sprzętu nie stanowi warunków udziału - a zatem

zasadnym staje się żądanie zamawiającego, iż oferowany sprzęt tylko raz poddany zostaje

testom.

Stanowisko Izby: Izba podzieliła argumentację zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień

publicznych nie wypowiada się w kwestii przeprowadzania testów akceptacyjnych. Nie mniej

jest to procedura coraz szerzej stosowana zwłaszcza w postępowaniach na dostawy

systemów informatycznych wraz ze sprzętem i oprogramowaniem. Przepis art. 1 pkt 12

ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących

zadania publiczne (Dz. U. z 2013 r., poz. 235 ze zm.) definiuje testy akceptacyjne, jako

udokumentowane wartości danych wejściowych wprowadzanych do systemu

teleinformatycznego i powiązanych z nimi wartości oczekiwanych danych wyjściowych,

opisujące zestawy poprawnych odpowiedzi systemu teleinformatycznego na podawane

dane wejściowe, pozwalające na sprawdzenie poprawności wdrożenia oprogramowania

interfejsowego.

Przeprowadzenie testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu i oprogramowania

stanowi tego rodzaju prezentację jego poprawnego działania i współdziałania z

urządzeniami i systemami zamawiającego.

Prezentacja sprzętu wraz z oprogramowaniem, celem przeprowadzenia testów nie

stanowi stricte próbki wyrobu, w rozumieniu § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z

2013 r. poz. 231), sprzęt do testów nie jest przedstawiany wraz z ofertą, ale w terminie

odrębnie wyznaczonym. Przesądza to zatem, iż prezentacja wyrobu i możliwości jego

działania oraz współdziałania z innymi urządzeniami posiadanymi przez zamawiającego

odbywa się jednokrotnie, bez wzywania do uzupełniania braków w tym zakresie w trybie art.

26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – np. w przypadku, gdy w

wyznaczonym terminie nie dostarczono sprzętu do testów, wykonawca nie stawił się celem

22

uczestnictwa w testach, lub gdy wypadły one niepomyślnie według ustalonego programu, co

znalazłoby odzwierciedlenie w stosownym protokole z tych czynności.

Nie podlega dyskusji, że testy akceptacyjne przeprowadzane są w celu wykazania, iż

zaoferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego - stanowiącym opis

przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ, z uwzględnieniem faktu dokonania opisu sprzętu o

parametrach równoważnych, stanowiąc narzędzie do przeprowadzenia takiej weryfikacji.

Jeżeli oferowany wyrób nie przejdzie próby testów akceptacyjnych oznacza to, że oferta jest

niezgodna z treścią SIWZ i powinnością zamawiającego jest jej odrzucenie na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba nie dostrzegła naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w

ustaleniu, że obowiązek poddania się testom akceptacyjnym ustalony w SIWZ ma dotyczyć

zaoferowania rozwiązań równoważnych do ujętych w Opisie przedmiotu zamówienia.

Przesądza o tym celowość przeprowadzenia testów – którą jest zweryfikowanie,

sprawdzenie zachowania kompatybilności, oraz prawidłowej pracy sprzętu równoważnego,

dotychczas nieeksploatowanego w Siłach Zbrojnych RP.

Powyższe implikowało, że zamawiający musiał określić program testów zawierający,

co najmniej niezbędne minimum określające, co będzie podlegać ocenie podczas testów,

tzn. jaki poziom kompatybilności, uzupełniania ze sprzętem eksploatowanym pracy jest

przez zamawiającego oczekiwany względem wykonawcy, który dostarczy sprzęt

równoważny, dotychczas nie stosowany w jednostkach Sił Zbrojnych.

Tym samym, brak jest uzasadnienia ponownego przeprowadzenia testów dla sprzętu

znajdującego się już na wyposażeniu wojska i sprawdzonego w zastosowaniach

praktycznych, gdyż w tym zakresie zamawiający realizując zakupy takich pozycji, posiada

wiedzę, który sprzęt przeszedł pomyślnie testy akceptacyjne i działa poprawnie. Zakres

stosowania równoważności w ofercie wykonawcy będzie wynikał z porównania jej treści z

opisem podstawowym przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby procedura testowa została opisana jednoznacznie. Opis do protokołu

testów podaje, że niespełnienie któregokolwiek z wymogów stanowi o niezaliczeniu testu.

Zamawiający doprecyzował, że testom będzie podlegało zaoferowanie jako sprzętu

równoważnego – tylko innego w stosunku do tego, który został podany z nazwy własnej

(chociażby jednego elementu zestawu). Procedura testowa będzie prowadzona z udziałem

wykonawcy, w ciągu 2 dni, (w tym jeden dzień na przygotowanie) – przez wyznaczoną

jednostkę organizacyjną zamawiającego – wskazaną w SIWZ.

Żaden przepis nie obliguje zamawiającego do zapewnienia udziału innym

wykonawcom uczestnictwa podczas testów sprzętu oznaczonego wykonawcy. Protokóły z

23

testów podlegają natomiast udostępnieniu na zasadach ogólnych. Zarzuty nie podlegały

uwzględnieniu.

Zarzut II. 2. Niedoprecyzowania terminu na dostarczenie kompletu urządzeń do testów w

kontekście zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji

podczas prowadzonych testów.

Żądanie: Zobowiązanie zamawiającego wprowadzenia do SIWZ zapisów regulujących

następujące kwestie:

- termin na dostarczenie kompletu urządzeń do testów powinien zostać uznany za

zgłoszenie gotowości do przeprowadzenia testów - nie zaś, jak wynika to ze wspólnego

czytania pkt 10.6 i 10.7 SIWZ jest terminem jednocześnie na dostarczenie sprzętu do

testów, przeprowadzenie tych testów oraz dostarczenie zamawiającemu protokołu z tych

testów. Aktualnie, z treści SIWZ wynika, iż w terminie 30 dni od daty składania ofert,

zamawiający powinien już dysponować protokołem z przeprowadzonych testów

akceptacyjnych dostarczonym przez wykonawcę:

- po dniu wyznaczonym na dostawę ww. kompletu, zamawiający powinien komisyjne

(podczas jawnego posiedzenia) przeprowadzić losowanie terminów przeprowadzenia

testów;

- podczas testów należy zapewnić możliwość udziału przedstawicieli pozostałych

wykonawców, z prawem zgłaszania do protokołu zastrzeżeń co do prawidłowości

prowadzenia testów;

- z uwagi na fakt, iż prezentacja (testy akceptacyjne) stanowią „dokument" na

potwierdzenie spełniania wymagań przez oferowane dostawy w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, zastosowanie znajduje do prowadzonych testów art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z

tego też względu, a także z uwagi na specyfikę tego „dokumentu" należy w SIWZ

uregulować kwestię stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, np. w następujący sposób:

- w toku testów powinny brać udział - ze strony wykonawcy - osoby będące w stanie

samodzielnie naprawić ewentualne błędy w pracy testowanego kompletu urządzeń lub

rozwiązać ewentualne problemy związane z uruchomieniem i prawidłowym działaniem

testowanego sprzętu.

W przypadku, gdy wynik testu będzie negatywny, wykonawcy będzie przysługiwało - w ciągu

24 h od daty przeprowadzenia testów - prawo dokonania poprawy sprzętu i przedstawienia

do ponownych testów. W przypadku, gdy ponowny test akceptacyjny będzie negatywny (w

zakresie przynajmniej jednej z pozycji wskazanych we wzorze Protokołu - Załącznik nr 8 do

SIWZ), oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.

24

- informacja o skutku testów, tj. wyjaśnienie, iż „osiągnięcie pozytywnego wyniku

końcowego testów jest możliwe tylko i wyłącznie pod warunkiem, że wszystkie wyniki

cząstkowe będą pozytywne" została zawarta jedynie w przypisie, na ostatniej stronie wzoru

Protokołu z testów (załącznik nr 8 do SIWZ). Konieczne jest jednak jednoznaczne ustalenie,

w sposób wiążący, w jakiej sytuacji wynik testu będzie negatywny, z uwagi na fakt, iż w toku

testów mogą wyniknąć - tak jak miało to miejsce w ramach uprzednio prowadzonego

analogicznego postępowania przez zamawiającego - sytuacje awaryjne leżące po stronie

zamawiającego. Może bowiem się zdarzyć, iż część testów będzie niewykonalna z winy

zamawiającego (taka sytuacja miała miejsce w toku uprzedniego postępowania, gdyż jedno

z urządzeń zamawiającego współpracujących w systemie miało awarię i było

niezastępowalne. W wyniku tego nie wykonano 3 testów). Stąd konieczne jest

doprecyzowanie, w jakiej sytuacji, z powodu jakich zdarzeń, uznaje się wynik testu za

negatywny, ewentualnie zachodzi konieczność jego powtórzenia.

Żądanie: Zmiany terminu na dostarczenie kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty

do odbiorcy celem przeprowadzenia testów akceptacyjnych (wskazanego w pkt 10.6 SIWZ -

jako 30 dni od daty składania ofert).

W przypadku nieuwzględnienia konieczności wykreślenia pkt 10.7 SIWZ, bądź

zmiany tego zapisu zgodnie z powyżej wskazaną propozycją (zmiana na 3-dniowy termin,

od daty zakończenia testów, na dostarczenie protokołu do zamawiającego), odwołujący

wnosił o zmianę pkt 10.7 SIWZ przynajmniej w zakresie wskazanego 30-dniowego terminu,

gdyż z uwagi na specjalistyczny charakter sprzętu, termin ten jest zdecydowanie za krótki.

Odwołujący podkreślał, iż jeden z komponentów terminala objętego zamówieniem -

nadajnik/odbiornik na pasmo X - podlega kontroli obrotu (pozycja LU 11la z Listy Uzbrojenia

- Dz. U. z dnia 9 maja 2013 r. poz. 541). Z tego też względu, producent/dostawca musi

występować o uzyskanie licencji eksportowej do właściwych władz swojego kraju,

przedstawiając świadectwo końcowego użytkownika, a wykonawca ewentualnie również o

certyfikat importowy dla producenta/dostawcy wystawiany przez Ministerstwo Gospodarki.

Procedury formalne dla spełnienia tych wymogów znacznie przekraczają ramy czasowe

wyznaczone przez zamawiającego, gdyż np. procedura uzyskania licencji eksportowej

władz USA trwa min. ok. 30-60 dni, uzyskanie Certyfikatu Importowego z polskiego

Ministerstwa Gospodarki - ok. 3-4 tygodni.

Powyższy problem dyskutowany był już pomiędzy wykonawcami a zamawiającym w

uprzednio prowadzonym postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia. W toku

postępowania odwoławczego związanego z poprzednim postępowaniem o udzielenie

zamówienia publicznego (patrz: wyrok z dnia 2 września 2013 r., sygn. akt KIO 2015/13),

sam zamawiający podkreślał, iż wszyscy wykonawcy wnioskowali o co najmniej 90-dniowy

25

termin na realizację testów akceptacyjnych, z uwagi na brak technicznej i handlowej

możliwości uzyskania kompletu aparatury w krótszym terminie. Na marginesie odwołujący

zaznaczał, że wyznaczenie tak krótkiego terminu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający

uświadamia sobie brak możliwości dostarczenia kompletu urządzeń w tak krótkim terminie,

prowadzi wprost do preferowania jednego wykonawcy, który aktualnie dostarcza

zamawiającemu takie same urządzenia i jest w stanie, przed dostawą w ramach zawartej

uprzednio umowy, jedno z nich poddać testom akceptacyjnym - bez konieczności

sprowadzania tych urządzeń jedynie w celu wykonania testów na potrzeby niniejszego

postępowania. Wykonawca ten jest zatem jedynym, który jest w stanie spełnić wymagania

terminowe, o których mowa w pkt 10.6 i 10.7 SIWZ.

Żądanie: Zmiany terminów w pkt 10.6 (oraz w 10.7 - w przypadku nie uwzględnienia

pozostałych zarzutów dotyczących tego punktu) SIWZ, na co najmniej 90-dniowy.

Stanowisko zamawiającego: Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na

dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ regulujących kwestie organizacyjne

przeprowadzenia testów akceptacyjnych. W trakcie rozprawy poinformował, że modyfikacją z

dnia 26 czerwca 2014 r. zmienił kwestionowany termin na nie późniejszy niż 90 dni od dnia

otwarcia ofert na przeprowadzenie testów i przedłożenie protokołu z testów. Zarówno

program testów, jak i protokół z przeprowadzonych testów podaje precyzyjnie jakie elementy

będą podlegały testom dla proponowanego urządzenia i dla jakich parametrów i

funkcjonalności. Nie zaliczenie chociażby jednej pozycji z tych testów powoduje negatywny

wynik testów i oznacza on niespełnienie wymogu SIWZ. Osiągnięcie pozytywnego wyniku

końcowego jest możliwe tylko i wyłącznie pod warunkiem, że wszystkie wyniki cząstkowe

będą pozytywne i tak zostało to zawarte w wyjaśnieniach do protokołu z testów, dlatego

zamawiający uznawał, że postanowienia w tym zakresie są jasne. Zamawiający nie

przewidział powtarzania testów, gdzie wynik wypadł negatywnie, albowiem byłoby to

sprzeczne z celem w jakim zostały te testy wyznaczone, polegającym na sprawdzeniu czy

sprzęt równoważny posiada niezbędne cechy kompatybilności. Testowany sprzęt ma być

podłączony do systemu zamawiającego i gwarantuje on, że urządzenia po jego stronie będą

działały poprawnie i nie będą miały wpływu na negatywny wynik testów. Zamawiający dla

każdego przedstawionego do testów zestawu przewidział po 2 dni, pierwszy dzień na

konfigurację, drugi na testy.

Zdaniem zamawiającego terminy przedstawienia sprzętu do testów i protokołów z

testów nie muszą się zbiegać, ponieważ jest to wystarczający czas, aby przedstawić sprzęt

do testów i aby przedstawić protokół z testów nie później niż 90 dni po otwarciu ofert.

26

W trakcie rozprawy odwołujący oświadczył, że skoro został zmieniony termin testów i

przedstawienia protokołu z testów na 90 dni od otwarcia ofert, modyfikacja ta wyczerpuje

jego zarzut i żądania. Zarzut uznał za przyznany nie wymagający dalszego rozpatrywania.

Stanowisko Izby: W dniu 26 czerwca 2014 r. zamawiający zmodyfikował SIWZ w

następujący sposób: „ VI. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia str. 3 jest:

10.6. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę sprzętu równoważnego w stosunku do

sprzętu, preferowanego przez Zamawiającego, Wykonawca dostarczy jeden komplet

sprzętu stanowiący przedmiot oferty do Odbiorcy tj. Jednostki Wojskowej 4724, ul. Tyniecka

45, 30 - 901 Kraków w celu przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu -

w terminie nie późniejszym niż 1 miesiąc (30 dni) od dnia otwarcia ofert. Program testów

został zawarty w załączniku nr 7 do SIWZ. 10.7.Wykonawca dostarczy do Zamawiającego

protokół (załącznik nr 8 do SIWZ) z przeprowadzonych testów kompatybilności, integracji

oferowanego urządzenia/stacji z istniejącym i realizującym swoje zadania systemem

Zamawiającego - w terminie nie późniejszym niż 1 miesiąc (30 dni) od dnia otwarcia ofert.

Zamawiający modyfikuje treść przytaczanego zapisu i nadaje mu nowe brzmienie:

10.6. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę sprzętu równoważnego w stosunku do

sprzętu preferowanego przez Zamawiającego (zaoferowanie choćby jednego rozwiązania

równoważnego w stosunku do rozwiązania pożądanego przez Zamawiającego, opisanego

za pomocą nazw własnych), Wykonawca dostarczy jeden komplet sprzętu stanowiący

przedmiot oferty do Odbiorcy tj. Jednostki Wojskowej 4724, ul. Tyniecka 45, 30-901 Kraków

w celu przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu - w terminie nie

późniejszym niż 3 miesięcy (90 dni) od dnia otwarcia ofert. Program testów został zawarty w

załączniku nr 7 do SIWZ.

10.7. Wykonawca dostarczy do Zamawiającego protokół (załącznik nr 8 do SIWZ) z

przeprowadzonych testów kompatybilności, integracji oferowanego urządzenia/stacji z

istniejącym i realizującym swoje zadania systemem Zamawiającego - w terminie nie

późniejszym niż 3 miesiące (90 dni) od dnia otwarcia ofert.

VIII. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, załącznik nr 7 do SIWZ (Program

testów - opis) Ograniczenia i wymagania ogólne, Czas trwania testów, str. 1 jest:

1. Ograniczenia i wymagania ogólne

Ze względu na wymogi: uruchomienia dostarczanych stacji w istniejącym systemie i

realizacji wsparcia technicznego na rzecz Zamawiającego. Oferent musi wykazać się w

trakcie testów wiedzą i samodzielnością w rozwiązywaniu ewentualnych problemów.

Zamawiający stwierdza, że wymienione w poniższym programie testów zasoby

informacyjne, sprzętowe i organizacyjne pozostawione do dyspozycji oferentów są

27

całkowicie wystarczające do wykonania wszystkich testów z użyciem terminali satelitarnych

będących na wyposażeniu zamawiającego. Stąd też Zamawiający tylko w uzasadnionych

przypadkach przekaże ewentualne dodatkowe informacje konieczne do skonfigurowania

sprzętu oferentów, natomiast ewentualne zapewnienie dostępu do jakichkolwiek innych

zasobów pozostaje w całości po stronie oferentów.

W trakcie testów należy zachować szczególną ostrożność we wszelkich działaniach, gdyż

testy będą polegały na wprowadzeniu stacji do istniejącego i realizującego swoje zadania

systemu, a za wszelkie zakłócenia w pracy systemu odpowiedzialność ponosi realizujący

testy Oferent. Dokument stanowi zbiór wymagań opisujący jakie funkcje mają zostać

zaprezentowane, uruchomione i przetestowane. Opracowanie sposób realizacji wymagań

pozostaje po stronie Oferenta, a Zamawiający, ze względu na bezpieczeństwo systemu,

zastrzega sobie prawo do akceptacji lub odrzucenia proponowanych sposobów.

Negatywny wynik przeprowadzonych testów akceptacyjnych, oznaczać będzie, że

Wykonawca zaoferował sprzęt, niezgodny z wymogami SIWZ.

Czas trwania testów

Testy przewiduje się przeprowadzić w jednym z dni roboczych od poniedziałku

do piątku, w godz. 08.00-15.00.

Zamawiający modyfikuje treść przytaczanego zapisu i nadaje mu nowe brzmienie:

2. Ograniczenia i wymagania ogólne

Ze względu na wymogi: uruchomienia dostarczanych stacji w istniejącym systemie i

realizacji wsparcia technicznego na rzecz Zamawiającego, Oferent musi wykazać się w

trakcie testów wiedzą i samodzielnością w rozwiązywaniu ewentualnych problemów.

Zamawiający stwierdza, że wymienione w poniższym programie testów zasoby

informacyjne, sprzętowe i organizacyjne pozostawione do dyspozycji oferentów są

całkowicie wystarczające do wykonania wszystkich testów z użyciem terminali satelitarnych

będących na wyposażeniu zamawiającego. Stąd też Zamawiający tylko w uzasadnionych

przypadkach przekaże ewentualne dodatkowe informacje konieczne do skonfigurowania

sprzętu oferentów, natomiast ewentualne zapewnienie dostępu do jakichkolwiek innych

zasobów pozostaje w całości po stronie oferentów.

W trakcie testów należy zachować szczególną ostrożność we wszelkich działaniach, gdyż

testy będą polegały na wprowadzeniu stacji do istniejącego i realizującego swoje zadania

systemu, a za wszelkie zakłócenia w pracy systemu odpowiedzialność ponosi realizujący

testy Oferent.

28

Negatywny wynik przeprowadzonych testów akceptacyjnych, oznaczać będzie, że

Wykonawca zaoferował sprzęt, niezgodny z wymogami SIWZ.

3. Czas trwania testów

Testy przewiduje się przeprowadzić w dwóch następujących po sobie dniach roboczych od

poniedziałku do piątku, w godz. 08.00-15.00, nieprzerywanych świętami i dniami wolnymi od

pracy.”

Przytaczana modyfikacja SIWZ, na postawie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp w swoich

skutkach równoznaczna jest z uwzględnieniem zarzutów odwołania w tym zakresie – nie

wymagających dalszego udowadniania. Z uwagi na dokonanie żądanych czynności w

trakcie procedury odwoławczej (art. 191 ust. 2 Pzp), Izba nie nakazała umieszczenia

postulowanych zmian w SIWZ.

Inne związane z testami zarzuty nie podlegały uwzględnieniu. Program testów, jak i

protokół z przeprowadzonych testów podaje precyzyjnie jakie elementy będą podlegały

testom dla proponowanego urządzenia i dla jakich parametrów i funkcjonalności. Nie

zaliczenie chociażby jednej pozycji z tych testów powoduje negatywny wynik testów i

oznacza on niespełnienie wymogu SIWZ. Osiągnięcie pozytywnego wyniku końcowego jest

możliwe tylko i wyłącznie pod warunkiem, że wszystkie wyniki cząstkowe będą pozytywne,

tak jak zostało to zawarte w objaśnieniach do protokołu z testów. Postanowienia SIWZ w

tym zakresie są jednoznaczne. Brak podstaw, aby dopuścić do powtarzania testów, gdzie

wynik wypadł negatywnie. Testowany sprzęt ma być podłączony do systemu zamawiającego

i gwarantował on, że urządzenia po jego stronie będą działały poprawnie i nie będą miały

wpływu na negatywny wynik testów. Jeżeli wystąpiłyby ekstremalne sytuacje, np. silne

wyładowania atmosferyczne w ramach własnych kompetencji uwzględniłby takie sytuacje.

Zamawiający dla każdego przedstawionego do testów zestawu przewidział po 2 dni,

pierwszy dzień na konfigurację, drugi na testy. Terminy przedstawienia sprzętu do testów i

protokołów z testów nie muszą się zbiegać, ponieważ są to terminy maksymalne, ich

dochowanie zależy od tego kiedy wykonawca zgłosi gotowość poddania oferowanego

sprzętu do przeprowadzenia testów przez jednostkę wskazaną przez zamawiającego.

Zamawiający w odniesieniu do zarzutów jw. nieuwzględnionych, nie naruszył wskazanych

przez odwołującego przepisów ustawy Pzp.

Zarzut II. 3. Niezgodności pomiędzy zapisami Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1

do SIWZ, str. 9) a Programem testów (Załącznik nr 7 do SIWZ, str. 8 pkt 5.2.b).

W parametrach równoważności anteny (Opis przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ") czytamy:

"manualny napęd zapewniający naprowadzenie anteny w poziomie w zakresie do+180 do -

29

180, pionie od 0 do 90 oraz zmianę polaryzacji pionowej w zakresie od +90 do -90 i

przełączenie polaryzacji kołowej pomiędzy lewą i prawą".

W Programie testów natomiast opis parametrów testowanych wskazuje na inne wymagania,

niż zawarte w OPZ, tj. zgodnie z pkt 5.2.b Programu testów, zakres ruchów anteny z

zastosowaniem napędu powinien wynosić „w pionie (El) w zakresie od 5 do +80”. Również

taka wartość („w pionie (El) w zakresie od 5 do +80") wskazana została we wzorze protokołu

z testów (Załącznik nr 8, str. 5 pkt 3.2.b).

Odwołujący podsumował, że zakres regulacji anteny w pionie w testach i protokole

testów wynosi od 5 do 80, zaś w OPZ w opisie w wymaganiach równoważności anteny: 0-

90. Istnieje zatem ewidentna rozbieżność w opisie wymagań zamawiającego - co do

wymaganych parametrów anteny.

Żądanie: zmiany zapisów SIWZ w tym zakresie poprzez jednolite określenie wymagań

zamawiającego.

Stanowisko zamawiającego: Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się

wprost do powyższego zarzutu. Powołał się ogólnie na dokonanie modyfikacji postanowień

SIWZ. W trakcie rozprawy informował, że dokonał modyfikacji OPZ i ujednolicił ten wymóg

techniczny, aby regulacja anteny, manualny napęd wynosiła od 10 do 80 stopni, zarówno

dla OPZ, jak i dla programu testów i protokołu kompatybilności.

W następstwie odwołujący złożył oświadczenie, że w odniesieniu zarzutu II. 3. -

modyfikację dokonaną przez zamawiającego uznaje za wyczerpującą zgłaszany zarzut i

żądania w tym zakresie. Zdaniem odwołującego, skoro postawił taki zarzut w odwołaniu, to

dokonaną modyfikację SIWZ należy uznać, jako uwzględnienie tego zarzutu.

Stanowisko Izby: W dniu 26 czerwca 2014 r. zamawiający zmodyfikował SIWZ w

następujący sposób: VII. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, załącznik nr 7 do

SIWZ (Program testów - opis), pkt. 5, ppkt 5.2., litera b jest:

b) W pionie (El) w zakresie od 5° do +80° Zamawiający modyfikuje treść przytaczanego

zapisu i nadaje mu nowe brzmienie:

b) W pionie (El) w zakresie od 10° do +80°

Przytaczana modyfikacja SIWZ na postawie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, w swoich skutkach

równoznaczna jest z uwzględnieniem zarzutów odwołania w tym zakresie – nie

wymagających dalszego rozpatrywania. Z uwagi na dokonanie żądanych czynności w

trakcie procedury odwoławczej, Izba nie nakazała umieszczenia postulowanych zmian w

SIWZ.

Zarzut II.4. Naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez opisanie

30

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz takie opisanie

zasad równoważności, które skutkuje koniecznością zaoferowania sprzętu o parametrach

przewyższających sprzęt wskazany w OPZ.

Odwołujący zaznaczał, że zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot

zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W wyroku z dn. 31 stycznia 2012 r. (sygn. KIO

136/12), Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: "Zamawiający winien opisać przedmiot

zamówienia, w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich

warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis

przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający

wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty". Jednocześnie na

mocy art. 29 ust. 4 ustawy Pzp, jeśli zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, winien dopuścić rozwiązania równoważne.

Ponadto, jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO i licznych orzeczeń pokontrolnych,

w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych konieczne jest również opisanie

warunków równoważności.

W przedmiotowym postępowaniu w Załączniku nr 1 do SIWZ, w stosunku do anteny

Ranger, Zamawiający na str. 9 zawarł szczegółowy opis warunków równoważności.

Parametry tam wskazane w ocenie odwołującego - są albo niemożliwe do spełnienie albo

też przekraczają parametry, którymi charakteryzuje się wskazana antena Ranger.

Wymaganie zamawiającego brzmi: „elektryczny napęd zapewniający naprowadzenie

anteny w poziomie w zakresie od +180° do - 180° pionie od 0° do 90° oraz zmianę ,

polaryzacji liniowej w zakresie od +90° do - 90°” - wymaganie to jest niezgodne z

rzeczywistym zakresem naprowadzania, zweryfikowanym w trakcie testów terminala Ranger

w poprzedniej procedurze przetargowej - naprowadzanie w pionie, przy zastosowaniu

napędu elektrycznego jest możliwe jedynie w zakresie ~ 10° do ~ 80° .

Żądanie: zmiany zapisów SIWZ w zakresie opisu parametrów urządzeń równoważnych,

poprzez określenie ich odpowiednio do rzeczywistych parametrów posiadanych przez

urządzenie opisane poprzez wskazanie nazwy własnej (a w konsekwencji dostosowanie

zapisów zawartych w Programie testów oraz protokole z testów).

Stanowisko zamawiającego: W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w pkt. II.4, tj.

naruszenia art. 29 ust 1 i 3 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz takie opisanie zasad

równoważności, które skutkuje koniecznością zaoferowania sprzętu o parametrach

31

przewyższających sprzęt wskazany w OPZ, zamawiający informował, iż w powyższym

zakresie dokonał modyfikacji SIWZ na wniosek innego wykonawcy niż odwołujący, w wyniku

czego zmienił kwestionowany parametr i nadał mu brzmienie: w pionie od 10 do 80 stopni, a

więc naprowadzanie anteny urządzenia równoważnego będzie odpowiadało parametrom

wskazanej z nazwy anteny Ranger.

Odwołujący oświadczył, że wyczerpuje to jego zarzut w tym zakresie i związane z tym

zarzutem żądania.

Stanowisko Izby: Dokonana modyfikacja SIWZ na postawie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp,

swoich skutkach równoznaczna jest z uwzględnieniem zarzutów odwołania w tym zakresie –

nie wymagających dalszego rozpatrywania Z uwagi na dokonanie żądanych czynności w

trakcie procedury odwoławczej, Izba nie nakazała umieszczenia postulowanych zmian w

SIWZ.

Zarzut II.5. W tym samym załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 11.13., określono parametry

urządzenia TIU. Istnieje urządzenie o nazwie TIU będące elementem składowym terminala

RANGER, którego funkcjonalność jest niezgodna w istotnym zakresie z opisem TIU z pkt

11.13 OPZ (niezgodność ta została potwierdzona w trakcie testów w poprzednim

postępowaniu na dostawę terminali RANGER, prowadzonym przez tego samego

zamawiającego).

W szczególności w odniesieniu do:

a) wymagania 1 „translacje komunikacji sterowania nadajników na warstwie fizycznej

Ethernet - RS 485 i warstwie łącza danych oraz aplikacji umożliwiająca komunikację i

sterowanie pomiędzy SkyWAN IDU 7000/2570 i nadajnikami" - urządzenie TIU

dostarczane to testów z zestawami RANGER nie realizowało wymaganej funkcji, co

więcej konstrukcyjnie nie było wyposażone w elementy potencjalnie pozwalające na

implementację tego wymagania;

b) wymagania 4 „Monitoring parametrów systemu RX i TX poprzez interfejs GUI” -

urządzenie TIU nie posiada interfejsu GUI, co więcej, konstrukcyjnie nie jest wyposażone w

elementy potencjalnie pozwalające na implementację tego wymagania;

c) wymaganie 9 „Regulowane tłumienie toru RXdo 20dB” - w dostarczonych do testów

urządzeniach TIU wymaganie to było zrealizowane w sposób bezużyteczny, gdyż do zmiany

tłumików konieczne było rozmontowanie obudowy urządzenia.

Żądanie: jednoznacznego określenia przez zamawiającego, iż wymienione w SIWZ

urządzenie TIU mające spełniać wymagania zamawiającego, nie jest urządzeniem

oferowanym w ramach zestawów RANGER, (które to z wymienionych wyżej powodów nie

32

może być urządzeniem referencyjnym dla urządzeń równoważnych wobec wymagań

zamawiającego) oraz sprecyzowanie parametrów i funkcjonalności urządzenia „TIU"

rozumianego, jako urządzenie pośredniczące w komunikacji pomiędzy elementami

zewnętrznymi i wewnętrznymi terminala satelitarnego - jednoznacznie formułując opis i

wymagane parametry, przytaczając szczegółowy opis np. zawarty poniżej:

System zasilania LNB, dystrybucji sygnału referencyjnego, monitoringu parametrów „11.13

i translacji protokołów sterowania pomiędzy modemami IDU2570 i nadajnikami.

Urządzenie ma zapewnić:

1. Translacje komunikacji sterowania nadajników na warstwie fizycznej pomiędzy

interfejsem Ethernet i dwoma interfejsami RS 485 [jeden do IDl i jednym do nadajnika],

warstwie łącza danych oraz komunikacyjnej i aplikacyjnej aplikacji umożliwiającą

komunikację i sterowanie pomiędzy nadajnikiem, modemem i interfejsem GUI urządzenia;

2. Zasilanie oferowanych modeli LNB na pasmo Ku i X;

3. Dystrybucja sygnału referencyjnego 10MHz od IDU 2570 do RFT i LNB na poziomie

+9dBm/przy stabilności sygnału na poziomie 0,05 ppm;

4. Monitoring i konfiguracja parametrów systemu RX i TX poprzez interfejs GUI realizowany

poprzez przeglądarkę www z dowolnego komputera pozwalający, co najmniej na:

- wybór i zapamiętanie protokołu sterowania nadajnika

- podgląd wszystkich udostępnionych przez producenta nadajnika, parametrów pracy

nadajnika

- sterowania parametrami nadajnika, wszystkimi udostępnionymi przez producenta

nadajnika, a nieobsługiwanymi poprzez protokół SMCP-v3

- dostęp do interfejsu GUI musi być zabezpieczony poprzez możliwość konfiguracji nazw

użytkowników ich haseł oraz zróżnicowanie typów użytkowników na uprawnionych

wyłącznie do odczytu parametrów i uprawnionych także do zapisu

5. Separację (zabezpieczenie) torów Rx i TXpomiędzy IDU i ODU

6. Dystrybucję sygnału Rx i Tx do portów pomiarowych poprzez rozdzielenie sygnałów

główny głównych i pomiarowych w sposób gwarantujący stratę mocy w kanale głównym na

poziomie mniejszym niż 0,6 dB oraz obniżenie sygnału pomiarowego nie więcej niż od 25dB

7. Wizualny monitoring (diodowy) stanu LNB i RFT

8. Wzmocnienie toru RX24 dB

9. Regulowane tłumienie toru RX od O do 24dB krokiem, co 4 dB zmieniane poprzez

realizację funkcji protokołu SMCP-V3 w sposób obsługiwany przez automatykę modemów

IDU2570.

10. Zabezpieczenie przeciwprzepięciowe interfejsów Rx i Tx służących do podłączenia

33

nadajników oraz interfejsu RS485 służącego do podłączenia sterowania nadajnika

11. Zasilanie urządzenia: 90 - 240 VAC 50-60 Hz

12. Producent urządzenia musi pisemnie zagwarantować możliwość zaimplementowania

sterowania innymi modelami nadajników, które Zamawiający posiada na wyposażeniu lub

zakupi w przyszłości w ramach rozbudowy i/lub modernizacji systemu".

W ocenie odwołującego - powyżej postulowana zmiana jest niezbędna dla doprecyzowania

opisu przedmiotu zamówienia, bowiem urządzenie TIU było punktem sporu w poprzednio

prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na dostawę zestawów VSAT i właśnie w

odniesieniu do tego urządzenia wynik testu jednego z wykonawców był negatywny.

Ponadto, odwołujący podnosił, iż brak w warunkach równoważności kluczowych

parametrów wyspecyfikowanych urządzeń, który skutkuje uniemożliwieniem doboru

stosownych urządzeń równoważnych (literalnie dopuszczałby oferowanie dowolnych

urządzeń byleby tylko spełniały pojedyncze, mało istotne użytkowo parametry jak np.

protokół sterujący, z pominięciem parametrów podstawowych).

W odniesieniu do mocy nadajnika, odwołujący zauważył brak jednoznacznego

określenia jakiego rodzaju i typu mocy wymaga zamawiający. Zakładając, że określenie

„100 W" odnosi się do mocy emisyjnej nadajnika, a nie np. do mocy pobieranej ze źródła

zasilania.

Żądanie. Odwołujący wnosił o jednoznaczne określenie, czy w przypadku mocy emisyjnej

zamawiający pod pojęciem 100W wymaga mocy:

- emisyjnej nasycenia

- emisyjnej punktu 1 dB poniżej mocy nasycenia

- mocy liniowej - jeżeli tak, to zgodnie z jaką definicją (tj. w rozumieniu jakiej normy).

Biorąc pod uwagę powyższe, uznał za niezbędne doprecyzowanie parametrów ww.

urządzeń. Ewentualnie, zamawiający powinien w SIWZ zawrzeć zapis, z którego wynikałoby

wprost, iż zaakceptuje nadajniki o dowolnych gabarytach i wadze oraz dowolnym

zapotrzebowaniu na rodzaj i moc zasilania.

Odwołujący wskazywał również na niski poziom wymagań zamawiającego w

zakresie nadajników Ku, nadajników X, odbiorników Ku, odbiorników X - według

odwołującego - może to skutkować otrzymaniem przez użytkownika końcowego terminali

wyposażonych w nadajniki i odbiorniki praktycznie uniemożliwiające ich eksploatację,

jakkolwiek w całości spełniające wymagania zamawiającego.

Stanowisko zamawiającego: Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się

wprost do powyższego zarzutu. Powołał się ogólnie na dokonanie modyfikacji postanowień

SIWZ. W tym modyfikacji, w zakresie treści załącznika nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu

34

zamówienia, w zakresie treści załącznika nr 1 do formularza oferty – parametry techniczne

sprzętu oferowanego przez wykonawcę. Ponadto zamawiający dokonał modyfikacji treści

Załącznika nr 8 do SIWZ (protokół z przeprowadzonych testów kompatybilności, integracji

oferowanego urządzenia/stacji z istniejącym i realizującym swoje zadania systemem

zamawiającego /w przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych/) poprzez anulowanie i

dodanie aktualnego załącznika nr 8 do SIWZ po modyfikacji (protokół z przeprowadzonych

testów kompatybilności, integracji oferowanego urządzenia/stacji z istniejącym i realizującym

swoje zadania systemem zamawiającego/w przypadku zaoferowania urządzeń

równoważnych/po modyfikacji). Wszędzie tam, gdzie chodziło o opis urządzenia TIU dokonał

wykreślenia trzech elementów technicznych, na które odwołujący złożył odwołanie, tj. translację

komunikacji, monitoring parametrów oraz regulowanie tłumienia. W zakresie mocy nadajnika

również została dokonana modyfikacja polegająca na doprecyzowaniu parametrów.

W trakcie rozprawy odwołujący oświadczył, że zgodnie z jego żądaniem zostały

wykreślone trzy parametry urządzenia TIU – przez co zarzut w tym zakresie został

uwzględniony. Zmiany te nie zadawalały odwołującego, gdyż jego zdaniem zamawiający nie

dokonał wyboru rozwiązań optymalnych, spośród możliwych i dostępnych rynkowo.

Stanowisko Izby: W zakresie w jakim w dniu 26 czerwca 2014 r. zamawiający

zmodyfikował SIWZ - na postawie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, modyfikacja ta w swoich

skutkach równoznaczna jest z uwzględnieniem tych zarzutów odwołania – nie

wymagających dalszego udowadniania, ani rozpatrywania. Z uwagi na dokonanie żądanych

czynności w trakcie procedury odwoławczej, Izba nie nakazała umieszczenia postulowanych

zmian w SIWZ.

W odniesieniu do pozostałych elementów zarzutu II.5., Izba uznała, że nie zasługują

na one na uwzględnienie. Opis przedmiotu zamówienia, o ile tylko nie narusza art. 29 ust. 1 i

2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp i innych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa,

należy do wyłącznej kompetencji zamawiającego. Jeżeli nawet istnieją na rynku urządzenia,

które by w sposób bardziej optymalny mogły zaspokoić potrzeby zamawiającego – nie jest

rolą odwołującego się wykonawcy domaganie się takich zmian, gdyż wykracza to poza

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ma prawo chronić swój własny interes, a

nie występować w roli doradcy zamawiającego. Odwołujący nie udowadniał naruszenia

swego interesu w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienia poprzez uchybienie przepisom

ustawy Pzp, lecz twierdził, że sprzęt został opisany w sposób, który nie gwarantuje jego

wysokiej jakości, albowiem proponowany przez niego byłby lepszy. Z reguły wykonawcom

używającym takich argumentów, chodzi o dostosowanie opisu przedmiotu zamówienia do

możliwości własnych złożenia oferty na sprzęt, który są w stanie zaoferować po

konkurencyjnej cenie. Zamawiający nie musi uwzględniać takich propozycji.

35

Zarzut III naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. 3531 i 483 § 3

kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie do wzoru umowy zapisów niekorzystnych

dla wykonawców, naruszających równowagę stron umowy i prowadzących do

nadużycia prawa podmiotowego zamawiającego.

Odwołujący wskazywał, że zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ, w § 9 Wzoru

Umowy, zawarł postanowienia dotyczące opustu cenowego. Opust cenowy naliczany byłby

w przypadku zwłoki w terminie realizacji dostaw. Odwołujący zwracał uwagę, że opust -

wobec treści zapisów zawartych we Wzorze umowy - de facto zastępuje karę umowną

naliczaną w przypadku wystąpienia zwłoki w wykonaniu dostaw, co wprost zmierza do

ominięcia przepisów dotyczących naprawienia szkody w przypadku zwłoki oraz do

uniknięcia stosowania zasad dotyczących kar umownych wynikających m.in. z orzecznictwa

sądów powszechnych. Zaznaczył, że w przypadku opustu, nie znajdą zastosowania m.in.

przepisy o miarkowaniu kar umownych, a także zakaz kumulacji kar umownych naliczanych

z tytułu zwłoki i z tytułu odstąpienia od umowy z powodu zwłoki (wynikający z orzecznictwa

Sądu Najwyższego). Z tego względu zamawiający winien wykreślić w całości postanowienia

dotyczące opustu i zastąpić je postanowieniami dotyczącymi kar umownych, z

zastrzeżeniem, że kary umowne za ewentualne odstąpienie z powodu zwłoki nie będą

naliczane łącznie z karami za zwłokę. Zwracał uwagę, że zamawiający w § 10 Wzoru

Umowy przewidział również kary umowne, w tym, kary umowne za odstąpienie od umowy z

powodu zwłoki.

W przekonaniu odwołującego - tak ukształtowane zapisy Wzoru Umowy są wprost

niezgodne 483 § 3 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że

naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania

niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Wskazane

postanowienia wykraczają poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów, o której

mowa w art. 353 1 kodeksu cywilnego, gdyż kształtują treść stosunku prawnego w sposób

sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w taki sposób,

że zamawiający - jako silniejsza strona stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia

umowy o charakterze adhezyjnym - narzuca obowiązek udzielenia przez wykonawcę

opustu, podczas gdy opust nie stanowi konstrukcji prawnej przewidzianej przepisami,

szczególnie - jako forma odszkodowania, stąd utrudnia jakikolwiek sposób dochodzenia

praw wykonawcy w przypadku niezasadności żądania opustu.

Odwołujący zwracał uwagę, że zasada swobody umów doznaje ograniczeń w

szczególności w związku z celem i treścią stosunku prawnego oraz zakazem używania

swego prawa podmiotowego niezgodnie z jego przeznaczeniem lub zasadami współżycia

społecznego. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem SIWZ, która w

36

swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, ogólne warunki umowy lub jej wzór -

które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Jak wskazano w wyroku KIO z 27 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2649/11): „to

Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to

jednak; że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub

nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same

przywileje"’

Z tego względu wnosił o modyfikację zaskarżonych zapisów zgodnie z wnioskiem

wskazanym na wstępie niniejszego punktu.

Stanowisko zamawiającego: W odniesieniu do zarzutu punktu III dotyczącego naruszenia

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. 353(1) i 483 § 3 kodeksu cywilnego

poprzez wprowadzenie do wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców,

naruszających równowagę stron umowy i nadużycie własnego prawa podmiotowego -

zamawiający informował, iż zgodnie z decyzją Ministerstwa Obrony Narodowej

Departamentu w celu treści z Budżetowego, ujednolicenia umów zawieranych

kontrahentami na realizację zadań inwestycyjnych finansowanych z Funduszu Modernizacji

Sił Zbrojnych wprowadzono obowiązek umieszczania w umowach zapisów, iż w przypadku

niedotrzymania terminu wykonania umowy - faktura musi uwzględniać przysługujący opust

określony w treści umowy. Jednocześnie, zamawiający przedstawił kopię pisma w

załączeniu i zwracał uwagę na fakt, iż we wzorze umowy zostały rozgraniczone opusty za

nieterminową realizację dostaw od kar za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

w przypadkach jej rozwiązania. Konstrukcja tych zapisów dotyczy przede wszystkim

potrzeby rozgraniczenia:

a) nieterminowego wykonania umowy - z zastosowaniem opustów;

b) niewykonania lub nienależytego wykonania umowy - gdzie dochodzi do jej

rozwiązania w przypadkach określonych poniżej:

- kara umowna w wysokości 20 % wartości brutto niezrealizowanej części przedmiotu

umowy przysługuje Zamawiającemu w razie odstąpienia lub rozwiązania umowy przez

Wykonawcę z przyczyn niezależnych od Zamawiającego.

- Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 % wartości brutto

niezrealizowanej części przedmiotu umowy, gdy Zamawiający odstąpi lub rozwiąże umowę

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, jak również od niego niezależnych, w tym z

powodu wad dostarczonego przedmiotu umowy.

- Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 % wartości brutto

niezrealizowanej części przedmiotu umowy w razie zaistnienia sytuacji, o której mowa w §

11 ust. 6.

37

Tym samym, za niezasadnie i nieznajdujące potwierdzenia w stanie faktycznym

poczytał zarzuty formułowane w odwołaniu. Jako dodatkową kwestię warunkującą taki

rozdział skutków nienależytego wywiązywania się przez wykonawcę z umowy - podał

odmienną kwalifikację budżetową. O ile opusty stanowią zwrot środków do dysponenta I-go

stopnia, to kary umowne należy klasyfikować jako przychody budżetowe.

Stanowisko Izby: Odwołanie przysługuje wykonawcy w razie naruszenia przepisów ustawy

Pzp rzutujących na interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. W przypadku

odwołań wnoszonych wobec postanowień SIWZ najczęściej dochodzi do naruszenia

przepisu art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez braki w opisie przedmiotu zamówienia:

brak jednoznaczności, brak wyczerpującego charakteru, używanie niejednoznacznych

określeń, nie podanie kompletnych wymagań – które to braki mogą mieć niekorzystny wpływ

na sporządzenie oferty i możliwość skalkulowania ceny, lub też poprzez stwarzanie dla

niektórych wykonawców – uprzywilejowanych warunków w opisie przedmiotu zamówienia.

Ponadto podstawę do żądania zmian w SIWZ, stwarzałby wykazanie naruszenia

bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa.

Odwołujący w odniesieniu do stawianego zarzutu okoliczności takich nie przedstawił.

Obowiązki stron – zamawiającego oraz wykonawcy – nie muszą być ustalone w SIWZ (we

wzorze umowy) w sposób w pełni symetryczny. Dozwolone jest dla osiągnięcia celu

zamierzonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – nałożenie na

wykonawcę dodatkowych obciążeń i ryzyk, które jednakże nie mogą prowadzić do

znaczącego zawężenia kręgu wykonawców, decydujących się na złożenie oferty, gdyż

wówczas stanowiłoby to utrudnienie uczciwej konkurencji.

Okoliczności, o których mowa powyżej nie zostały przez odwołującego wykazane.

Stosowanie upustów cenowych, w przypadku niedotrzymania wskazanych zobowiązań

umownych wynika z praktyki zamawiającego, nie jest równoznaczne z dublowaniem kar

umownych z tego samego tytułu. Ewentualne ryzyka z tego tylu wykonawca może

skalkulować w cenie oferty. Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

Zarzut IV. Naruszenia art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie

do projektu umowy postanowień mogących skutkować istotną modyfikacją zakresu

świadczenia wykonawcy w przedmiocie wykonania zamówienia w stosunku do

zobowiązania zawartego w złożonej ofercie, w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 144

ustawy Pzp.

Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, zakazane jest

wprowadzanie istotnych zmian do umowy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość ich

wprowadzenia i określił warunki takiej zmiany. W § 12 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy

38

Zamawiający podał m.in., że: „Podstawą dokonania zmiany zapisów umowy będą: zmiana

określonego producenta, typu; modelu przedmiotu umowy, w szczególności w przypadku

zakończenia jego produkcji lub wycofania go z produkcji, z tym, że cena wskazana w § 2 nie

może ulec podwyższeniu a parametry techniczne nie mogą być gorsze niż wskazane w

załączniku do umowy." Tak określony warunek zmiany umowy poprzez użycie

sformułowania „w szczególności" w żaden sposób nie wypełnia przesłanek umożliwiających

wprowadzenia do umowy istotnych zmian.

Określenie warunku wprowadzenia zmiany zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,

powinno polegać na konkretnym określeniu sytuacji kiedy zmiana może być wprowadzona, a

tworzenie w takim przypadku katalogu otwartego okoliczności powoduje, że zmiana może

zostać wprowadzona za zgodą obu stron z każdej przyczyny.

Taki zapis wprost narusza również art. 140 ust 1 ustawy Pzp, gdyż może

doprowadzić do braku tożsamości pomiędzy zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie

a faktycznie spełnionym świadczeniem. Przedmiotowe zapisy, tj. otwarty katalog przyczyn

możliwej do wprowadzenia zmiany, uzależnia możliwość wprowadzenia tej zmiany w

zasadzie jedynie od zgodnej woli stron. Taka konstrukcja jest wprost niezgodna z art. 141

(144) ust 1 ustawy Pzp.

Żądanie: nakazanie zamawiającemu wykreślenia z § 12 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy słów „w

szczególności’.

Stanowisko zamawiającego: w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 140 ust 1 oraz art.

144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień mogących

skutkować istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy w przedmiocie wykonania

zamówienia w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie, w sposób

sprzeczny z dyspozycją art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie zawarte w treści

§ 12 wzoru umowy, zamawiający argumentował, że okoliczności tam wskazane zostały

opisane w SIWZ w rozdziale XVII. Zamawiający pozostawał na stanowisku, że zawarty

zapis warunkujący zmianę treści umowy w brzmieniu „... z tym że cena wskazana w § 2

umowy nie może ulec podwyższeniu, a parametry techniczne nie mogą być gorsze niż

wskazane w załączniku do umowy..", nie naruszają dyspozycji art. 140 ustawy Pzp.

Tożsamość zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie jak również ewentualna zmiana

nie będzie wykraczała poza określony przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. Przy tym

wskazał, iż zamawiający podaje w Opisie przedmiotu zamówienia parametry minimalne, a

tym samym dopuszczając zmianę treści umowy warunkuje je w sposób jednoznaczny.

Stanowisko Izby. Izba uznała zarzut za zasadny. Zamawiający nie uwzględnił zarzutu i

dokonał żądanej modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Należało zważyć, iż ustawodawca

dopuścił zmiany postanowień zawartej umowy – nawet istne, ale pod warunkiem, że

39

zamawiający przewidział możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Wolą ustawodawcy objęte jest w tym przypadku dokładne enumeratywne wyliczenie

możliwych zmian umowy w tracie realizacji zamówienia. Zmiana określonego producenta,

typu; modelu przedmiotu umowy, (…) w przypadku zakończenia jego produkcji lub wycofania

go z produkcji – jest jak najbardziej uzasadniona, ale zamawiający używając określenia „w

szczególności” – podał ten przypadek jako przykładowy. Inne okoliczności niż w sytuacji

zakończenia produkcji danego sprzętu – mogłyby stanowić zatem podstawę zmian umowy

np. na wniosek wykonawcy, co byłoby niedozwolone nawet, gdyby nie miało to wpływu na

cenę i parametry techniczne.

Nie można też było pominąć, że w przypadku zaoferowania rozwiązań

równoważnych, wykonawca zobowiązany będzie poddać zaoferowany produkt testom

akceptacyjnym. Dla uniknięcia testów poszczególni wykonawcy mogliby zaoferować sprzęt

taki - jak zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia – preferowany przez zamawiającego, a

na etapie dostawy po zawarciu umowy - wnosiliby by o zmianę dowolnego komponentu

dostawy - na co zezwala kwestionowany § 12 wzoru umowy. Parametry techniczne, które nie

mogą być gorsze niż wskazane w załączniku do umowy – są rzeczą oceną i mogą zależeć

od punktu widzenia oceniającego. Z kolei za sprzęt równoważny zamawiający uznawał taki,

gdzie zaoferowano chociażby jedno rozwiązanie równoważne w stosunku do rozwiązania

pożądanego przez zamawiającego, opisanego za pomocą nazw własnych.

Pozostawienie zapisu § 12 wzoru umowy – załącznika 5 do SIWZ w jego obecnym

brzmieniu - mogłoby prowadzić do wprowadzania szerokiego zakresu zmian umowy, a w

konsekwencji do niedozwolonej utraty tożsamości świadczenia wykonawcy z jego

zobowiązaniem zawartym w ofercie – co przesądza o niezgodności z art. 140 ust. 1 ustawy

Pzp oraz z art. 144 ust 1 tej ustawy. Skarżone postanowienia wzoru umowy naruszają

wskazane przepisy ustawy Pzp i prowadzą do uchybienia zasadom równego traktowania

wykonawców i prowadzenia postępowania z przestrzeganiem reguł uczciwej konkurencji.

Postępowanie dowodowe wykazało, że w znacznej części zarzuty odwołania zostały

uwzględnione przez zamawiającego poprzez wprowadzenie modyfikacji postanowień SIWZ

oraz ogłoszenia o zamówieniu. Bez względu na to, że inni wykonawcy, włącznie z

odwołującym zgłaszali zapytania do SIWZ, istotne jest, że zmienione zapisy SIWZ były

objęte zarzutami odwołania. W przypadku ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie da się wykluczyć potencjalnego istotnego wpływu

wadliwych postanowień SIWZ na wynik postępowania, chociażby ze względu na decyzję

wykonawców, co do uczestnictwa w takim postępowaniu. Gdyby sytuacja była odmienna,

40

zamawiający nie decydowałby się na wprowadzanie zmian i modyfikacji SIWZ oraz

ogłoszenia.

Jak była mowa wyżej dokonanie modyfikacji w zakresie związanym z zarzutami

odwołania, wyczerpującej treść żądania stanowi o uwzględnieniu zarzutu odwołania. W

sytuacji przeprowadzenia wnioskowanych zmian – nakazywanie ich dokonania przez Izbę

byłoby bezprzedmiotowe w oparciu o art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. Nakazywanie dokonania

czynności, powtórzenie czynności, unieważnienia czynności jest uprawnieniem Izby, jeżeli

stwierdzi zaistnienie przesłanek ustawowych – jak wynika z treści art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp.

Ponadto w procedurze odwoławczej w sprawach zamówień publicznych,

uwzględnienie przez Izbę chociażby jednego z zarzutów przedstawionych w odwołaniu jest

równoznaczne z uwzględnieniem odwołania w całości - ze skutkami orzeczenia o kosztach

stosownie do wyniku sporu.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów

uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

.

Przewodniczący:

...……………………

41