KIO 1204/14

Sygn. akt: KIO 1204/14

WYROK

z dnia 24 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2014 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2014 r. przez

wykonawcę

J. D.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PROBUD J. D.

ul. Soplicy 19, 97-500 Radomsko

w postępowaniu prowadzonym przez

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.

ul. Stara Droga 85, 97-500 Radomsko

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

odrzucenia oferty J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

PROBUD J. D., unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka

z o.o. z siedzibą w Radomsku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. D.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PROBUD J. D. tytułem

wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółki z o.o. z siedzibą

w Radomsku na rzecz J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą PROBUD J. D. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 1204/14

2

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w Radomsku

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę kanalizacji

sanitarnej na terenie aglomeracji Radomsko kontrakt 2., zadanie A2 – budowa kanalizacji

sanitarnej os. Bogwidzowy w ul. Jeżynowa, Pasieczna, Przemysłowa, Ziołowa, zadanie B2 –

budowa kanalizacji sanitarnej os. Sucha Wieś w ul. Siemiradzkiego, Starowiejska,

Partyzancka, Strażacka, Strzałkowska” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod

numerem 147082-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący – J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PROBUD J. D. wniósł

odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w

zakresie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego,

2. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 przez bezzasadne zaniechanie poprawienia popełnionej przez

odwołującego omyłki pisarskiej i rachunkowej w ofercie,

3. art. 92 ust. 1 pkt 2 poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego uzasadniającego

przyjęcie jego oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

4. art. 93 ust 1 pkt 4, gdyż brak było podstaw do jego zastosowania i unieważnienia

postępowania,

5. art. 7 ust. 1 poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

6. z ostrożności procesowej w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia

art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 przez bezzasadne zaniechanie poprawienia

popełnionej przez odwołującego innej omyłki,

7. art. 87 ust. 1, bowiem obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawcy do

złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przetargowego,

3

3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty

odwołującego i poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej i rachunkowej,

4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Odwołujący wskazał, że w związku z odrzuceniem dwóch innych ofert, jego oferta jest ofertą

najkorzystniejszą pod względem jedynego kryterium oceny ofert, tj. ceny.

Zamawiający, pismem z 29 maja 2014 r., poinformował odwołującego o dokonanej

w formularzu ofertowym dla zadania B2 oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na błędnym

przeniesieniu z wykazu elementów rozliczeniowych i wpisaniu do formularza ofertowego

kwoty brutto w wysokości 2.810.242,50 zł zamiast kwoty 2.710.242,50 zł. Zamawiający

przyjął, że prawidłowa kwota dla zadania B2 wynika ze zsumowania cen dla każdej z pozycji

przedmiaru robót oraz innych świadczeń koniecznych do wykonania przedmiotu i wynosi

2.710.242,50 zł brutto. Zamawiający wskazał też, że powyższa kwota wynika również

z harmonogramu rzeczowo-terminowo-finansowego załączonego do oferty. W wyniku

poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej zmniejszeniu uległa łączna wartość zamówienia dla

zadania A2 i B2 wynikająca z wykazu elementów rozliczeniowych z kwoty 4.276.710,00 zł na

kwotę 4.176.710, 00 zł.

Zdaniem odwołującego takie działanie zamawiającego było prawidłowe i zgodne z prawem,

w szczególności z rozdziałem 14. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym

zamawiający jednoznacznie określił sposób obliczenia ceny. W punkcie 2. rozdziału 14.

zamawiający nakazał wykonawcom określić cenę oferty w wysokości netto i brutto zgodnie

z wyliczeniami podanymi w wykazie elementów rozliczeniowych, który stanowić będzie

wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całego przedmiotu zamówienia, tj. zadania A2

i zadania B2, podając ją w zapisie liczbowym i słownie.

Następnie w punkcie 4. i 5. rozdziału 14. zamawiający wskazał, że cenę za wykonanie

zadania A2 i zadania B2 należy przedstawić w wykazie elementów rozliczeniowych,

a następnie tak obliczoną cenę przenieść do „Formularza ofertowego” stanowiącego

załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Koszty określone w wykazie

elementów rozliczeniowych stają się ceną realizacji zamówienia, która wpisana do

„Formularza ofertowego” stanowi cenę oferty.

Zdaniem odwołującego zamawiający zgodnie z prawem dokonał poprawy oczywistej omyłki

pisarskiej polegającej na błędnym przeniesieniu z wykazu elementów rozliczeniowych ceny

brutto do „Formularza ofertowego”.

Zamawiający jednak, pismem z 9 czerwca 2014 r., zawiadomił odwołującego

o unieważnieniu wcześniej dokonanej czynności poprawienia oczywistej omyłki, wskazując,

iż powstała wątpliwość w klasyfikacji omyłki. Poinformował też odwołującego o odrzuceniu

4

jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ

jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie sposobu

obliczenia ceny. Nadto poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zdaniem odwołującego zamawiający niezgodnie z prawem odrzucił jego ofertę, bowiem nie

zachodzą okoliczności niezgodności treści jego oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia skutkujące odrzuceniem oferty, co w konsekwencji nie daje zamawiającemu

podstaw do unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem po poprawieniu oczywistej omyłki cena oferty

odwołującego nie przekracza kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację

zadania.

Omyłka nastąpiła na etapie przenoszenia ceny za wykonanie zadania A2 i zadania B2

z wykazu elementów rozliczeniowych do „Formularza ofertowego”, zgodnie z wymaganiami

zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Cena oferty wynika

z harmonogramu rzeczowo-terminowo-finansowego i z wykazu elementów rozliczeniowych,

będąc sumą cen jednostkowych, więc omyłka nie powodowała zmiany w treści oferty

odwołującego. Rachunek ceny oferty jest prawidłowy, pomyłka dotyczy wyłącznie

przeniesienia sumy cen ryczałtowych do „Formularza ofertowego”.

„Oczywistą omyłką” zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jest omyłka widoczna,

niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za

oczywistą omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę, która nie jest widoczna w treści

samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści

pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści oferty.

Niewątpliwie konsekwencją poprawienia omyłki w zakresie zadania B2 ceny brutto jest

poprawienie ostatecznej (łącznej) ceny ofertowej za zadanie A2 i B2.

Ponadto w „Formularzu ofertowym” zawarto zapis: „Łączna wartość zamówienia dla zadania

A2 i zadania B2 wynikająca z wykazu elementów rozliczeniowych wynosi:..”, a więc

zamawiający powinien wpisać w „Formularzu ofertowym” cenę łączną wynikającą z sumy

prawidłowych wartości wynikających z wykazu elementów rozliczeniowych załączonych do

oferty odwołującego.

Dlatego zamawiający mógł także potraktować tę omyłkę jako oczywistą omyłkę rachunkową,

którą można było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych przez wykonanie działania rachunkowego polegającego na dodaniu wartości

zamówienia dla zadania A2 i B2 wynikających z wykazu elementów rozliczeniowych

i wpisaniu tak otrzymanej wartości jako ceny brutto całego zamówienia w „Formularzu

ofertowym”. Niewątpliwie zatem mamy w tym przypadku do czynienia z matematycznym

5

błędem w sumowaniu wycenionych w wykazie elementów rozliczeniowych wartości

zamówienia dla zadania A2 i B2. Wobec powyższego zamawiający nie miał podstaw do

odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, gdyż jego oferta odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał pierwotnie prawidłowej czynności

polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie odwołującego, co powodowało, iż jego oferta

nie przewyższała kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Dlatego późniejsze unieważnienie czynności poprawy omyłki i unieważnienie

postępowania zostało dokonane z naruszeniem art. 87 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Nawet gdyby przyjąć, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie sposobu obliczenia ceny, to zamawiający

powinien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonać

poprawienia omyłki wzywając wcześniej do złożenia wyjaśnień.

Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie dokonanych

czynności (opisane powyżej).

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania

opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes

we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami. Został on

opisany powyżej, więc nie będzie powtarzany.

Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo oraz w prawidłowy sposób poprawił zaistniałą

w ofercie odwołującego omyłkę oraz nieprawidłowo unieważnił tę czynność i odrzucił ofertę

odwołującego, a w konsekwencji – unieważnił postępowanie.

Ze stanowiska zamawiającego wynika natomiast, że choć potrafi on poprawnie zlokalizować

i poprawić omyłkę, nie potrafi jej prawidłowo zakwalifikować.

Rzeczywiście, zaistniała omyłka i jej konsekwencje, są jednocześnie omyłką pisarską

i rachunkową. Przyczyną bowiem owej omyłki jest błąd pisarski polegający na

6

nieprawidłowym przepisaniu cyfr, a konsekwencją nieprawidłowe działanie arytmetyczne,

lecz nie polegające na błędnym działaniu matematycznym, lecz nieprawidłowym

podstawieniu liczb. Jest on jednak uznawany za omyłkę rachunkową.

Omyłka rachunkowa nie musi być bowiem omyłką polegającą jedynie na błędnym działaniu

matematycznym. Jest to raczej rodzaj omyłki występującej w rachunkach czy

rachunkowości. A błędne przepisanie liczby jest jedną z klasycznych i najczęściej

występujących błędów w obliczeniach. (Jak też spotyka się omyłki pisarskie dotyczące liczb,

jak choćby standardowa omyłka pisarska we wskazaniu daty – która przecież składa się

z liczb).

Przykładem mogą być choćby ręcznie prowadzone księgi rachunkowe, z których każda

strona zakończona była podsumowaniem strony, a każda następna zaczynała się od kwoty

przeniesionej ze strony poprzedniej. Błąd przy przenoszeniu sumy ze strony na stronę był

jednym z często powtarzających się.

Poza tym za omyłkę „rachunkową” uznaje się powszechnie rozbieżne zapisanie kwoty

cyframi i słownie (por. dawny art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych), podczas gdy

błędne słowne wskazanie kwoty, to właściwie omyłka pisarska – skoro dotyczy zapisu lub

ominięcia słów.

A że bezpośrednią konsekwencją jednych omyłek jest zaistnienie kolejnych – tzn. z błędnego

zapisu jednego ze składników sumy wynikła nieprawidłowa suma – należy konsekwentnie je

poprawić zgodnie z logicznym ciągiem czynności występujących przy sporządzaniu oferty.

Zatem skoro podstawą obliczenia ceny było sporządzenie wykazu elementów

rozliczeniowych stanowiącego jakby minikosztorys, to suma tych elementów jest prawidłową

ceną dla zadania. Cena ta była przenoszona do „Formularza ofertowego” – i tu nastąpił błąd

– zatem powinna być ona w „Formularzu ofertowym” poprawiona, a sumowanie obu zadań

skorygowane. Nie jest ono prawidłowe, gdyż jeden ze składników sumy nie jest prawidłowy.

W związku z powyższym zamawiający powinien unieważnić czynność unieważnienia

postępowania (unieważnienie to jest konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego),

powtórzyć czynność badania i oceny ofert, unieważnić czynność odrzucenia oferty

odwołującego i unieważnić czynność unieważnienia dokonanego poprawienia omyłki

w ofercie odwołującego.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

7

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..……

8