KIO 1161/14

Sygn. akt: KIO 1161/14

WYROK

z dnia 23 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2014 r. przez

wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice w

postępowaniu prowadzonym przez PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi

Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź

przy udziale wykonawcy REVICO S.A., Mirosław 39C, 09-472 Słupno zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Revico S.A.

do uzupełnienia:

- dokumentu potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunków udziału

w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia niezbędnego do

wykonania zamówienia (w zakresie potwierdzenia dostawy rozdzielnicy o napięciu

12kV),

- dokumentu potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunku udziału w

postępowaniu potwierdzającego zdolność ekonomiczną i finansową, tj. bilansu oraz

rachunku zysków i strat za 2011 rok

- dokumentów potwierdzających na dzień składania ofert spełnienie przez oferowane

zabezpieczenie uREG wymagań Zamawiającego określonych w pkt 52 ppkt a) i b)

oraz ppkt g), h), i) dokumentu pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy 15 kV do

stacji RPZ PKP 110/15 kV Fabryczna”

1

2. kosztami postępowania obciąża PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi

Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od PKP Energetyka S.A. Oddział w Warszawie – Usługi Zakład Łódzki,

ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź na rzecz wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A., ul.

Porcelanowa 12, 40-246 Katowice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1161/14

Zamawiający PKP Energetyka S.A. prowadzi postępowanie sektorowe o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę rozdzielnicy 15

kV dla stacji 110/15 kV dla RPZ PKP Łódź Fabryczna”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało

się 5 kwietnia 2014 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S

068-117510.

Odwołujący Elektrobudowa S.A. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego,

polegających na dokonaniu czynności oceny oferty wykonawcy Revico S.A. pomimo, że

wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona,

dokonaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Revico S.A. pomimo, że wykonawca ten

powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, dokonaniu czynności

wyboru oferty Revico S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z SIWZ, zaniechaniu

czynności wykluczenia wykonawcy Revico S.A. i odrzucenia jego oferty pomimo, że

wykonawca ten nie wskazał, w sposób wymagany w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, spełnienia wymogu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawo zamówień publicznych -

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Revico S.A. i odrzucenia jego

oferty, na skutek nieuzasadnionego uznania, że dokumenty złożone przez tego wykonawcę

potwierdzają spełnianie przez niego określonych w SIWZ wymogów posiadania wiedzy i

doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wymogów posiadania sytuacji

ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Revico S.A.

pomimo zaistnienia określonych tym przepisem przesłanek, tj. niezgodności treści oferty z

SIWZ, art. 91 Prawo zamówień publicznych w związku z art. 7 ust. 3 ust. 3 Prawo zamówień

publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty

wykonawcy Revico S.A. jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten nie

wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu a złożona przez niego oferta jest

niezgodna z SIWZ.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności Zamawiającego -

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności

wykluczenia wykonawcy Revico S.A. oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród

ofert pozostałych wykonawców, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym

kosztami wynagrodzenia pełnomocnika i nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów

Odwołującemu.

3

Zamawiający określił w pkt. 4 ppkt 1 lit a) SIWZ warunki udziału w postępowaniu, odnoszące

się do wiedzy i doświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia. Wskazał, że o

udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który: „zrealizował w okresie ostatnich

3 lat minimum 3 dostawy rozdzielnic 15 kV o wartości każdej minimum 1 milion złotych

netto”.

6 maja 2014 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ww. zakresie, dopuszczając

referencje z dostaw rozdzielnic średniego napięcia 12, 24 i 36 kV (wyjaśnienia treści SIWZ z

6 maja 2014 r., odpowiedź na pytanie nr 22).

Wykonawca Revico S.A. na potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych

do realizacji zamówienia, przedstawił 3 listy referencyjne, z których jeden, wystawiony został

przez spółkę Dalkia Łódź S.A. i potwierdzał dostawę rozdzielnicy średniego napięcia o

napięciu 6 kV.

W ocenie Odwołującego, powołanie się na doświadczenie w zakresie dostaw rozdzielnic 6

kV, jak czyni to wykonawca Revico S.A., jest w świetle postanowień SIWZ niedopuszczalne.

W konsekwencji należy uznać, że wykonawca Revico S.A. wykazał, że w okresie ostatnich 3

lat zrealizował dwie, a nie trzy 3 dostawy rozdzielnic spełniające kryteria określone w SIWZ -

jak wymagał tego Zamawiający.

Odwołujący wskazywał, że rozdzielnice na napięcie 6 kV, mimo że należą do tej samej

grupy rozdzielnic średniego napięcia, znacznie różnią się od rozdzielnic na wyższe napięcia.

Rozdzielnice te są prostsze w budowie, są mniejsze, różnią się istotnymi szczegółami

konstrukcyjnymi oraz parametrami. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego trudno

przyjąć, że doświadczenie w zakresie rozdzielnic 6 kV jest wystarczające, do realizacji

niniejszego zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który

wykazał się doświadczeniem w zakresie dostawy rozdzielnic 6 kV, jest dyskryminujące

wobec wykonawców, którzy nie ubiegali się o udzielenie zamówienia, gdyż dysponują

doświadczeniem tylko w zakresie 6 kV. Zamawiający formułując wymogi udziału w

postępowaniu jest nimi związany i nie może czynić wyjątków na rzecz jednego z

wykonawców, gdyż stanowiłoby to przejaw nierównego traktowania podmiotów

funkcjonujących na rynku.

Zamawiający sformułował szczegółowe wymogi odnoszące się do przedmiotu zamówienia w

dokumencie pod nazwą „Założenia techniczne dla rozdzielnicy 15 kV do stacji RPZ PKP

110/15 kV Fabryczna”, który zgodnie z pkt 2 ppkt 2.2. części A SIWZ stanowi załącznik do

specyfikacji oraz jej integralną część.

Wyżej wymieniony dokument zawierał wymóg odnoszący się do minimalnego okresu

gwarancji na oferowaną rozdzielnicę. Wymóg ten został sformułowany w sposób

4

następujący: „Pożądany minimalny okres gwarancji (dla przedmiotu zamówienia) - 5 lat

(chyba, że w SIWZ wymieniono osobny okres gwarancyjny dla konkretnych urządzeń).

Okres gwarancji liczony od dnia dostawy potwierdzony protokołem odbioru” - pkt 95. W

dalszej części przytoczonego dokumentu, Zamawiający zamieścił wskazówkę dotyczącą

wykładni postanowień założeń technicznych: „ilekroć w wymaganiach mówiących, że

rozdzielnica i wszelkie urządzenia „powinna”, „powinien spełniać” oznacza, że musi

spełniać” - pkt 104.

W treści swojej oferty wykonawca Revico S.A. wskazał, że na cały przedmiot zamówienia

udziela gwarancji na okres 36 miesięcy. Wykonawca Revico S.A. został wezwany przez

Zamawiającego do potwierdzenia, że udziela 5-letniej gwarancji. W piśmie z 28 maja 2014 r.

Revico S.A. potwierdził udzielenie gwarancji na 5 lat.

W argumentacji Odwołujący wskazał, że gdyby przyjąć, że wymóg 5-letniej gwarancji nie jest

w istocie wymogiem, lecz rodzajem wskazówki dla wykonawców, jego umieszczenie w SIWZ

nie miałoby sensu. Przyjmując kwestionowane założenie za prawdziwe trzeba uznać, że

udzielenie gwarancji na okres jednego tygodnia, a nawet nie udzielenie jej wcale spełnia

wymogi postawione przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że

udzielenie dłuższej gwarancji prowadzi do wzrostu kosztów, jakie wykonawca musi ponieść

w celu realizacji zamówienia, a tym samym wzrostu ceny wskazanej w ofercie. Zamawiający

w pkt. 104 założeń technicznych sformułował regułę interpretacyjną odnoszącą się do

sformułowań „miękkich”. Odwołujący przyznał, że reguła ta nie odnosi się wprost do słowa

„pożądana”, jednak w ocenie Odwołującego świadczy o duchu, w jakim należy interpretować

zapisy założeń technicznych i należy ją rozciągnąć również na wyraz „pożądana”.

W ocenie Odwołującego bezsporna jest okoliczność, że Zamawiający żądał udzielenia 5-

letniej gwarancji, gdyż sam wykonawca Revico S.A. „przyznał”, co w ocenie Odwołującego

stanowiło w istocie niedozwoloną modyfikację treści oferty, że udziela gwarancji na okres 60

miesięcy.

Odwołujący zwrócił uwagę na art. 84 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym

wykonawca może zmienić lub wycofać ofertę przed upływem terminu do składania ofert.

Przytoczony przepis wyznacza granice swobody wykonawców przy modyfikowaniu treści

ofert. W ocenie Odwołującego, z przytoczonego przepisu wynika zakaz modyfikowania bądź

wycofania oferty po upływie terminu do jej złożenia, a już z całą pewnością po otwarciu ofert

i zapoznaniu się wykonawców z cenami oraz okresem gwarancji udzielanymi przez

pozostałych oferentów, co miało miejsce w niniejszym przypadku.

W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający żądał dołączenia do

oferty „szczegółowych warunków gwarancji” - pkt. 8 ppkt 4 części B SIWZ. Odwołujący

podniósł, że powyższy dokument nie został dołączony do oferty wykonawcy Revico S.A.,

5

który wezwany do wyjaśnień w tym zakresie w przytoczonym powyżej piśmie z 28 maja 2014

r. napisał: „potwierdzamy, że udzielamy na przedmiot zamówienia szczegółowych warunków

gwarancji, zgodnie z zapisami w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ.

W ocenie Odwołującego, już sam fakt, że Wykonawca Revico S.A. nie złożył powyższego

dokumentu przesądza o niezgodności oferty Revico S.A. ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, jednak z ostrożności procesowej Odwołujący podkreślał, że z treści

innych elementów oferty Revico S.A. również nie można wywnioskować szczegółowych

warunków gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Odwołującego, braku dołączenia do oferty szczegółowych warunków gwarancji nie

można sanować przez proste stwierdzenie „potwierdzamy, że udzielamy na przedmiot

postępowania szczegółowych warunków gwarancji, zgodnie z zapisami w projekcie umowy

stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ”, w pierwszej kolejności dlatego, że projekt umowy ma

charakter blankietowy i zawiera wiele pustych miejsc (w tym zwłaszcza pole wskazujące na

okres udzielanej gwarancji), a także dlatego, że Zamawiający żądał w tym zakresie

odrębnego dokumentu (wymóg brzmiał: „do oferty należy dołączyć szczegółowe warunki

gwarancji”). Nie można naprawić skutków braku dołączenia do oferty wymaganego

dokumentu przez powołanie się na zgodność oświadczenia, które powinno być zawarte w

tym dokumencie, z treścią SIWZ. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że już przez sam fakt

złożenia oferty i wzięcia udziału w postępowaniu wykonawca potwierdza, że zamierza

podpisać z Zamawiającym umowę według wzoru dołączonego do SIWZ. W tym zakresie

wykonawcy nie potrzebują składać dodatkowych deklaracji. Jeżeli Zamawiający oczekiwał

dołączenia do oferty szczegółowych warunków gwarancji oznacza to, że żądał czegoś

ponad zwykłą deklarację o zgodności ofert wykonawcy z postanowieniami SIWZ.

Jeżeli Zamawiający sformułował wymóg dołączenia do oferty szczegółowych warunków

gwarancji, to powinien być konsekwentny i egzekwować jego spełnienie od wszystkich

wykonawców. Odstąpienie od tego wymogu w stosunku do wykonawcy, którego oferta

zawiera najniższą cenę, należy uznać za nieuprawniony przejaw nierównego traktowania

wykonawców, co jest niedopuszczalne na gruncie procedury przetargowej określonej w

ustawie Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący podniósł także argument, że Wykonawca Revico S.A. nie przedstawił

dokumentów potwierdzających jego ekonomiczno-finansową zdolność do realizacji

zamówienia. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków Zamawiający pierwotnie żądał:

„bilansu oraz rachunku zysków i strat za rok 2012 oraz 2013 a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, za ten okres” - pkt 4 ppkt 4 lit. a części B SIWZ. W treści wyjaśnień

do SIWZ z 6 maja 2014 r. Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 1, zmienił powyższy

wymóg wskazując, że żąda: „bilansu oraz rachunku zysków i strat za 3 ostatnie lata

6

obrachunkowe a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres”.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości przez rok

obrotowy należy rozumieć: „rok kalendarzowy, lub inny okres 12 kolejnych pełnych miesięcy

kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych”. Odwołujący argumentował, że

powinny to być trzy odrębne dokumenty, dotyczące trzech kolejnych lat obrotowych.

Dokumenty przedstawione przez Revico S.A. dotyczą tylko dwóch kolejnych lat obrotowych:

okresu od 31.12.2011 r. do 31.12.2012 r. oraz od 31.12.2012 r. do 31.12.2013 r. W ocenie

Odwołującego, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,

wykonawca Revico S.A. powinien przedstawić bilans oraz rachunek zysków i strat za

jeszcze jeden rok obrotowy. W konsekwencji Odwołujący uznał, że wykonawca Revico S.A.

nie przedstawił dokumentacji potwierdzającej, że posiada ekonomiczną i finansową zdolność

realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, wykonawca Revico

S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.

Uzasadnienie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

W pkt. 14 założeń technicznych rozdzielnicy Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z

którym: „przedziały kablowe poszczególnych celek powinny być wyposażone w nieotwieralne

okienko rewizyjne (umożliwiające badanie kamerą termowizyjną)”. Odwołujący podniósł, że

przedmiot oferty wykonawcy Revico S.A. nie spełnia tego wymogu, co potwierdza dołączona

do jego oferty dokumentacja techniczna.

Zamawiający wymagał rozdzielnicy z układem SZR (pkt 41 założeń technicznych

rozdzielnicy). Odwołujący wskazywał, że w opisie rozdzielnicy i na schemacie

jednokreskowym nie ma informacji o zastosowanym układzie SZR, nie ma także informacji,

że układ SZR jest realizowany przez sterownik połowy, w związku z czym nie można

stwierdzić, czy oferowana rozdzielnica posiada układ SZR. W ocenie Odwołującego jest to

istotny brak w ofercie wykonawcy Revico S.A., który świadczy o niezgodności jego oferty z

treścią SIWZ.

Zgodnie z pkt. 22 założeń technicznych rozdzielnicy, oferowana rozdzielnica powinna być

wyposażona w zabezpieczenie łukochronne, realizowane za pomocą czujników optycznych

lub połączeń stykowych. Odwołujący podniósł, że w ofercie wykonawcy Revico S.A. brak

informacji o sposobie zapewnienia ww. zabezpieczenia, w związku z czym nie można

stwierdzić czy przedmiot oferowany przez tego wykonawcę jest w ogóle wyposażony w

zabezpieczenie łuk ochronne, a jeśli tak, to na jakiej metodzie oparte jest to zabezpieczenie.

7

Odwołujący podniósł także zarzut, że rozdzielnica oferowana przez wykonawcę Revico S.A.

nie posiada certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazywał także na niezgodność między treścią certyfikatu oraz DTR, a

wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego, dotyczy następujących kwestii:

a) zgodnie z wymaganiami SIWZ (załącznik do SIWZ - Założenia techniczne dla

rozdzielnicy 15kV - pkt 39) dla rozdzielnicy wartość parametru „Odporność na działanie łuku

wewnętrznego” powinna wynosić 1s - 31,5kA. Według certyfikatu oraz DTR wynosi jednak

1s - 20kA

b) Zgodnie z wymogiem określonym w SIWZ (załącznik do SIWZ - Założenia techniczne dla

rozdzielnicy 15kV - pkt 40) dla wyłącznika wartość parametru „prąd znamionowy wyłączalny”

powinna wynosić 31,5 kA. Według certyfikatu dla wyłącznika wartość ta może wynosić

jedynie: 12,5kA; 16kA; 25kA

c) Zgodnie z wymogiem określonym w SIWZ (załącznik do SIWZ - Założenia techniczne dla

rozdzielnicy 15kV - punkt 40) dla wyłącznika wartość parametru „prąd znamionowy

wyłączalny” powinna wynosić 80 kA. Według certyfikatu na wyłącznik wartość ta może

wynosić jednak 31,5kA, 40kA, 63kA

Odwołujący podniósł także zarzut, że oferta Wykonawcy Revico S.A. nie spełnia wymagań

określonych w pkt 52 założeń technicznych rozdzielnicy, wymagań nie spełniają również

zabezpieczenia uREG:

a) wymagany był rejestrator zdarzeń do 1000 zdarzeń, z oferty wykonawcy Revico S.A.

wynika, że uREG ma 225 raportów

b) wymagany był rejestrator zakłóceń 100s z częstotliwością próbkowania 2kHZ, z oferty

wykonawcy Revico S.A. wynika że zaproponowano max. 81,92s (2 x 40,96s)

Ponadto Odwołujący wskazał, że karta katalogowa sterownika uREG milczy na temat

pozostałych wymogów sformułowanych w pkt. 52 założeń technicznych. Zgodnie z

wymogiem sformułowanym przez Zamawiającego w ww. punkcie, dokumentacja techniczna

dołączona do oferty powinna potwierdzać, że:

a) zaproponowany uREG ma rejestrator zakłóceń z częstotliwością 2kHZ

b) zabezpieczenie umożliwia zabudowę 6 wejść lub 6 wyjść analogowych

c) zabezpieczenie umożliwia zabudowę 2 wyjść 0... 10V

d) zabezpieczenie umożliwia odwzorowanie do 8 łączników

Tym samym Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, że przedmiot oferty

Revico S.A. spełnia jego wymagania, w ww. zakresie.

8

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie jest uprawniony do oparcia się wyłącznie na

deklaracji, że oferowany produkt spełnia wymogi określone w SIWZ, lecz ma obowiązek

zbadania, czy treść oferty jest zgodna z oświadczeniem. Zdaniem Odwołującego, gdyby

Zamawiający dokonał czynności badania ofert z należytą starannością, doszedłby do

wniosku, że produkt oferowany przez wykonawcę Revico S.A. nie spełnia wymogów

określonych w SIWZ, w związku z czym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.

2. Uzasadnienie naruszenia art. 91 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp

Odwołujący wskazywał także, że dokonanie wyboru oferty, której treść nie odpowiada treści

SIWZ również stanowi naruszenie art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Brak wykazania przez wykonawcę Revico S.A. spełnienia wymogów posiada wiedzy i

doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia,

skutkują koniecznością wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w związku z czym

jego oferta powinna zostać automatycznie odrzucona. Wykonawca, który nie wykazał w

żądany sposób spełnienia wymogów udziału w postępowaniu nie może pozyskać

zamówienia, bowiem w sposób oczywisty narusza to reguły udzielania zamówień określone

w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zasada wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych w sposób oczywisty wskazuje, że zamówienia publiczne mogą

pozyskać wyłącznie wykonawcy wybrani zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych. Oznacza to, że dokonanie wyboru oferty wykonawcy podlegającemu

wykluczeniu z postępowania, skutkuje nie tylko naruszeniem przepisów regulujących kwestię

dopuszczalności udziału w postępowaniu, jak i przepisów mówiących o konieczności

odrzucenia oferty takiego wykonawcy, ale również naruszeniem ogólnej zasady wyrażonej w

art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z

wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia

stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.

9

W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Wykonawca Revico S.A. nie przedstawił dokumentów potwierdzających jego

ekonomiczno-finansową zdolność do realizacji zamówienia. Na potwierdzenie spełniania ww.

warunków, Zamawiający w celu zbadania zdolności ekonomiczno – finansowej wykonawców

żądał, aby przedstawili „bilans oraz rachunek zysków i strat za 3 ostatnie lata obrachunkowe

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres.”

W ocenie Izby, powinny to być trzy odrębne dokumenty, dotyczące trzech kolejnych lat

obrotowych. Bezsporne pomiędzy stronami jest, że Wykonawca Revico S.A. przedstawił

dokumenty, które dotyczą tylko dwóch kolejnych lat obrotowych: okresu od 31.12.2011 r. do

31.12.2012 r. oraz od 31.12.2012 r. do 31.12.2013 r. W ocenie Izby, skoro Zamawiający

żądał przedstawienia niezależnego bilansu i rachunku zysków i strat za okres trzech lat, to

takie dokumenty powinien przedstawić wykonawca. Nie jest uzasadnione twierdzenie

Zamawiającego, że w bilansie za rok 2012 znajduje się zestawienie za rok 2011. Po

pierwsze należy zauważyć, że Zamawiający żądał pełnego bilansu, a nie np. jedynie danych

zawartych w takim bilansie. Znajdujące się w bilansie za 2012 rok tabelaryczne końcowe

zestawienie odnoszące się do roku 2011, nie stanowi bilansu za ten (2011 rok). Po drugie,

Zamawiający rozszerzył wymaganie, początkowo Zamawiający w treści warunku

określonego w SIWZ żądał: „bilansu oraz rachunku zysków i strat za rok 2012 oraz 2013, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres”, po modyfikacji wyraźnie

zażądał bilansu oraz rachunku zysków i strat za 3 ostatnie lata obrotowe. Tym samym sam

Zamawiający uznawał, że bilans za lata 2012 i 2013 nie jest wystarczający. Żądanie od

wykonawców bilansu za okres 3 ostatnich lat obrotowych, a następnie zmiana w trakcie

badania i oceny ofert, polegająca na poprzestaniu żądania bilansu za 2 ostatnie lata

obrotowe, stanowi nierówne traktowanie wykonawców.

Mając na uwadze powyższe, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu, Wykonawca Revico S.A. powinien przedstawić bilans oraz rachunek zysków i

strat za jeszcze jeden rok obrotowy. Stąd Izba nakazała Zamawiającemu w treści sentencji

niniejszego wyroku wezwanie Wykonawcy Revico S.A. do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunku udziału w postępowaniu,

potwierdzającego zdolność ekonomiczną i finansową, tj. bilansu oraz rachunku zysków i strat

za 2011 rok.

W ocenie Izby, nieuzasadniony jest zarzut konieczności uzupełnienia przez Wykonawcę

Revico S.A. dokumentu zawierającego warunki gwarancji. W pierwszej kolejności należy

zauważyć, że nie był to dokument, który miał potwierdzać spełnienie warunków udziału w

postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawy lub usługi spełnienia wymagań

postawionych w SIWZ. Był to dokument wyszczególniony w rozdziale dotyczącym opisu

10

sposobu przygotowania oferty, a więc wymogów formalnych, dotyczących oferty (jak

zbindowanie, parafowanie, termin składania ofert), nie zaś warunków udziału w

postepowaniu, czy też potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi

wymagań SIWZ.

Ponadto w ocenie Izby określenie, w którym wykonawca potwierdził, że jest związany

warunkami gwarancji określonymi przez Zamawiającego w umowie, oznacza, że treść tej

umowy stanowi jego zobowiązanie w zakresie obowiązków gwarancyjnych i dokumentem

gwarancyjnym jest sama umowa. Zaoferowanie minimalnych warunków gwarancji, poprzez

odniesienie jej warunków tylko do warunków gwarancji określonych przez Zamawiającego w

umowie, nie może zostać uznane za sprzeczne z SIWZ.

Należy także zauważyć, że brak jest wzorców warunków gwarancji, dlatego też trudno jest

jednoznacznie stwierdzić, aby zdanie sformułowane przez Wykonawcę Revico S.A. i jego

odesłanie do warunków umowy, nie mogło być wystarczające dla spełnienia wymagania

dołączenia warunków gwarancji.

W ocenie Izby stwierdzenie „Pożądany minimalny okres gwarancji (dla przedmiotu

zamówienia) - 5 lat” jest sformułowaniem nieostrym, wyrażającym jedynie życzenie, nie zaś

obowiązek. Takie sformułowanie nie oznacza, że 5-letni okres gwarancji jest minimalnym

okresem, spełniającym wymogi Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie został użyty

także termin „powinien” w odniesieniu do długości okresu gwarancji, stąd w ocenie Izby nie

ma zastosowania dyspozycja punktu 104 dokumentu pn. „Założenia techniczne dla

rozdzielnicy 15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA”. Gdyby Zamawiający przy

opisie długości okresu gwarancji wymagał, że okres ten „powinien wynosić” 5 lat, to zgodnie

z pkt. 104 należałoby przyjąć, że jest to długość bezwzględnie wymagana przez

Zamawiającego. Jednakże Zamawiający 5-letnią długość okresu gwarancji opisał jako

„pożądaną”. Ponieważ z treści SIWZ nie wynika, aby słowu „pożądana/y” Zamawiający nadał

swoiste znaczenie, przyjąć należy, że słowo to użyte zostało w potocznym jego rozumieniu.

Wykonawca Revico S.A oświadczył w treści oferty, że oferuje 36-miesięczny okres

gwarancji. Powyższe oznacza, że choć nie zaoferował on 5-letniego terminu gwarancji, to nie

można stwierdzić, że w zakresie okresu gwarancji oferta Wykonawcy Revico S.A. nie spełnia

wymagań SIWZ. Jak powyżej wskazano, 5-letni termin gwarancji nie został określony przez

Zamawiającego jako obowiązkowy.

Fakt, że Wykonawca Revico S.A. zmienił oświadczenie w trakcie badania i oceny ofert przez

Zamawiającego i zaproponował 5-letni termin gwarancji jest w niniejszej sprawie

indyferentny. Po pierwsze, takie oświadczenie nie spowodowało zmiany treści oferty tego

wykonawcy, z uwagi na jednoznaczny zakaz zmiany treści oferty po upływie terminu

składania ofert wynikający ustawy Prawo zamówień publicznych. Po drugie, w ofercie

11

Wykonawcy Revico S.A. zaoferowano 3-letni okres gwarancji i okres ten spełnia minimalne

wymogi co do długości tego okresu, określone w SIWZ.

W ocenie Izby załączone do oferty karty katalogowe nie potwierdzają spełnienia przez

oferowaną dostawę wymagań określonych w SIWZ przez Zamawiającego. Odwołujący

wykazał, że przedstawione karty katalogowe zawierają inne niż wymagane przez

Zamawiającego parametry techniczne rozdzielnicy. Wymagań Zamawiającego, określonych

w pkt 52 założeń technicznych rozdzielnicy, nie spełniają zabezpieczenia uREG, tj.

wymagany był rejestrator zdarzeń do 1000 zdarzeń, z oferty wykonawcy Revico S.A. wynika,

że uREG ma 225 raportów, wymagany był rejestrator zakłóceń 100s z częstotliwością

próbkowania 2kHZ, z oferty wykonawcy Revico S.A. wynika że zaproponowano max. 81,92s

(2 x 40,96s). Jednakże należy uznać, że karty katalogowe są standardowymi dokumentami

wystawianymi przez producenta, zaś złożone przez wykonawcę Revico S.A. wyjaśnienia w

zgłoszeniu przystąpienia wskazują, że wykonawca ten posiada dokumenty, które mogą

potwierdzić spełnienie przez oferowane dostawy wymagań SIWZ. Należy podkreślić, że

zgodnie z treścią SIWZ (odpowiedź na pytanie nr 15 dotycząca niezbędnych załączników do

oferty) Wykonawcy byli zobowiązani przedstawić karty katalogowe wszystkich podzespołów i

urządzeń przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy i dokumenty, potwierdzające

spełnienie wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego. Skoro więc

wykonawca posiada dokumenty, które mogą potwierdzić spełnienie przez oferowaną

rozdzielnicę wymagań SIWZ, a artykuł 26 ust. 3 nakazuje, aby Zamawiający wezwał

wykonawcę do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane

dostawy wymagań SIWZ, to należy uznać, że powyższe wypełnia dyspozycję art., 26 ust. 3

w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Izby wystarczającym jest zatem przedstawienie na okoliczność potwierdzenia

spełnienia przez oferowaną rozdzielnicę dokumentów, które potwierdzają wymagane przez

Zamawiającego parametry. Z tego względu Izba w sentencji wyroku nakazała wezwanie

wykonawcy Revico S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających na dzień składania

ofert spełnienie przez oferowane zabezpieczenie uREG wymagań Zamawiającego

określonych w pkt 52 ppkt a) i b) dokumentu pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy 15 kV

do stacji RPZ PKP 110/15 kV Fabryczna”.

Z treści przedstawionej referencji wynika, że wystawca referencji Dalki Łódź S.A. potwierdził,

że Wykonawca Revico S.A. wykonał dostawę rozdzielnicy średniego napięcia 6kV typ RS-

12. W ocenie Izby przedstawiona referencja potwierdza jedynie, że Wykonawca Revico S.A.

dostarczył rozdzielnicę RS12 o mocy 6kV. Z treści wyjaśnień stron i przystępującego Revico

S.A. wynika, że rozdzielnice RS 12 mogą posiadać napięcie 6 kV lub 12 kV, co wynika

12

posiadanych wewnątrz zespołów urządzeń. Zatem, skoro z referencji wynika jedynie, że

dostarczona została rozdzielnica o napięciu 6 kV, nie można stwierdzić, aby wypełniało to

wymaganie Zamawiającego o dostawie rozdzielnicy o napięciu 12 kV. Z tego tez względu

Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego na dzień składania ofert spełnienie warunków udziału w postępowaniu

odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia (w

zakresie potwierdzenia dostawy rozdzielnicy o napięciu 12kV).

Zamawiający do treści SIWZ załączył dokument pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy

15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA”. W punkcie 103 zawarto stwierdzenie:

„Badania typu muszą być prowadzone w certyfikowanych laboratoriach w zakresie

wykonywania badań typu wyrobu. Badania muszą wykazać, że wszystkie parametry

znamionowe i charakterystyki wymagane w niniejszej specyfikacji dotyczące urządzeń

(rozdzielni, wyłączników oraz pozostałych aparatów) i zamieszczone w ofercie zostały

potwierdzone. Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia technologii produkcji,

uczestniczenia w próbach wyrobu, a także do przeprowadzenia wstępnego odbioru

technicznego przed dostawą rozdzielnic.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na jedno z pytań zadanych przez wykonawców. Odpowiedź

brzmiała: „Opis technicznej części oferty powinien zawierać minimum: 1) Opis oferowanej

rozdzielnicy, z którego będzie wynikało, że rozdzielnica będzie odpowiadała wymaganiom

określonym przez Zamawiającego, 2) szczegółowy schemat oferowanej rozdzielnicy, 3)

rysunki wymiarowe całej rozdzielnicy z uwzględnieniem wymiarów poszczególnych pól, 4)

zestawienia podzespołów i urządzeń przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy, 5)

zestawienia parametrów rozdzielnicy oraz parametry podzespołów i urządzeń

przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy, 6) DTR i kartę katalogową oferowanej

rozdzielnicy, 7) karty katalogowe wszystkich podzespołów i urządzeń przewidzianych do

zastosowania w rozdzielnicy i dokumenty, potwierdzające spełnienie wymagań technicznych

określonych przez Zamawiającego, 8) Certyfikat Zgodności potwierdzający, że oferowana

rozdzielnica spełnia wymagania obowiązujących norm w zakresie badań typu, wystawiony

przez Jednostkę Certyfikującą, 9) Certyfikaty Zgodności potwierdzające, że podzespoły i

urządzenia przewidziane do zastosowania w rozdzielnicy spełniają wymagania

obowiązujących norm w zakresie badań typu, wystawiony przez Jednostkę Certyfikującą

(…)”.

W ocenie Izby powyżej przytoczona odpowiedź nie stanowi, że wykonawcy byli zobowiązani

do przedstawienia wyników badań (zrealizowanych przez certyfikowane laboratorium)

13

wszystkich parametrów urządzenia wymienionych w SIWZ. Treść odpowiedzi na pytanie nr

15 zawiera wprost wymienione dokumenty, które należy przedstawić w ofercie. Wskazany w

punkcie 8 Certyfikat Zgodności potwierdzać ma, że oferowana rozdzielnica spełnia

wymagania obowiązującej normy, nie zaś przedstawiać wyniki badań dla oferowanej

rozdzielnicy. Tym samym zarzut niezgodności danych zawartych w certyfikacie (str. 14

odwołania pkt a-c) nie jest zasadny, gdyż wymagania Zamawiającego stanowiły, aby

certyfikaty potwierdzały zgodność z normą, nie zaś wszystkie parametry techniczne będące

wynikiem badań.

Należy mieć na uwadze, że punkt 103 dokumentu pn. „Założenia techniczne dla rozdzielnicy

15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA” stanowi element wymagań, które

Zamawiający postawił względem rozdzielnicy, która dopiero ma zostać zaoferowana, po

podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą. Punkt ten dotyczy badań, które mają zostać

przeprowadzone po tuż przed dostawą rozdzielnicy. W ocenie Izby brak jest powiązania

pomiędzy odpowiedzią na pytanie nr 15 a punktem 103 dokumentu pn. „Założenia

techniczne dla rozdzielnicy 15kV do stacji RPZ PKP 110/15kV FABRYCZNA”.

Należy także wskazać, że nie jest zasadny zarzut niezgodności oferty Przystępującego z

treścią SIWZ. Przystępujący na str. 56 oferty przedstawił tabelę, w której wyszczególnił

parametry oferowanej rozdzielnicy. Wskazał, że dla oferowanej rozdzielnicy wartość

parametru „odporność na działanie łuku wewnętrznego” wynosi 31,5 kA/1s, co jest zgodne z

wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca w tabeli tej podał także dane dotyczące prądu

znamionowego 31,5 kA, 80 kA – co również odpowiada postanowieniom SIWZ. Powyższe

oznacza, że wykonawca złożył ofertę zgodnie z wymaganiem SIWZ.

W ocenie Izby bezzasadny jest także zarzut niezgodności oferowanego przez Wykonawcę

Revico S.A. produktu z treścią SIWZ. W pkt. 14 założeń technicznych rozdzielnicy

Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z którym: „przedziały kablowe poszczególnych

celek powinny być wyposażone w nieotwieralne okienko rewizyjne (umożliwiające badanie

kamerą termowizyjną)”. Odwołujący podniósł zarzut, że przedmiot oferty Wykonawcy Revico

S.A. nie spełnia tego wymogu, co potwierdza dołączona do jego oferty dokumentacja

techniczna. Należy wskazać, że poza ogólnym stwierdzeniem, Odwołujący nie przedstawił

dowodu na tę okoliczność. Izba ustaliła, że do oferty Wykonawcy Revico S.A. został

załączony ogólny rysunek. Rysunek przedstawia także dolne drzwi rozdzielnicy, które

zawierają okienko. Na podstawie rysunku nie można z całą pewnością stwierdzić, że

Wykonawca Revico S.A. zaoferował rozdzielnicę, której okienko jest nieotwieralnie i

uniemożliwia badanie kamerą termowizyjną. Należy podkreślić, że ciężar dowodu, że oferta

wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami SIWZ spoczywa na Odwołującym. Ponieważ

okoliczność braku zgodności z SIWZ w zakresie nie została wykazana, Izba uznała zarzut za

14

bezzasadny.

Odwołujący podnosił, że załączona do oferty Przystępującego karta katalogowa sterownika

uREG nie przedstawia potwierdzenia wymogów sformułowanych przez Zamawiającego w

pkt. 52 założeń technicznych. Zgodnie z wymogiem sformułowanym przez Zamawiającego w

ww. punkcie, dokumentacja techniczna dołączona do oferty powinna potwierdzać, że:

zaproponowany uREG ma rejestrator zakłóceń z częstotliwością 2kHZ, zabezpieczenie

umożliwia zabudowę 6 wejść lub 6 wyjść analogowych, zabezpieczenie umożliwia zabudowę

2 wyjść 0- 10V, zabezpieczenie umożliwia odwzorowanie do 8 łączników. Izba podziela

stanowisko Odwołującego, że wobec braku przedstawienia powyższych danych w ofercie,

Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, że przedmiot oferty Revico S.A.

spełnia jego wymagania, w ww. zakresie. Zamawiający nakazał w treści SIWZ, aby

wykonawcy przedstawili w ofercie karty katalogowe wszystkich podzespołów i urządzeń

przewidzianych do zastosowania w rozdzielnicy i dokumenty, potwierdzające spełnienie

wymagań technicznych przez Zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany do

dokładnego zbadania ofert wykonawców. Skoro Zamawiający wymagał w treści SIWZ

złożenia określonych dokumentów, powinien konsekwentnie wymagać ich od wszystkich

wykonawców, a brak ich złożenia powinien skutkować zastosowaniem procedury

przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 25. Tym

samym Przystępujący powinien przedstawić dokumenty potwierdzające na dzień składania

ofert powyższe parametry techniczne dotyczące rozdzielnicy. Wobec braku przedstawienia

dokumentów potwierdzających powyższe parametry techniczne, wykonawca powinien

zostać wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających na

dzień składania ofert spełnienie przez oferowane zabezpieczenie uREG wymagań

Zamawiającego, w tym określonych w pkt 52 ppkt g), h), i) dokumentu pn. „Założenia

techniczne dla rozdzielnicy 15 kV do stacji RPZ PKP 110/15 kV Fabryczna”.

Odwołujący wycofał zarzut dotyczący nie przedstawienia w ofercie Wykonawcy Revico S.A.

certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego dla oferowanej rozdzielnicy.

Nadto Odwołujący oświadczył w trakcie rozprawy, że informacje dotyczące zaoferowanego

przez Wykonawcę Revico S.A. układu SZR i zabezpieczeń łukochronnych wynikają z treści

oferty. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie podtrzymywał zarzutu dotyczącego

niezgodności treści oferty Wykonawcy Revico S.A. z treścią SIWZ w zakresie punktu 41 i 22

założeń technicznych dla wymaganej rozdzielnicy. Izba ustaliła, że na stronie 45 oferty

Wykonawca Revico S.A. wskazano, że rozdzielnica jest wyposażona w zabezpieczenia

łukochronne, co odpowiada wymaganiom SIWZ. Nadto Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia

15

Wykonawcy Revico S.A., że na str 45 oferty tego Wykonawcy w polu nr 1 zostanie

zainstalowane urządzenie uREG, które w połączeniu z zapisem w karcie katalogowej

znajdującej się na str. 76 oferty odpowiada zdolności automatu SZR. Wobec braku sporu w

tym zakresie i oświadczeniu Odwołującego, że wyjaśnienia są przekonujące, Izba uznała

zarzuty za bezzasadne.

Zasada wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób oczywisty

wskazuje, że zamówienia publiczne mogą pozyskać wyłącznie wykonawcy wybrani zgodnie

z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym znaczeniu można uznać, że

Zamawiający naruszył tę zasadę, dokonując wyboru oferty Wykonawcy Revico S.A. w

sytuacji, gdy oferta ta nie została należycie zbadana i oceniona.

Izba postanowiła o oddaleniu wniosku o przesłuchanie świadków i biegłego na okoliczność

zgodności oferowanych parametrów w ofercie przystępującego z wymaganiami SIWZ.

Okoliczności te stanowią stanowisko strony, bowiem to zamawiający jest zobowiązany do

badania treści oferty i stwierdzenia zgodności oferowanych parametrów z SIWZ. W ocenie

Izby nie zostały wskazane inne obiektywne okoliczności jakie miałby potwierdzać świadek.

Należy wskazać, że parametry zostały ujawnione zarówno w dokumentacji przystępującego,

jak i w SIWZ, zatem ocena spełnienia tych parametrów nie wymaga konieczności

przesłuchania świadka i jest możliwa do wykazania przez strony. Powołanie biegłego w

sytuacji, gdy obowiązkiem Zamawiającego jest wskazywać dowody w zakresie oceny

zgodności oferty z treścią SIWZ zmierzałoby do jedynie do przedłużenia postępowania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

16