KIO 1158/14

Sygn. akt KIO 1158/14

WYROK

z dnia 18 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2014 r.

przez wykonawcę: Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wymiana sodowych oprawa

oświetlenia drogowego na nowoczesne energooszczędne oprawy wykonane w technologii

LED w ciągu ul. Nieszawskiej w Toruniu (nr postępowania ZP-271.36.2014)

prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Toruniu

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wykluczenia

z postępowania Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrzucenia

oferty złożonej przez tego wykonawcę, a także powtórzenie czynności badania

i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania Goldwyn Capital S.A. z siedzibą

w Warszawie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 7.1.2, 7.1.3 oraz

7.2.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze wskazaniem w wezwaniu,

że uzupełnieniu podlega próbka zaoferowanej oprawy oświetleniowej typu LED,

czyli INDAL Luma Mini Luma R3 (Typ 1).

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego – Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu na rzecz

odwołującego – Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7500 zł

00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty

1

Sygn. akt KIO 1158/14

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1158/14

Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej również

„ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.

Wymiana sodowych oprawa oświetlenia drogowego na nowoczesne energooszczędne

oprawy wykonane w technologii LED w ciągu ul. Nieszawskiej w Toruniu (nr postępowania

ZP-271.36.2014).

15 maja 2014 r. ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod nr 163578-2014, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił

ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie

internetowej (www.mzd.torun.pl).

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

196.276,56 zł, co stanowi równowartość 46.457,09 euro.

26 maja 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Goldwyn Capital S.A.

z siedzibą w Warszawie {spółce dalej zwanej również w skrócie „Goldwyn”} – zawiadomienie

o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eklard sp. z o.o. spółka

komandytowa, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe ELKARD R…….

K………. z Torunia {dalej zwanych również w skrócie „Konsorcjum ELKARD”}, a także

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz

odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

6 czerwca 2014 r. Odwołujący wniósł (w formie pisemnej) odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania

Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił

następujące naruszenia ustawy pzp:

1. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 – przez niezasadne i niezgodne z prawem

odrzucenie oferty Odwołującego.

3. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum

Elkard w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób

3

Sygn. akt KIO 1158/14

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

3. Ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

naruszenie pierwsze – zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w „Informacji o odrzuceniu oferty oraz

wykluczeniu z udziału w postępowaniu” odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający podał

jako powód faktyczny odrzucenia brak w ofercie Odwołującego dokumentów

potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz

spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Przy czym dokumentami jakich żądał Zamawiający, potwierdzającymi, że wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z zapisami SIWZ są między innymi:

– dokumenty określone w pkt 7.1.2 SIWZ: Wykaz wykonanych głównych usług

(Doświadczenie Wykonawcy) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , wraz z podaniem

ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały

wykonane, stanowiący oświadczenie podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną do

reprezentowania Wykonawcy albo przez Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.3.

do Rozdziału I SIWZ. Do wykazu należy dołączyć dowody potwierdzające, że wymienione

w informacji usługi zostały wykonam należycie.

– dokumenty określone w pkt 7.1.3 SIWZ: Wykaz osób, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia (Potencjał kadrowy), w szczególności odpowiedzialnych

za świadczenie usługi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych

niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności

oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami, stanowiący oświadczenie

podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy albo

przez Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.4. do Rozdziału I SIWZ. Wraz z wykazem

należy złożyć oświadczenie - podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną

do reprezentowania Wykonawcy albo przez Pełnomocnika re-prezentującego Wykonawców

4

Sygn. akt KIO 1158/14

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - te osoby, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia do pełnienia samo-dzielnych

funkcji technicznych w budownictwie, o których mowa w ustawie Prawo budowlane – zgodne

z treścią załącznika Nr 1.4.1. do rozdz. 1 SIWZ.

– określone w pkt 7.2.9 SIWZ: W celu potwierdzenia, że oferowane oprawy wykonane

w technologii LED odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ

Zamawiający żąda próbki oprawy oświetleniowej typu LED oferowanej przez Wykonawcę,

która ma zostać dostarczona wraz ofertą do siedziby Zamawiającego.

Odwołujący zrelacjonował, że brak w jego ofercie ww. dokumentów Zamawiający

uznał za wystarczający, aby uznać ofertę za niezgodną z treścią SIWZ, jako podstawę

prawną swojej decyzji wskazując art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Odwołujący zaznaczył, że dokumenty o których mowa w pkt 7.1.2, 7.1.3 oraz 7.2.9

SIWZ są dokumentami, które w sposób literalny zostały wskazane w rozporządzeniu

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane {Dz. U. poz. 231; dalej zwanemu również w skrócie „rozporządzeniem

o dokumentach”} – odpowiednio w § 1 ust. 1 pkt 3, § 1 ust. 1 pkt 7 i w § ust. 1 pkt 1.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający – zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp

{Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych

przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1,

lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego

oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy

złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo

ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Złożenie na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert} – powinien wezwać

Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów. Odwołujący wskazał, że treść art.

26 ust. 3 pzp nie pozostawia zamawiającemu wyboru w zakresie możliwości wezwania

wykonawców do uzupełnienia dokumentów, gdyż jest to jego obowiązkiem. Ponadto

ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że zamawiający żąda w wezwaniu od

wykonawców złożenia dokumentów, których wykonawcy nie złożyli w wymaganym terminie.

Z kolei dokumenty, do których uzupełnienia jest zobowiązany wezwać zamawiający

5

Sygn. akt KIO 1158/14

zostały określone w art. 25 ust. 1 pzp, są nimi oświadczenia łub dokumenty potwierdzające

spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi

lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Katalog dokumentów

został określony w ww. rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów. W katalogu tym literalnie

zapisane zostały dokumenty określające doświadczenie wykonawcy, wykaz osób, które będą

uczestniczyły w wykonaniu zamówienia oraz próbki, czyli dokumenty, jakich żądał

Zamawiający w niniejszym postępowaniu według pkt. 7.1.2., 7.1.3. i 7.2.9., a jakich brak jest

w ofercie Odwołującego. Zamawiający w SIWZ określił jednoznacznie, jakie warunki stawia

wykonawcom chcącym brać udział w niniejszym postępowaniu i zawarł te warunki w pkt 6

SIWZ. Bezsprzecznie są tam zawarte „warunki udziału w postępowaniu”, o których mowa

w art. 25 ust. 1 pzp. Następnie Zamawiający w pkt 7 SIWZ wskazał dokumenty, jakich żąda

od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według

Zamawiającego bezspornym jest fakt, że dokumenty wskazane w pkt 7 SIWZ są

dokumentami mającymi potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz

potwierdzić przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Wobec

powyższego Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia ww.

dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3.

Dlatego też Odwołujący nie można się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego,

który zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów określonych w rozporządzeniu

o dokumentach, uznając że dokumenty w postaci wykazu wykonanych usług, wykazu osób,

które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia, oraz próbek opraw, nie są dokumentami

wymienionymi w art. 25 ust. 1 pzp. Odwołujący zarzucił, że zaniechanie wezwania go

do uzupełnienie brakujących dokumentów stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 pzp.

naruszenie drugie – niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego

Odwołujący podniósł, że wynikiem zaniechania przez Zamawiającego czynności,

do której wykonania Zamawiające był zobowiązany według art. 26 ust. 3 pzp tj. wezwania

Odwołującego do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty, było uznanie oferty

Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ.

Odwołujący wywiódł, że ocena złożonych ofert w zakresie wykluczenia wykonawcy

z udziału w postępowaniu powinna odbywać się na podstawie dołączonych do oferty

dokumentów. Jeżeli wykonawca nie dołączył wymaganych dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 pzp zamawiający jest zobowiązany wezwać do ich uzupełnienia, zgodnie

z art. 26 ust. 3 pzp.

Odwołujący zarzucił, że w przypadku gdy Zamawiający nie wezwał go

do uzupełnienia nie miał do wykluczenia z dokumentów, podstaw Odwołującego

6

Sygn. akt KIO 1158/14

postępowania przetargowego, gdyż nie mógł w sposób bezsporny i zgodny z ustawą pzp

ocenić, czy Odwołujący spełnia czy nie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dopiero na

podstawie uzupełnionych dokumentów w toku badania ofert Zamawiający może ocenić

spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Naruszenie trzecie nieuprawniony wybór oferty najkorzystniejszej

Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający odrzucając jego ofertę, jak również

inne oferty złożone postępowaniu, wbrew zasadom ustawy pzp pozostawił do oceny tylko

jedną tylko ofertę złożoną przez Konsorcjum Elkard. Odwołujący wywiódł, że wobec

wykluczenia go z postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp, Zamawiający nie miał

prawa rozstrzygnąć postępowania, gdyż nie zbadał w należyty sposób oferty Odwołującego.

16 czerwca 2014 r. Zamawiający przesłał do Izby faksem pisemną odpowiedź

na odwołanie {pismo z 16 czerwca 2014 r.}, w której wniósł o jego oddalenie z następujących

powodów.

zarzut naruszenia art 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego

do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp

Zdaniem Zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 pzp nie miał w stanie faktycznym zastosowania,

ze względu na zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,

jako niezgodnej treścią SIWZ.

Według Zamawiającego należy rozważyć, czy złożenie próbki zawiera się w katalogu

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, który wskazuje wprost na oświadczenia

lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz

potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika,

że wskazana w akcie niższego rzędu, jakim jest rozporządzenie o dokumentach, próbka

nie znajduje się w katalogu oświadczeń lub dokumentów wymienionych w ustawie pzp, która

jest aktem wyższego rzędu w stosunku do tego rozporządzenia. Zamawiający wywiódł,

że rzeczona próbka nie znajduje się również w dyspozycji art. 26 ust. 3 pzp, gdzie

ustawodawca wymienił dodatkowo pełnomocnictwa, których brak lub wadliwość obliguje

zamawiającego do ich uzupełnienia. Według Zamawiającego w świetle powyższego,

zakładając racjonalność ustawodawcy, stwierdzić trzeba, że przedmiotowa próbka nie

zawiera się w zamkniętym katalogu oświadczeń lub dokumentów zawartych w art. 25 ust. 1

pzp i nie ma jej również w art. 26 ust. 3 pzp. Zamawiający stwierdził, że przedmiotowa

próbka nie ma z pewnością charakteru oświadczenia lub dokumentu.

7

Sygn. akt KIO 1158/14

Zdaniem Zamawiającego warto w tym miejscu przywołać stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej, która w jednym z wyroków wskazała, że zastosowanie procedury uzupełniania

dokumentów wymaga ścisłego wypełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 26 ust. 3

pzp, w tym w szczególności dotyczących zakresu możliwych do uzupełnienia dokumentów

lub oświadczeń. Uzupełnieniu podlegać mogą wyłącznie oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagali określonych przez

zamawiającego {tak w wyroku z 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1765/10}.

Abstrahując powyższej od analizy prawnej Zamawiający zarzucił Odwołującemu,

że nie wykazał się minimum profesjonalizmu, którego należy oczekiwać od podmiotu

działającego na rynku, szczególnie na rynku zamówień publicznych, gdzie wydatkowane są

środki publiczne, co obrazuje zakres w jakim jego oferta spełnia wymogi SIWZ określone

przez Zamawiającego.

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art 26 ust 3 pzp – przez niezasadne

i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego

Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 7.2.9 SIWZ wymagał dołączenia do oferty

próbki oprawy oświetleniowej w celu potwierdzenia, że oferowane oprawy wykonane

w technologii LED odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ.

Przedmiotowa próbka miała zostać dostarczona wraz z ofertą do siedziby Zamawiającego.

Odwołujący nie dołączył do oferty próbki.

Zamawiający – podtrzymując argumentację w zakresie braku obowiązku

zastosowania art. 26 ust. 3 pzp – podniósł, że wymogi co do oprawy LED zostały w SIWZ

szczegółowo określone, a próbka stanowi potwierdzenie, że ofertowany przez wykonawcę

produkt odpowiada kryteriom techniczno-jakościowym określonym przez Zamawiającego,

a zatem część oferty, w której po jej złożeniu – zgodnie z dyspozycją art. 87 pzp – nie można

dokonywać jakichkolwiek zmian.

Zamawiający oświadczył, że przeprowadzenie postępowania z zachowaniem

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zobligowało go do odrzucenia

ofert, do których nie dołączono próbki w ogóle, jak i też tych, do których próbkę dołączono,

jednak nie odpowiadała ona kryteriom techniczno-jakościowym zawartym SIWZ, co

skutkowało obowiązkiem odrzucenia ofert niezgodnych z treścią SIWZ na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 pzp.

Zamawiający podał, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 maja 2013 r., sygn.

akt KIO 1042/13, można przeczytać, co następuje: Próbki jako część oferty nie podlegają

uzupełnieniu czy zmianie po upływie terminu składania ofert, Zamawiający musi oprzeć

8

Sygn. akt KIO 1158/14

swoje decyzje na ofercie i dołączonych do niej elementach, które stanowią całość oferty.

Jedynym wyjątkiem od materiałów złożonych w ofercie są dokumenty określone w art. 26

ust. 3 pzp, który brzmi „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie

złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 pzp lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające

oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające, błędy lub którzy

złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo

ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”. Ustawodawca,

zgodnie z art. 26 ust, 3 Pzp, nie dopuścił do uzupełniania innych dokumentów ponad

uprawnienie do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1

Pzp, oraz pełnomocnictw, a zwłaszcza ustawodawca nie dopuścił do uzupełniania próbek,

które mają być oceniane przez zamawiającego. Zamawiający podał również, że skład

orzekający Izby stwierdził również, że po upływie terminu składnia ofert uzupełnieniu

podlegają tylko dokumenty wyraźnie wskazane w art. 26 ust. 3 pzp, a próbki nie znajdują się

w tym przepisie. Zamawiający dodał, że w pełni podziela argumentację przedstawioną

w powyższym wyroku.

Zamawiający oświadczył, że w związku z tym nie mógł odstąpić od zawartego w pkt

7.2.9 SIWZ wymogu dołączenia do oferty próbek oferowanych przedmiotów i traktować

te przedmioty jako element oferty podlegający uzupełnieniu po upływie terminu składnia

ofert. W ocenie Zamawiającego byłoby to sprzeczne z art. 84 ust. 1 pzp {Wykonawca może,

przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę}. Zdaniem

Zamawiającego z przepisu tego wynika, że po upływie terminu składania oferty, z wyjątkiem

sytuacji przewidzianej w art. 26 ust. 3 pzp, ingerencje w zawartość oferty są wykluczone.

Zamawiający podniósł za wyrokiem z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1125/11, że

(...) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany

przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w siwz, co do zakresu, ilości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia

w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.

W ocenie Zmawiającego dla ustalenia istnienia bądź nie obowiązku wezwania

9

Sygn. akt KIO 1158/14

do uzupełnienia próbki, którą wymienia rozporządzenie, a której brak w przepisach ustawy

pzp, najbardziej istotne jest kierowanie się wykładnią autentyczną przepisów ustawy

i rozporządzenia, która we wszystkich dziedzinach prawa jest wykładnią mającą

pierwszeństwo zastosowania, a w jej ramach językową metodą wykładni, która odwołuje się

do znaczenia słów w języku powszechnym.

Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., sygn. akt lII CZP

94/06 zważył iż, ...wykładania celowościowa i systemowa nie powinny negować

jednoznacznego wyniku poprawnie dokonanej wykładni językowej i prowadzić

do niedopuszczalnego wykreowania mocą orzeczenia sądowego pożądanej, ale nie

wrażonej w przepisie normy prawnej. Zastosowanie wykładni, w której interpretator odchodzi

od sensu językowego przepisu, może być uzasadnione tylko w wyjątkowych okolicznościach,

ponieważ adresaci norm prawnych mają prawo polegać na tym, co ustawodawca w przepisie

rzeczywiście wyraził, a nie na tym , co chciał uczynić lub co uczyniłby, gdyby znał nowe lub

inne okoliczności. Reguły odstępstwa od jasnego i oczywistego sensu językowego

wynikającego z brzmienia przepisu wymagają szczególnej ostrożności przy ich stosowaniu

i zobowiązują do wskazania ważnych racji mających uzasadniać odstępstwo od wyniku

poprawnie przeprowadzonej wykładni językowej. W konsekwencji, odejście od jasnego,

jednoznacznego sensu przepisu z naruszeniem wskazanych reguł powoduje dokonanie

wykładni prawotwórczej, będącej przykładem wykładni contra legem.

Dla Zamawiającego treść art. 26 ust. 3 pzp, art. 25 ust. 1 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp

oraz rozporządzenia jest jasna i nie budzi wątpliwości, a nieuprawione byłoby w tym

przypadku zastosowanie wykładni rozszerzającej, która prowadziłaby do naruszenia zasady

przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Zdaniem Zamawiającego istotne także jest tutaj odniesienie do przepisów prawa

cywilnego zawierającego definicje oferty. Zawarta jest ona w art. 66 ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 12; dalej „kc”}, a rozumiana jest

jako oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej

umowy. Wynika z tej definicji, że materialne sprzeczności oświadczenia woli wykonawcy

z oczekiwaniami Zamawiającego skutkują odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 pzp. Natomiast charakter materialny sprzeczności uzewnętrznia się w tym, że oferta nie

spełnia założeń zamawiającego dotyczących wykonania zamówienia,

Zamawiający dodał, że w orzecznictwie podkreśla się, że: Niezgodność treści oferty

z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi

zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami

10

Sygn. akt KIO 1158/14

zamawiającego. {wyrok Izby z 26 maja 2011 r., sygn. akt KIO 997/11}.

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp

Wobec powyższego według Zamawiającego niezasadny jest zarzut przeprowadzenia

postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a

tym bardziej zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 pzp.

Odnośnie podnoszonej przez Odwołującego okoliczności, co do oceny na podstawie

dokumentów merytorycznej zgodności treści oferty, Zamawiający oświadczył, że w

przypadku oferty Odwołującej nie mógł tego uczynić, przez niedołożenie należytej

staranności przez Odwołującego.

Zamawiający wywiódł, że ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób,

z którego wynika, iż jego potrzebę spełni zamówienie, którego przedmiot stanowi produkt

wysokiej jakości, technologicznie zaawansowany, adekwatny do celów, jakim ma służyć.

Fakt, iż niewielu wykonawców może spełnić wymagania zamawiającego, nie stanowi jeszcze

o naruszeniu przepisów pzp.

Określenie wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia wysokich, lecz możliwych do

spełnienia przez wykonawców, pozostających w związku z celem, jaki zamierza osiągnąć

zamawiający, nie niweczy zasad uczciwej konkurencji. Celem opisu przedmiotu zamówienia

jest bowiem umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach

konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom

działającym w danym segmencie rynku. {wyrok Izby z 29 kwietnia 2011 r., sygn. akt 821/11}

Uznać zatem należy, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani

nie istnieje ani nie może być wywodzony z przepisów nakaz dopuszczenia konkurencji

absolutnej. Każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych

warunków udziału w postępowaniu czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do

ograniczenia konkurencji, W szczególności nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia,

który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku, jako, że z uwagi na

ich właściwości podmiotowe czy sprofilowanie oferty spełnienia wymogów może okazać się

dla niektórych nie możliwe lub utrudnione. {wyrok Izby z 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO

715/11}

Fakt, że niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego (...) niż

innemu wykonawcy, nie może być traktowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

{wyrok Izby z 3 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO /UZP 91/09, KIO/UZP 92/09}

Zamawiający oświadczył, że zakres wymaganych funkcjonalności, które ma zawierać

próbka, został przez niego opisany zgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 29 ust. 1 pzp,

w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

11

Sygn. akt KIO 1158/14

określeń. Zamawiający dodał, że opis ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców i nie

zostało wskazane przez Odwołującego, aby zawierał jakiekolwiek preferencje

uniemożliwiające złożenie oferty z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Według Zamawiającego z samego faktu, że dla Odwołującego przygotowanie

do upływu terminu składania ofert kompletnej oferty, zawierającej wszystkie wymagane

funkcjonalności wiązało się z trudnościami, nie wynika ograniczenie uczciwej konkurencji, ani

złamanie przez Zamawiającego zasad wskazanych w art. 7 ust 1 i 3 pzp. To na Wykonawcy

spoczywa ciężar przygotowania kompletnej oferty, na podstawie której Zamawiający będzie

w stanie ją ocenić.

9 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem kwalifikowanym za pomocą ważnego

certyfikatu – zgłoszenie przez Optarget sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze {dalej zwaną

również w skrócie „Optarget”} przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego.

Co prawda zgłoszenie zostało dokonane w odpowiedniej formie, z zachowaniem

3-dniowego terminu od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, a kopia zgłoszenia

została przekazana Stronom postępowania (a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), jednak

Izba – działając na podstawie art. 185 ust. 4 pzp – uwzględniła opozycję zgłoszoną przez

Zamawiającego pismem z 16 czerwca 2014 r. Zamawiający wykazał, że Optarget nie ma

interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Po pierwsze – oferta

złożona przez Optarget została odrzucona, a wykonawca nie wniósł odwołania od tej

czynności. Po drugie – oferta Optarget zawiera najwyższą cenę spośród sześciu złożonych

ofert. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby uwzględnienie odwołania mogło przynieść

Optarget jakąkolwiek korzyść w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym już nie

uczestniczy.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie

odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje

dotychczasowe stanowisko.

12

Sygn. akt KIO 1158/14

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę z drugą

w kolejności ceną, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert, przy czym oferta z najniższą

ceną została odrzucona, a wykonawca, który ją złożył został wykluczony z postępowania.

tych okolicznościach wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie złożonej przez siebie

oferty naraża Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia uzyskanie odpłatnego

zamówienia publicznego, na co mógłby – w przeciwnym razie – liczyć.

Izba stwierdziła również, że choć na wstępie odwołania wprost nie wskazano,

że dotyczy odwołania od wykluczenia z postępowania, ani na naruszenie przez

Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, jednak z uzasadnienia wynika podniesienie takiego

zarzutu. Odwołanie zawiera okoliczności dotyczące zaniechania przez Zamawiającego

wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp dokumentów na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, których brak stał się wyłączną

podstawą do wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności

przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,

oferty Odwołującego, a także z protokołu postępowania.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania:

13

Sygn. akt KIO 1158/14

Na podstawie treści s.i.w.z. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale I – Instrukcji dla

wykonawców dokonał następującego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia, a także zażądał złożenie następujących dokumentów

na potwierdzenie spełniania tych warunków:

{wiedza i doświadczenie}

–Wykonawca musi udowodnić, iż wykonał (zrealizował i zakończył) z należytą starannością

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające

na pracach elektrycznych związanych z oświetleniem drogowym na drogach publicznych

o wartości co najmniej 220.000,00 PLN brutto (każde zadanie). Wykonawca może polegać

na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nimi stosunków. {pkt 6.2.2}

– Wykazu wykonanych głównych usług (Doświadczenie Wykonawcy) w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, stanowiący oświadczenie podpisane

odpowiednio przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy albo przez

Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.3. do Rozdziału I Specyfikacji. Do wykazu

należy dołączyć dowody potwierdzające, że wymienione w informacji usługi zostały

wykonane należycie. {pkt 7.1.2}

{osoby zdolne do wykonania zamówienia}

– Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje osobami, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usługi tj.

minimum jedną osobą na stanowisku kierownika robót – (osoba odpowiedzialna za realizację

zadania) – posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. (…) Wykonawca może polegać

na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie

od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. {pkt 6.2.4}

– Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Potencjał kadrowy),

w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usługi, wraz z informacjami na temat ich

kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi

osobami, stanowiący oświadczenie podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną

14

Sygn. akt KIO 1158/14

do reprezentowania Wykonawcy albo przez Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.4.

do Rozdziału I SIWZ. Wraz z wykazem należy złożyć oświadczenie – podpisane

odpowiednio przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy albo przez

Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają

wymagane uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,

o których mowa w ustawie Prawo budowlane – zgodne z treścią załącznika Nr 1.4.1. do

rozdz. I SIWZ.

Ponadto Zamawiający w pkt 7.2 rozdziału I s.i.w.z. zażądał – w celu potwierdzenia,

że oferowane usługi odpowiadają określonym przez niego wymaganiom:

W celu potwierdzenia, że oferowane oprawy wykonane w technologii LED odpowiadają

wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ Zamawiający żąda próbki oprawy

oświetleniowej LED oferowanej przez Wykonawcę, która ma zostać dostarczona wraz

z ofertą do siedziby Zamawiającego. {pkt 7.2.9}

W pkt 4 rozdziału I dokonano w szczególności następującego opisu przedmiotu

zamówienia:

Przedmiotem zamówienia jest wymiana sodowych opraw oświetlenia drogowego na

istniejących słupach w ciągu oświetlenia drogowego ulicy Nieszawskiej w Toruniu na

nowoczesne energooszczędne oprawy wykonane w technologii LED posiadające redukcję

mocy.

Zakres prac obejmuje :demontaż opraw istniejących, przystosowanie wysięgnika do montażu

opraw bezpośrednio na słupie – 102 szt., montaż nowych opraw typu LED – 102 szt.,

podłączenie zasilania w tabliczkach słupowych oraz na zaciskach oprawy, uruchomienie i

sprawdzenie instalacji z pomiarem natężenia i luminancji oświetlenia.

(…) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji zawiera Rozdział

III, IV, V i VI SIWZ.

Rozdział III stanowi przedmiar robót, a rozdział IV zawiera wzór umowy.

Natomiast rozdział V to Opis przedmiotu zamówienia – Tabelka – Oświadczenie i

zawiera tabelaryczne zestawienie i opis 19 wymaganych parametrów opraw oświetleniowych

oraz wymagany okres gwarancji dla diody i układu zasilającego. Przy czym Zamawiający

pozostawił ostatnią kolumnę do wypełnienia przez wykonawcę składającego ofertę,

wymagając od niego zadeklarowanie spełniania tych wymagań przez umieszczenie przy

każdym parametrze i wymaganym okresie gwarancji słowa „potwierdzam”.

Ponadto pod tabelą Zamawiający przygotował dla wykonawcy składającego ofertę

15

Sygn. akt KIO 1158/14

następujące oświadczenie: Do oświadczenia dołączam kartę katalogową wraz z obliczeniami

fotometrycznymi dla oferowanej oprawy oświetleniowej LED.

Rozdział VI zawiera obliczenia fotometryczne przeprowadzone przez Zamawiającego

dla ulicy, na której mają być wymieniane oprawy oświetleniowe.

W zakresie zawartości oferty złożonej przez Goldwyn Capital Izba ustaliła, że zawiera

ona wypełniony i podpisany formularz oferty, a także podpisany i wypełniony – przez

wpisanie słowa „potwierdzam” dla każdego parametru – druk z rozdziału V s.i.w.z.

W ramach wypełnienia oczekiwania dołączenia do oświadczenia karty katalogowej

wraz z obliczeniami fotometrycznymi dla oferowanej oprawy oświetleniowej w ofercie

znalazły się także:

– karta katalogowa dotycząca drogowych opraw oświetleniowych serii Luma dotycząca

poszczególnych typów modeli MiniLuma, Luma 1, Luma 2 i Luma 3;

– datowane na 19 maja 2014 r. obliczenia fotometryczne dla ul. Nieszawskiej w Toruniu przy

zastosowaniu opraw INDAL Luma Mini R3 (Typ 1).

Oferta zawiera również podpisane oświadczenia o spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jednak nie zawiera

dokumentów zażądanych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania

sprecyzowanych przez niego warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Zamawiający nie wzywał Goldwyn Capital do uzupełnienia dokumentów, gdyż uznał,

że treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ, a Wykonawca nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu, i pismem z 3 czerwca 2014 r. poinformował o odrzuceniu

oferty na podstawie art. 89.ust. 1 pkt 2 pzp oraz o wykluczeniu z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje

gdyż Zamawiający wykluczył na uwzględnienie, przedwcześnie Odwołującego

z postępowania oraz odrzucił jego ofertę.

Zamawiający potwierdził na rozprawie, że zaniechał wezwania do uzupełnienia

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż uznał,

że oferta Odwołującego, niezależnie od wyniku takiego uzupełnienia, podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu niezłożenia wraz z ofertą próbki oferowanej

16

Sygn. akt KIO 1158/14

oprawy oświetleniowej.

Stanowisko Zamawiającego opiera się na dwóch, niezależnych od siebie,

zasadniczych argumentach. Pierwszy odwołuje się do zaprezentowanej w odpowiedzi na

odwołanie interpretacji art. 26 ust. 3 pzp, zgodnie z którą przepis ten nie przewiduje

możliwości uzupełniania próbek. Drugi sprowadza się do uznania, że w prowadzonym przez

Zamawiającego postępowaniu próbka stanowiła element treści oferty, który nie może ulec

żadnym zmianom po upływie terminu składania ofert, co ma odpowiadać dyspozycji art. 87

ust. 1 pzp. Przy czym o ile w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający skupił się przede

wszystkim pierwszym aspekcie, o tyle na rozprawie podkreślał przede wszystkim drugi

aspekt argumentacji.

W ocenie składu orzekającego Izby oczywiście błędna jest dokonana przez

Zamawiającego interpretacja art. 26 ust. 3 pzp, gdyż interpretacja tego przepisu, prowadzi

do diametralnie odmiennego wniosku, że uzupełnieniu podlegają wszystkie oświadczenia

i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, to jest zarówno te dotyczące spełniania

warunków udziału w postępowaniu, jak i te dotyczące spełniania przez oferowane dostawy,

usług lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W hipotezie art. 26

ust. 3 pzp mowa jest o wezwaniu wykonawców, którzy nie złożyli w ogóle lub złożyli

zawierające błędy dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, przy czym zdanie

pierwsze art. 26 ust. 3 pzp nie czyni rozróżnienia pomiędzy dokumentami z pkt 1 i 2 art. 25

ust. 1 pzp. Z kolei w zdaniu drugim art. 26 ust. 3 pzp wprost nawiązano do wynikającego

z tych dwóch punktów art. 25 ust. 1 pzp podziału, jednak wyłącznie dla uwidocznienia, że

w obu przypadkach obowiązuje reguła, zgodnie z którą uzupełnione dokumenty winny

potwierdzać stan istniejący na upływ terminu składania ofert. Z kolei, jakie konkretnie rodzaje

oświadczeń i dokumentów zaliczają się do każdej z dwóch kategorii wyszczególnionych

w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, uregulowane zostało w – wydanym na mocy delegacji zawartej

w art. 25 ust. 2 pzp – rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Należy zaznaczyć,

że ustawodawca w art. 25 ust. 1 pzp określił dwie zasadnicze kategorie dokumentów,

natomiast w zakresie mieszczącego się w każdej z nich katalogu rodzajów dokumentów

odesłał do przepisów wykonawczych, ustanawiając w art. 25 ust. 2 pzp delegację do wydania

w tym zakresie rozporządzenia wykonawczego. Wobec przyjętej przez ustawodawcę techniki

legislacyjnej, oczywiste jest, że art. 26 ust. 3 pzp – odsyłając do kategorii dokumentów,

17

Sygn. akt KIO 1158/14

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp – dotyczy wszystkich rodzajów dokumentów,

które wyszczególnione zostały w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na mocy art. 25

ust. 2 pzp. Natomiast art. 26 ust. 3 pzp wskazuje jeszcze odrębnie na pełnomocnictwa, gdyż

nie zawierają się one w żadnej z dwóch kategorii wymienionych w art. 25 ust. 1 pzp {art. 25

pzp w ogóle nie dotyczy pełnomocnictw}, a w konsekwencji nie są żadnym spośród rodzajów

dokumentów z katalogu wyszczególnionego w przywołanym rozporządzeniu wykonawczym.

Z kolei zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach pierwszym

z wyszczególnionych rodzajów dokumentów, których zamawiający może zażądać w celu

potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym

przez niego wymaganiom są próbki, opisy lub fotografie produktów, które mają zostać

dostarczone, których autentyczność – w razie sformułowania takiego żądania przez

zamawiającego – musi dodatkowo zostać poświadczona przez wykonawcę. O ile zatem nie

ma wątpliwości, że próbka nie jest dokumentem w rozumieniu kodeksu postępowania

cywilnego {w szczególności nie jest dokumentem prywatnym, stanowiącym dowód tego,

że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie}, choćby

z powodu braku podpisu, o tyle może mieści się w jednym ze znaczeń słowa „dokument”,

które oznacza również materiał w postaci tekstu, fotografii lub jakikolwiek przedmiot, mający

wartość dowodową lub informacyjną {Słownik języka polskiego: http://sjp.pwn.pl}. Przede

wszystkim znaczenie ma, że na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych próbka

została zaliczona do kategorii dokumentów, z wszystkimi tego – obiektywnie możliwymi do

zastosowania – konsekwencjami. O ile zatem trudno sobie wyobrazić, aby dla próbki

znalazła zastosowanie możliwość złożenia kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem

przez wykonawcę {zamiast tego w aktualnie obowiązującym rozporządzeniu wprowadzono

szczególną regulację poświadczania przez wykonawcę autentyczności próbki, opisów lub

fotografii}, o tyle uzupełnienie niezłożonej w ogóle próbki lub próbki dotkniętej brakami, jest

jak najbardziej wykonalne. Nie ma zatem powodów, aby arbitralnie wyłączać próbki spod

regulacji art. 26 ust. 3 pzp. Przyjmując racjonalność ustawodawcy, który w każdym kolejnym

rozporządzeniu zaliczał próbki do dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot

oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego, nie pozwala uznanie, że próbka stanowi

rodzaj dokumentu, który, choć mieści się w kategorii, o której mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp,

jednak nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

Niezależnie od powyższego wydaje się, że nie jest rolą Zamawiającego

domniemywanie wykraczania regulacji rozporządzenia dotyczącej próbki poza delegację

wynikającą z art. 25 ust. 2 pzp, i na tej podstawie wywodzenie, że próbka nie jest objęta

hipotezą normy wyrażonej w art. 26 ust. 3 pzp.

18

Sygn. akt KIO 1158/14

Natomiast kluczowe znaczenie dla sprawy miało rozstrzygnięcie, czy próbka oprawy

oświetleniowej została zażądana przez Zamawiającego jedynie na potwierdzenie spełniania

jego wymagań określonych w s.i.w.z. czy też stanowi element treści oferty, którego

uzupełnienie lub zmiana stanowiłoby obejście wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp zakazu

dokonywania w toku badania i oceny oferty jakichkolwiek zmian w jej treści oferty, chyba

że dotyczą one poprawiania omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 pzp {to ostatnie

nie dotyczy okoliczności rozstrzyganej sprawy}.

Skład orzekający podziela i uznaje za nadal aktualny stanowisko, które wyrażone

zostało w uzasadnieniu wyroku Izby z 17 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 919/08): Inny

bowiem będzie status próbki czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem

dokonania oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego czy też

jakościowego, a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. W pierwszym przypadku uzupełnienie

w trybie art. 26 ust. 3 jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu

oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element; w drugim wypadku uzupełnienie

w trybie art. 26 ust. 3 jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione.

Powyższe rozgraniczenie jest akceptowane i respektowane nie tylko w orzecznictwie Izby,

ale i w doktrynie i piśmiennictwie dotyczącym problematyki zamówień publicznych.

Reasumując, charakter prawny próbki uzależniony jest od jasnego i precyzyjnego

określenia w s.i.w.z. celu żądania próbek {a także opisów lub fotografii} w danym

postępowaniu. W szczególności ewidentnym przykładem takiego uwikłania próbki w treść

oferty, że nie znajdzie do niej zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, jest sytuacja, w której ocena

próbki bezpośrednio przekłada się na ocenę oferty w ramach innych niż cena kryteriów

oceny ofert, gdyż na podstawie praktycznej weryfikacji próbki przydzielana jest konkretna

ocena punktowa, która rzutuje na pozycję oferty w rankingu ofert.

Jednakże zmiana lub uzupełnienie próbki powinna być niedopuszczalna w każdej

sytuacji, w której mogłoby to wprost lub pośrednio prowadzić do zmiany treści oferty. Jest tak

nie tylko wtedy, gdy próbka podlega ocenie w ramach kryterium oceny oferty, ale w każdym

przypadku, gdy zmiana lub uzupełnienie próbki prowadziłoby do stworzenia możliwości

zmiany jednego produktu na inny, czyli de facto zmiany treści oferty, choć formalnie zmianie

podlegałby tylko dokument składany na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada

wymaganiom zamawiającego. Może to mieć miejsce w tych wszystkich przypadkach,

w których zamawiający nie oczekiwał w formularzu oferty niczego więcej ponad określenie

ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia i, ewentualnie, potwierdzenie ogólnym

19

Sygn. akt KIO 1158/14

oświadczeniem, że przedmiot oferty jest zgodny z jego wymaganiami określonymi w s.i.w.z.,

a jednocześnie zażądał próbki, opisu lub fotografii. Jeżeli wykonawca, choćby z własnej

inicjatywy, nie sprecyzował w inny sposób treści oferty, próbka, opis lub fotografia jest

jedynym źródłem dla ustalenia co konkretnie zostało zaoferowane, a zatem de facto stanowi

treść oferty, która podlega wyłącznie reżimowi art. 87 ust. 1 i 2 pzp, a nie art. 26 ust. 3 pzp.

Izba podziela zatem wyrażony w piśmiennictwie pogląd o konieczności uwzględnienia

swoistej korelacji pomiędzy prawem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, a zakazem

dokonywanie przez niego zmiany treści złożonej oferty, wynikającym z art. 87 ust. 1 pzp:

…przepisy o dokumentach dotyczących jakości przedmiotu zamówienia – art. 25 ust. 1,

procedura ich uzupełnienia – art. 26 ust. 3 oraz przepisy rozporządzenia w sprawie

dokumentów nie mogą być rozumiane i właściwie stosowane w oderwaniu od oferty. Ich

składanie i możliwość uzupełnienia została co prawda uregulowana szczegółowo w art. 26

ust. 3, ale nie może prowadzić do naruszania norm odnoszących się do niezmienności

zobowiązania zawartego w ofercie. Możliwe jest więc uzupełnianie dokumentów

i oświadczeń, które potwierdzają np. jakość materiałów zaoferowanych, ale nie jest już

możliwa zamiana tych materiałów. Dokumenty te nie służą bowiem opisaniu oferowanego

produktu, lecz wyłącznie potwierdzeniu cech jakościowych produktu opisanego w ofercie.

{cyt. za Janusz Dolecki, Dokumenty wskazane przepisami art. 25 ust. 1 pkt 2 ,w: Zamówienia

Publiczne – Doradca, Nr 9/2010}.

Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności rozstrzyganej sprawy, stwierdzić

należy, że z jedynego postanowienia s.i.w.z. dotyczącego próbki, czyli pkt 7.2.9 rozdziału I,

wynika jedynie, że została ona zażądana na potwierdzenie, że oferowane oprawy LED

odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Natomiast s.i.w.z. nie zawiera opisu procedury

badania opraw, z określeniem zakresu parametrów podlegających sprawdzeniu.

W szczególności pkt 7.2.9 nie określa, że Zamawiający będzie badał próbki opraw

oświetleniowych pod kątem spełniania wszystkich parametrów, o których mowa w rozdziale

V s.i.w.z., a z kolei przygotowany tam wzór oświadczenia odsyła wprost jedynie do karty

katalogowej i badań fotometrycznych oferowanej oprawy oświetleniowej. Z kolei według

samego formularza rozdziału V s.i.w.z. sprecyzowanie parametrów oferty mogło się

ograniczać jedynie do dosłownego potwierdzenia spełniania parametrów opisanych tam

przez Zamawiającego. W tym stanie rzeczy, niezależnie od tego, czy rzeczywiście taka była

intencja Zamawiającego, dalsza konkretyzacja przedmiotu świadczenia w zakresie modelu

i typu oferowanej oprawy oświetleniowej może wynikać z zażądanych dodatkowo: próbki,

karty katalogowej i obliczeń fotometrycznych.

20

Sygn. akt KIO 1158/14

Izba zważyła, że oferta Odwołującego zawiera nie tylko formalne potwierdzenie

spełniania każdego z parametrów wymaganych przez Zamawiającego, ale również dwa

spośród trzech wymaganych dodatkowo dokumentów, na których podstawie można ustalić

jaka konkretnie oprawa oświetleniowa została zaoferowana. O ile folder dotyczy całej rodziny

drogowych opraw oświetleniowych serii Luma, o tyle badania fotometryczne wykonane dla

miejsca, gdzie oprawy mają być instalowane, precyzuje, że przedmiotem oferty jest

konkretnie oprawa INDAL Luma Mini Luma R3 (Typ 1).

W tych okolicznościach zaniechanie złożenia wraz z ofertą przez Odwołującego

próbki nie powoduje, że nie doszło do sprecyzowania treści oferty w zakresie modelu i typu

oraz parametrów oświetleniowych opraw oświetleniowych. W konsekwencji wezwanie

do uzupełnienia próbki oferowanej ulicznej oprawy oświetleniowej INDAL Luma Mini Luma

R3 (Typ 1) w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie zagraża naruszeniem wynikającego z art. 87 ust. 1

pzp zakazu dokonywania zmian treści oferty po upływie terminu składania ofert. Natomiast

skoro próbka taka została zażądana w treści s.i.w.z., co nie zostało zakwestionowane przez

wykonawców, dopiero w sytuacji, gdy okaże się, że nie potwierdzi ona spełniania wymagań

opisanych w rozdziale V s.i.w.z., Zamawiający będzie ewentualnie uprawniony do odrzucenia

oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego

świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego

– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem

przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez

zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest

z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast

samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli

określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest

zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane

21

Sygn. akt KIO 1158/14

świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających

oferty – poza potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem przedmiotu

zamówienia – podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających

na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej treści

oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą

do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Nie ulega również wątpliwości,

że dla zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe

uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie

nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi

postanowieniami s.i.w.z.

Należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty

na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z., czyli

jakich parametrów opisanych w rozdziale V s.i.w.z. nie spełnia oferowana oprawa INDAL

Luma Mini Luma R3 (Typ 1). Z odpowiedzi na odwołanie wynika wręcz, że Zamawiający

zaniechał wręcz badania merytorycznej zgodności treści oferty, uznając sam fakt niezłożenia

próbki za wystarczający powód do uznania treści oferty za niezgodną z treścią s.i.w.z.

Zamawiający wykazał się nadmiernym formalizmem nie dążąc do ustalenia jaka oprawa jest

przedmiotem oferty Odwołującego, co było możliwe do ustalenia na podstawie dokumentów

zawartych w złożonej ofercie. Na rozprawie okazało się jednak, że Zamawiający nie

stwierdził nieprawidłowości badań fotometrycznych przedstawionych w ofercie

Odwołującego, a zatem był jednak w stanie badać treść oferty Odwołującego pod kątem

ustalenia, czy został sprecyzowany model i typ oferowanych opraw oświetleniowych, a także

ich parametry oświetleniowe.

Wobec braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający

z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp dokonał wykluczenia Odwołującego za niewykazanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gdyż również w tym zakresie

nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.

26 ust. 3, 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik

22

Sygn. akt KIO 1158/14

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, z tego względu –

działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien

dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku –

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

23