KIO 1155/14

Sygn. akt: KIO 1155/14

WYROK

z dnia 23 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Magdalena Cwyl

w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca

2014 r. przez odwołującego Kapsch Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35,

02-822 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Stalowa

Wola, ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola

przy udziale wykonawcy ELEKTRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa 26,

31-056 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

2) ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności 7,

37-450 Stalowa Wola

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez odwołującego

Kapsch Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa,

tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) przez zamawiającego Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności 7,

37-450 Stalowa Wola na rzecz odwołującego Kapsch Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473) na niniejszy wyrok – w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1155/14

Zamawiający Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola wszczął

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zakup oraz dostawa wraz z

instalacją sprzętu komputerowego, urządzeń i oprogramowania w budynku administracyj-

no-dydaktyczno-socjalnym Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego przy ul. Kwiatkowskiego w

Stalowej Woli«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 11.02.2014 r. pod nrem 2014/S 029-046155.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473) zwanej dalej w

skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający 28.05.2014 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp (postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy).

Wykonawca Kapsch Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35 02-822

Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, wniósł 06.06.2014 r. do Prezesa KIO

odwołanie na naruszenie:

1) art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia zamówienia

który zgodnie z przepisów prawa oraz odwołującemu, postanowieniami

warunków złożył postanowieniami specyfikacji istotnych zamówienia

najkorzystniejszą ofertą;

2) art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy

postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

2) ponowne przeprowadzenie procedury wyboru oferty najkorzystniejszej.

3

Argumentacja odwołującego

Pismem z 28.05.2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o czynności

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp wskazując, że

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający

podniósł, że w związku z tym, że termin realizacji zamówienia upłynął 15 maja 2014 r., a do

dnia unieważnienia postępowania nie podpisano umowy (tj. do 28 maja 2014 r.) prowadzone

postępowanie jest bezprzedmiotowe i nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy i

niepodlegającej unieważnieniu.

Twierdzenie zamawiającego o bezprzedmiotowości postępowania jest w ocenie

odwołującego bezpodstawne. Przedmiot zamówienia jest współfinansowany ze środków UE i

środki te nadal pozostają w posiadaniu zamawiającego. Wykonanie natomiast zamówienia

nadal jest dla zamawiającego niezbędne, o czym świadczy informacja otrzymana od

zamawiającego o zamiarze wszczęcia nowego postępowania na ten sam przedmiot

zamówienia, co objęty obecnym postępowaniem. Dlatego nie ma mowy o faktycznej

bezprzedmiotowości udzielenia zamówienia.

Jak wynika natomiast z pisma o unieważnieniu postępowania zamawiający obawia się,

że w przypadku udzielenia zamówienia po terminie wyznaczonym do realizacji zamówienia

zostanie nałożona na niego korekta finansowa w zakresie dofinansowania. W ocenie

odwołującego obawa ta jest niezasadna.

Udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego po terminie realizacji wskazanym

w dokumentacji przetargowej nie stoi w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, a

tym samym nie powinno stanowić podstawy wymierzenia korekty finansowej.

Podstawowym aktem prawnym, regulującym zasady naliczania korekt finansowych w

otrzymanym dofinansowaniu, jest Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11

lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu

Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu

Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej jako: „rozporządzenie

1083/2006”).

Rozporządzenie to w art. 98 ust. 2, regulującym obowiązki państw członkowskich w

zakresie naliczania korekt finansowych, stanowi, że „Państwo członkowskie dokonuje korekt

finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami

stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. [...] Państwo członkowskie bierze

pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez

fundusze”. Z tego przepisu jednoznacznie wynika, że dokonanie korekty finansowej przez

państwo członkowskie wymaga uprzedniego stwierdzenia nieprawidłowości.

4

Pojęcie nieprawidłowości zostało zaś zdefiniowane w art. 2 ust. 7 rozporządzenia

1083/2006, z którym zgodnie nieprawidłowością jest „jakiekolwiek naruszenie przepisów

prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego,

które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w

drodze dofinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego”. Tym samym,

zgodnie z przytoczonymi regulacjami, warunkiem koniecznym, jaki powinien zostać

spełniony, aby państwo członkowskie było uprawnione oraz zobowiązane do naliczenia

korekty finansowej, jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 7

rozporządzenia 1083/2006. Wskazanie nieprawidłowości w działaniu beneficjenta oraz

naliczenie korekty co do przyznanych środków wymaga natomiast stwierdzenia, że zostały

spełnione kumulatywnie dwa następujące warunki:

1) naruszenie przez beneficjenta przepisów prawa wspólnotowego z zakresu udzielania

zamówień publicznych, w tym również przepisów prawa krajowego, stanowiących

implementację prawa wspólnotowego oraz

2) wystąpienie skutku w postaci szkody finansowej w budżecie ogólnym Unii

Europejskiej wynikającej ze zbyt wysokiej ceny zakontraktowanego zamówienia.

Należy zatem ocenić, czy udzielenie zamówienia po terminie wskazanym na realizację

zamówienia może stanowić naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa. Zgodnie z

dominującym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych oraz Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych dopuszczalna jest zmiana terminu realizacji zamówienia

określonego w dokumentacji postępowania w przypadku, gdzie czas trwania umowy nie

wpływa na wysokość świadczenia wykonawcy, terminu umowy, terminu wykonania umowy

wskazanego w specyfikacji czy też w załączonym do niej wzorze umowy. „Wobec braku

odmiennych uregulowań w tym przedmiocie w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz

[...] wobec tożsamości świadczenia określonego w umowie ze świadczeniem zawartym w

ofercie wykonawcy, brak jest podstaw, w ocenie Izby, do postawienia zamawiającemu

zarzutu naruszenia art. 140 ust. 1 Pzp. [...] W ocenie Izby, zamawiający wyznaczając

odmienny termin realizacji zamówienia niż literalnie określony w specyfikacji, przy

jednoczesnym określeniu terminu adekwatnego do okresu realizacji zamówienia oraz

faktycznie przewidzianego w momencie wszczęcia postępowania, identycznego dla

wszystkich wykonawców, nie dopuścił się naruszenia art. 140 ust. 1 Pzp, nie złamał też

zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu (z uzasadnienia uchwały

Krajowej Izby Odwoławczej z 19 sierpnia 2009 r. KIO/KD 22/09) „Izba podzieliła stanowisko

Prezesa Urzędu, że w badanym postępowaniu termin wykonania zamówienia nie miał

znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp.

Niezbicie świadczy o tym wszczęcie przez zamawiającego kolejnego postępowania

bezpośrednio po dokonanym unieważnieniu, brak związku terminu wykonania zamówienia z

5

wysokością wynagrodzenia wykonawcy oraz nieujęcie terminu wykonania zamówienia w

kryteriach oceny ofert. Zatem zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi

zawartemu w art. 144 ust. 1 Pzp. Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana wzoru

umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia

publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). Pogląd o

możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia

postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach Sądów Okręgowych (Uchwała z 30

października 2012 r.; KIO/KD 86/12).

Analizując wymogi stawiane w przedmiotowych uchwałach dla powstania możliwości

zmiany terminu wykonania umowy należy zauważyć, że w postępowaniu nie ma związku

pomiędzy wysokością wynagrodzenia a terminem wykonania zamówienia oraz termin

wykonania dostawy sprzętu nie został uwzględniony jako kryterium do oceny oferty. Termin

realizacji dostawy, montażu (instalacja) serwerów, zestawów komputerowych, notebooków i

drukarek, tablic multimedialnych, projektorów oraz oprogramowania, w nowo budowanym

obiekcie Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego przy ul. Kwiatkowskiego w Stalowej Woli nie

stanowi również w postępowaniu elementu determinującego sposób spełnienia świadczenia,

nie był wyjątkowo krótki, czy też długi przez co mógłby stanowić o istocie sposobu spełnienia

świadczenia.

KIO wyrokiem z dnia 23 marca 2010 r.; sygn. akt KIO/UZP 206/10 orzekła, że upływ

terminu wykonania zamówienia nie stanowi wady postępowania i nie jest podstawą do

unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu wyroku można wyczytać, że żaden z

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie sprzeciwia

się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji

postępowania jako data realizacji świadczenia już upłynął.

Zdaniem KIO brak było podstaw do unieważnienia postępowania ze względu na upływ

terminu wykonania zamówienia. Termin początkowy wykonania zamówienia określony przez

zamawiającego na 29 grudnia 2009 r. z przyczyn związanych z trwającą procedurą

odwoławczą nie mógł zostać dotrzymany. Nie oznaczało to jednak, że nie mogła zostać

zawarta i wykonana umowa. KIO wskazało wyłącznie, że jedyną formą umożliwienia

udzielenia zamówienia była konieczność ustalenia terminu wykonania zamówienia, równie

krótkiego, jak poprzedni. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, ze upływ terminu

realizacji zamówienia nie stanowi nieusuwalnej wady postępowania. Również w wyroku KIO

z 7 lutego 2013 r., w sprawie o sygnaturze KIO 154/13 wskazano, że „Sam upływ terminu

realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym

samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 7 Pzp”. Ponadto KIO wyraźnie wskazała w nim, że „wada zaistniała w postępowaniu

6

musi być na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to

jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie

związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W

dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia”. Stanowiska powyższe znajdują również

potwierdzenie w wyrokach sądów powszechnych i tak np. Sąd Okręgowy w Gliwicach w

swoim wyroku stwierdza, że „Istotnie, żaden przepis ustawy nie przewiduje wyraźnie

możliwości zmiany terminu wykonania zamówienia na etapie po wyborze oferty, a przed

zawarciem umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego nie oznacza to jednak zakazu

wprowadzenia takiej zmiany” (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 16 października

2007 r.; sygn. akt.: X Ga 158/0/Iza).

Ponadto, co zostało podkreślone również w cytowanych uchwałach nie można w takim

wypadku mówić o naruszeniu art. 7 Pzp przy dokonaniu zmiany umowy. Oferta

odwołującego jest jedyną ofertą nieodrzuconą, a ponadto zmiana terminu wynikałaby z

przyczyn obiektywnych i odnosiłaby się do każdego z wykonawców. Zarazem żaden z

wykonawców nie podejmował w postępowaniu próby dokonania wydłużenia terminu czy to w

formie zapytania do zamawiającego, czy też odwołania. Nie ma więc podstaw do

podnoszenia, że mogłaby taka zmiana wpłynąć na równość uczestników postępowania.

Niezależnie od tego z przedmiotowych orzeczeń wynika, że zmiana taka nie mogłaby

naruszyć zasady uczciwej konkurencji jak i równego traktowania wykonawców.

W kontekście wyżej wymienionych przepisów należy zauważyć, że w postępowaniu nie

zachodzi podstawa dla uznania, że ewentualnie zawarta umowa po terminie realizacji

przedmiotu zamówienia określonego pierwotnie w specyfikacji będzie podlegała

unieważnieniu.

prawne dla o zamówienia Podstawy unieważnienia postępowania udzielenie

publicznego określa art. 93 ust 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przez zamawiającego

przepisem art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający może unieważnić postępowanie jako

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy spełnioną są

łącznie następujące przesłanki: 1) wada postępowania musi być do tego stopnia istotna, że

nie da się jej usunąć, nie da się konwalidować postępowania, musi być nieusuwalna, oraz 2)

wada powoduje, że nawet gdyby umowa została zawarta pomimo niej, to i tak byłaby

względnie nieważna (podlegałaby unieważnieniu). Kontekst nieusuwalnej wady, której

zaistnienie pociągałoby za sobą skutek nieważności postępowania zawiera art. 146 ust 1

Pzp, który określa przypadki, w których umowa podlega unieważnieniu. Ponadto nie mogą w

sprawie zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn niż

dotyczące naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 Kc).

7

Nieważność bezwzględna umowy zachodzić będzie w przypadkach naruszeń prawa

odnoszących się do elementów konstrukcyjnych umowy, tj. strony podmiotowej umowy,

treści umowy lub formy umowy.

Ocena czy zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana w świetle postanowień

art. 58 Kc w z art. 139 ust. 1 Pzp, daje odpowiedź, że nie istnieje zagrożenie ważności

umowy.

Mając na uwadze powyższe odwołujący podnosi, że wobec dopuszczalności przepisami

prawa zmiany umowy oraz wyrażanej przez odwołującego chęci do realizacji przedmiotu

zamówienia – zamawiający unieważniając obecnie prowadzone postępowanie, po to tylko,

aby zaraz wszcząć nowe postępowanie na to samo narusza przepisy ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz prowadzi nieuczciwą praktykę.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 06.06.2014 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.06.2014

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

10.06.2014 r. wykonawca ELEKTRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa

26, 31-056 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania

toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Pismo zostało złożone po

upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli wykonawca nie mógł

stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

8

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp – przez

unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do

usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego oraz zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp – przez

prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji

oraz zaniechanie udzielenia zamówienia odwołującemu, który zgodnie z postanowieniami

przepisów prawa i postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożył

najkorzystniejszą ofertą – zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który brzmi: »Zamawiający unieważnia

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] postępowanie obarczone jest niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego« zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą

zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga stwierdzenia zaistnienia wady postępowania

uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na gruncie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych przepis art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp jest związany z przepisem art. 146 ust. 1 Pzp. Przepis art. 146 ust. 1 Pzp brzmi:

»Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub

zamówienia z wolnej ręki;

2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie

przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1 [Pzp], jeżeli

uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas

do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom

9

dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w

postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;

5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego

w art. 94 ust. 1 [Pzp], jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 [Pzp];

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę«.

Przepis ten wyczerpująco i szczegółowo wylicza przesłanki nieważności umowy o udzielenie

zamówienia publicznego. W rozpoznawanej sprawie przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp

wskazuje, że ustawodawca przewidział rygor nieważności umowy tylko do przypadków

naruszenia przepisów ustawy, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania.

Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki uzasadniające

unieważnienie postępowania. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o

zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający

wpływ na umowę.

Należy zgodzić się z zamawiającym, że upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia

nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów

nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w

dokumentacji postępowania jako data realizacji świadczenia już upłynął.

Ponadto zamawiający nie wykazał zwłaszcza w specyfikacji, że po upływnie terminu

wskazanemu w rozdz. V ust. 2 specyfikacji (15.05.2014 r.) dla zamawiającego nie będzie

miało znaczenie wykonanie zamówienia. Taka sytuacja mogła mieć miejsce np. w przypadku

budowy scenografii na szczególne wydarzenie, jaką były np. obchody 600-lecia bitwy pod

Grunwaldem zawody Euro 2012. Budowa scenografii po upływie terminu tych uroczystości

byłaby dla zamawiającego przejawem niegospodarności, ale wtedy zamawiający zapewne

powołałby się na przesłankę znajdującą się w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp i wykazał zaistnienie tej

przesłanki. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli [...] wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,

czego nie można było wcześniej przewidzieć«.

Ponadto zamawiający nie wykazał wystąpienia jakiejkolwiek wady w postępowaniu,

która mogłaby mieć wpływ na wynik tego postępowania.

Skład orzekający Izby musi podkreślić, że celem każdego prawidłowo

przeprowadzanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie

umowy z wykonawcą spełniającym warunki udziału w postępowaniu, który złożył

niepodlegającą odrzuceniu ofertę i która została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

Wykonawca taki został w postępowaniu wyłoniony i oferta taka została w postępowaniu

wyłoniona. Zmiana terminu realizacji wykonania zamówienia nie będzie stanowić o

nieważności umowy.

10

Pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do

unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów, na co wskazują

m.in.: wyrok z 7 lutego 2013 r. (sygn. akt 154/13), wyrok z 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP

852/09), wyrok z 31 marca 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 333/09), wyrok Sądu Okręgowego w

Gliwicach z 16 października 2007 r. (sygn. akt.: X Ga 158/0/Iza). Podobnie uchwały KIO:

KIO/KD 86/12, KIO/KD 22/09.

Skład orzekający Izby stwierdza, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie

stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić

przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dlatego Izba

uznała, że zamawiający unieważniając postępowanie w oparciu o unormowanie art. 93 ust.

1 pkt 7 Pzp nie wykazał zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia

postępowania. W związku z tym dla Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt

7 Pzp. Także potwierdziło się naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż zamawiający

przeprowadzając postępowanie zgodnie z zasadami i przepisami ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych dokonałby wyboru najkorzystniejszej oferty i

zawarłby z wybranym wykonawcą umowę w sprawie wykonania zamówienia publicznego.

Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

11