KIO 1107/14

Sygn. akt: KIO 1107/14

WYROK

z dnia 17 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 czerwca 2014 r. przez J. G.

prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą: Firma J. G., ul. 17 Stycznia 92, 64-

100 Leszno w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Bojanowo, ul. Rynek 12, 63-940

BOJANOWO

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty,

a w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bojanowo, ul. Rynek 12, 63-940

BOJANOWO i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez J.G.

prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą: Firma G. J. G., ul. 17

Stycznia 92, 64-100 Leszno tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) przez Gminę Bojanowo, ul. Rynek 12, 63-940

BOJANOWO na rzecz J. G. prowadzącego działalność gospodarcza pod

nazwą: Firma G. J. G., ul. 17 Stycznia 92, 64-100 Leszno która to kwota

1

stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów

wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1107/14

2

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Rozbudowa Oczyszczalni w Gołaszynie” - Nr sprawy:

ROŚ.271.1.2014, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych

Nr 136844 – 2014, data zamieszczenia 23.04.2014 r., przez Gminę Bojanowo, ul. Rynek 12,

63-940 BOJANOWO zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 28.05.2014 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”

Sp. z o.o., ul. Młodych Energetyków 3, 59 -916 Bogatynia zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo

Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.”, nadto został wykluczony

z udziału w postępowaniu Wykonawca: J. G. prowadzący działalność gospodarcza pod

nazwą: Firma G. J. G., ul. 17 Stycznia 92, 64-100 Leszno zwany dalej: „Firma G. J. G.” albo

„Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:

„Pzp”, a jego oferta uznana za odrzuconą art. 24 ust. 4 Pzp, jak i odrzucona na podstawie

art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.

W dniu 02.06.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO w) Firma G. J. G. wniósł

odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 02.06.2014 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie, w szczególności art. 7

ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Pzp oraz przytoczone w treści

odwołania. Odwołujący wnosił o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa

Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.,

2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,

3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert przetargowych,

4. wybór oferty najkorzystniejszej,

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych

na rozprawie rachunków.

Zamawiający zamieścił w dniu 27.05.2014 r. na swojej stronie internetowej

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty - załączony został jednostronicowy

dokument datowany na dzień 26.05.2014 r., który zawierał informację o odrzuceniu oferty

Odwołującego jednak bez podania uzasadnienia faktycznego i prawnego, do czego

Zamawiający jest obowiązany w trybie art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Po powzięciu

informacji ze strony internetowej o odrzuceniu oferty na prośbę Odwołującego w celu

zapoznania się z uzasadnieniem prawnym i faktycznym Zamawiający przesłał kopię pisma

2

faksem w dniu 28.05.2014 r. Zawiadomienie o odrzuceniu zostało przesłane do

Odwołującego w dniu 26.05.2014 r. pocztą za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, które

Odwołujący otrzymał w dniu 28.05.2014 r. Zwrócił uwagę na naruszenie przepisów

polegające na tym, że dopiero pismo przesłane faksem i pocztą zawierało uzasadnienie

faktyczne i prawne, z którym, mógł zapoznać się Odwołujący. Zamawiający nie dopełnił

dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 3 Pzp mówiącej o niezwłocznym po wyborze

najkorzystniejszej oferty jednoczesnym zawiadomieniu wykonawców, którzy złożyli oferty

wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Jako podstawę odrzucenia oferty

Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp: „oferta została złożona przez wykonawcę

wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do

składania ofert". Zamawiający uzasadnił decyzję o wykluczeniu Wykonawcy złożeniem

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24

ust. 2 pkt 3) związanych ze złożeniem w wyznaczonym terminie wadium w gwarancji

ubezpieczeniowej. Zamawiający stwierdził w toku prowadzonego postępowania, iż nastąpiło

zajęcie wierzytelności przez Komornika sądowego, w tym wadium, w konsekwencji czego

Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - wykluczył

Wykonawcę, a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust.4).

Stanowisko Zamawiającego w tym względzie pozostaje całkowicie bezzasadne

i bezpodstawne. Odwołujący złożył ważną ofertę przetargową, która po otwarciu ofert w dniu

09.05.2014r. okazała się ofertą najkorzystniejszą pod względem ceny. Ponadto Odwołujący

wniósł wraz z ofertą wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr

141/2014-19/2013/CE, której Gwarantem jest TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych

na kwotę 65.000,00 zł z okresem obowiązywania od 09.05.2014 r. do 20.06.2014 r., czym

wypełnił postanowienia SIWZ pkt 8: „Wymagania dotyczące wadium”. Zwrócił uwagę, iż

wadium wnoszone na poczet zabezpieczenia złożonej oferty nie stanowi treści oferty, co

potwierdzają wyroki KIO, np. wyrok z dnia 23.04.2009 r., sygn. akt: KUIO/UZP 455/09:

„Gwarancja ubezpieczeniowa jako dokument załączony do oferty Odwołującego na

potwierdzenie wniesienia wadium w wymaganej przez Zamawiającego formie, nie stanowi

treści oferty”, podobnie stwierdza wyrok z dnia 21.01.2011 r., sygn. akt: KIO/36/11: „Należy

także zauważyć, że dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest treścią oferty,

a zatem nie mają do niego zastosowania przepisy art. 87 ust. 1 art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

dotyczące ewentualnych wyjaśnień dotyczących treści dokumentu lub poprawiania

zawartych w nim pomyłek.” Zatem dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest

treścią oferty i nie można w tym przypadku mówić o składaniu przez Wykonawcę

nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Za Informatorem UZP Kwiecień 2012 r.: „Mając na uwadze, że w ustawie

Prawo zamówień publicznych brak jest definicji legalnej pojęcia „wadium” należy wskazać, iż

3

zgodnie ze stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę i orzecznictwo, przez wadium

należy rozumieć sumę pieniężną, która przypadnie zamawiającemu od wykonawcy

w przypadku ziszczenia sie zdarzeń wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Głównym

celem jakiemu służy wnoszenie wadium, jest umocnienie obowiązku zawarcia umowy,

ciążącego na wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza. Wniesienie

wadium ma bowiem na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek gdyby

wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na warunkach

określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania

umowy lub gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy. W art. 46 ust 4a ustawy Pzp przypisano wadium kolejną funkcję, jaką jest

zapobieganie ewentualnemu porozumieniu wykonawców, zawartemu w celu wpływania na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli tzw. zmowom

przetargowym”. Ponadto w zaistniałej sytuacji nie można mówić również o niewykazaniu

przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału

w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków zostały

określony przez Zamawiającego w pkt 5 SIWZ, natomiast w pkt 6 SIWZ zamieszczono

wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący spełnił wszystkie warunki udziału

w postępowaniu żądane przez Zamawiającego i złożył dokumenty potwierdzające ich

spełnianie na dzień składania ofert, tj. warunki udziału dotyczące wiedzy i doświadczenia,

dysponowania osobami oraz potencjałem technicznym, a także sytuacji ekonomicznej

i finansowej, oświadczenie w trybie art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust.1 Pzp. Wadium przetargowe

nie stanowi warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający błędnie zinterpretował również informację, która zgodnie z pismem

ROŚ.271.1.2014, wpłynęła do niego w dniu 26.05.2014 r. i dotyczyła: „zajęcia wadium” przez

Komornika sądowego przy Sądzie Rejonowym w Lesznie W. P. Kancelaria

Komornicza w Lesznie ul. Lipowa 34/1 64-100 Leszno w wyniku wszczętego przeciwko J.

G. Firma G. jako wierzytelności z tytułu robót dłużnika wykonanych

budowlanych świadczonych usług, kaucji gwarancyjnych, wadium i wszelkich innych

należności. Postępowanie wszczęte przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym

w Lesznie W. P. dotyczy jedynie wykonania postanowienia o zabezpieczeniu. Oznacza to,

że czynności komornicze nie są podejmowane w związku z wszczętą egzekucją a jedynie w

związku z postępowaniem zabezpieczającym. Poza tym Odwołujący podnosił, iż roszczenie

wierzyciela SPHINX Sp. z o.o. zostały już w całości uregulowane, co

w rzeczywistości oznacza upadek dokonanego zajęcia. W dniu 29.05.2014 r. Zamawiający

otrzymał: „Uchylenie zajęcia” wystawione przez Komornika Sądowego przy Sądzie

Rejonowym w Lesznie W. P. w sprawie o wykonanie postanowienia

4

o zabezpieczeniu Podkreślił, że: „zajęcie wadium” nigdy nie nastąpiło, ponieważ wniesiono

wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Egzekucja z gwarancji ubezpieczeniowej nie

jest możliwa, gdyż nie jest to składnik majątku dłużnika, a przeprowadzić egzekucje można

wyłącznie z jego majątku. Pzp nie reguluje co prawda takiej sytuacji, ale pośrednio odnoszą

się do niej przepisy art. 896 § 1 pkt 2 KPC oraz art. 909 KPC stanowiący o tym, że przepisy

o egzekucji z wierzytelności stosuje się odpowiednio do egzekucji z innych praw

majątkowych, jeżeli przepisy nie stanowią inaczej. W przypadkach dotyczących zajęcia

wadium przetargowego, dłużnikiem wierzytelności jest Zamawiający natomiast dłużnikiem

jest Wykonawca, ale wyłącznie wówczas, gdy wpłacił wadium w pieniądzu. W przypadku gdy

dłużnikowi (Wykonawcy) przysługiwać będzie ewentualnie roszczenie o zwrot wadium, np.

po dokonaniu wyboru oferty, to w sytuacji zajęcia komorniczego będzie ono przekazane

organowi egzekucji, ale dotyczyć to może wyłącznie wadium uiszczonemu w formie

pieniężnej, w przypadku np. gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wadium zostanie

zwrócone Gwarantowi - w tym postępowaniu Gwarantem jest TUZ Towarzystwo

Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie. Gdyby natomiast, zgodnie z art. 46 ust.

4a i 5 Pzp wypełnione miały być w postępowaniu przesłanki zatrzymania wadium po stronie

Zamawiającego nie dojdzie do powstania wierzytelności i Zamawiający będzie uprawniony

do zatrzymania wadium, nie zaś przekazania go organowi egzekucji. Istotą bowiem

dokonywanych zajęć wierzytelności jest to, że obowiązek przekazania komornikowi

określonej kwoty pieniężnej występuje tylko i wyłącznie wtedy gdy, dłużnikowi (Wykonawcy)

w stosunku do dłużnika wierzytelności (Zamawiającego) przysługuje określona wierzytelność

- w tym wypadku roszczenie o zwrot wadium. Dlatego też Zamawiający błędnie

zinterpretował przesłane zajęcie wierzytelności przez komornika i błędnie przyjął, iż

Wykonawca nie zabezpieczył oferty. Zamawiający nie ma bowiem podstaw twierdzić, że

oferta nie jest zabezpieczona wadium. Jeżeli są przesłanki zatrzymania to nie powstaje

wierzytelność, która podlega zajęciu. Przemawia za tym chociażby treść art. 896 § 2 KPC,

w oparciu o który Zamawiający miał obowiązek w związku z dokonanym zajęciem

udzielić informacji, czy w ogóle taka wierzytelność istnieje. Tym samym zajęcie

wierzytelności nie rodzi skutku w postaci obowiązku przekazania organu egzekucyjnemu

środków pieniężnych w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw do przyjęcia, iż

dłużnikowi przysługuje roszczenie względem dłużnika wierzytelności. Przykładowo wskazał,

iż Wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchylając się od zawarcia umowy, traci

wadium pieniężne na rzecz Zamawiającego, a gdy okaże się, że powinien nastąpić zwrot

wadium np. po czynności wyboru na rzecz Wykonawcy, który nie złożył oferty

najkorzystniejszej, wadium pieniężne zamiast do niego powinno zostać przekazane do

komornika. Jednak należy odróżnić przypadek, gdy Wykonawca, składa wadium w formie

np. gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej - wówczas wadium zwracane jest Gwarantowi

5

(nie postaje wierzytelność po stronie Zamawiającego), a nie Wykonawcy i nie może

podlegać „zajęciu”. Natomiast bezspornym jest, że niezależnie od formy w jakiej zostało

złożone wadium, w przypadkach w których dochodzi do zajęcia, wciąż w sposób należyty

zabezpiecza ono interesy Zamawiającego. Reasumując, oferta Odwołującego jest ważna,

prawidłowo zabezpieczona wadium przetargowym oraz najkorzystniejsza cenowo. Wadium

wnoszone na poczet zabezpieczenia złożonej oferty nie stanowi treści oferty, stąd nie można

formułować zarzutu o złożeniu przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji mających

wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a także zarzutu o nie wykazaniu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Ponadto wadium wniesiono w formie gwarancji

ubezpieczeniowej stąd nieprawdą jest iż: „zostało zajęte wadium”. Przedłożenie komornikowi

gwarancji ubezpieczeniowej nie pozwoli mu bowiem na przeprowadzenie z niej egzekucji itp.

- w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do: „zajęcia wadium”.

Zamawiający w dniu 02.06.2014 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta

odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. Cena - 100%,

w przypadku potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, zważywszy że złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, treści

ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania (pismo z dnia

05.05.2014 r.), oferty Odwołującego, kopii wadium w postaci Gwarancji ubezpieczeniowej nr

141/2014-19/2013/CE informacji o zajęciu wierzytelności (przesłanej Zamawiającemu w dniu

23.05.2014 r., 26.05.2014 r. oraz 28.05.2014 r.)., zawiadomienia o wyborze

6

najkorzystniejszej oferty z dnia 26.05.2014 r. (zamieszczonego na stronie internetowej),

stosownego zawiadomienia wysłanego w tym dniu drogą pocztową z potwierdzeniem

odbioru 28.05.2014 r. oraz przesłanego faxem oraz emailem w dniu 28.05.2014 r.,

zawiadomienia skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego – pismo z dnia

29.05.2014 r., informacji o uchyleniu zajęciu wierzytelności, odwołania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W dniu 28.05.2014 r. Zamawiający skutecznie poinformował Odwołującego

o wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty. Przedstawiona

podstawa prawna odnosiła się do złożenia nieprawdziwej informacji, zaś podstaw faktyczna

dotyczyła kwestii zajęcia wadium złożonego przez Wykonawcę w formie papierowej

gwarancji ubezpieczeniowej. Z dokumentacji postępowania wynika, ze informacje od

komornika o: „Zajęciu wierzytelności” uzyskał Zamawiający w dniu 23.05.2014 r.,

26.05.2014 r. oraz 28.05.2014 r. Formalnie czynność ze strony Zamawiającego – wyboru i

wykluczenia - miała miejsce w dniu 26.05.2014 r. Zaś informacja na stronie internetowej

został upubliczniona 27.05.2014 r., zaś informacja do Wykonawców został przekazana drogą

pocztową 26.05.2014 r. (dotarła do Odwołującego 28.05.2014 r.). Między czasie wobec

zapoznania się z ogólną informacją na stronie internetowej Zamawiający poinformował

Wykonawcę odrębnie drogą faxową w dniu 28.05.2014 r. Jednocześnie w dniu 29.05.2014 r.

Zamawiający został poinformowany o „Uchyleniu zajęcia wierzytelności”. Oferty należało

składać do dnia 09.05.2014 r., godz. 10:00, otwarcie ofert: 09.05.2014 r., godz. 10:30.

Termin związania oferta 30 dni. Odwołujący wraz z ofertą złożył wadium w postaci Gwarancji

ubezpieczeniowej nr 141/2014-19/2013/CE, której Gwarantem jest TUZ Towarzystwo

Ubezpieczeń Wzajemnych na kwotę 65.000,00 zł z okresem obowiązywania od

09.05.2014 r. do 20.06.2014 r.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W pierwszej kolejności wychodząc naprzeciw wątpliwością wynikłym ze strony

Zamawiającego, Izba przypomina, że zgodnie z art. 182 ust. 6 Pzp – w wypadku wniesienia

7

odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega

zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Taka sytuacja miała miejsce w tym

stanie faktycznym, bieg 30 dniowego terminu związania ofertą – Odwołującego – z dniem

wniesienia – 02.06.2014 r. do dnia 17.06.2014 r. uległ zawieszeniu. W kwestii wadium –

należy przywołać – art. 46 ust. 3 Pzp – Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium

przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust.1 (po wyborze oferty

najkorzystniejszej), jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana

jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez

Zamawiającego.

W następnej kolejności, Izba odniesie się do kwestii zarzutu naruszenia - art. 92 ust.

1 pkt 3 Pzp stwierdzając, że w tym zakresie Zamawiający nie przeprowadził czynności

z naruszeniem przepisu, w konsekwencji zarzut tego rodzaju został oddalony. Sposób

przekazania zawiadomienia był prawidłowy, gdyż w tym zakresie – w tym stanie faktycznym -

termin na składanie środków ochrony prawnej liczył się od dnia otrzymania zawiadomienia

drogą pocztową, zaś w SIWZ Zamawiający określił sposób porozumiewania się –

dopuszczając wszystkie trzy formy z zastrzeżeniem, że zawsze dopuszczalna jest droga

pisemna, z której skorzystał. Natomiast, Zamawiający nie zawarł w informacji na stronie

internetowej stosownej podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia Odwołującego z udziału

w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, gdyż reguluje tą kwestie art. 92 ust. 2 Pzp, zaś

pełne zawiadomienie do Odwołującego, jak było to już wskazane zostało przesłane droga

pocztową – stąd zaistniałe opóźnienie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt

5, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Pzp, Izba uwzględniła zarzut.

Należy wskazać, że mimo błędnego podania podstawy prawnej – art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp – prawdziwym powodem wykluczenia było uznanie przez Zamawiającego, że

Odwołujący nie złożył w sposób skuteczny wadium w postępowaniu, które czyniłoby zadość

roli jaką miało pełnić, tzn. uznał, że złożone wadium nie zabezpieczało złożonej oferty.

Powyższe skutkuje niewątpliwie tym, że w żadnej mierze nie mamy do czynienia ze

złożeniem nieprawdziwych informacji. W tym wypadku, należy dodatkowo wskazać, że

nakaz zapłaty, jak wynika z „Zajęcia wierzytelności”, wydany w postępowaniu nakazowym,

był z dnia 14.05.2014 r., więc Odwołujący składając ofertę – przy terminie składania ofert:

09.05.2014 r. – nawet hipotetycznie nie mógł złożyć nieprawdziwej informacji. Z kolei

zastosowanie art. 24 ust. 4 Pzp, określa skutek względem oferty Wykonawcy, który został

wykluczony.

8

Nie można również stwierdzić, że Zamawiający zastosował prawidłowo art. 89 ust.1

pkt 5 Pzp, albowiem ten przepis dotyczy postępowań z prekwalifikacją (np. przetarg

ograniczony), nie dotyczy natomiast procedury - jak przedmiotowe postępowanie -

jednoetapowej. Z tych względów Zamawiający dokonał jego błędnego zastosowania.

Izba podkreśla także, że generalnie wadium, w tym wypadku gwarancja wadialna

w formie gwarancji ubezpieczeniowej, nie jest dokumentem, o którym jest mowa w art. 25

ust.1 Pzp – tym samym nie znajduje do niej zastosowanie dyspozycja art. 26 ust. 3, tudzież

art. 26 ust.4 Pzp. Potwierdzenie wniesienia wadium nie jest też częścią oferty rozumianej,

jako oświadczenie woli Wykonawcy z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie

dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego

przedmiotem zamówienia i nie znajduje do niej zastosowania art. 87 ust.1 Pzp, gdyż wadium

nie stanowi treści oferty, a ma jedynie zabezpieczać ofertę złożoną w postępowaniu.

W zakresie de facto rzeczywistego powodu wykluczenia Odwołującego z udziału

w postępowaniu i odrzucenia jego oferty (uznania jego oferty za odrzuconą), tj. art. 24 ust.2

pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, czyli nie wniesienia wadium do upływu terminu składania

ofert, w kontekście: „Zajęcia wierzytelności” przez Komornika. Izba uznała niniejszy zarzut za

zasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym stanie faktycznym

Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej do upływu terminu

składania ofert.

Zaś, Komornik generalnie na podstawie art. 895 KPC zajmuje określoną:

„wierzytelność” - w postaci roszczenia o , która przysługuje Wykonawcy

(wierzyciel) w stosunku do Zamawiającego (dłużnik). Wierzytelność ta jest w dodatku

warunkowa, bowiem w wypadku zaistnienia przesłanek do , to

Zamawiający nie jest zobowiązany do i „wierzytelność” wygasa. „Zajęcie

wierzytelności” polega na tym, że: Zamawiający (dłużnik) jest zobowiązany do spełniania

świadczenia zamiast - wprost do wykonawcy (wierzyciela) - to na rzecz

komornika. Z tym, że świadczenie to winien spełnić w chwili jego wymagalności (gdy zajdą

okoliczności skutkujące ).

Izba stoi na stanowisku, że w sytuacji zaistnienia: „Zajęcia wierzytelności”, tj. wadium

złożonego w formie pieniężnej - w ramach postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego to:

1) jeżeli zachodzą przesłanki do , Zamawiający

wypłaca środki na konto Komornika,

2) jeżeli zachodzą przesłanki do , biorąc pod

uwagę, że „wierzytelność” wygasła, Zamawiający nie wypłaca środków, ani na rzecz

Komornika, ani na rzecz Wykonawcy, gdyż znajdują się one w gestii Zamawiającego, na

9

którego rzecz stracił je Wykonawca (zajęcie jest bezskuteczne, ponieważ wierzytelność

wygasła), zaś zatrzymane środki stają się częścią majątku Zamawiającego.

Z kolei w sytuacji zaistnienia: „Zajęcia wierzytelności”, tj. złożenia wadium formie

gwarancji wadialnej - w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to:

1) jeżeli zachodzą przesłanki do , Zamawiający

gwarancje bankową/ubezpieczeniową zwraca bankowi/ubezpieczycielowi, a nie Wykonawcy,

2) jeżeli zachodzą przesłanki do , biorąc pod

uwagę, że wierzytelność wygasła, Zamawiający nie przekazuje wadium w gwarancje

bankową/ubezpieczeniową Komornikowi, gdyż znajduje się ono w jego gestii, nie jest

częścią składową majątku Wykonawcy, a egzekucja może mieć miejsce tylko z majątku

dłużnika.

W ocenie Izby, de facto Komornik nie może zająć "wadium". Przedłożenie bowiem

Komornikowi np. gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej nie pozwoli mu na przeprowadzenie

z niej egzekucji z powodów wskazanych powyżej.

Nadto, należy zauważyć, że w sytuacji „Zajęcia wierzytelności” przez Komornika

działającego na podstawie KPC oraz „Zatrzymania wadium” przez Zamawiającego na

podstawie przepisów Pzp pierwszeństwo mają przepisy Pzp, albowiem art. 909 KPC

stanowi, że przepisy o egzekucji z wierzytelności stosuje się odpowiednio do egzekucji

z innych praw majątkowych, jeżeli przepisy poniższe nie stanowią inaczej.

Zajęcie wierzytelności przez komornika z samej definicji wiąże się nie

z natychmiastowym uzyskaniem środków z rachunku zamawiającego, ale z zajęciem pewnej

wierzytelności (tj. roszczenia o zwrot kwoty środków finansowych wpłaconych jako wadium)

do czasu jej wymagalności. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

10