KIO 1081/14

Sygn. akt KIO 1081/14

WYROK

z dnia 12 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2014 r. przez

wykonawcę K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Firma

Handlowo-Usługowa „SEWRENA”, ul. Parkowa 2, 33-340 Stary Sącz,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Metali Nieżelaznych

w Gliwicach Oddział w Legnicy, ul. Złotoryjska 89, 59-220 Legnica,

orzeka:

1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany w ogłoszeniu

o zamówieniu w Sekcji II: Przedmiot zamówienia, w punkcie II.3 Czas trwania zamówienia

lub termin realizacji, Rozpoczęcie - przez wykreślenie daty „1.7.2014”;

2) kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Metali Nieżelaznych w Gliwicach

Oddział w Legnicy, ul. Złotoryjska 89, 59-220 Legnica i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą K. S. Firma Handlowo-Usługowa „SEWRENA”,

ul. Parkowa 2, 33-340 Stary Sącz;

2.1 zasądza od zamawiającego Instytut Metali Nieżelaznych w Gliwicach Oddział

w Legnicy, ul. Złotoryjska 89, 59-220 Legnica na rzecz wykonawcy K. S. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą K. S. Firma Handlowo-Usługowa „SEWRENA”, ul.

Parkowa 2, 33-340 Stary Sącz, kwotę 19 251 zł 92 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy

dwieście pięćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) tytułem wpisu od

odwołania, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby

i wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: ……………………..

2

Sygn. akt KIO 1081/14

Odwołujący - K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Firma

Handlowo-Usługowa „SEWRENA” z siedzibą w Starym Sączu - wniósł odwołanie wobec

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści ogłoszenia o zamówieniu w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy kwasu solnego

spożywczego (ogłoszenie o TC/05/2014 zamówieniu 2014/S 098-171024

z dnia 22 maja 2014 r.) prowadzonym przez zamawiającego - Instytut Metali Nieżelaznych

w Gliwicach Oddział w Legnicy.

Odwołujący wskazał zakresy kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i treści ogłoszenia:

1) określającego termin realizacji dostawy w ciągu 24 godzin od otrzymania zgłoszenia

o zapotrzebowaniu (pkt 4 SIWZ),

2) dopuszczającego możliwość wcześniejszego wypowiedzenia umowy bez określenia

okoliczności, w których może to nastąpić (§ 5 ust. 6 wzoru umowy),

3) określającego możliwość ograniczenia liczby dostaw (ilości zamówienia) bez wskazania

maksymalnego poziomu zmniejszenia,

4) wzoru umowy o karach umownych w zakresie, w jakim za to samo naruszenie

przewidziano od wykonawcy karę dwukrotnie wyższą niż od zamawiającego (§ 4 ust. 7 lit.

c i e),

5) postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w części, w jakiej określa termin początkowy

realizacji zamówienia poprzez oznaczenie konkretnej daty kalendarzowej.

6) brak w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu

dokonywania oceny ich spełniania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, zwanej „Pzp” lub „ustawa” i innych przepisów prawnych:

1) art. 7 i art. 29 Pzp przez ustalenie nierealnego 24 godzinnego terminu wykonania dostawy

od otrzymania zapotrzebowania, przez co utrudniono udział w przetargu dostawcom

z miejscowości innych niż przyległe do siedziby zamawiającego, uprzywilejowując tym

samym lokalnego dostawcę dotychczasowego,

2) art. 7 i art. 29 Pzp przez dopuszczenie możliwości wcześniejszego wypowiedzenia umowy

bez wskazania warunków, w jakich może to nastąpić tj. z naruszeniem zasady pewności

obrotu i bez stworzenia jakichkolwiek możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym

3

poziomie,

3) art. 7 w zw. z art. 29 Pzp przez wprowadzenie opisu umożliwiającego dowolne

ograniczenie liczby dostaw bez wskazania maksymalnego poziomu zmniejszenia, co

powoduje brak jakichkolwiek możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym

poziomie,

4) art. 353 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp przez zróżnicowanie wysokości kar umownych

w stopniu powodującym przekroczenie zasady równości stron stosunku

zobowiązaniowego,

5) naruszenie art. 7 w zw. z art. 29 Pzp przez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej, jako

momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia pomimo, że nie jest możliwe przewidzenie

kiedy postępowanie zostanie zakończone, co uniemożliwia przygotowanie się do

realizacji dostaw z należytym wyprzedzeniem,

6) art. 41 pkt 7 oraz art. 40 ust. 6 pkt 2 Pzp przez nie zamieszczenie w ogłoszeniu

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opisu warunków udziału

w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, przez co

ogłoszenie to zawierało inne informacje niż ogłoszenie opublikowane w siedzibie

zamawiającego i na jego stronie internetowej, co narusza zasadę równego traktowania

wykonawców.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany

postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu przez:

1) ustalenie realnego, trzydniowego terminu na wykonanie dostawy, licząc od dnia

otrzymania zapotrzebowania,

2) sprecyzowanie okoliczności, których wystąpienie uprawniało będzie do wcześniejszego

wypowiedzenia umowy,

3) ustalenie maksymalnej ilości o jaką mogą zostać zmniejszone zamówienia w stosunku do

ilości wskazanej w umowie,

4) ustalenie jednakowej wysokości kar umownych dla obydwu stron za jednakowe

naruszenie warunków umowy,

5) ustalenie początkowego terminu realizacji zamówienia przez wskazanie miesięcznego

terminu liczonego od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne,

6) umieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu

dokonywania oceny ich spełnienia

oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa przez pełnomocnika.

4

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał następujące okoliczności.

1. W treści SIWZ na dostawy kwasu spożywczego zamawiający na str. 3 zawarł opis, że

dostawca zrealizuje każdorazową dostawę w ciągu 24 godzin od chwili otrzymania

zgłoszenia o zapotrzebowaniu. Czas realizacji dostawy (maksymalnie 24 godziny) oznacza

okres liczony od chwili otrzymania zgłoszenia o zapotrzebowaniu do czasu dostarczenia

autocysterny na punkt rozładowczy w IMN O/Legnica. Powyższy opis powoduje, że

realizacja zamówienia przez dostawców z odległych miejscowości jest niewykonalna

i nierealna. Ustalenie takiego czasu reakcji, przy jednoczesnej możliwości złożenia

zapotrzebowania o każdej godzinie doby (a więc także już po godzinach normalnej pracy

przedsiębiorstwa np. w godzinach wieczornych za pomocą faksu) powoduje, że wykonawca

będzie mógł podjąć przygotowania dostawy dopiero dnia następnego, podczas gdy czas

reakcji liczony jest od momentu otrzymania zapotrzebowania. Realnie wykonawcy zostanie

więc kilka godzin na dojazd i zorganizowanie załadunku u producenta kwasu i pokonanie

autocysterną kilkuset kilometrów do miejsca dostawy. Jest to z oczywistych względów

niemożliwe i niewykonalne, dlatego wykonawcy spoza terenu zamawiającego, nawet jeśli

zdecydują się wziąć udział w przetargu, muszą uwzględniać konieczność doliczenia do ceny

oferty wartości ewentualnych kar umownych za spóźnione dostawy, co zdecydowanie

zmniejsza szanse wygrania przetargu i stawia ich w niewspółmiernie gorszej sytuacji od

dostawców lokalnych. Dlatego odwołujący zarzuca, że opis ten wprowadzono do SIWZ

w celu uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy, który nie dość, że zlokalizowany jest

blisko zamawiającego, to posiada już doświadczenie w jakich godzinach i w jakim trybie

zwykle składane są zapotrzebowania. O powyższym świadczy, że w latach poprzednich

zamawiający kontraktował dostawy kwasu solnego z 3 dniowym terminem realizacji. Umowy

z tych lat odwołujący przedłoży jako dowód na rozprawie. Zamówienie, obejmujące dostawy

kwasu na rok 2014 i 2015 zostało przez zamawiającego ogłoszone pomimo, że odwołujący 3

tygodnie wcześniej wygrał u tego samego zamawiającego przetarg znak: TC/01/2014 na

realizację tych samych dostaw kwasu solnego w 2014 r. Zamawiający najpierw próbował

utrudnić zawarcie umowy odwołującemu, zapowiadał unieważnienie przetargu, a kiedy

doszło już do zawarcia umowy, natychmiast ogłosił kolejny przetarg na te same (równoległe)

dostawy, przy czym wprowadził opis o 24 godzinnym czasie reakcji, co ma uniemożliwić

odwołującemu udział w tym zamówieniu. Jest to działanie niemieszczące się w jakichkolwiek

legalnych granicach i nieznajdujące precedensu, tym bardziej, że w przetargu TC/01/2014

zamawiający przewidział 3 dniowy termin reakcji na zgłoszenie. Wszystko to wskazuje, że

brak jest racjonalnych powodów ustalenia 24 godzinnego czasu reakcji. Nie wynika to ani

z potrzeb, ani z dotychczasowego rytmu zaopatrywania zamawiającego w surowiec, a opis

ten ma jedynie uprzywilejować dotychczasowego lokalnego dostawcę. W orzecznictwie

podkreśla się, że wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia jest

5

faktycznie - preferowaniem dotychczasowego dostawcy i jest tym samym naruszeniem

zasady uczciwej konkurencji (wyrok Zespołu Arbitrów z 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt

UZP/ZO/0-1030/07, UZP/ZO/0-1031/07, UZP/ZO/O-1044/07, podobnie wyrok KIO z 22 lipca

2009 r. sygn. KIO/UZP 874/09). Dlatego odwołujący domaga się zmiany SIWZ w tym

zakresie i ustalenia 3-dniowego czasu dostawy, bowiem dotychczas taki termin funkcjonował

we wszystkich poprzednich zamówieniach na dostawy kwasu u zamawiającego.

2. We wzorze umowy zamawiający przewidział możliwość swobodnego

wypowiedzenia umowy przed terminem, na który została zawarta, przy zachowaniu

2-miesięcznego okresu wypowiedzenia. Opis taki jest niedopuszczalny w umowach

terminowych, bowiem jego zamieszczenie powoduje, że wykonawca nie ma możliwości

ocenić jaki będzie nawet zbliżony realny poziom zamówienia. W każdej chwili może bowiem

dojść do wypowiedzenia umowy, co spowoduje, że zakładane ilości dostaw nie zostaną

zrealizowane. Problem ten był już przedmiotem orzeczeń KIO i sądów powszechnych, które

wskazywały, że opis taki stanowi nadużycie przez zamawiającego pozycji zajmowanej

w postępowaniu i powoduje brak możliwości zaplanowania nawet przybliżonego poziomu

sprzedaży (wyrok KIO z dnia 29 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1839/09). Z kolei

w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1372/08)

stwierdzono, że w takiej sytuacji wykonawcy nie mają możliwości skalkulowania ceny oferty

w sposób, który zapewniałby im określenie rentowności przedsięwzięcia. Także w wyroku

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 r., (sygn. akt V Ca 1110/04)

wskazano, że „wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy

kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym

z podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia dostawca

może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości

(...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że opisy projektu

umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca stosując zasadę pewności

obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie.” Intencja

zamawiającego zamieszczającego taki opis nie jest trudna do przewidzenia, bowiem na

przykładzie wspomnianego już postępowania TC/01/2014 r., zamawiający niezadowolony

z wygranej innego wykonawcy niż oczekiwał, organizuje kolejny przetarg na ten sam

przedmiot zamówienia, zmierzając do wcześniejszego rozwiązania zawartej umowy

i zawarcia kolejnej z innym, preferowanym przez siebie wykonawcą.

Podobne zagrożenie rysuje się także w przedmiotowym postępowaniu, a kwestionowane

opisy mają tego rodzaju niedopuszczalne praktyki umożliwić. Dlatego ww. opisy jako

naruszające uczciwą konkurencję i niepozwalające zaplanować poziomu sprzedaży, a tym

samym ustalić ceny, która zależy głównie od ilości dostaw, powinny zostać

przez w możliwe będzie uszczegółowione wskazanie jakich okolicznościach

6

wypowiedzenie umowy.

3. Z tych samych przyczyn odwołujący uznał za niedopuszczalny opis zawarty na str.

3 SIWZ oraz odpowiadający mu opis w § 1 ust. 12 wzoru umowy, który pozwala

zamawiającemu na nieograniczoną możliwość zmniejszenia liczby dostaw bez wskazania

maksymalnego poziomu zmniejszenia. Jest oczywistym, że zamawiający nie może dokładnie

przewidzieć ilości dostaw i pewien margines zmniejszenia ma prawo zakładać.

Kwestionowany opis narusza jednak zasadę uczciwej konkurencji oraz pewności obrotu,

bowiem nie wskazuje maksymalnego poziomu zmniejszenia dostaw, do jakiego uprawniony

jest zamawiający. Powoduje to, że wykonawca nie może realnie zaplanować poziomu

sprzedaży oraz ustalić odpowiedniej ceny. Dlatego odwołujący domaga się nakazania

zamawiającego wprowadzenia opisów dotyczących maksymalnych ilości zmniejszenia, tak

aby możliwe było ustalenie realnego poziomu sprzedaży i tym samym oferowanie

odpowiedniej ceny.

4. We wzorze umowy zamawiający przewidział za to samo naruszenie dwukrotnie

wyższą karę umowną od wykonawcy, w stosunku do kary ustalonej dla siebie (§ 4 ust. 7

litera c i e). Takie zróżnicowanie sytuacji stron powoduje naruszenie art. 353 1 kc w zw.

z art. 139 ust. 1 Pzp, bowiem stanowi przekroczenie zasady równości stron stosunku

zobowiązaniowego. Dlatego odwołujący domaga się nakazania zamawiającemu zrównania

odpowiedzialności obu stron do tego samego poziomu.

5. W treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że rozpoczęcie realizacji

dostaw nastąpi od 1 lipca 2014 r. Takie ustalenie początkowego terminu realizacji dostaw

stanowi naruszenie art. 7 w zw. z art. 29 Pzp, bowiem nie jest możliwe przewidzenie kiedy

postępowanie zostanie zakończone i czy od jego zakończenia do dnia 1 lipca 2014 r.

zostanie tyle czasu, aby dostawca zawarł niezbędne umowy i zorganizował warunki do

realizacji zamówienia. To z kolei uniemożliwia przygotowanie się do realizacji z należytym

wyprzedzeniem. Biorąc przy tym pod uwagę 24 godzinny termin realizacji dostawy,

wykonawca stoi przed sytuacją, w której bez wiedzy kiedy skończy się postępowanie i kiedy

podpisze umowę, liczyć musi się z ewentualnością natychmiastowego zrealizowania

dostawy, bez żadnego okresu na przygotowanie się do tego. Taka sytuacja naraża

wykonawców na odpowiedzialność odszkodowawczą. Ponadto taki sposób ustalenia

początkowego terminu realizacji zamówienia może prowadzić do pierwotnej niemożliwości

świadczenia, która wystąpi w sytuacji, w której postępowanie nie zakończy się do 1 lipca br.

np. z uwagi na wnoszone środki ochrony prawnej, co z kolei prowadziło będzie do

konieczności unieważnienia postępowania. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24

lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 707/08) stwierdzono, że wskazanie na etapie postępowania

przetargowego konkretnej daty rozpoczęcia usługi nie daje pewności, że przed tym terminem

zostanie dokonany wybór oferty i zawarta umowa z wykonawcą, umożliwiająca rozpoczęcie

7

usługi w wymienionej dacie.(...) Z tych względów skład orzekający Izby nakazał dokonanie

modyfikacja w odnośnych postanowieniach wzoru umowy, przez oznaczenie rozpoczęcia

świadczenia usługi w terminie 9 tygodni od dnia podpisania umowy”. Podobne tezy zawarto

w wyroku Izby z dnia 25 czerwca 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1123/10) uwzględniającym

zarzut wadliwego wyznaczenia terminu kalendarzowego w postępowaniu na zakup usług

oraz w wyroku Izby z dnia 9 lutego 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 54/10). Z powyższych

względów odwołujący domaga się ustalenia terminu początkowego realizacji zamówienia

poprzez wskazanie miesięcznego okresu liczonego od dnia zawarcia umowy o zamówienie

publiczne np. terminu miesięcznego.

6. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nie zamieszczono opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu

dokonywania oceny ich spełnienia, przez co ogłoszenie to zawierało inne informacje niż

ogłoszenie opublikowane w siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej. Stanowi

to naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 40 ust. 6 pkt 2 Pzp. Jak wskazała KIO w uchwale z dnia

18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/KU 1/11, ogłoszenia o zamówieniu opublikowane

w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej zamawiającego oraz w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej winny mieć identyczną treść, bez względu na rodzaj

zamieszczenia czy też publikatora. Jest to szczególnie istotne z uwagi na zasadę równego

traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym

samym oczywistym jest, że każdy z wykonawców mających dostęp obojętnie do którego

z ww. ogłoszeń winien mieć możliwość zapoznania się z tą samą treścią. W świetle

powyższego konieczne jest nakazanie zamawiającemu zamieszczenia tych samych

informacji we wszystkich wymienionych ogłoszeniach.

Wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a ogłoszenie o zamówieniu zostało umieszczone

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2014 r., zatem odwołanie

wniesione jest z zachowaniem ustawowego terminu. Interes odwołującego we wniesieniu

odwołania wynika z zamiaru uzyskania zamówienia, które zgodne jest z profilem

prowadzonej przez odwołującego działalności gospodarczej, a zaskarżone postanowienia

uniemożliwiają jego uzyskanie.

Zamawiający Instytut Metali Nieżelaznych w Gliwicach Oddział w Legnicy, wniósł o:

- oddalenie odwołania, - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na

podstawie rachunków, które zamawiający dostarczy do akt sprawy w dniu rozprawy -

zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów

8

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

W uzasadnieniu zamawiający wyjaśnił, co następuje.

Ad 1. Zamawiający przyznał, że w SIWZ ustalił 24-godzinny termin realizacji dostawy

z uwagi na ścisły reżim technologiczny obowiązujący u zamawiającego, który wymaga

bezwzględnego utrzymania ciągłości procesu produkcyjnego, opartego na krystalizacji

chlorku cynku z roztworu.

Przez takie określenie warunków przetargu zamawiający poszukuje wykonawcy,

którego potencjał techniczny pozwoli na wsparcie technologii zamawiającego dynamicznymi

dostawami Just In Time, których realizacja jest możliwa nie tylko przez posiadanie zakładu

produkcyjnego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, ale również przez zorganizowanie

magazynu buforowego kwasu, zapewniającego utrzymanie stałej ilości produktu na potrzeby

zamawiającego.

Odwołujący FHU „Sewrena” K. S. może nie dysponować odpowiednim potencjałem

technicznym i ekonomicznym, by świadczyć dostawy na rzecz zamawiającego, nie oznacza

to jednak, że zamawiający ma obowiązek obniżyć swoje wymagania wobec dostawców i

przyjąć możliwość świadczenia usług w sposób gorszy niż określono w SIWZ, zwłaszcza w

kontekście konieczności wydatkowania środków pieniężnych w sposób oszczędny i celowy

zgodnie z dyscypliną finansów publicznych.

W związku z brakiem możliwości zamawiającego do magazynowania kwasu solnego

spożywczego, zarówno pod względem technicznym przez brak odpowiedniej infrastruktury

magazynowej, jak i pod względem prawnym, z uwagi na brak takich opisów w pozwoleniu

zintegrowanym wydanym przez Marszałka Województwa Dolnośląskiego, zamawiający

wprowadził w technologii produkcji chlorku cynku techniki zarządzania jakością Just In Time,

opartą o dostarczanie każdemu procesowi produkcyjnemu wszystkich potrzebnych

elementów w wymaganym momencie i wymaganej ilości. Metoda zakłada organizację

produkcji na zasadzie ciągnienia surowców i półproduktów z wcześniejszych ogniw procesu,

co umożliwia minimalizację zapasów i została wdrożona już w latach 50-tych XX wieku

w zakładach Toyoty, a jej główną korzyścią jest zredukowanie czasu realizacji do minimum,

co przynosi istotne oszczędności związane z redukcją zapasów.

Porównanie zasad udzielania zamówień w latach ubiegłych należy uznać za

bezzasadne, z uwagi na zmianę technologii produkcji zamawiającego, wprowadzoną w celu

ograniczenia strat produkcyjnych.

Zgodnie z tą zmianą, zamawiający zamierza zwiększyć zużycie kwasu solnego

i w powiązaniu ze zmianą niektórych innych parametrów procesu, zwiększyć jego dynamikę

i jakość otrzymywanego chlorku cynku.

Ponadto, zamawiający rozpoczął pracę badawczą dotyczącą odzysku ołowiu

z odpadowych pyłów z produkcji miedzi, niezwiązaną z produkcją chlorku cynku.

9

Zamawiający prowadzi obie technologie w dwóch oddzielnych zakładach produkcyjnych

w osobnych instalacjach, dlatego też podniesiony przez odwołującego fakt udzielenia

uprzednio zamówienia na dostawy kwasu solnego w postępowaniu TC/01/2014 nie ma

związku z przedmiotowym postępowaniem TC/05/2014.

Z uwagi na badawczo - doświadczalny charakter działalności zamawiającego (państwowego

instytutu badawczego), opracowanie nowej technologii i związane z tym zwiększenie

zapotrzebowania na kwas solny może wygenerować zwiększone obroty na tym rynku, co

winno spotkać się z aprobatą podmiotów produkujących i pośredniczących w obrocie

kwasem solnym.

Można domniemywać i odnieść wrażenie, że FHU „Sewrena” nie posiada technicznego

i ekonomicznego potencjału, który pozwoliłby na pokrycie dodatkowego zapotrzebowania na

kwas solny, podobnie jak nie ma możliwości spełnienia potrzeb zamawiającego w zakresie

dynamicznego systemu dostaw.

Należy przy tym podkreślić, że zamawiający nie utrudniał wykonawcy FHU „Sewrena"

podpisania umowy w uprzednim postępowaniu TC/01/2014, jak podniesiono w odwołaniu.

Tekst umowy został niezwłocznie przesłany wykonawcy do podpisu, a zwrot podpisanych

egzemplarzy odnotowano po upływie 60 dni, po wielu monitach w tej sprawie.

Ad 2. Zamawiający określił możliwość wypowiedzenia umowy przez jakąkolwiek ze

stron z zachowaniem 2-miesięcznego terminu wypowiedzenia, co w świetle zwyczajowej

praktyki rynkowej nie odbiega od innych rozwiązań stosowanych w umowach na dostawy

materiałów i surowców. 2-miesięczny okres wypowiedzenia umożliwia znalezienie nowego

dostawcy lub nowego klienta bez ingerencji w dynamikę obrotu danym produktem. Z uwagi

na fakt, że rynek kwasu solnego nie jest rynkiem regulowanym, żadna ze stron stosunku

prawnego nie będzie w stanie przewidywać zachowań rynku i utrzymać pewności obrotu

drugiej strony. Tym bardziej zamawiający nie zamierza zawierać stosunków prawnych,

których w obliczu radykalnych zmian warunków rynkowych nie mógłby w sposób

cywilizowany wypowiedzieć. Trudne do skomentowania przewidywania odwołującego

w stosunku do działań zamawiającego jakie miałby on podjąć w przyszłości, należy uznać

jako niezwiązane z rzeczywistością.

Z uwagi na otwarty charakter procedur stosowanych przez zamawiającego, nie sposób

zaakceptować twierdzenia odwołującego, jakoby celem zamawiającego byłoby udzielenie

zamówienia z góry określonemu wykonawcy.

Ad 3. Zamawiający w SIWZ określił wielkość miesięcznych dostaw na poziomie 65

ton 100% kwasu solnego spożywczego z możliwością zmniejszenia wielkości dostaw.

Z uwagi na ścisłe powiązanie produkcji u zamawiającego z makroekonomiczną sytuacją

globalnego przemysłu elektrochemicznego, nie ma możliwości określenia z całą pewnością

wielkości zapotrzebowania na kwas solny w kolejnych okresach.

10

Ad 4. Odwołujący błędnie odczytał opublikowane w ogłoszeniu informacje. W SIWZ

nie ma zróżnicowania kar umownych wobec stron stosunku zobowiązaniowego. Zarzut

bezpodstawny.

Ad 5. Zamawiający nie określił konkretnej daty kalendarzowej, jako terminu

rozpoczęcia świadczenia dostaw. Celem jednak doprecyzowania i uściślenia opisów SIWZ,

zamawiający dokonał zmiany treści § 1 ust. 4 Istotnych Warunków Umowy, który obecnie

brzmi: „Dokładne terminy dostarczenia poszczególnych partii produktu będą uzgadniane

i potwierdzane pomiędzy stronami umowy drogą elektroniczną (poczta e-mail) lub

telefonicznie bez dodatkowych pisemnych potwierdzeń. Pierwsze zamówienie zostanie

złożone nie wcześniej niż po upływie 3 dni od daty podpisania umowy. Dopuszcza się

realizację dostaw na podstawie wcześniej opracowanego i obustronnie zatwierdzonego

harmonogramu.”

Zmiana ma na celu uzależnienie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia od daty

podpisania umowy i umożliwienie wykonawcy przygotowania pierwszej dostawy zgodnie

z umową.

Ad 6. Zamawiający w dniu 28.05.2014 r. uzupełnił ogłoszenie w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej o wskazane informacje. Odwołanie w tej części należy uznać

jako bezprzedmiotowe.

Podsumowując powyższe zamawiający uznał, że prawdopodobnie odwołujący FHU

„Sewrena” K. S. nie dysponuje odpowiednim dla skali zamówienia potencjałem technicznym i

ekonomicznym i w związku z tym zamierza wymusić ukształtowanie stosunku prawnego z

zamawiającym w drodze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Stanowi to poważne zagrożenie wolnorynkowych zasad konkurencji, czego dowodem

jest fakt, że zamawiający zamówił już trzy dostawy w FHU Sewrena na mocy uprzedniego

przetargu TC/01/2014, z czego żadna nie odpowiadała jakościowo przedmiotowi zawartej

umowy.

Z uwagi na to, zamawiający poddał w wątpliwość istnienie ekonomicznego

i prawnego interesu FHU „Sewrena” w udziale w postępowaniu TC/05/2014, nie doszło

jeszcze bowiem do udokumentowanej dostawy zgodnej z przedmiotem zamówienia, co przy

zawartych przez zamawiającego umowach na dostawy chlorku cynku będzie skutkować

powstaniem wymiernych strat finansowych.

Zamawiający nie zgodził się z podniesionymi zarzutami odwołującego. Zamawiający

ma uprawnienie działając w granicach określonych przepisami prawa, do sprecyzowania

przedmiotu zamówienia, czy określenia ram jego realizacji (np. określenie ram czasowych

jego realizacji). Zamawiający ma też prawo wymagać pewnych standardów technicznych

i jakościowych.

Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, że w opisach SIWZ jest ograniczenie

11

uczciwej konkurencji. Rozumowanie odwołującego jest błędne, gdyż nie można tego

rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać standardów przez stawianie

wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami.

Mając na względzie powyższe, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości

i obciążenie odwołującego kosztami postępowania oraz zastępstwa procesowego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba uznała, że odwołujący posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania,

o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Postępowanie prowadzone jest w trybie

przetargu nieograniczonego, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu

oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy - art. 39 Pzp. Odwołujący jest

przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem

zamówienia, zatem brak jest podstaw by uznać, że nie jest czynnie legitymowany do

wniesienia odwołania.

Obok wskazanej przesłanki warunkującej wniesienie odwołania - czynnej legitymacji

procesowej wykonawcy, w art. 180 ust. 1 Pzp został uregulowany zakres odwołania - bierna

legitymacja procesowa - odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami

ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenia zamówienia lub

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Odwołujący wniósł odwołanie przedstawiając zarzuty w punktach 1-6. Zamawiający

przedstawił swoje stanowisko w odpowiedzi na odwołanie, w kolejności zarzutów

odpowiednio wskazanej w odwołaniu.

Na rozprawie odwołujący cofnął zarzuty 4 i 6 uzasadniając stanowisko następująco:

4) naruszenie art. 353 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp przez zróżnicowanie wysokości kar

umownych w stopniu powodującym przekroczenie zasady równości stron stosunku

zobowiązaniowego - zarzut został omyłkowo wskazany w tym odwołaniu oraz

6) naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 40 ust. 6 pkt 2 Pzp przez nie zamieszczenie

w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opisu warunków

udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny i spełnienia, przez co

ogłoszenie to zawierało inne informacje niż ogłoszenie opublikowane w siedzibie

zamawiającego i na jego stronie internetowej, co narusza zasadę równego traktowania

wykonawców - zamawiający w dniu 28.05.2014 r. uzupełnił ogłoszenie o zamówieniu

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o wskazane informacje.

12

Izba rozpoznała zarzuty przedstawione w punktach 1-3 i 5 odwołania w ich granicach,

zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp (Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu), rozstrzygając o żądaniach przedstawionych w odwołaniu - § 34 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.) -

orzeczenie zawiera: pkt 4 - w przypadku wyroku - rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego.

Izba miała na uwadze, że zarzutem jest wyraźne wskazanie konkretnej czynności

zamawiającego mającej, zdaniem odwołującego, stanowić naruszenie przepisu prawa

i określenie sposobu jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie

jest dopuszczalne, zarówno formułowanie, jak i doprecyzowywanie treści zarzutów

odwołania (wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 589/13).

Odwołujący wskazał jednakową podstawę prawną dla wszystkich 4 zarzutów

rozpoznanych na rozprawie - naruszenie art. 7 i art. 29 lub art. 7 w zw. z art. 29 Pzp -

niezależnie od okoliczności faktycznych przypisanych poszczególnym zarzutom,

odnoszących się do zasad przygotowania postępowania, wskazania terminu wykonania

zamówienia, opisu sposobu wykonania zamówienia oraz zakresu związanego z realizacją

umowy.

Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 Pzp wystąpi i będzie mogło być stwierdzone tylko

wtedy, gdy będą miały miejsce i zostaną wykazane konkretne braki w kompletności lub

jasności opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiające poprawne przygotowanie oferty

(wyrok KIO z dnia 9 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2272/12, 2333/12, 2349/12, 2350/12),

natomiast ust. 2, gdy zostanie wykazana możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji przez

niezgodny z przepisami ustawy opis przedmiotu zamówienia.

Izba uznała jeden zarzut za udowodniony i w istocie przyznany przez zamawiającego

i tego powodu uwzględniła odwołania, tj. zarzut - 5) dotyczący treści ogłoszenia

o zamówieniu w części, w jakiej określa termin początkowy realizacji zamówienia przez

oznaczenie konkretnej daty kalendarzowej.

Zamawiający przyznał w toku rozprawy i przedłożył dokumenty, z których wynika, że

w ogłoszeniu o zamówieniu podał datę rozpoczęcia realizacji zamówienia 1.07.2014 r., która

jest datą nierealną w sytuacji, gdy termin składania ofert upływa w dniu 30 czerwca 2014 r.

W ogłoszeniu o zamówieniu Sekcja II: Przedmiot zamówienia, II.3 Czas trwania

zamówienia lub termin realizacji, zamawiający podał daty - Rozpoczęcie 1.07.2014,

Zakończenie 31.12.2015.

W pkt 5 SIWZ – zamawiający opisując: Termin realizacji przedmiotu zamówienia do

dnia 31.12.2015 roku lub do czasu wyczerpania ilości objętej przedmiotem zamówień - nie

określił początkowej daty i nie wskazał innego zdarzenia oznaczającego rozpoczęcie terminu

realizacji zamówienia.

13

W związku z wniesionym odwołaniem, zamawiający dokonał częściowej zmiany

postanowienia w § 1 ust. 4 Istotnych warunków umowy - załącznik na 6 do SIWZ, dodając

w treści opisu sposobu ustalania terminów dostarczania poszczególnych partii produktu,

zdanie: Pierwsze zamówienie zostanie złożone nie wcześniej niż po upływie 3 dni od daty

podpisania umowy - opis odnoszący się do sposobu wykonania zamówienia i niewskazujący

terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia, gdyż nie wcześniej niż po upływie 3 dni od daty

podpisania umowy oznacza, że czynność może nastąpić po upływie 3 dni od daty zawarcia

umowy w każdym czasie.

Zatem, jedynym wskazanym terminem rozpoczęcia realizacji zamówienia jest termin

podany w ogłoszeniu o zamówieniu - 1.07.2014, termin nierealny ze względu na termin

składania i otwarcia ofert w dniu 30.06.2014 r. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego

przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, że zamawiający nie określił konkretnej daty

kalendarzowej, jako terminu rozpoczęcia świadczenia dostaw, gdyż przeczy temu treść

ogłoszenia o zamówieniu.

Zarzut odwołania dotyczy ogłoszenia o zamówieniu, stąd Izba uwzględniając

odwołanie nakazała zamawiającemu wykreślenie tej daty. Natomiast określenie daty

faktycznego rozpoczęcia realizacji zamówienia należy do uprawnień zamawiającego.

Doprecyzowanie i uściślenie opisów SIWZ przez zmianę treści § 1 ust. 4 Istotnych

warunków umowy przez dodane zdanie - Pierwsze zamówienie zostanie złożone nie

wcześniej niż po upływie 3 dni od daty podpisania umowy - jak wskazał zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie - mające na celu uzależnienie terminu rozpoczęcia realizacji

zamówienia od daty podpisania umowy i umożliwienie wykonawcy przygotowania pierwszej

dostawy zgodnie z umową - nie usuwa nierealności daty rozpoczęcia terminu realizacji

zamówienia wobec wskazanego terminu składania i otwarcia ofert.

Przepisy - art. 41 pkt 6 dotyczącego ogłoszenia o zamówieniu oraz art. 36 ust. 1 pkt 4

Pzp dotyczącego SIWZ - zobowiązują zamawiającego do zamieszczenia w tych

dokumentach terminu wykonania zamówienia. Terminy podane w ogłoszeniu o zamówieniu

i w SIWZ, wobec tożsamej treści wskazanych przepisów, powinny być również tożsame.

Izba uwzględniając zarzut - wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu konkretnej daty

kalendarzowej, jako momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia pomimo, że nie jest

możliwe przewidzenie kiedy postępowanie zostanie zakończone i powstałej w ten sposób

kolizji w związku z wyznaczonym terminem składania ofert do dnia 30.06.2014 r.

(argumentacja odwołującego podniesiona na rozprawie) - jako zasadny, nie podzieliła

żądania odwołującego - nakazania zamawiającemu ustalenia początkowego terminu

realizacji zamówienia przez wskazanie miesięcznego terminu liczonego od dnia zawarcia

umowy o zamówienie publiczne.

14

Termin wykonania zamówienia, w tym rozpoczęcia realizacji dostawy, należy do

wyłącznych uprawnień zamawiającego i nie może być wynikiem nakazu, ze skutkiem

dogodnym dla jednego z potencjalnych wykonawców.

Izba nie uwzględniła pozostałych rozpoznanych trzech zarzutów.

Zarzut 1. Naruszenie art. 7 i art. 29 Pzp przez określenie nierealnego terminu

realizacji dostawy w ciągu 24 godzin od otrzymania zgłoszenia o zapotrzebowaniu (pkt 4

SIWZ).

Zamawiający opisał w pkt 4 SIWZ, że przedmiotem zamówienia są dostawy kwasu

solnego spożywczego w ilości około 1170 ton stuprocentowego kwasu, do końca 2015 r.,

z realizacją comiesięczną co najmniej 65 ton/miesiąc HCI (w przeliczeniu na sto procent).

Wskazał, że dokładne terminy dostarczenia poszczególnych partii produktu będą uzgadniane

telefonicznie i potwierdzane pomiędzy stronami umowy drogą elektroniczną (poczta e-mail).

Dopuścił realizację dostaw na podstawie wcześniej opracowanego i obustronnie

zatwierdzonego harmonogramu. Określił też miejsce dostawy. W dalszej części opisu

wskazał, że dostawca zrealizuje każdorazową dostawę w ciągu 24 godzin od chwili

otrzymania zgłoszenia o zapotrzebowaniu. Czas realizacji dostawy (maksymalnie 24

godziny) oznacza okres liczony od chwili otrzymania zgłoszenia o zapotrzebowaniu do czasu

dostarczenia autocysterny na punkt rozładowczy w IMN O/Legnica.

Opis ten powtórzył w § 1 ust. 1-5 Istotnych warunków umowy, stanowiących załącznik

nr 6 do SIWZ.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp zamawiający zobowiązany jest

do zamieszczenia w SIWZ istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do

treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo

wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę

w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.

Opisując czas dostawy poszczególnych partii kwasu w części podstawowej SIWZ

i w Istotnych warunkach umowy, odpowiadających opisowi, o którym stanowi wskazany

przepis dotyczący obligatoryjnych postanowień SIWZ, zamawiający wykazał w odpowiedzi

na odwołanie i na rozprawie zasadność wymagania zamieszczonego w SIWZ.

Izba uznała argumentację zamawiającego - że dostawa w określonym czasie jest

niezbędna ze względu na reżim technologiczny utrzymania procesu, oparty na krystalizacji

chlorku cynku z roztworu, oczekiwane dostawy Just In Time, zorganizowanie magazynu

buforowego kwasu i zapewnienie utrzymania stałej ilości produktu na potrzeby

zamawiającego, jak też rozpoczęcie prac badawczych dotyczących odzysku ołowiu,

prowadzenie dwóch technologii w dwóch oddzielnych zakładach produkcyjnych w osobnych

instalacjach, dodatkowe zlecenie firmy japońskiej - za zasługującą na uwzględnienie,

15

a zatem uzasadniającą ustalenie opisanego w SIWZ czasu dostarczenia kwasu,

w postępowaniu o dostawę kwasu na zmienionych warunkach dostawy, wszczętym odrębnie

mimo zawartej z odwołującym umowy na dostawę kwasu do końca 2014 r.

Izba nie uwzględniła uzasadnienia odwołującego przedstawionego w odwołaniu i na

rozprawie, że przeszkodę w przedstawionym opisie dostawy w rozpoznawanym

stanowi praktyka zaopatrzenia postępowaniu dotychczasowa zamawiającego (rytm

zamawiającego) - dostarczanie kwasu w ciągu 3 dni od daty otrzymania zgłoszenia

o zapotrzebowaniu, na potwierdzenie czego odwołujący złożył: wzór umowy załączony do

SIWZ w postępowaniu TC/01/2014 oraz dwie umowy z 25 marca 2013 r. i z 12 kwietnia 2012

r. zawarte przez zamawiającego z PCC ROKITA S.A. w Brzegu Dolnym.

Istotnym argumentem wskazanym w odwołaniu jest kwestia dyspozycyjności

odwołującego w realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że wymagany czas reakcji,

w sytuacji złożenia zamówienia o każdej godzinie doby, w tym w godzinach wieczornych,

umożliwia mu podjęcie czynności dopiero w godzinach normalnej pracy w dniu następnym.

Nie może być w tej sytuacji zaskoczeniem stanowisko zamawiającego, że poszukuje

wykonawcy dyspozycyjnego, którego potencjał będzie podstawą zabezpieczenia potrzeb

zamawiającego w czasie opisanym w SIWZ.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o naruszeniu art. 7 i art. 29 Pzp przez

zamieszczenie w SIWZ postanowienia o czasie dostawy. Uznała za słuszne stanowisko

przyjęte w orzecznictwie, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie

umowy zabezpieczającej potrzeby zamawiającego, ocenione zgodnie z zasadami

funkcjonowania tego podmiotu. Sposób realizacji zamówienia dostosowany jest do potrzeb

zamawiającego, a nie do możliwości ewentualnego wykonawcy. Zatem, brak jest podstaw do

przypisania zamawiającemu naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, prowadzącemu

postępowanie o dostawę kwasu na innych zasadach w odniesieniu do dostawy

poszczególnych partii produktu niż dotychczas, ze względu na przedstawione

w toku postępowania odwoławczego i niepodważone przez odwołującego, potrzeby

związane z realizacją zadań.

Wskazywana w odwołaniu argumentacja o naruszeniu zasad postępowania z uwagi

na lokalizację siedziby wykonawcy - dostawcy kwasu w poprzednich okresach - w bliskiej

odległości od siedziby zamawiającego, nie może stanowić podstawy nakazania

zamawiającemu zmiany czasu dostawy na 3 dni na zasadzie dotychczasowej, jak

wnioskował odwołujący. Na rozprawie stwierdzono, że wskazany wykonawca jest jedynym

w Polsce producentem kwasu solnego spożywczego zamawianego przez zamawiającego,

natomiast dostawców jest wielu, również kilku przejawiających zainteresowanie aktualnym

postępowaniem o udzielenie zamówienia.

16

Podnoszone kwestie dotyczące okoliczności zawarcia i realizacji umowy pomiędzy

stronami do końca 2014 r., nie stanowiły przedmiotu oceny Izby, nie mogły mieć

i nie miały wpływu na rozstrzygnięcie rozpoznanego odwołania.

Zarzuty 2 i 3 - naruszenie art. 7 i art. 29 lub art. 7 w zw. z art. 29 Pzp przez

dopuszczenie możliwości wcześniejszego wypowiedzenia umowy bez określenia

okoliczności, w których może to nastąpić (§ 5 ust. 6 wzoru umowy) (2) i określenie

możliwości ograniczenia liczby dostaw (ilości zamówienia) bez wskazania maksymalnego

poziomu zmniejszenia (3).

2. Zamawiający zamieścił w § 5 ust. 6 Istotnych warunków umowy postanowienie

o możliwości rozwiązania przez każdą ze stron umowy za 2-miesięcznym okresem

wypowiedzenia, złożonym na koniec miesiąca kalendarzowego (…). Postanowienia takie

zamieszczał we wszystkich zawieranych umowach (potwierdzenie zamawiającego), czego

dowodem są złożone na rozprawie przez odwołującego - wzór umowy zawartej

z odwołującym i dwie poprzednie umowy z lat 2012-2013.

Jednocześnie w punkcie 19 SIWZ zamawiający wskazał w dwóch częściach

dopuszczalne Istotne zmiany postanowień zawartej umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp.

W części I określił zakres dozwolonych zmian - punkty 1-4, w części II warunki dokonania

zmian - punkty 1-7.

Oceniając powyższe Izba miała na uwadze, że przepisy ustawy Pzp stanowiące

o umowach w sprawach zamówień publicznych (Dział IV) wskazują w art. 142 ust. 1, że

umowę zawiera się na czas oznaczony. Wyjątki zostały określone w art. 143 ust. 1 i 1a.

W art. 144 ust. 1 Pzp ustawodawca dopuścił możliwość dokonywania zmian

postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru

wykonawcy, w zakresie zmian nieistotnych - bez ograniczeń, natomiast w zakresie zmian

istotnych - pod warunkiem, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany

w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił

warunki takiej zmiany. W takiej sytuacji, na etapie SIWZ, nie ma możliwości naruszenia

wskazanego przepisu.

Natomiast w art. 145 ust. 1 Pzp zostało określone uprawnienie zamawiającego do

odstąpienia od umowy w sytuacji ziszczenia się przesłanek, o których stanowi przepis.

Wskazane przepisy nie stanowią o wypowiedzeniu umowy ani w sensie pozytywnym

(przyzwolenia), ani w sensie negatywnym (zakazu). W przepisie art. 139 ust. 1 Pzp

określono, że do umów, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, stosuje się przepisy

Kodeksu cywilnego.

Odwołujący, reprezentowany na rozprawie przez profesjonalnego pełnomocnika, nie

wskazał przepisu (podstawy prawnej) z zakresu umów o zamówienie publiczne, który został

naruszony w wyniku postanowienia zamieszczonego w projekcie umowy. Zakwestionował

17

wyłącznie brak określenia okoliczności, w których może dojść do wypowiedzenia umowy

(brak określenia warunków, w jakich może to nastąpić), jednocześnie w żądaniu co do

rozstrzygnięcia zarzutu, zamieścił wymóg nakazania zamawiającemu sprecyzowania

okoliczności uprawniających wypowiedzenie umowy, nie wskazując zakresu żądanego

sprecyzowania, chociaż zamawiający przedstawił w pkt 19 SIWZ okoliczności istotnych

zmian umowy.

Izba podnosi, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, zatem

odwołujący wskazując naruszenie przepisów ustawy przez czynność zamawiającego

i żądając zobowiązania zamawiającego do wykonania czynności określonej w przepisie,

winien wskazać treść wnioskowanej czynności. Wyrok Izby nakazujący zamawiającemu

wykonanie czynności wskazuje postanowienia umowne, które mają być wykreślone lub

zamieszczone we wzorze umowy.

Izba podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 listopada 2012 r., sygnatura

akt wskazana wyżej, że możliwość modyfikacji wyrokiem żądań odwołującego

sformułowanych względem treści SIWZ doznaje zasadniczych ograniczeń (…), Izba nie

może sama, niejako wyręczyć strony i zadecydować jaki kształt powinna przyjąć SIWZ i jak

powinna zostać poprawiona w szczególności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

3. Końcowa ocena pkt 2 odnosi się również do zarzutu przedstawionego w pkt 3.

W konstrukcji zarzutu - ograniczenia liczby dostaw bez wskazania maksymalnego poziomu

zmniejszenia, odwołujący powołał się na postanowienie SIWZ, w uzasadnieniu wskazał str. 3

SIWZ i § 1 ust. 12 wzoru umowy. W treści żądania nie określił zakresu możliwego

dopuszczalnego zmniejszenia, poniżej którego udział odwołującego w postępowaniu byłby

nieopłacalny, a zatem nie wskazał ograniczenia możliwości złożenia oferty.

Izba uznała, że zamawiający wskazując ilość dostawy w terminach realizacji

przedmiotu zamówienia - do dnia 31 grudnia 2015 r. lub do czasu wyczerpania ilości objętej

przedmiotem zamówienia bądź wartości umowy, określając odrębnie każdorazowo dokładne

terminy dostarczenia poszczególnych partii produktu, z możliwością obustronnego przyjęcia

harmonogramu dostaw oraz płatności na rzecz dostawcy po dostarczeniu każdej partii

towaru, nie powoduje po stronie odwołującego niemożności realnego zaplanowania poziomu

sprzedaży oraz ustalenia odpowiedniej ceny, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący jest

aktualnym dostawcą kwasu na rzecz zamawiającego. Podobne postanowienia zamawiający

zamieszczał w poprzednio zawartych umowach, w tym w zawartej z odwołującym.

Do nakazania zamawiającemu określenia maksymalnego zmniejszenia dostawy, jak

wskazano w pkt 2, niezbędne jest sformułowanie granic zmniejszenia.

Zamawiający powołując się na określenie wielkości miesięcznych dostaw na poziomie

65 ton 100% kwasu solnego spożywczego oświadczył, że nie ma możliwości określenia

z całą pewnością wielkości zapotrzebowania na kolejne okresy.

18

W świetle powyższego należało uznać, że ze względu na sposób realizacji dostawy -

uzgadnianie dostawy każdej partii przed jej realizacją (24 godziny), także sposób zapłaty za

każdą dostawę odrębnie, brak jest podstaw do uznania, że kwestionowane postanowienie

umowne, adresowane w sposób jednakowy do wszystkich wykonawców zainteresowanych

udziałem w postępowaniu, narusza przepisy art. 7 Pzp w zw. z art. 29 Pzp.

Zamawiający powołując się na orzecznictwo sądowe w zakresie kształtowania

postanowień umownych - Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt

XII Ga 314/11 i Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt III Ca

88/09, wskazał na brak podstaw do kwestionowania umowy dlatego, że mogłaby ona zostać

sformułowana korzystniej dla konkretnego wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznając za zasadny zarzut 5 odwołania, orzekła jak

w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:……………………..

19