WYROK

KIO 733/16

Krajowa Izba Odwoławcza · 24 maja 2016

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 24 maja 2016
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Izabela Kuciakprzewodniczący, Krzysztof Wasilewskiprotokolant
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Hasła tematyczne: Raząco niska cenaSpecyfikacja warunków zamówieniaSWZCzyn nieuczciwej konkurencjiTajemnica przedsiębiorstwa TP informacje wprowadzające w błąd
Podstawa prawna: art. 24 ust. 2 pkt 3 ; art. 24 ust. 2 pkt 4 ; art. 7 ust. 1 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 96 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 733/16

WYROK

z dnia 24 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Fotokart Sp. z o.o. z siedzibą w

Szczecinie, X-Geo Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym

przez Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,

przy udziale:

A. wykonawcy Polskie Przedsiębiorstwo Geomatyki Sp. z o.o., Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 733/16

po stronie zamawiającego

B. wykonawcy Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i

Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o., Wrocław zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 733/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: Fotokart Sp. z o.o. z siedzibą w Szczcinie, X-Geo Sp. z o.o. z

siedzibą w Szczecinie, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15

000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Fotokart Sp. z o.o., X-

Geo Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 733/16

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prowadzenie i optymalizację LPIS w zakresie

opracowania ortofotomapy na podstawie scen satelitarnych”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 lutego 2016 roku

pod numerem 2016/S 029-047006.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie:

I. w zakresie części 2 zamówienia wobec:

1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę

Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji Sp.

z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanej „WIZIPiSI"),

2) zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych

przez wykonawcę WIZIPiSI jako niejawnych wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi

przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie przepisu art. 90

ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym oświadczeniu i

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

4) zaniechania wykluczenia wykonawcy WIZIPiSI z postępowania na podstawie

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu,

5) zaniechania wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych

Pryzmat Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej: „Pryzmat”) z postępowania

na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten

złożył nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik

postępowania,

6) z ostrożności - od zaniechania czynności wezwania przez Zamawiającego, w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy WIZIPiSI do złożenia dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,

7) z ostrożności - zaniechania czynności wezwania przez Zamawiającego, w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy Pryzmat do złożenia dokumentów na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

II. w zakresie części 3 zamówienia wobec:

1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Polskie

Przedsiębiorstwo Geomatyki Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej „PPG"),

2) zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych

przez wykonawcę PPG jako niejawnych wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez

tego wykonawcę, w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1

ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym oświadczeniu i dokumentach nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PPG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

4) zaniechania wykluczenia wykonawcy PPG z postępowania na podstawie przepisu

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu,

5) z ostrożności - zaniechania wezwania przez Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, wykonawcy PPG do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

I. w zakresie części 2 zamówienia:

1) naruszenie w szczególności przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez podjęcie

niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze oferty

wykonawcy WIZIPiSI jako oferty najkorzystniejszej,

2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,

ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia

Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę WIZIPiSI wyjaśnień wraz z

dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w

trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym

oświadczeniu i dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisu art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy Pryzmat, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje,

które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania,

4) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp związku z naruszeniem przepisu art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy WIZIPiSI, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu,

5) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSI, pomimo

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

6) z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy WIZIPiSI do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu,

7) z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy Pryzmat do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

II. w zakresie części 3 zamówienia:

1) podjęcie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z przepisem art. 7

ust. 3 ustawy Pzp, czynności przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty

wykonawcy PPG jako oferty najkorzystniejszej,

2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,

ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia

Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę PPG wyjaśnień wraz z dowodami

złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie

przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym

oświadczeniu i dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisu art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy PPG, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które

miały wpływ na wynik postępowania,

4) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisu art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy PPG, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu,

5) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPG, pomimo że

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

6) z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy PPG do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

I. w zakresie części 2. zamówienia:

1) unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odtajnienia oświadczenia i dokumentów wskazanych w odwołaniu,

3) wykluczenia z postępowania wykonawcy WIZIPiSI,

4) wykluczenia z postępowania wykonawcy Pryzmat,

5) odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSl,

6) z ostrożności - wezwania wykonawcy WIZIPiSI do uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,

7) z ostrożności - wezwania wykonawcy Pryzmat do uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,

8) dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady

oceny ofert, zgodne ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną

„SIWZ"),

9) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

II. w zakresie części 3. zamówienia:

1) unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odtajnienia oświadczenia i dokumentów wskazanych w odwołaniu,

3) wykluczenia z postępowania wykonawcy PPG,

4) odrzucenia oferty wykonawcy PPG,

5) z ostrożności - wezwania wykonawcy PPG do uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,

6) dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady

oceny ofert zgodne z SIWZ,

7) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

I. Zarzuty dotyczące części 2 zamówienia:

1) Zarzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu

zastrzeżonych przez wykonawcę WIZIPiSI wyjaśnień wraz z dowodami

złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie

przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień wraz z dowodami

złożonymi przez wykonawcę WIZIPiSI w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie przepisu

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia

2016 r. Odwołujący wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przedmiotowego

oświadczenia i dokumentów możliwe jest jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę,

który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w

przepisie art. 11 ust. 4 ustawy Pzp o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że

dana informacja:

1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny

przedsiębiorstwa,

2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego, jak wskazał Odwołujący, powszechnie przyjmuje się,

że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które

można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich

ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) Odwołujący

podał, że przyjmuje się, iż informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej”

to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze

względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do

wiadomości publicznej; traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny

konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych

działań w celu zachowania poufności) Odwołujący zwrócił uwagę, iż podjęcie niezbędnych

działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona

informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez

żadnych specjalnych starań z ich strony.

W ocenie Odwołującego, dokonane przez wykonawcę WIZIPiSI zastrzeżenie

jawności przedmiotowego oświadczenia i dokumentów było i jest bezpodstawne. Zawarte w

oświadczeniu i dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku

z powyższym, zdaniem Odwołującego, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21

października 2005 roku, sygn. akt: III CZP 74/05, Zamawiający powinien odtajnić

zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc, w opinii

Odwołującego, przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania, jak i

wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił, że w „Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy”

wykonawcy WIZIPiSI nie odniesiono się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych,

pomijając w ogóle ten niezbędny element. Konieczność takiego wykazania, jak podał

Odwołujący, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 roku,

sygn. akt: KIO 2784/14: „Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnicę

przedsiębiorstwa musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość

gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę

określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego,

prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe

zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć

w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona

jako przynależne uprawnionemu wartości."

Odwołujący stoi na stanowisku, że za informacje posiadające wartość gospodarczą

dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały

walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,

zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro

wykonawca WlZIPiSI nie wykazał tej niezbędnej przesłanki, już samo to, zdaniem

Odwołującego, jest podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności

zastrzeżenia części oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych

informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż

zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa

dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.

Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na

potwierdzenie czego przytoczył kilka przykładowych wyimków z orzeczeń:

− wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 338/09: „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma

charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie

publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zamawiający nie może bezkrytycznie

akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy

wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony."

− wyrok o sygn. akt: KIO 1080/11: „Zasada jawności w postępowaniu jest zasadą

nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być

interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia."

− wyrok o sygn. akt: KIO 2294/11: „Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku

od zasady jawności nie można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy

rozpatrywać ściśle".

− wyrok o sygn. akt: KIO 776/12: „W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na

przywołany przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Przepis ten kształtuje istotną zasadę

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odczytując tę

zasadę łącznie z dyspozycją art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że

oferty w postępowaniu udostępnia się wykonawcom od otwarcia ofert, stwierdzić

należy, że ustawodawca wypełnienie tej zasady znalazł także w udostępnianiu

dokumentacji z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. (...) Na

marginesie Izba zwraca uwagę na to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego dokumentacja z postępowania ma charakter jawny. Jej utajnienie

(zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) musi mieć charakter wyjątkowy, choćby

wynikający z tego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od

zasady jawności postępowania. Dokumenty przedkładane przez wykonawców w

postępowaniu, w szczególności na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu, także powinny być z zasady jawne. Jeśli wykonawca zastrzega te

informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w tym zakresie działać z

należytą starannością wyłącznie w celu ochrony swoich informacji technicznych,

technologicznych, czy organizacyjnych, czy posiadających wartość gospodarczą,

które nie zostały w żaden sposób ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w

stosunku do nich konieczne i niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a

nie tylko w celu nieudostępniania tych informacji innym wykonawcom ubiegającym się

o dane zamówienie w celu ograniczenia możliwości weryfikacji, w trybie środków

ochrony prawnej, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych

przez zamawiającego.”

− wyrok o sygn. akt: KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów

składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia niezbędnych

działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności

obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”

− wyrok o sygn. akt: KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy

przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o

zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu

należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,

wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość

konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o

zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą

konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to

być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą

wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich

informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.”

− wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: „Tajemnica

przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być

interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w

charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego.” (podobnie wyrok w

sprawie o sygn. akt: KIO 1409/12 I KIO 1428/12).

Skoro zatem, jak zauważył Odwołujący, objęcie części oferty tajemnicą

przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w

tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu

wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym, każde odejście od zasady jawności

postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z

koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego

uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania trzech przesłanek ustawowych dla

każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być

mowy o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na

słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część

dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek

oraz nie przedstawił dowodów, to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić

takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie

postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i

udostępnienie.

2) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSI na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, cena oferty wykonawcy WIZIPiSI wydaje się rażąco niska i

budzi wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podał,

że wykonawca WIZIPiSI oświadczył w Formularzu ofertowym, iż zamierza wykonać część 2.

zamówienia za kwotę 224.764,05 zł. Zamawiający zaś oszacował wartość tej części

zamówienia na 452.965,91 zł. Zatem, jak podał Odwołujący, wartość oferty wykonawcy

WIZIPiSI stanowi 49,62% wartości szacunku Zamawiającego. Wobec powyższego, zgodnie

z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak wyjaśnił Odwołujący, Zamawiający wezwał

wykonawcę WIZIPiSI do złożenia wyjaśnień oraz dowodów co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia w części 2., zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, bowiem zaproponowana przez

wykonawcę WIZIPiSI cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia.

Odwołujący podał, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę

WIZIPiSI pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia 2016 r.

Odwołujący uważa, że oferta wykonawcy WIZIPiSI zawiera rażąco niską cenę,

jednakże zarzut taki nie może być szczegółowo uzasadniony bez możliwości zapoznania się

z wyjaśnieniami wykonawcy WIZIPiSI. Stąd też w pierwszej kolejności, zdaniem

Odwołującego, należy odtajnić wyjaśnienia wykonawcy WIZIPiSI. Jeżeli takie odtajnienie nie

nastąpi, Odwołujący pozostawia do oceny Krajowej Izby Odwoławczej, czy oferta

wykonawcy WIZIPiSI winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp.

3) Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Pryzmat z postępowania na

podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca ten

złożył nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik

postępowania.

Odwołujący podał, że sformułował przedmiotowy zarzut niejako z ostrożności.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o

zamówienie, iż oferta wykonawcy Pryzmat została odrzucona na podstawie przepisu art. 89

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że nie kwestionuje podjętej

czynności przez Zamawiającego. Czynność ta nie jest jednak ostateczna, a wykonawcy

Pryzmat przysługuje prawo do złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Istnieje

zatem możliwość, iż czynność Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy Pryzmat

zostanie uchylona. W takim przypadku Odwołującemu nie przysługiwałoby w terminie

późniejszym uprawnieni do złożenia odwołania z przedmiotowym zarzutem.

Ustawa Pzp, w zakresie możliwości stosowania środków ochrony prawnej, stanowi,

co zostało potwierdzone orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawcy

zobowiązani są pod rygorem utraty realnej możliwości ochrony swoich praw, wskazywać

wszystkie zarzuty i okoliczności, w terminach wskazanych w ustawie Pzp, co w

przedmiotowej sprawie oznacza termin 10 dni od daty przekazania przez Zamawiającego

informacji o rozstrzygnięciu postępowania oraz wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert.

Na Zamawiającym zaś, jak zauważył Odwołujący, ciąży obowiązek należytego

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w czym mieści się

także konieczność przeprowadzenia w sposób właściwy czynności badania ofert.

Zamawiający nie może poprzestać na wskazaniu tylko jednej wady, jeżeli oferta posiada ich

więcej lub na wskazaniu większej ilości wad, ale nie wszystkich, nawet jeżeli wykonawca

podlega z tego tytułu wykluczeniu bądź oferta podlega odrzuceniu. W przedmiotowej

sprawie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający takiego działania się dopuścił.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje, które

mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca Pryzmat zawarł takie informacje w

przedłożonym w ofercie oświadczeniu „Wykaz głównych usług".

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający skorzystał ze swojego uprawnienia i

określił, zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, warunki udziału w postępowaniu. W

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazał określony warunek w rozdziale IV

SIWZ pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ. Zważywszy, że przedmiotowy zarzut Odwołującego nie

dotyczy okoliczności, czy wykonawca spełnił warunek w zakresie przedmiotowym,

Odwołujący odstąpił od jego przedstawienia.

Zdaniem Odwołującego, kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy wykonawca Pryzmat

spełnił warunek w zakresie doświadczenia zawodowego dotyczy tego, czy wskazane przez

wykonawcę Pryzmat w „Wykazie usług głównych" wykonane zamówienia, zostały

zrealizowane należycie. Konieczność wykazania się realizacją usług z należytą starannością

została przez Zamawiającego określona w rozdziale V pkt 2 ppkt 10. Przedmiotowe

postanowienie SIWZ stanowi powtórzenie wymogu wynikającego z rozporządzenie Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(poz. 231), dalej zwane: „rozporządzeniem").

Wykonawca Pryzmat w oświadczeniu „Wykaz usług głównych" wskazał zamówienia

wykonane na rzecz Zamawiającego, w związku z czym odstąpił od przedkładania dowodów

potwierdzających należyte wykonanie podanych w oświadczeniu usług. Odwołujący

korzystając z uprawnienia przysługującego mu na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001

r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U z 2014 r., poz. 782 ze zm.) wystąpił do

Zamawiającego z wnioskiem o informację, czy realizowane m.in. przez wykonawcę Pryzmat

umowy na rzecz Zamawiającego były wykonane należycie oraz o przedłożenie kopii umów i

dokumentów odbiorowych, ewentualnie dokumentów potwierdzających naliczenie kar

umownych i potwierdzających ich zapłatę lub potrącenie przez Zamawiającego.

Na podstawie posiadanych dokumentów Odwołujący stwierdził, że wszystkie

wskazane w „Wykazie usług głównych" zamówienia zostały wykonane nienależycie, tj.

wykonawca Pryzmat nie dochował terminów umownych:

a) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 1 - umowa nr

10/DBR/2610/2011 z dn. 24.05.2011 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a

Zamawiający naliczył karę umowną

Dowód:

1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część II (28 rozłącznych

OB) z dnia 5 września 2013 r.";

b) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 2 - umowa nr ll/DBR/2610/2011

z dn. 24.05.2011 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a Zamawiający naliczył karę

umowną.

Dowód:

1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część III (32 rozłączne

OB) z 5 dnia września 2013 r.";

2. kopia „Aneksu do: Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część II z dn.

05.09.2013, Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część III z dn

05.09.2013" z dn. 10.09.2013 r.

c) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 3 - umowa nr

77/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a

Zamawiający naliczył karę umowną.

Dowód:

1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część II (41 rozłącznych

OB) z 12 sierpnia 2015 r.";

2. kopia faktury nr 30/2015 z dn. 14.08.2015 r. wystawionej przez wykonawcę Pryzmat z

tytułu wykonania umowy nr 77/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;

3. kopia dokumentu „Kontrola merytoryczna dokumentu dot. faktury nr 30/2015

wystawionej przez wykonawcę Pryzmat";

4. kopia noty księgowej nr 01/DBR/2015 z 12.08.2015 r. wystawionej przez

Zamawiającego;

d) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 4 - umowa nr

76/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a

Zamawiający naliczył karę umowną.

Dowód:

1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT2013. Część III (OB32 rozłączne

OB) z dnia 12 sierpnia 2015 r.";

2. kopia faktury nr 29/2015 z dn. 14.08.2015 r. wystawionej przez wykonawcę Pryzmat z

tytułu wykonania umowy nr 76/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;

3. kopia dokumentu „Kontrola merytoryczna dokumentu dot. faktury nr 30/2015"

wystawionej przez wykonawcę Pryzmat;

4. kopia noty księgowej nr 02/DBR/2015 z 12.08.2015 r. wystawionej przez

Zamawiającego;

Odwołujący podkreślił, że terminowe wykonanie zobowiązania jest jedną z

najważniejszych okoliczności przesądzających o należytym bądź nienależytym wykonaniu

umowy. Określenie terminu realizacji umowy należy do elementów istotnych umowy, zatem

jego niedotrzymanie musi być traktowane jako istotne naruszenie obowiązków wykonawcy.

Tak też było, jak podał Odwołujący, w przypadku wszystkich wyżej wskazanych umów

realizowanych przez wykonawcę Pryzmat, w których to przewidziano kary umowne za

„opóźnienie" w realizacji przedmiotu umowy.

Dowód:

1. kopia umowy nr 10/DBR/2610/2011 z dn. 24.05.2011 r.;

2. kopia umowy nr ll/DBR/2610/2011 z dn. 24.05.2011 r.;

3. kopia umowy nr 77/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;

4. kopia umowy nr 76/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;

Odwołujący podniósł, że ustawodawca wyraźnie wskazał w przepisie art. 483 § 1 k.c.,

że naprawienie szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania

niepieniężnego nastąpi przez zapłatę kary umownej. Z dokumentów przedstawionych wyżej

wynika, że Wykonawca przedmiot umowy w każdym z przypadków wykonał, zatem

pozostaje druga możliwość przewidziana przepisie 483 § 1 k.c. - nienależyte wykonanie

umowy. Kara umowna została przewidziana (w każdej z umów) na wypadek opóźnienia

wykonawcy Pryzmat w wykonaniu przedmiotu zamówienia.

Zatem naliczone kary umowne z tytułu opóźnienia stanowią jednoznacznie, w opinii

Odwołującego, o niewykonaniu przez wykonawcę Pryzmat umów z należytą starannością, co

przesądza o tym, że Zamawiający nie miał prawa do uznania przedstawionych usług w

„Wykazie głównych usług” zamówień jako spełniających wymagania SIWZ.

Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe twierdzenie, że wykonawca Pryzmat w

sposób przypadkowy, przez pomyłkę, wskazał w oświadczeniu usługi, które wykonał w

sposób nienależyty. Wykonawcy Pryzmat były znane protokoły odbioru, bowiem dopiero one

upoważniały tego wykonawcę do wystawienia faktur VAT i wystąpienia o zapłatę

wynagrodzenia za wykonane usługi. Z uwagi na fakt, że te wszystkie okoliczności były znane

Zamawiającemu „z urzędu", bowiem był stroną wszystkich wykazanych umów, w ocenie

Odwołującego, winien on wykluczyć wykonawcę Pryzmat z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, iż

oferta wykonawcy Pryzmat nie podlega jednak wykluczeniu, to konieczne jest co najmniej

wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

4) Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy WIZIPiSI z postępowania na

podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca

WIZIPiSI nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podał, że Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w

rozdziale IV SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych Warunków", warunki, które każdy z wykonawców zobowiązany jest spełnić,

aby móc ubiegać się o zamówienie. W zakresie dotyczącym posiadania wiedzy i

doświadczenia - rozdział IV SIWZ pkt 1 ppkt 1 lit. b, Zamawiający wskazał, że o zamówienie,

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki określone na podstawie

art. 22 ust. 1 ustawy Pzp:

„(...) b) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowali a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również realizują, usługi w zakresie niezbędnym do wykazania

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, tj.

co najmniej 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze

scen satelitarnych, spełniających następujące warunki:

b.1) łączna wartość usług nie mniejsza niż 200 000 zł brutto (słownie złotych: dwieście

tysięcy 00/100),

b.2) łączna powierzchnia opracowanej cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych nie

mniejsza niż 20 000 km 2 ,

b.3) w ramach każdej z wykazanych usług opracowania cyfrowej ortofotomapy ze scen

satelitarnych przetworzono sceny satelitarne z co najmniej następujących satelitów:

Worldview lub GeoEye lub Pleiades lub QuickBird.

W przypadku realizacji usługi, w ramach których opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen

satelitarnych było ich częścią, należy podać wyłącznie wartości usług opracowania cyfrowej

ortofotomapy ze scen satelitarnych." Powyższe stanowi, jak podał Odwołujący, brzmienie

postanowienia po zmianie SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 23 lutego 2016 r.

Odwołujący podniósł, że wykonawca WIZIPiSI w zakresie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie przedstawił jako

referencyjnych, usług wykonanych samodzielnie lub łącznie z innymi podmiotami, a polegał

w tym zakresie na podmiocie trzecim - KOMPANIJA TVIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie

(dalej zwanej: „TVIS”). Powyższą wiedzę Odwołujący posiadł, jak podał, na podstawie

dołączonego do oferty wykonawcy WIZIPiSI dokumentu pod nazwą „Pisemne zobowiązanie

podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonaniu zamówienia".

Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści tego dokumentu wynika jednoznacznie, że

zakres dostępnych wykonawcy WIZIPiSI zasobów dotyczy wiedzy i doświadczenia, co

oznacza, że w oświadczeniu „Wykaz głównych usług", które należało dołączyć do składanej

oferty, wykonawca WIZIPiSI wskazał usługi wykonane lub wykonywane przez TVIS.

Odwołujący podniósł, że o ile wykonawca, na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp, co do zasady może polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, to

w każdym takim przypadku musi udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował takimi

zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedłożenie do oferty

dokumentów, z których wynika zakres i udział tego podmiotu w realizacji zamówienia,

sposób udostępnienia zasobów oraz charakter stosunku prawnego łączącego podmioty.

Odwołujący wskazał, że konstrukcja udostępniania zasobów wielokrotnie była

przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej, która generalnie uznała, że w każdym

przypadku udostępnienia zasobów musi mieć miejsce realne i rzeczywiste udostępnienie.

Przykładowo w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 247/15 stwierdzono: „Przy

powoływaniu się na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego wykonawca,

zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz. 231), zobowiązany

jest wykazać realny sposób wykorzystania zasobów, których posiadania wymagał

zamawiający w warunku, zatem sposób korzystania z zasobów oraz zakres udziału

podmiotów trzecich w realizacji przedmiotu zamówienia musi być powiązany zarówno z

zakresem wymaganego przez zamawiającego w postawionym warunku doświadczenia, ale

również z wykazywanym na potwierdzenie spełniania warunku doświadczeniem danego

podmiotu". Zaś w wyroku z dnia 25 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1434/15: „Uznano zatem, że

jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień

publicznych są zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji

zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter tego

zasobu, w tym okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub

doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia.

W sytuacji, kiedy przedmiot oddania stanowią zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem

ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez

zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, jak wiedza i doświadczenie, takie

przekazanie wiedzy i doświadczenia wymaga uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji

zamówienia. (...) Regułą jest, że pod pojęciem "wiedza i doświadczenie", o którym mowa w

przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć

możliwości przekazania wiedzy i doświadczenia np. poprzez proces szkoleniowy lub

przekazanie know-how, instrukcji, pewnych wartości niematerialnych i prawnych, co nie

wymagałoby uczestnictwa podmiotu udostępniającego. Poprzez szkolenie czy otrzymywanie

porad można bowiem nabyć wiedzę, a nie doświadczenie, które ze swojej istoty musi mieć

walor weryfikacji wiedzy w praktycznej realizacji".

Odwołujący podniósł, że ocena realności udostępnienia zasobów powinna być

każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem uwarunkowań danego zamówienia oraz

rodzaju udostępnianego zasobu. Odwołujący zauważył, że z punktu widzenia opisu

przedmiotu zamówienia, określnego w SIWZ, zasad i warunków świadczenia zamówienia

podanych przez Zamawiającego, a także doświadczenia życiowego Odwołującego oraz

doświadczenia w wykonywaniu usług określonych w SIWZ, w tym realizowanych dla

Zamawiającego - nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym przypadku zasoby takie mogą

być realnie udostępniane tylko przez udział podmiotu udostępniającego w realizacji

zamówienia, tj. poprzez podwykonawstwo. Nie jest bowiem możliwe realne udostępnienie

wiedzy i doświadczenia dla projektu będącego przedmiotem zamówienia w zakresie

doświadczenia przy realizacji podobnych usług głównych, w zakresie jakim TVIS udostępniła

wykonawcy WIZIPiSI swoje zasoby, tj. poprzez: przeszkolenie przez TVIS pracowników

wykonawcy WIZIPiSI, wdrożenie autorskiej linii technologicznej TVIS (przekazanie know-

how), przekazanie przez TVIS dokumentacji linii technologicznej, doradztwo w zakresie

przedmiotu umowy - zwłaszcza w sytuacji niniejszego postępowania, gdzie termin realizacji

zamówienia, wskazany wyraźnie przez wykonawcę WIZIPiSI w pkt 1 Formularza ofertowego

dla części 2. zamówienia wynosi 7 dni.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wyraźnie wymagał, aby wykonawcy

wykazali się doświadczeniem w realizacji dwóch usług, którym to postawił konkretne i

szczegółowe warunki, powiązane z przedmiotem zamówienia, który ma być realizowany.

Dany podmiot, który nabył takie doświadczenie poprzez uprzednią realizację usługi

podobnej, zdaniem Odwołującego, nie może udostępnić swojego doświadczenia i wiedzy w

tym zakresie w sposób inny niż poprzez swój bezpośredni udział w realizacji zamówienia. W

szczególności doświadczenie, w ocenie Odwołującego, w ogóle nie może zostać przekazane

w trybie szkoleń czy konsultacji lub doradztwa.

Odwołujący wyjaśnił, że w zobowiązaniu TVIS wskazano na umowę o współpracy,

jako charakter stosunku, jaki będzie łączył strony przy realizacji zamówienia. Jednocześnie

Odwołujący zwrócił uwagę, że w ofercie wykonawcy WIZIPiSI nie jest przewidziany udział

podwykonawców. W Formularzu ofertowym dla części 2. zamówienia wykonawca WIZIPiSI

pozostawił pkt 11 tego oświadczenia niewypełniony, co oznacza - zgodnie z zastrzeżeniem

Zamawiającego, że wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania zamówienia

podwykonawcom. Zatem, wykonawca WIZIPiSI ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia

samodzielnie. Stoi to w sprzeczności, w opinii Odwołującego, z powyżej wskazanym

koniecznym udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że oświadczenie z Formularza ofertowego, w którym

wykonawca WIZIPiSI wyraźnie wykluczył możliwość korzystania z podwykonawców, jest

nadrzędne nad innymi częściami oferty, zawiera bowiem najistotniejsze zobowiązania i

oświadczenia oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, należało uznać, że skoro

wykonawca WIZIPiSI złożył oświadczenie, iż z podwykonawców korzystać przy realizacji

zamówienia nie będzie, to bez udziału podwykonawców, wykonawca WIZIPiSI nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu. Zatem wykonawca WIZIPiSI powinien zostać przez

Zamawiającego wykluczony z postępowania. Nie jest to bowiem brak w ofercie, który może

być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy też wyjaśniony w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp bądź art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż treść Formularza ofertowego nie może być

zmieniana przez wykonawcę po jego złożeniu. Tak też orzekła, jak wskazał Odwołujący,

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2012/14:

„Oznacza to, że treść oferty odwołującego w pkt 11 Formularza Oferty wymagałyby zmiany,

poprzez zastąpienie treści: "nie zamierzam(y) powierzyć do podwykonania żadnej części

niniejszego zamówienia/" treścią "następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y)

powierzyć podwykonawcom", a nadto wymagałoby zmiany, poprzez uzupełnienie pkt. 11 o

treść "wykonanie przewiertów". Zmiany te stanowiłaby jednak niedopuszczalną po terminie

składania ofert zmianę treści oferty odwołującego, która nie mogłaby zostać zakwalifikowana

jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych

zmian w treści oferty. Skład orzekający Izby stoi bowiem na stanowisku, że skoro obowiązek

żądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest

obowiązkiem ustawowym, to oświadczenie wykonawców w tym zakresie ma istotny

charakter. Zmiana w tym zakresie winna być oceniana jako powodująca istotną zmianę

oferty, ponieważ wprowadzenie podwykonawstwa w miejsce samodzielnego wykonania

zamówienia oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia."

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia

zasobów przedłożone przez wykonawcę WIZIPiSI w ofercie nie wykazuje spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, są one na tyle ogólne, że nie wykazują

rzeczywistego, realnego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w

sposób, który zapewniałby realne skorzystanie z użyczonego zasobu. Także ta okoliczność,

zdaniem Odwołującego, uzasadnia twierdzenie, że wykonawca WIZIPiSI podlega

wykluczeniu z postępowania.

Z ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, iż

oferta wykonawcy WIZIPiSI nie podlega jednak wykluczeniu, to konieczne jest co najmniej

wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

II. Zarzuty dotyczące części 3 zamówienia:

1) Zarzut zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w

zastrzeżonych przez wykonawcę PPG wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi

przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie przepisu

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podał, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień wraz z dowodami złożonych

przez wykonawcę PPG w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ust. 1

ustawy Pzp pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia 2016 r.

Odwołujący wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przedmiotowego

oświadczenia i dokumentów możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę,

który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w

przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana

informacja:

1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny

przedsiębiorstwa,

2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego, Odwołujący podał, że powszechnie przyjmuje się, iż

przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które

można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich

ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnieme do wiadomości publicznej) Odwołujący

zauważył, że przyjmuje się, iż informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości

publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom,

które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona

do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny

konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych

działań w celu zachowania poufności) Odwołujący zauważył, iż podjęcie niezbędnych działań

w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona

informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez

żądnych specjalnych starań z ich strony.

W ocenie Odwołującego dokonane przez wykonawcę WIZIPiSI zastrzeżenie jawności

przedmiotowego oświadczenia i dokumentów było i jest bezpodstawne. Zawarte w

oświadczeniu i dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku

z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn.

akt: III CZP 74/05, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone

informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w

szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił, że w „Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy"

wykonawcy WIZIPiSI nie odniesiono się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych,

pomijając w ogóle ten niezbędny element. Konieczność takiego wykazania wskazała

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14:

„Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi

wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta

może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości

niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego

unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną

wartość), posiadająca określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach

pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne

uprawnionemu wartości."

Zdaniem Odwołującego, za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego

wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor

wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,

zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro

wykonawca WIZIPiSI nie wykazał tej niezbędnej przesłanki, już samo to, zdaniem

Odwołującego, jest podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności

zastrzeżenia części oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych

informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, że

zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa

dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.

Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na

potwierdzenie czego Odwołujący zacytował kilka przykładowych wyimków z orzeczeń:

− wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 338/09: „zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o

zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zamawiający nie może

bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od

wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób

uprawniony."

− wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 1080/11: „Zasada jawności w postępowaniu jest

zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie

mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia."

− wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2294/11: „Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa

jako wyjątku od zasady jawności nie można domniemywać, albowiem jego przesłanki

należy rozpatrywać ściśle".

− wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 776/12: „W pierwszej kolejności należy zwrócić

uwagę na przywołany przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Przepis ten kształtuje

istotną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odczytując tę zasadę łącznie z dyspozycją art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis

stanowi, że oferty w postępowaniu udostępnia się wykonawcom od otwarcia ofert,

stwierdzić należy, że ustawodawca wypełnienie tej zasady znalazł także w

udostępnianiu dokumentacji z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. (...)

Na marginesie Izba zwraca uwagę na to, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego dokumentacja z postępowania ma charakter jawny. Jej

utajnienie (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) musi mieć charakter wyjątkowy,

choćby wynikający z tego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi

wyjątek od zasady jawności postępowania. Dokumenty przedkładane przez

wykonawców w postępowaniu, w szczególności na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu, także powinny być z zasady jawne. Jeśli

wykonawca zastrzega te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w tym

zakresie działać z należytą starannością. Wyłącznie w celu ochrony swoich informacji

technicznych, technologicznych, czy organizacyjnych, czy posiadających wartość

gospodarczą, które nie zostały w żaden sposób ujawnione do wiadomości publicznej i

podjęto w stosunku do nich konieczne i niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności, a nie tylko w celu nieudostępniania tych informacji innym wykonawcom

ubiegającym się o dane zamówienie w celu ograniczenia możliwości weryfikacji, w

trybie środków ochrony prawnej, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

opisanych przez zamawiającego."

− wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do

dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia

niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę

jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”

− wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy