WYROK

KIO 1066/14

Krajowa Izba Odwoławcza · 9 czerwca 2014

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 9 czerwca 2014
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Barbara Bettmanprzewodniczący, Krajowej Izby Odwoławczejprzewodniczący, Agata Dziubanprotokolant
Zamawiający: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o.
Hasła tematyczne: Omyłka rachunkowaOmyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
Podstawa prawna: art. 87 ust. 2 pkt 2 ; art. 87 ust. 2 pkt 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1066/14

WYROK

z dnia 9 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Agata Dziuban

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 26 maja 2014 r. przez wykonawcę: Orange Polska S.A., Al.

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.

ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, przy udziale konsorcjum wykonawców:

- GTS Poland Sp. z o.o. (lider) - T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 15, 02-674

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty,

1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

1.3. dokonanie poprawy omyłki w ofercie odwołującego,

1.4. wezwanie konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. (lider) - T-Mobile Polska S.A. w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny,

1.5. ponowienie czynności oceny ofert i wyboru oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Polską Spółkę Gazownictwa Sp.

z o.o. ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, tytułem wpisu od

odwołania.

2.2. zasądza od zamawiającego Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., ul. M.

Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, na rzecz odwołującego Orange Polska S.A., Al.

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………......…………

Sygn. akt: KIO 1066/14

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., którego

przedmiotem jest „Świadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN dla

Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.” (Dz. Urz. UE 2013/S 251-441172 z 28.12.2013 r.), w

dniu 26 maja 2014 r. zostało złożone w formie elektronicznej odwołanie przez wykonawcę

Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym

samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu z

dnia 16 maja 2014 r. o wyniku przetargu, w tym o odrzuceniu złożonej oferty i o wyborze

oferty konsorcjum wykonawców: GTS Poland Sp. z o.o. (lider) - T-Mobile Polska S.A.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa Sp. z o.o.

naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej „ustawy Pzp”), tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, jako

niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ);

2. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki

rachunkowej polegającej na błędnym zaokrągleniu cen jednostkowych zawartych w ofercie

odwołującego, ewentualnie

3. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej

na niezgodności oferty odwołującego z SIWZ, nie powodującej istotnej zmiany oferty;

4. art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum wykonawców: GTS

Poland Sp. z o.o. - T-Mobile Polska S.A. do wyjaśnienia elementów mających wpływ na

wysokość ceny;

5. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

konsorcjum wykonawców GTS Poland Sp. z o.o. - T-Mobile Polska S.A., jako zawierającej

rażąco niską cenę.

Odwołujący wnosił o:

1. Unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;

2. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3. Dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;

4. Nakazanie wezwania konsorcjum wykonawców GTS Poland Sp. z o.o. - T-Mobile

Polska S.A. do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny;

5. Nakazanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców GTS Poland Sp. z o.o. - T-

Mobile Polska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jako wykonawca

posiada interes w uzyskaniu zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego postępowania

oraz może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego, gdyż

wskutek bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego utracił on możliwość uzyskania

przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta

zawierająca rażąco niską cenę, przy zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień

elementów mających wpływ na wysokość ceny tej oferty. Dokonanie czynności przez

zamawiającego zgodnie z ustawą nie doprowadziłoby do odrzucenia oferty odwołującego, a

jednocześnie spowodowałoby odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską cenę. Ponieważ

cenowo oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, w takiej sytuacji

uzyskałby on przedmiotowe zamówienie. Wobec powyższego odwołujący uznał, że jest

uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołujący informował, że dnia 16 maja 2014 r. zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej, odrzucając jednocześnie ofertę odwołującego z powodu niezgodności z

SIWZ. Z treści zawiadomienia wynika, że podstawą odrzucenia złożonej oferty była

okoliczność, iż suma cen instalacyjnych wynosiła 445 083,78 zł netto, podczas gdy 5% ceny

ofertowej wynosi 445 083,55 zł netto, co w ocenie zamawiającego oznaczało niezgodność

oferty z SIWZ skutkującą odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, gdyż uwzględnił

wymaganie dotyczące maksymalnej wielkości opłaty instalacyjnej, określonej jako stosunek

ceny netto opłaty instalacyjnej do wartości ceny ofertowej netto, dla każdej z poszczególnych

lokalizacji. Zaoferowana opłata instalacyjna w każdej lokalizacji wynosiła 5% wartości ceny

ofertowej dla danej lokalizacji. Skoro, zatem dla każdej z poszczególnych lokalizacji wartość

opłaty instalacyjnej netto wynosiła 5% ceny ofertowej netto za daną lokalizację, suma opłat

instalacyjnych netto we wszystkich lokalizacjach nie mogła przekroczyć 5% całkowitej ceny

ofertowej netto.

Zgodnie, bowiem z zasadami arytmetyki (addytywnością dodawania), wartość danej

część procentowej sumy elementów cenotwórczych jest równa sumie wartości danych części

procentowych poszczególnych elementów cenotwórczych, innymi słowy: x% * (a+b) = x%*a

+ x%*b. Można to zilustrować trywialnym przykładem: 50% (2+4) = 50%*2 + 50%*4. Dla

każdej z lokalizacji wartość opłaty instalacyjnej została obliczona w taki sposób, aby nie

przekraczała określonego przez zamawiającego w rozdz. 12.4 SIWZ progu 5% ceny

ofertowej netto.

Odwołujący podnosił, iż obliczając wartość opłaty instalacyjnej dla poszczególnych

lokalizacji, przyjął następujący algorytm: założył, że opłata instalacyjna stanowi część

przychodów wynikających z iloczynu „Wysokości miesięcznego abonamentu dla

przepustowości wykazanej w tabeli nr 1" (przepustowości początkowej) przez ilość miesięcy

świadczenia usługi dla danego etapu, do którego lokalizacja należy. Wynika to z założenia,

jakie Orange Polska S.A. (w skrócie OPL) poczynił, że wszelkie koszty związane z

uruchomieniem usługi będą poniesione w momencie instalacji łączy dostępowych, z uwagi

na fakt, że instalowane łącza mają zapewnić możliwość trzykrotnego zwiększenia

przepustowości wykazanej w tabeli nr 1.

Ponieważ jednak zgodnie z przywołanym wyżej postanowieniem SIWZ „suma

wartości instalacyjnych netto nie może być wyższa niż 5% ceny ofertowej netto” odwołujący

musiał tak pomniejszyć wartość abonamentu dla każdej z lokalizacji, aby ten warunek został

spełniony. Wartość tego pomniejszenia pomnożona przez ilość miesięcy świadczenia usługi

dla danego etapu, (do którego lokalizacja należy) dała wartość opłaty instalacyjnej dla danej

lokalizacji.

Z uwagi na zaokrąglanie wyników wszystkich operacji matematycznych do 2 miejsc

po przecinku suma tych zaokrąglonych, poszczególnych opłat instalacyjnych jest większa o

0,23 zł netto (0,00000002611%) od kwoty stanowiącej dokładnie 5% ceny oferty netto.

Wynika to z błędnego zaokrąglenia sumy wartości opłat instalacyjnych dla Etapu II (błąd

wynosi 18 groszy) i IV zamówienia (błąd wynosi 5 groszy).

Odwołujący, zatem stwierdził, że omyłka w jego ofercie wynikała z uzyskania

błędnego wyniku działania matematycznego (zaokrąglenia). Jest to oczywisty błąd

rachunkowy wykonawcy i zamawiający był zobowiązany do poprawienia oczywistej omyłki

rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp.

Jak przyjmuje się w doktrynie za oczywistą omyłkę rachunkową należy uznać błąd

popełniony w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania

arytmetycznego, który (...) da się poprawić tylko w jeden sposób. Omyłka rachunkowa, którą

musi poprawić zamawiający (...), może powstać nie tylko przy obliczaniu ceny" (za: M.

Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

Warszawa 2012, s. 404). Podobnie stanowisko zostało przyjęte w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej (dalej „Izba”, „KIO”). Przykładowo w wyroku z dn. 11 grudnia 2009 r.

(sygn. KIO/UZP 1525/09), Izba stanęła na stanowisku, że: „oczywistą omyłką rachunkową

jest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega

na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, w szczególności błędne

zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji”. Zbliżony pogląd wyraziła KIO w wyroku z

dn. 19 października 2014 r. (sygn. KIO 2162/11), KIO przyjęła, iż „Pomiędzy stronami nie

było sporu co do stanu faktycznego, jak również co do teoretycznego rozumienia pojęcia

oczywistej omyłki, tzn. iż jest to widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo

rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście - jak to wskazał w wyroku z 10 grudnia

2002r. Sąd Okręgowy w Warszawie".

Odwołujący przekonywał, że popełniona przez niego omyłka miała charakter

niezamierzony, przemawia za tym chociażby okoliczność, iż błędne zaokrąglenie wartości

opłat instalacyjnych wystąpiło jedynie w formularzach dla Etapu II i IV i to suma tych błędów

doprowadziła do błędnej wartości całkowitej opłaty instalacyjnej.

Z ostrożności odwołujący zaznaczał, że nawet przyjmując, iż omyłka rachunkowa w

zaokrągleniu wartości opłat instalacyjnych stanowiła niezgodność oferty z SIWZ, należy

uznać, że omyłka i tak podlegałaby poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna

omyłka polegająca na niezgodności z SIWZ, niepowodująca istotnej zmiany treści oferty.

Przyjmując, bowiem, że omyłka powodowała niezgodność z SIWZ, to poprawa nie

prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty.

W doktrynie przyjęto, iż „istotność omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z

uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu

postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki spełniałaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w

tej treści miała być przyjęta" (za: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2012, s. 407).

Odwołujący argumentował, że po pierwsze, opłaty zostały obliczone w sposób

prawidłowy, a błąd wyniknął jedynie w ich zaokrągleniu w trakcie sumowania. Po drugie zaś,

omyłka w zaokrągleniu wartości opłat instalacyjnych w żaden sposób nie wpływa na sposób

realizacji zamówienia, stąd nie można uznać, że miała ona charakter istotny.

Odwołujący zwracał uwagę, że jak przyjmuje się w doktrynie „ocena istotności

omyłek, a tym samym ocena zakresu zastosowania normy z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi być

dokonywana z uwzględnieniem skali popełnionych omyłek” (za: M. Stachowiak, J.

Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Tamże, s. 407).

W okolicznościach danej sprawy, skala omyłek jest pomijalna - dotyczy 23 groszy

(netto), przy ofercie o wartości łącznej brutto blisko 11 milionów złotych (10 949 055,26 zł

brutto - zgodnie z formularzem ofertowym).

Wreszcie jak zostało to już wskazane wyżej, omyłka miała niezamierzony charakter i

wynikała z błędu w obliczeniach arytmetycznych.

Mając na względzie powyższe, odwołujący podtrzymał, że jego oferta zawiera omyłkę

rachunkową. Nawet przyjmując, że omyłka rachunkowa stanowiła niezgodność z

wymaganiami SIWZ, była to inna omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt

3 Pzp, wobec czego odwołujący uznał, że nie było podstaw do odrzucenia jego oferty, jako

niezgodnej z SIWZ w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Pismo z dnia 15 maja 2014 r., podaje, że zamawiający uznał za najkorzystniejszą

ofertę konsorcjum firm GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska S.A. bez uprzedniego

wezwania do wyjaśnienia elementów mających wpływ na cenę oferty, pomimo iż istniały ku

temu przesłanki – jak ocenił odwołujący.

Odwołujący podnosił, że treść oferty GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska S.A.

wykazuje symptomy rażąco niskiej ceny.

W postępowaniu na świadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN

dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o., złożone zostały oferty z następującymi cenami:

1) konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska SA – 7 894 403,22 zł brutto

(6 418 214,00 zł netto),

2) Netia SA – 10 288 686,31 zł brutto (8 364 785,62 zł netto),

3) Orange Polska SA - 10 949 055,26 zł brutto (8 901 670,95 zł netto),

4) Exatel SA – 15 597 150,30 zł brutto (12 680 610,00 zł netto).

Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia kwotę 18 394 391,70 zł brutto (14 954

790,00 zł netto).

Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał wezwania konsorcjum GTS Poland

Sp. z o.o. i T-Mobile Polska SA do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej

cenę, pomimo tego, że cena ta jest znacząco niższa od ofert Netia S.A. oraz Orange Polska

S.A. Zamawiający nie uwzględnił również tego, że na brak znaczącej różnicy pomiędzy ceną

oferty OPL SA oraz konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska S.A. powinny

wpłynąć dwie istotne okoliczności:

- OPL S.A. świadczy obecnie usługi na rzecz zamawiającego (w ok. 2/3 lokalizacji), a

zatem koszt inwestycji w infrastrukturę będzie znacząco niższy niż u pozostałych

wykonawców,

- konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska SA nie świadczy obecnie usługi

na rzecz zamawiającego,

- znaczna część łączy podstawowych w ofercie konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-

Mobile Polska S.A. (179 na 197) będzie realizowana w droższej od kablowej technologii

radiowej (w ofercie OPL zaoferowano jedynie 27 łącza w technologii radiowej).

Powyżej wskazane okoliczności, skutkujące znacznym zróżnicowaniem sytuacji

wykonawców w postępowaniu, powodują w przekonaniu odwołującego, że ocena ofert pod

kątem oferowanych cen nie może odbywać się w sposób mechaniczny poprzez

arytmetyczne porównanie cen ofert, lecz wymaga wyjaśnienia wszystkich elementów

mających wpływ na ich cenę.

Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest przede wszystkim

zestawienie łączy podstawowych i rezerwowych o określonych parametrach pomiędzy

lokalizacjami wskazanymi przez zamawiającego, oraz utrzymanie i zarządzanie

infrastrukturą sieciową.

Zamawiający przy realizacji łączy dostępowych podstawowych i rezerwowych do

lokalizacji dopuszcza łącza światłowodowe, miedziane i radiowe. Zgodnie z pkt. 25

Charakterystyki Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis

Przedmiotu zamówienia): „Ze względu na bezpieczeństwo transmitowanych danych

Zamawiającego Wykonawca nie będzie w żadnym miejscu sieci, będącej Przedmiotem

zamówienia służącej do transmisji danych Zamawiającego, używał zasobów

ogólnodostępnej sieci Internet, ogólnodostępnych sieci bezprzewodowych, połączeń

telefonicznych publicznych sieci komórkowych GSM oraz połączeń telefonicznych

publicznych sieci przewodowych".

Oznacza to, że w przypadku oferowania łączy radiowych zamawiający wymaga m.in.,

aby łącza zestawiane były w paśmie koncesjonowanym, wymagającym zezwolenia

radiowego wydawanego przez Prezesa UKE. Dodatkowo zgodnie z pkt. 22 Charakterystyki

Przedmiotu Zamówienia: „W przypadku zastosowania przyłączy radiowych Wykonawca musi

wykonać szyfrowanie przesyłanych danych Zamawiającego bezpiecznym protokołem, bez

obniżenia wymaganych parametrów przesyłowych (przepustowości, jakości transmisji)

określonych w tabelach". Wymaganie to znacząco zwiększa koszt łączy radiowych - jak

zaznaczał odwołujący, gdyż przepustowość łączy musi być zwiększona w stosunku do

przepustowości łączy wyszczególnionych w tabeli będącej załącznikiem do Formularza

Oferty) oraz uwzględnić koszt zastosowanych ruterów.

Na koszt oferty wpływa również według postanowień pkt. 28 Charakterystyki

Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu

zamówienia) wymaganie, zgodnie z którym łącze podstawowe i zapasowe muszą zostać

poprowadzone różnymi drogami transmisyjnymi (nie dopuszczalne jest wykorzystanie

różnych włókien światłowodowych lub par w jednym kablu miedzianym, jak również różnych

kanałów transmisyjnych w obrębie jednej stacji radiowej) oraz zakończone w 2 różnych

węzłach operatora w 2 różnych lokalizacjach.)

Zgodnie z pkt. 12.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena ofertowa jest

wyliczana według poniższego wzoru:

Cena ofertowa = Cena dla Etapu I (Cl + 36*(0,5*C1 + 0,3*C2 + 0,2*C3)) + Cena dla Etapu II

(Cl + 35*(0,5*C1 + 0,3*C2 + 0,2*C3)) + Cena dla Etapu III (Cl + 34*(0,5*C1 + 0,3*C2 +

0,2*C3)) + Cena dla Etapu IV (Cl + 33*(0,5*C1 + 0,3*C2 + 0,2*C3))

Gdzie:

C1 - suma opłat instalacyjnych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli będącej

załącznikiem do Formularza Oferty, odpowiednio dla danego Etapu,

C1 - suma opłat abonamentowych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1

z wielkością przepustowości łączy wyszczególnionych w tabeli będącej załącznikiem do

Formularza Oferty, odpowiednio dla danego Etapu,

C2 - suma opłat abonamentowych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1

z wielkością przepustowości łączy 2 razy większą niż wyszczególnione w tabeli będącej

załącznikiem do Formularza Oferty, odpowiednio dla danego Etapu,

C3 - suma opłat abonamentowych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1

z wielkością przepustowości łączy 3 razy większą niż wyszczególnione w tabeli będącej

załącznikiem do Formularza Oferty, odpowiednio dla danego Etapu.

Zamawiający zastrzegł sobie zmianę przepustowości łączy: zwiększenie przepustowości (nie

większe niż 3- krotne), zmniejszenie przepustowości (minimalna przepustowość 2 Mbit/s).

Nie określił jednak kiedy i w jakim zakresie będzie korzystał z takiej zmiany. Nie wiadomo

więc, czy taka zmiana w ogóle będzie miała miejsce.

Dlatego dla potrzeb analizy wysokości ceny, odwołujący posłużył się opłatami

abonenckimi dla wielkości przepustowości łączy wyszczególnionych w tabeli będącej

załącznikiem do Formularza Oferty (przepustowości początkowej), odpowiednio dla danego

Etapu. Zaprezentował koszty niezbędne do uruchomienia i świadczenia usługi, czyniąc

następujące założenia:

- konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska SA nie świadczy usług

telekomunikacyjnych w lokalizacjach zamawiającego, a zatem nie posiada w tych

lokalizacjach niezbędnej infrastruktury,

- do wyliczenia uwzględniono koszty świadczenia usług w najkorzystniejszym cenowo

modelu.

II. Łącza podstawowe w technologii radiowej.

W swojej ofercie konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska SA zaoferowała

świadczenie usługi w 179 lokalizacjach przy wykorzystaniu łączy podstawowych w

technologii radiowej w sumarycznej cenie 99 482,00 zł netto miesięcznie (3 481 870,00 netto

za 35 miesięcy). Doliczając do tego opłaty instalacyjne w kwocie 268 500,00 zł netto - daje to

kwotę 3 750 370 zł netto w okresie 35 miesięcy.

Z powyższego odwołujący wywiódł wniosek, że założony w ofercie przychód nie

pozwala na pokrycie wszystkich kosztów świadczenia usługi, gdyż:

1) koszt świadczenia usług drogą radiową obejmuje opłaty wnoszone na rzecz UKE

(opłata jednorazowa za każde pozwolenie w wysokości 1973 zł netto, oraz opłaty

roczne), który po uśrednieniu wynosi 2 000 zł netto na rok dla każdego łącza

podstawowych w technologii radiowej. Oznacza to, że dla 179 łączy

podstawowych koszty opłat wnoszonych na rzecz UKE wyniosą w sumie

1 074 000,00 zł netto.

2) W kosztach świadczenia usługi drogą radiową należy uwzględnić ponadto koszt

zakupu i instalacji anten radiowych (ok. 5000,00 zł netto) oraz koszt routera.

Roczny koszt utrzymania łącza radiowego, to około 1 800,00 zł netto. Do kosztów

każdego łącza radiowego niezbędne byłoby, więc dołożenie kwoty, co najmniej

10 250,00 zł netto.

Odwołujący podsumował, łączny koszt świadczenia usługi z wykorzystaniem 179

łączy podstawowych w technologii radiowej w okresie 35 miesięcy – na kwotę 2 908 750,00

zł netto.

Ponadto kosztem świadczenia usługi, który nie znajduje odzwierciedlenia w

formularzu cenowym wybranego wykonawcy, według odwołującego, jest koszt zestawienia w

tych 179 lokalizacjach 75 łączy zapasowych, które zgodnie z cytowanym postanowieniem

SIWZ powinny zostać poprowadzone różnymi drogami transmisyjnymi. W przypadku gdy

łącza zapasowe zestawione byłoby z wykorzystaniem łączy radiowych, koszt ten wyniósłby

łącznie około 1 218 750,00 zł netto.

Daje to sumaryczny koszt świadczenia usługi w 179 lokalizacjach z wykorzystaniem

179 łączy podstawowych i 75 łączy zapasowych w technologii radiowej, w okresie 35

miesięcy, w wysokości 4 127 500 zł netto.

Koszty łączy radiowych przekroczyłyby więc przychody o około 377 130,00 zł netto,

przy zaoferowanej cenie.

W przypadku natomiast, gdyby konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska

S.A. zamiast budować własną infrastrukturę radiową chciało skorzystać z oferty innych

operatorów, średni koszt opłaty miesięcznej za łącze, uwzględniającej również opłaty na

rzecz UKE wyniesienie około 700,00 zł netto dla łączy podstawowych i około 500,00 zł netto

dla łączy zapasowych. Przy uwzględnieniu tego modelu działania koszt świadczenia usługi

wyniósłby 24 150,00 zł netto dla każdego łącza podstawowego (4 322 850,00 zł netto dla

179 łączy) i 17 250,00 zł netto dla każdego łącza zapasowego (1 293 750,00 zł netto dla 75

łączy), co daje kwotę 5 616 600,00 zł netto podczas gdy przychód wyniósłby jedynie

3 750 370,00 zł netto.

Łączny koszt świadczenia usługi, przy wykorzystaniu 179 łączy podstawowych i 75

łączy zapasowych w technologii radiowej, w tych 179 lokalizacjach przekroczyłby więc

przychód, o co najmniej 1 866 230,00 zł netto.

Powyższe zestawienie przychodów i kosztów z tytułu świadczenia usług drogą

radiową wskazuje zdaniem odwołującego, że podane ceny za świadczenia usług drogą

radiową są znacznie niższe niż koszty świadczenia tej usługi. Potwierdzenie prawidłowości

przyjętych wyliczeń odwołujący wywodził z pozostałych ofert, gdzie łącza radiowe wraz z

łączami zapasowymi zostały wycenione od 425,36 zł netto do 784,84 zł netto.

Odwołujący potwierdził, iż ma pełną świadomość, że zaniżenie poszczególnych cen

jednostkowych nie przesądza jeszcze o istnieniu rażąco niskiej ceny, jednak pozostałe

pozycje cenowe, a w konsekwencji cena całej oferty wybranej nie pozwala na pokrycie

kosztów uruchomienia i świadczenia usługi.

Ill. Łącza podstawowe światłowodowe.

Konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska SA zaoferowała świadczenie usługi

przy pomocy 18 łączy podstawowych światłowodowych, w sumarycznej cenie 55 795,00 zł

netto miesięcznie (1 952 825,00 zł netto za 35 miesięcy). Doliczając do tego opłaty

instalacyjne w kwocie 27 000,00 zł netto daje to kwotę 1 979 825,00 zł netto w okresie 35

miesięcy. W celu zestawienia łączy światłowodowych, Konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i

T-Mobile Polska S.A. będzie musiała przeprowadzić inwestycje (w co najmniej 10

lokalizacjach) polegające na budowie infrastruktury telekomunikacyjnej, na którą składają się

kanalizacja teletechniczna, studzienki, kable. Niezbędne będzie także zakupienie routerów

dla każdej z lokalizacji.

Na użytek niniejszego odwołania, odwołujący przyjął jednak założenie, że konsorcjum

GTS Poland Sp. z o.o. i T- Mobile Polska S.A. sięgnie do tańszego rozwiązania, jakim będzie

skorzystanie z kanalizacji OPL SA w ramach oferty ROI (Reference Offer for Infrastructure).

Przy takim modelu świadczenia usługi, w celu jej uruchomienia niezbędne będzie położenie

światłowodów w istniejącej kanalizacji. Koszt takiej inwestycji oszacować należy przeciętnie

na 35 000,00 zł netto w każdej z 10 lokalizacji, co daje łączną kwotę około 350 000,00 zł

netto. Kolejnym kosztem, jaki poniesie konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska

S.A., według wyliczeń odwołującego, będą koszty opłat za dzierżawę kanalizacji kablowej,

który wyniesie przeciętnie 500,00 zł netto miesięcznie dla każdej lokalizacji, co daje łączny

koszt 175 000,00 zł netto za cały okres świadczenia usług dla wszystkich 10 lokalizacji.

Roczny koszt utrzymania łącza światłowodowego, to około 2 400,00 zł netto. Dla 18

łączy światłowodowych stanowi to w okresie 35 miesięcy koszt 126 000,00 zł netto.

Jak już odwołujący wspominał wcześniej, kosztem świadczenia usługi, są też koszty

związane z łączem zapasowym. W związku z tym, że łącze zapasowe powinno być

poprowadzone innym niż łącze podstawowe torem transmisji danych, niezbędna będzie

zestawienie łączy radiowych, których koszt dla 17 łączy wyniesie około 276 250,00 zł netto

(patrz wyliczenia podane w pkt. Łącza podstawowe w technologii radiowej).

Reasumując, przychód z tytułu świadczenia usług przy pomocy łączy

światłowodowych wyniesienie dla 18 łączy 1 979 825 zł netto, natomiast koszty

uruchomienia i świadczenia usługi przy pomocy tych łączy przekroczy kwotę 927 250,00 zł

netto. Dodając do tego koszty routerów, SLA oraz utrzymania sieci szkieletowej, o których

mowa w następnym punkcie, również w tej pozycji wystąpi nadwyżka kosztów nad

uzyskanymi przychodami, według wyliczeń odwołującego.

IV. Koszt routerów, SLA i utrzymania sieci szkieletowej.

Kosztami wytworzenia usługi są też koszty związane:

a) z zakupem i serwisem ruterów,

b) koszty związane z SLA

c) i koszty utrzymania sieci szkieletowej wykonawcy, na której będzie realizowana

usługa.

Zgodnie z wymaganiami zamawiającego czas realizacji przez wykonawcę zlecenia

zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości łącza nie będzie przekraczał 2 miesięcy od

momentu otrzymania zgłoszenia. Dlatego Wykonawca w swojej kalkulacji ceny oferty

powinien założyć koszty ruterów wymaganych przy 3 krotnie większej przepustowości łączy

podstawowych i zapasowych wyszczególnionych w tabeli będącej załącznikiem do

Formularza Oferty.

W sumie koszty związane z zakupem i serwisem ruterów, koszty związane z SLA i

koszty utrzymania sieci szkieletowej wykonawcy mogą nawet przekroczyć kwotę 2 min zł

netto.

Typ kosztu; (kwoty netto)

1. Koszt 179 łączy dostępowych radiowych (łącza podstawowe) 2 908 750 PLN

2. Koszt 92 łączy dostępowych radiowych (łącza zapasowe) 1 495 000 PLN

525 3. Koszty inwestycji (budowa 10 przyłączy światłowodowych) i dzierżawy kanalizacji

000 PLN

4. Koszt 18 łączy światłowodowych 126 000 PLN

5. Koszty utrzymania sieci szkieletowej 200 000 PLN

6. Koszty ruterów 1 500 000 PLN

7. Koszty związane z SLA 350 000 PLN

Wartość realnej oferty* - Suma składników 1 -7 = 7 104 750 PLN

* dla wielkości przepustowości łączy wyszczególnionych w tabeli będącej załącznikiem do

Formularza Oferty.

Odwołujący wyliczył ogółem, że przychody konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-

Mobile Polska SA z tytułu świadczenia usługi w 197 lokalizacjach zamawiającego w okresie

35 miesięcy wyniosą zgodnie z ofertą 5 730 195,00 zł netto (dla wielkości przepustowości

łączy wyszczególnionych w tabeli będącej załącznikiem do Formularza Oferty).

Powyżej prezentowane zestawienie podstawowych kosztów uruchomienia i

świadczenia usługi, z przychodami jakie zostaną zrealizowane zgodnie z ofertą konsorcjum

GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska S.A., doprowadziło odwołującego do wniosku, że

usługa będzie świadczona poniżej kosztów jej wytworzenia. Sytuacja ta powinna skutkować

wezwaniem konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-mobile Polska S.A. do wyjaśnienia

elementów mających wpływ na cenę oferty i w konsekwencji odrzuceniem oferty.

Mając na względzie powyższe, zważywszy, że oferta odwołującego została

bezpodstawnie odrzucona, jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

oraz zważywszy, że oferta konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-mobile Polska S.A.,

zakłada realizację przedmiotu zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, odwołujący

wnosił o uwzględnienie odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie złożonej dnia 6 czerwca 2014 r. zamawiający wnosił o

całkowite oddalenie odwołania i obciążanie odwołującego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu zamawiający podał, jak niżej.

„I. Odnośnie zarzutu określonego w pkt 1. Odwołania, a dotyczącego naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 2) Ustawy, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako

niezgodnej z siwz;

Zgodnie z treścią SIWZ tj. pkt 12,4 12.4. Zamawiający postanowił, że suma wartości

instalacyjnych netto nie może być wyższa niż 5% ceny ofertowej netto.

W ofercie Odwołującego suma cen instalacyjnych wyniosła 445 083,78 zł netto, 5% ceny

ofertowej - to 445 083,55 zł netto, a zatem wartość sumy cen instalacyjnych netto jest

większa niż 5% ceny ofertowej netto.

Oferta podlega odrzuceniu, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ) - art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Powyższy przepis ma charakter

obligatoryjny, co oznacza, iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi skutkować

odrzuceniem oferty. Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ wówczas, gdy została

sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Zgodnie z art. 82 ust 3 ustawy treść

oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Wykładnia celowościowa prowadzi do wniosku, iż

adresatem normy prawnej wyrażonej ww. przepisie jest wykonawca ubiegający się o

udzielanie zamówienia publicznego. Złożenie oferty nieobarczonej błędami formalnymi lub

merytorycznymi leży w interesie prawnym wykonawcy. Wobec powyższego należy uznać, iż

na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego ciążył

obowiązek należytej staranności w tym zakresie, którego niedochowanie obarczone jest

sankcją wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, skutków nie zachowania należytej

staranności Odwołujący będąc profesjonalistą w obrocie gospodarczym nie może przerzucać

na Zamawiającego. Zamawiający po otwarciu ofert nie mógł ich oceniać w sposób dowolny,

tak jak żąda tego Odwołujący, ale tylko w taki sposób, jak podał w specyfikacji. Nie może

również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze intencjami Wykonawcy,

wynikającymi w ogóle z treści oferty- w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności

ocen, co naruszałoby art. 7 ustawy. Z całą stanowczością trzeba podkreślić, że

postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o

sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po

stronie Zamawiającego. Zamawiający zbadał ofertę z należytą starannością, i w wyniku jej

badania stwierdził jednoznaczne odstępstwa oferty od specyfikacji jak opisane wyżej.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest niewątpliwa.

W oparciu o wyżej wskazane okoliczności Zamawiający wskazuje zatem, iż oferta złożona

przez Wykonawcę jako nieprawidłowa musi podlegać odrzuceniu. Wykonawca nie wykazał,

aby postępowanie Zamawiającego w tym zakresie obarczone było błędem. Zatem żądanie

Odwołującego odnośnie zarzutu nr 1 należy uznać za pozbawione podstaw prawnych i

faktycznych.

II. Odnośnie zarzutu określonego w pkt 2. Odwołania, a dotyczącego naruszenia art. 87

ust. 2 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej

polegającej na błędnym zaokrąglaniu cen jednostkowych zawartych w ofercie Odwołującego,

ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki

polegającej na niezgodności ofert Odwołującego z siwz, nie powodującej istotnej zmiany

oferty:

Wiadomym jest, że rolą, zadaniem i wolą Wykonawcy - a nie Zamawiającego - jest złożenie

ważnej oferty w postępowaniu. Zadaniem Zamawiającego jest natomiast prowadzanie

postępowania przetargowego oraz badanie i ocenianie ofert, a nie „dopasowywanie" ofert do

SIWZ w tych wszystkich zakresach gdzie stwierdza się niezgodność oferty z zapisami SIWZ.

Ustawodawca dopuszczając możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek

poprawiania innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił bowiem ich granicę.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego w ocenie Zamawiającego brak było podstaw do

poprawienia ceny oferty Odwołującego, nie wystąpiły bowiem okoliczności określone w

przepisach art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 ustawy. Po pierwsze, na podstawie okoliczności sprawy nie

można stwierdzić, że określanie wysokości opłat instalacyjnych oraz ich sumy było wynikiem

omyłki. Zaistnienie omyłki w ustaleniu tych wartości wynika jedynie z oświadczenia

Odwołującego. Na prawdopodobieństwo omyłki nie wskazuje natomiast sposób

ukształtowania postanowień SIWZ dotyczących ceny oferty. Postanowienia te należy uznać

za jasne i precyzyjne. W treści odwołania wykonawca powołuje się na wystąpienie w ofercie

omyłki rachunkowej, żądając jednocześnie poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt

3 ustawy. W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego nie mogła zostać poprawiona ani

jako zawierająca oczywistą omyłkę rachunkową, ani inną omyłkę polegającą na

niezgodności oferty z SIWZ.

Brak możliwości poprawienia ceny oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust 2 pkt 2

ustawy pzp wynika z faktu, że w ofercie tej nie wystąpiły oczywiste błędy rachunkowe

będące konsekwencją błędnego przeprowadzenia określonych działań arytmetycznych.

Przywołany wyżej przepis stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że oczywiste omyłki

rachunkowe to omyłki w przeprowadzonych działaniach na liczbach (tak. m.in. w wyrokach

Krajowej Izby Odwoławczej: z 18 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 783/13, z 5 czerwca 2013 r.

sygn. akt KIO 1202/13). Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu w formularzu

ofertowym wykonawcy samodzielnie podawali kwotę opłat instalacyjnych, oferta nie

prezentuje więc żadnych operacji matematycznych, w których można by stwierdzić

popełnienie jakiegokolwiek błędu rachunkowego, w tym błędu mającego oczywisty charakter.

Podkreślić trzeba, że przewidziana w art. 87 ust 2 ustawy możliwość poprawienia oczywistej

omyłki w treści oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a

„oczywistość" omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez

potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy taż ustaleń. Nie ma także podstaw do

stwierdzenia, że oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3

ustawy. Niezgodność taka nie wynika z treści oferty ani z innych okoliczności sprawy, a

jedynie z oświadczenia Odwołującego. Wykluczone jest zatem zastosowanie art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy.

Ponadto należy stwierdzić, że ewentualna poprawienie oferty Odwołującego stałoby w

sprzeczności z zasadą niezmienności oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, a w konsekwencji z zasadą uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Dopuszczenie poprawienia oferty w takim zakresie i w taki sposób

mogłoby prowadzić do manipulowania przez wykonawców ceną oferty i wynikiem

postępowania.

Próba przywrócenia przez Zamawiającego zgodności oferty z SIWZ prowadziłaby bowiem do

niedozwolonego ukształtowania treści oferty przez Zamawiającego. Poprawienie rzekomej

„omyłki" w treści SIWZ sprowadzałoby się, zdaniem Zamawiającego, do tego że

Zamawiający musiałby samodzielnie określić opłaty. Musiałby zatem odgadywać intencję

Odwołującego co do tego, jaką cenę miałby on zamiar podać, gdyby szacował zgodnie z

wymaganiami określonymi w SIWZ. De facto Zamawiający musiałby zatem Odwołującego

zastąpić w procesie oszacowania cen - samodzielnie opracowując ofertę składaną sobie.

Takie rozwiązanie na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych dopuszczalne nie jest.

Aby doprowadzić do zgodności oferty z SIWZ w tym zakresie Zamawiający musiałby w

znacznym zakresie manipulować zarówno opłatami jednostkowymi, jak i wartością

sumaryczną, każdorazowo podejmując decyzję, co do zasad, jakie przy tej manipulacji

przyjąć. Takie rozwiązanie jest niedopuszczalne -albowiem kształtowanie ceny ofertowej nie

należy do kompetencji Zamawiającego. Wyłączne uprawnienie w tym zakresie ma

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, zaś Zamawiający w tym

zakresie ingerować w ofertę nie może. Zamawiający nie posiada przecież wiedzy, w jaki

sposób w danym przypadku wykonawca skalkulował poszczególne elementy

wynagrodzenia. Poprawiając ceny dowolnie, mógłby dokonać poprawek niezgodnie z

przeprowadzonymi przez Odwołującego kalkulacjami na etapie sporządzania oferty - a tym

samym postąpiłby wbrew rzeczywistej intencji Odwołującego. Poprawianie oferty nie może

de facto (…) polegać tylko na oświadczeniu wykonawcy, w jaki sposób jego ofertę należy

poprawić, a bez dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym zakresie.

Zamawiający nie mógł zwrócić się o podanie cen przez samego Odwołującego. Ustalenie

cen/wartości w oparciu o stanowisko Odwołującego stanowiłoby bowiem negocjacje

dotyczące ceny oferty, które w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

dopuszczalne nie są.

Konkludując, stwierdzić trzeba, za przy podejmowaniu decyzji przez Zamawiającego nie

doszło do naruszania przepisów ustawy, w szczególności art. 89 ust 1 pkt 2 tej ustawy. W

związku z potwierdzeniem istnienia podstaw odrzucania oferty odwołującego, bez znaczenia

pozostaje również fakt zasadności zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wybranej i żądania

wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej - z uwagi na brak interesu w uzyskaniu

danego zamówienia.

III. Odnośnie zarzutu określonego w pkt 3. Odwołania, a dotyczącego naruszenia art. 90 ust

1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum wykonawców GTS Poland Sp. z o.o. -

T-Mobile Polska SA do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz

odnośnie zarzutu określonego w pkt 4. Odwołania, a dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

wykonawców GTS Poland Sp. z o.o. - T-Mobile Polska SA jako zawierającej rażąco niską

cenę:

W realiach niniejszego postępowania, za nietrafny należy również uznać zarzut

Odwołującego, że oferta konsorcjum zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający wszystkie

uwarunkowania rozpatrywanego przypadku uwzględnił przy ocenie oferty konsorcjum.

Należy również podkreślić, że ustawodawca celowo posługuje się określeniem „rażąca", a

nie na przykład „bardzo niska”, czy „wyjątkowo niska", a więc cena nieodparcie narzucająca

takie wnioski. Nie jest wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena

znacząco, różni się od wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych w

postępowaniu. Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia" (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP

1483/10, LEX nr 616645). Należy pogodzić się z faktem, iż w systemie gospodarki

wolnorynkowej konkurencja na rynku jest ogromna, a oferty składane przez konkurencyjnych

przedsiębiorców mogą być dużo korzystniejsze. Przyczyn takiego stanu można także

poszukiwać w wewnętrznych działaniach poszczególnych firm, które determinują

kształtowanie się cen na danym obszarze. Bowiem „sam fakt, że cena odbiega swą

wysokością od cen pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena oferty

wybranej jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Można nawet w

indywidualnych przypadkach twierdzić (mieć przypuszczenie), że ceny konkurentów są

zawyżone” (orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 7 stycznia 2010 r., sygn. akt

DFP-RKO-540-2/9/09(…).

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1078/12

potwierdza ugruntowaną linię orzeczniczą, że „Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,

nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,

zakładającą wykonane zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie

jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są

m. inn. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu

biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie

uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających". Również w wyroku z dnia

19 marca 2012 r., sygn. akt KIO 481/12 podano, że: „Rażąco niska cena to taka cena, która

jest nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemożliwa do zaoferowania bez

uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku, zaoferowana poniżej

kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji”. O problemach w

zdefiniowaniu rażąco niskiej ceny wspomina Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21

stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 2836/12, jednocześnie podejmując próbę wyjaśniania tego

terminu: Izba miała na uwadze, że oceniając zarzut należy uwzględnić, iż pojęcie rażąco

niskiej ceny jest subiektywne. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,

sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie"

(postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca

2194/05).

Podnieść należy również, iż zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie

stanowiskiem, brak jest możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważ przepis powyższy stanowi o

rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości, nie zaś o rażąco

niskiej cenie pewnej części oferty. Taki pogląd został m.in. wyrażony w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 12 lipca 2011 r. o sygn. akt KIO 1384/11, gdzie w uzasadnieniu

powyższego orzeczenia podano, że pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosić do

przedmiotu zamówienia, co wynika wprost z literalnego brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp, który stanowi, iż obowiązek odrzucenia oferty występuje w sytuacji, gdy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Interpretacja

przywoływanego przepisu prowadzi do wniosku, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana, co do zasady, w

odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.

Zatem w świetle cytowanych wyroków, aby mówić o cenie rażąco niskiej należy wziąć pod

uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie ceny jednostkowe, czy za

wyodrębnione elementy zamówienia. Tak też stanowi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 9 sierpnia 2011 r. KIO 1601/11, zgodnie z którym przedmiotem badania na podstawie

art. 90 ust 1 Pzp winna być cena oferty za realizację całego przedmiotu zamówienia, a nie

cena za pojedynczy element. Izba w wyroku tym również stwierdziła, że brak jest podstaw do

określenia z góry, iż pewna procentowo określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w

stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, czy też w stosunku do

innych ofert uprawnia do stwierdzania, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną.

Zdaniem Zamawiającego, okoliczności faktyczne danego przypadku nie wskazują, iż

konsorcjum skalkulowało zaproponowaną cenę poniżej kosztów realizacji przedmiotu

zamówienia, a zatem cena jego oferty stanowi cenę nierealną oraz nieodzwierciedlającą

poziomu cen rynkowych.

Kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty - gdyby nawet

hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku do

kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty.

Kalkulacja własna ceny jest bowiem prawem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca

na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć

swoją strategię budowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy

obowiązku osiągnięcia zysku w każdym „z elementów ceny" (wyrok KIO z dnia 27 lipca

2009r. KIO/UZP 678/09). Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków Krajowej izby

Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego

w Poznaniu II Ca 2194/2005, w którym Sąd ten stwierdził, iż „oceniając tylko ten jeden

element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust 1 pkt

4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś

rażąco niskiej cenie pewnej części oferty.” W wyroku z dnia 24 marca 2005 r. II Ca 425/2004

Sądu Okręgowego w Lublinie uznającego również, że „ocena oferty - przedstawiania rażąco

niskiej ceny, powinna być odnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę”.

Zauważyć należy przy tym, iż to na wykonawcy stawiającym zarzut, że cena oferty

konkurenta jest rażąco niska spoczywa obowiązek wykazania, że tak jest w istocie.

Odwołujący zaś w treści swojego odwołania, nie wskazał na okoliczności, które ze względu

na zaoferowaną cenę mogłyby uniemożliwić prawidłową realizację zamówienia przez

wybranego wykonawcę, a więc nie udowodnił, iż oferta wykonawcy konsorcjum zawiera

rażąco niską cenę, w sposób przewidziany art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14

ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z powyższym przepisem ciężar udowodnienia faktu spoczywa

na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Pogląd ten znalazł odzwierciedlenie w

wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. „ w sprawie sygn. akt

XIX Ga 3/2007 (Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 2 poz. 72) oraz w wyroku

KIO z dnie 17 października 2008 r. KIO/UZP 1068/06 (LexPolonica nr 2376288), w których

potwierdzono, iż jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z

innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kodeksu cywilnego,

zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne.

Ponadto, skierowanie pytania do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp, jest

uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być uznana cena oferty. Nie jest

więc uzasadnione zwracanie ale o uzasadnienie kalkulacji poszczególnych cen

jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na niskim czy też bardzo niskim poziomie.

Taki sposób kalkulacji nie powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska (tak: Dzierżanowski

Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata. Komentarz do ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 10.113.758), (w;) M. Stachowiak, J.

Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.

IV)- Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż poszczególne elementy oferty odbiegają od cen

rynkowych i są zaniżone w stosunku do kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to

okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty, (tak: wyrok

KIO z dnia 30 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1762/12). Zastosowanie natomiast regulacji z

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp winno wynikać z uzasadnionego i opartego na obiektywnych

przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, za którą nie jest

możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz, jak w

niniejszym przypadku, brak rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości zamawiającego co do

zaoferowanej ceny, traktować należy jako nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90

ustawy Pzp.” Powyższe wezwanie wiąże się bowiem z istotnymi konsekwencjami dla

wykonawcy składającego ofertę, a podjecie polemiki z wezwaniem w drodze środków

ochrony prawnej w sytuacji gdy wykonawca w istocie nie zna źródła wątpliwości

zamawiającego wobec sformułowania wezwania w sposób ogólnikowy, jest ograniczone,

Należy bowiem podkreślić, iż procedura wyjaśnień jest obowiązkowa, gdy zamawiający

zamierza zastosować wobec wykonawcy sankcję z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj.

odrzucić ofertę z uwagi na rażąco niską cenę. (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

2 sierpnia 2011 r. KIO 1526/11).

Ceny ofert wszystkich wykonawców odbiegały od wartości szacunkowej ustalonej przez

zamawiającego, jak również od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W

zależności od stopnia nasilenia konkurencji na poszczególnych polach zamówień w różnych

okresach czasu, metoda porównywania cen oferowanych przez wykonawców w

szczególności z ceną podawaną na otwarciu ofert przez zamawiającego, okazuje się być

niemiarodajna. W tym miejscu bowiem trzeba wskazać na stały i istotny spadek cen

oferowanych przez operatorów na rynku usług telekomunikacyjnych, co potwierdzają w

ostatnich latach raporty Urzędu Telekomunikacji Elektronicznej. Choć cena oferty odbiega od

wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, to jest ceną rynkową podobną do cen

oferowanych przez innych wykonawców i wykazuje na tyle nieznaczące w stosunku do niej

[różnice], które nie dawały podstawy do powzięcia uzasadnionych wątpliwości. Za ofertę z

rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco odbiegającą

od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów

realizacji usługi. Wg definicji słownikowej „rażący” - to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny,

oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o ile zawiera cenę

wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Kalkulacja przedstawiona przez

odwołującego została oparta jedynie na hipotetycznych założeniach odwołującego,

Przedstawione w odwołaniu zestawienie podstawowych kosztów uruchomienia i świadczenia

usługi jest jedynie hipotetyczne. Powyższe wyliczenia nie mogą stanowić wobec tego

podstawy do stwierdzenia, że usługa będzie świadczona poniżej kosztów jej wytwarzania.

Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnych dowodów, z których

wynikałoby w sposób obiektywny, iż cena skalkulowana przez Konsorcjum jest ceną

nierealną, poniżej kosztów wytworzenia, niezapewniającą wykonawcy żadnego zysku.

Mając na uwadze powyższe oraz doświadczenie zamawiającego z poprzednio

prowadzonych postępowań, nie można uznać, iż zachodziły podstawy do wszczęcia

procedury w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Należy wskazać, iż wyroku z dnia 2 sierpnia 2011 r. w

sprawie sygn. akt KIO 1526/11 Izba uznała, iż nie można uznać za prawidłowe działanie

zamawiającego polegająca na automatycznym wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

Pzp, gdy cena oferty różni się od wartości szacunkowej o określony przyjęty przez

zamawiającego procent, bez analizy czy w istocie zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w

sposób tak istotny, iż nie gwarantuje ona wykonania zamówienia. Różnica w cenie ofert oraz

różnica cen ofert w stosunku do ceny zamówienia, stanowi naturalny objaw konkurencji. Dla

uznania, że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające jedynie matematyczne określenie,

że cena odbiega o określoną wartość od wartości zamówienia. Każdy wykonawca kieruje się

inną strategią w prowadzeniu działalności i innymi kryteriami w obliczaniu zysku i

rentowności firmy, na co składają się nie tylko czynniki finansowe. Duże firmy generujące

więcej kosztów, nie są być może zorientowano na minimalny zysk, który dla małej firmy

może mieć istotne znaczenie, (tak: wyrok KIO z dnia 18 lipca 2012 r., sygn. akt KIO

1422/12). Natomiast cena rażąco niska to cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest

możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji

zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez

niego zysku.

Zastosowanie art. 90 ust 1 Pzp winno wynikać z uzasadnionego i opartego na obiektywnych

przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, za którą nie jest

możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz brak

rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny, traktować należy jako

nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90 Pzp (wyrok KIO z dna. 2 sierpnia 2011 r.,

sygn. akt. 1526/11). Niewątpliwie z treści wskazanego przepisu nie można wyprowadzić

wniosku, iż postępowanie wyjaśniające jest obligatoryjne i zamawiający winien ja wszcząć

zawsze w stosunku do oferty najtańszej. W rozpoznawanym przypadku ceny złożonych ofert

nie odbiegały od siebie w sposób rażący. Zdaniem Zamawiającego jest to podstawą do

przyjęcia, iż zaoferowana przez konsorcjum cena nie jest rażąco niska i zamawiający nie był

w ogóle obowiązany do prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90

ustawy Pzp.

Nadto warto w tym miejscu podkreślić, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić

oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia

mu złożenia stosownych wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy Zamawiający „w celu

ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem niedopuszczalne jest

automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny

rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. W ocenie

Zamawiającego, już z samego tego powodu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3

ustawy należało uznać za chybiony. Uznanie zasadności poglądu przeciwnego oznaczałoby

zaakceptowanie sytuacji, w której odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny następuje

automatycznie, a wiec bez wezwania do wyjaśnienia innych kluczowych elementów

cenotwórczych.

Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - należy stwierdzić, że brak było realnych

podstaw do uznania oferty konsorcjum, jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający

nie naruszył zatem postanowień art. 90 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

– wybierając ofertę konsorcjum.”

Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 maja 2014 r. pisemne przystąpienie do

postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom zgłosiło w dniu 30 maja 2014 r.

konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. (lider) - T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania, gdyż zamawiający nie naruszył wskazanych

przepisów ustawy Pzp, dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty.

W piśmie złożonym 9 czerwca 2014 r. przystępujący podał, co następuje.

„Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Orange

II Zamawiający w sposób prawidłowy zbadał ofertę Orange i odrzucił ją jako

niezgodną z treścią SIWZ.

1. Zgodnie z pkt 12.4 SIWZ Zamawiający wymagał aby suma wartości

instalacyjnych nie był wyższa niż 5% ceny ofertowej netto. Zamawiający nie wymagał aby:

a. cena za instalacje wynosiła akurat 5% ceny ofertowej, ani też tego aby

b. poszczególne opłaty instalacyjne były na jakimś określonym poziomie.

2. Zatem sposób dochodzenia do spełnienia wymogu określonego w pkt 12.4

SIWZ był dowolny i nie narzucony wykonawcom. Wykonawcy mogli zaoferować sumę

opłat instalacyjnych mniejszą niż 5% ceny, a nie akurat 5%. Oznaczanie górnego pułapu nie

oznacza, iż ten górny limit i li tylko on stanowi przedmiot oferty, a skoro tak to nie wiadomo

tak naprawdę czy suma tych opłat nie powinna być w ofercie Orange mniejsza nie o 23

grosze a tylko o np. 1 min zł.

3. Jednocześnie zgodnie z SIWZ poszczególne opłaty instalacyjne nie były w

żaden sposób ograniczone co do ich wysokości tzn. mogły wynieść więcej niż 5% ceny

jednostkowej za daną lokalizację, przy założeniu że w innej lokalizacji opłaty te będą

odpowiednio mniejsze. Wykonawcy zatem kalkulując cenę oferty, w tym opłaty instalacyjne

mieli dużą swobodę, z jednym tylko obwarowaniem określonym w pkt 12.4 SIWZ.

4. Z treści oferty Orange nie wynika, że doszło do omyłki, na jakim etapie

przygotowania oferty doszło do niej i jaką miała skalę. Naczelną zasadą Prawa zamówień

publicznych jest brak możliwości zmiany treści oferty oraz brak możliwości prowadzenia

negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą po terminie składania ofert. Biorąc pod

uwagę treść SIWZ podanie jednostkowej opłaty instalacyjnej przekraczającej 5% ceny

jednostkowej nie oznacza automatycznie omyłki, było to bowiem dopuszczalne.

Zatem nie można ustalić, że to akurat na etapie II i IV doszło do omyłki, a nie na etapie l i III,

ani tego że omyłka ta polegała jedynie na przekroczeniu limitu Zamawiającego o 23 gr.

5. Ustalenie czy doszło do omyłki i w jakim zakresie, mogłoby nastąpić jedynie w

W tym drodze negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Orange, co jest niedopuszczalne.

konkretnym stanie faktycznym, wysokość różnicy pomiędzy wartością oferowaną a

wymaganą przez Zamawiającego nie ma znaczenia dla badania oferty i oceny czy możliwa

jest jej poprawa. Czy jest to 23 gr czy 1 min zł nie ma znaczenia w przypadku braku

możliwości ustalenia czy rzeczywiście nastąpiła omyłka, na jakim etapie i w jakim zakresie.

Przekroczenie opłaty instalacyjnej skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią

SIWZ. Z samego faktu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można wyciągnąć

wniosku, iż doszło do omyłki.

6. Zamawiający zatem odrzucając ofertę Orange nie naruszył wskazanych w

odwołaniu przepisów ustawy.

Zarzuty dotyczące oceny oferty Uczestnika postępowania

III. Wbrew temu, co podnosi Odwołujący Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy

poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

Pzp. Podstawą dla powzięcia wątpliwości, co do poziomu zaoferowanej ceny nie jest sama

różnica między ceną oferty a wartością szacunkową zamówienia ustaloną przez

Zamawiającego, a także dysproporcja w porównaniu ze złożonymi w ramach danego

postępowania ofertami. Wartość szacunkowa zamówienia, szczególnie w przypadku

zamówień na usługi, nie zawsze odzwierciedla rynkowy poziom cen za przedmiot

zamówienia, a w szczególności, nie uwzględnia obniżenia cen ze względu na dopuszczalną i

uczciwą walkę konkurencyjną między wykonawcami.

IV. Należy również zaznaczyć, iż Zamawiający nie zawsze mają możliwość

oszacowania wartości przedmiotu zamówienia i zjawiskiem realnego

powszechnym jest jej zawyżenie w stosunku do rzeczywistej wartości przedmiotu

zamówienia i cen oferowanych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. W

szczególności, w przedmiotowej sprawie, oszacowanie wartości zamówienia

prawdopodobnie na podstawie poprzednio obowiązującej umowy, nie uwzględnia zmian na

rynku przedmiotowych usług, związanych z upływem czasu i walką konkurencyjną między

przedsiębiorcami. Faktem notoryjnym jest znaczący spadek cen usług telekomunikacyjnych

na przestrzeni ostatnich kilku lat (ponad 40%).

V. Stanowisko to podziela liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.:

a. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2013 r., sygn. KIO

2035/13: „Jednoznacznie podkreślić należy, że wystąpienie do wykonawcy w

wpływ na wysokość trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających

ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny

rażąco niskiej. Tryb ten jednakże winien być stosowany tylko wówczas, gdy badając i

oferty Zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oceniając

danej oferty. Z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, że w każdym przypadku

różnic cenowych między ofertami i choćby wartością szacunkową zamówienia, Zamawiający

zobligowany jest uruchomić procedurę wyjaśnień."

b. wyrok z 10 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09: „Za ofertę z rażącą

niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu

cenę wskazującą na fakt wykonania do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie

oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej

zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę." (…)

Zamawiający zatem, dokonując oceny zasadności wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp powinien zbadać, czy ceny zaoferowane w tym

postępowaniu nie odbiegają w sposób znaczący od cen rynkowych, o których poziomie

świadczą ceny spotykane w innych postępowaniach. I tak analiza analogicznych postępowań

pokazuje, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum nie odbiega od cen rynkowych, a co za

tym idzie nie było podstaw do wzywania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90

ust. 1 Pzp. Ceny oferowane w innych postępowaniach przedstawia ją się następująco:” (…)

Przystępujący przedstawił zestawienie cen oferowanych w innych postępowaniach dla:

a) zamawiającego;

b) Gaz System;

c) Ministerstwa Sprawiedliwości;

d) Centrum Informatyki Statystycznej;

e) Ministerstwa Finansów.

„VII. Analiza innych postępowań pokazuje, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum nie

odbiega od cen rynkowych, a dysproporcje w cenach za usługi telekomunikacyjne

pomiędzy ofertą wygrywającą a pozostałymi nie odbiega od różnic spotykanych w tych

postępowaniach (wynoszą one średnio ok. 40%).

VIII. Także pozostała argumentacja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia:

1. Sam fakt świadczenia usług przez Odwołującego dla Zamawiającego w 2/3

lokalizacji nie oznacza, iż pozostali wykonawcy nie mają zestawionych łączy w

danych lokalizacjach lub też muszą ponieść tak znaczne koszty, na jakie wskazuje

Odwołujący. Co więcej, argumentacja ta jest niespójna, ponieważ przyjmując taką

argumentację Netia, która świadczy usługi dla Zamawiającego w 1/3 lokalizacji także

powinna zaoferować cenę wyższą niż Odwołujący. Zatem przyczyna różnicy pomiędzy

cenami ofert w tym postępowaniu, leży raczej w przyjętych przez poszczególnych

wykonawców poziomie marży, a nie wynika z zaoferowania przez Konsorcjum ceny

odbiegającej od cen rynkowych.

2. Analogicznie, zestawienie kosztów i ich poziom nijak się ma do kosztów, które

muszą ponieść inni wykonawcy, a argumentacja opierająca się na tym, iż koszt technologii

radiowej jest wyższy niż koszt technologii kablowej nie znajduje żadnego uzasadnienia w

rzeczywistości. Ponadto jest to sprzeczne z tym, co podnosił Odwołujący w odwołaniu w

styczniu 2013 r. dotyczącym postępowania prowadzonego przez Górnośląską Spółkę

Gazownictwa. Odwołujący podnosił wówczas (na stronie 3 pkt. 2 ówczesnego odwołania),

że technologia kablowa jest zdecydowanie droższą technologią. Tak więc o wysokości

kosztów niezbędnych do poniesienia decyduje pozycja, którą Orange zajmuje w

danym postępowaniu i technologia wybrana przez wygrywającego wykonawcę, a nie

rzeczywiste koszty.

3. Zarzut postawiony przez Orange związany ze znacznym wzrostem ceny z

uwagi na szyfrowanie transmisji danych przy zastosowaniu technologii radiowej, jest również

wadliwy. Samo szyfrowanie nie odbywa się na poziomie łącza radiowego, a jedynie przy

pomocy routerów po stronie Operatora i Klienta. Co za tym idzie, nie wpływa to na wzrost

kosztów związanych z koniecznością zastosowania większego pasma niż wymaga Klient.

Większość urządzeń stosowanych dzisiaj przy budowie tego typu usług transmisji danych

jest w stanie, w sposób bezkosztowy, obsłużyć wzrost transmisji danych w zakresie

wymaganym przez PSG. Należy, zatem odróżnić koszty od ceny za dany rodzaj usługi,

która to może być dowolnie kształtowana przez Operatorów.

4. Dokładna analiza odwołania i przedstawionych w nim zestawienia kosztów

pokazuje, iż albo poziom kosztów został w sposób sztuczny „nadmuchany" w celu

wprowadzenia KIO w błąd albo też wynika to z nieznajomości technologii radiowej. Gwoli

przykładu, Orange w zakresie opłaty wnoszonej do UKE wykorzystało do swoich błędnych

wyliczeń wynik co najmniej 3 krotnie za duży, ponieważ opłatę za wydanie pozwolenia w

wysokości 1973 zł wnosi się raz, i to nie w każdym przypadku dla łącza radiowego w tej

wysokości. Są też mniejsze jednorazowe opłaty, co za tym idzie łączny poziom kosztów

podany przez Odwołującego w sposób znaczący odbiega od rzeczywistych kosztów. Sam

fakt opłat jednorazowych, wskazuje na to, że nie w każdej sytuacji i w każdym przypadku

opłaty jednorazowe ponoszone są w wysokości 1973 zł. Zależy to od rodzaju usługi jaką

planuje się na tym łączu uruchomić, od miejsca świadczenia usługi (teren miejski, poza

miejski, wieś), oraz od tego czy dany Operator posiada już wydane pozwolenia radiowe dla

łączy, które potencjalnie mogą zostać wyłączone (np. skończyła się umowa z Klientem). W

takiej sytuacji można złożyć wniosek do UKE o aneks do poprzedniej decyzji i w oparciu o

taki aneks można uruchomić te samo łącze w innym miejscu w kraju. Koszt takiego aneksu,

to oplata na poziomie 17 zł za aneks. Na tej podstawie widać, że koszty jednorazowe

związane z opłatami do UKE są różne i zmienne, zatem nie można sugerować

jednorazowych opłat dla wszystkich 179 łączy radiowych na tym samym poziomie.

Dysproporcje pomiędzy rzeczywistymi kosztami a wyliczeniami Odwołującego wynikają

prawdopodobnie z braku doświadczenia Orange w budowie łączy radiowych i kalkulowania

kosztów koniecznych do poniesienia w tym zakresie.

5. Kolejnym dowodem na to, że opłaty do UKE związane ze stosowaniem

technologii radiowej są zmienne i różne, są opłaty a tak naprawdę ich brak w wydaniu

jednorazowym i rocznym, w systemach telekomunikacyjnych radiowych Punkt-Multipunkt.

W takiej sytuacji, operator wnosi jednorazową opłatę i opłatę roczną za wybudowanie stacji

bazowej bez względu na to, czy łącze dla np. PSG zostanie tam wybudowane czy też nie.

Łącza mogą zostać zrealizowane już na obiektach istniejących, a co za tym idzie

praktycznie bez dodatkowych kosztów po stronie opłat za pasmo radiowe. Tego typu

sytuacja znowu pokazuje, że takie koszty są kosztami stałymi ponoszonymi przez

Operatorów, które rozkładają się na dziesiątki/setki instalacji Klienckich i mają znikomy

wpływ na dedykowany projekt.

6. Także koszty routerów wskazane przez Odwołującego są w sposób znaczący

zawyżone. Rzeczywisty poziom kosztów przy rozwiązaniu maksymalnym, z wykorzystaniem

dodatkowej usługi szyfrowania łączy radiowych zgodnie z wymogiem Klienta, jest ponad

50% niższy niż wskazuje to Orange w swoim odwołaniu. Już tylko na tej podstawie można

sądzić, że tak duży poziom kosztów został podany celowo, by wprowadzić w błąd Krajową

Izbę Odwoławczą lub też wynika z błędnych i trudnych do zrozumienia założeń biznesowych

jakie stosuje OPL.

7. Nie zrozumiałym jest także podnoszenie przez Odwołującego tak wysokiego

poziomu kosztów związanych z SLA. Wynika to prawdopodobnie z tego, iż koszty takie

związku z projektem budowy usługi dla PSG będzie musiała ponieść Orange, w

się sieci w na starej, niedoinwestowanej i ciągle psującej technologii „miedzianej".

Konsorcjum w przeciwieństwie do OPL, nie planuje korzystać z tej technologii, co za tym

idzie, potencjalne koszty ryzyk do poniesienia są zdecydowanie niższe. Co do wysokości

tych kosztów, zostały one oszacowane na podstawie innych dużych –kilkuset lokalizacyjnych

sieci WAN, gdzie awarii w technologii radiowej jest dwukrotnie mniej niż w technologii

„miedzianej" a czas rozwiązania usterki jest o ponad 70% szybszy.

8. Wskazany koszt utrzymania sieci szkieletowej przez OPL nie ma nic wspólnego z

rzeczywistością. Jedyne co można powiedzieć to to, że być może Orange takie koszty

ponosi z uwagi na dość starą, rozległą i wymagająca ciągłych inwestycji sieć szkieletową.

PSG otrzyma usługi wybudowane w oparciu o dwie sieci szkieletowe, wybudowane w

najnowszej technologii Ethernet-owej, w związku z czym realne koszty i ryzyka z wiązane z

potencjalnymi kosztami utrzymania sieci są o wiele niższe. Koszty te są stale ponoszone,

bez względu na to, czy usługa dla PSG zostanie włączona do tej sieci czy też nie, wiec ma

pomijalny wpływ na analizę finansową tego projektu.

IX. Argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza bezzasadność zarzutów

przedstawionych w odwołaniu.”

Izba postanowiła dopuścić konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. (lider) - T-Mobile

Polska S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym, uznając że przesłanki wynikające z

art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały spełnione.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, z ogłoszenia o

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty konsorcjum GTS Poland

Sp. z o.o. - T-Mobile Polska S.A. Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika

postępowania przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192

ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej

WAN dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. w okresie 36 miesięcy od daty

uruchomienia usługi.

W skład zamówienia wchodzi przede wszystkim zestawienie łączy podstawowych i

rezerwowych o określonych parametrach pomiędzy lokalizacjami wskazanymi przez

zamawiającego, oraz utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieciową.

Zamawiający przy realizacji łączy dostępowych podstawowych i rezerwowych do lokalizacji

dopuszcza łącza światłowodowe, miedziane i radiowe. Zgodnie z pkt. 25 Charakterystyki

Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu

zamówienia): „Ze względu na bezpieczeństwo transmitowanych danych Zamawiającego

Wykonawca nie będzie w żadnym miejscu sieci, będącej Przedmiotem zamówienia służącej

do transmisji danych Zamawiającego, używał zasobów ogólnodostępnej sieci Internet,

ogólnodostępnych sieci bezprzewodowych, połączeń telefonicznych publicznych sieci

komórkowych GSM oraz połączeń telefonicznych publicznych sieci przewodowych".

Punkt 13 SIWZ. Kryterium oceny ofert stanowiła:

Cena – maksymalnie 79,17 punktów;

Typy łączy podstawowych transmisyjnych maksymalnie do 11,88 i 8,95 punktów, w

zależności od lokalizacji.

Sposób obliczenia ceny. Zgodnie z pkt. 12.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia

cena ofertowa jest wyliczana według poniższego wzoru: Cena ofertowa = Cena dla Etapu I

(Cl + 36*(0,5*C1 + 0,3*C2 + 0,2*C3)) + Cena dla Etapu II (Cl + 35*(0,5*C1 + 0,3*C2 +

0,2*C3)) + Cena dla Etapu III (Cl + 34*(0,5*C1 + 0,3*C2 + 0,2*C3)) + Cena dla Etapu IV (Cl +

33*(0,5*C1 + 0,3*C2 + 0,2*C3). Gdzie:

CI - suma opłat instalacyjnych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli będącej