KIO 1063/14

Sygn. akt: KIO 1063/14

WYROK

z dnia 11 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. przez wykonawcę: Eckert &

Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-August-Otto-Str. 7a, D-56357, Holzhausen,

w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii – Instytut im. Marii

Skłodowskiej-Curie, 02-781 Warszawa, ul. W. K. Roentgena 5,

przy udziale wykonawcy VOXEL S.A., 30-663 Kraków, ul. Wielicka 265, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: VOXEL S.A., 30-663 Kraków, ul. Wielicka

265 i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Eckert &

Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-August-Otto-Str. 7a, D-56357,

Holzhausen, tytułem wpisu od odwołania,

3. zasądza od wykonawcy VOXEL S.A., 30-663 Kraków, ul. Wielicka 265, na rzecz

Odwołującego Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-August-Otto-Str.

7a, D-56357, Holzhausen, kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….…

KIO 1063/14

Zamawiający, Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w

Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa preparatu 18 F-FDG

(fluorodeoksyglukoza) do diagnostyki nowotworów metodą PET/CT.

W dniu 26 maja 2014 r., wobec wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawcę Voxel S.A. z siedzibą w Krakowie i w konsekwencji wobec zaniechania

odrzucenia oferty tego wykonawcy jak i zaniechania wykluczenia go z postępowania

odwołanie złożył wykonawca Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, z siedzibą

Holzhausen w Niemczech, [dalej także, jako „Eckert & Ziegler”]. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), [dalej także, jako „Pzp”], poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Voxel S.A. w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści

SIWZ w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował dostawę preparatu 18 F-FDG o

mniejszej aktywności niż określona zapisami SIWZ;

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 26 ust. 2a, ust. 2b i ust. 3

Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Voxel S.A. z postępowania,

pomimo, że Wykonawca ten – mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu

wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotu;

3) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Voxel S.A., w sytuacji, gdy jego oferta podlega

odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert, a w ich wyniku odrzucenia

oferty wykonawcy Voxel S.A. oraz wyboru, jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego.

W iż uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, Zamawiający dopuścił dostawę

zamawianego preparatu farmaceutycznego maksymalnie w 4 fiolkach, przy czym tak

dostarczony preparat ma zgodnie z SIWZ osiągnąć aktywność nie mniejszą niż 12900MBq,

czyli 12,9 GBq. Dalej Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z kartą Charakterystyki Produktu

Leczniczego złożoną przez wykonawcę Voxel S.A., oferowany przez niego preparat o

nazwie Steripet zawiera w 1 ml roztworu do wstrzykiwania 250 MBq w dniu i godzinie

kalibracji, przy czym całkowita aktywność fiolki w dniu i godzinie kalibracji wynosi od 250

MBq do 2,5 GBq. Oznacza to zatem, że maksymalna aktywność produktu leczniczego

Steripet dla 10 ml roztworu w 1 fiolce wnosi maksymalnie 2,5 GBq. Wobec powyższego

Odwołujący stwierdził, iż mając na uwadze, że postanowienia SIWZ dopuszczają dostawę

maksymalnie w 4 fiolkach, w świetle Charakterystyki Produktu Leczniczego zaoferowanego

przez Voxel S.A. wykonawca ten może dostarczyć preparat farmaceutyczny o maksymalnej

aktywności 10.000 MBq, co oznacza, że preparat ten nie spełnia wymagań określonych w

SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż jedynym wiarygodnym dokumentem w oparciu, o który

Zamawiający mógł i powinien ocenić aktywność produktu leczniczego zaoferowanego przez

Voxel S.A. jest Charakterystyka Produktu Leczniczego. Odwołujący wskazywał, iż informacje

istotne dla merytorycznej oceny oferty w zakresie przedmiotu zamówienia (w tym przypadku

preparatu 18 F-FDG o aktywności 12.900 MBq w dniu dostawy z kalibracją na godzinę 8.30),

powinny wynikać z decyzji o dopuszczeniu do obrotu tego preparatu, w tym Charakterystyki

Produktu Leczniczego, podczas gdy z dokumentów przedłożonych przez Voxel S.A. to nie

wynika. Odwołujący podnosił również, iż bez znaczenia prawnego pozostają techniczne

możliwości wykonawcy do wyprodukowania preparatu z wyższą aktywnością, na które

wskazywał w wyjaśnieniach z dnia 8 maja 2014 r. W ocenie Odwołującego, stanowisko

wykonawcy, jego oświadczenia, nie mogą zaprzeczać, zmieniać treści Charakterystyki

Produktu Leczniczego, z której wynika inna (niższa) aktywność preparatu 18 F-FDG niż

żądana przez Zamawiającego. W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy Voxel S.A. z

uwagi na niespełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazywał, iż

wykonawca ten załączył do swojej oferty list referencyjny z dnia 13 marca 2014 r.,

wystawiony przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie Oddział w

Krakowie potwierdzający fakt należytego wykonania na rzecz tego podmiotu dostawy FDG o

wartości 518.400,00 zł brutto, co powoduje, że dostawa ta, z uwagi na jej wartość nie

stanowi potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego

również druga przedstawiona przez wykonawcę Voxel S.A. dostawa nie potwierdza

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał, iż z listu

referencyjnego wystawionego przez Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr

Edwarda Hankego wynika, że wykonawca Voxel S.A. realizuje na rzecz Centrum od dnia 2

stycznia 2014 r., dostawę radiofarmaceutyku 18 F-FDG, a więc - licząc na dzień wystawienia

referencji - od dwóch miesięcy. Wartość dostaw objętych przedmiotem umowy zawartej

pomiędzy stronami na 13 miesięcy to 2.681.808,48 zł, niemniej z uwagi na fakt, że strony

dopiero rozpoczęły realizację przedmiotowej umowy, wykonawca Voxel na dzień udzielenia

referencji może wykazać się doświadczeniem w zrealizowaniu na rzecz Centrum dostaw

jedynie o wartości 400.000,00 zł (2/3 wartości umowy). Zdaniem odwołującego spełniania

warunku udziału w postępowaniu nie potwierdzają również dokumenty złożone przez

wykonawcę Voxel S.A. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 8 maja 2014 r. W

ocenie Odwołującego przedłożone przez wykonawcę Voxel S.A. porozumienie z dnia 2

kwietnia 2014 r. dotyczące udostępnienia jemu wiedzy i potencjału przez firmę Advanced

Accelerator Applications nie czyni zadość wymaganiom postawionym przez Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego na jego podstawie nie sposób ocenić czy Voxel S.A. będzie

rzeczywiście dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci sprowadził się

bowiem do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa, konsultacji oraz

opinii, jedynie w zakresie przestrzegania procedur przy realizacji zamówienia. Odwołujący

wskazywał, iż biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, nie sposób wyobrazić sobie taką

formę polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, na jakiej opiera się Voxel

S.A., zasoby te są bowiem nierozerwalnie związane z podmiotem trzecim i nie jest możliwy

obrót nimi, bez uprzedniego zaangażowania tej firmy w wykonanie zamówienia. Dodatkowo

Odwołujący podnosił, iż skoro udział podmiotu udostępniającego swoje zasoby w realizacji

zamówienia jest niezbędny gdyż udostępniany potencjał jest nierozerwalnie związany z tym

podmiotem, to wykonawca Voxel S.A. winien był załączyć dokumenty podmiotowe dotyczące

tego podmiotu. Ponadto w ocenie Odwołującego, zobowiązanie podmiotu udostępniającego

potencjał zostało złożone w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Voxel S.A.

podczas gdy z art. 26 ust. 2b Pzp wynika, że wykonawca składa pisemne zobowiązanie

podmiotu udostępniającego potencjał, tj. w oryginale. Tym samym Odwołujący stwierdził, iż

mając na względzie, że złożone przez Voxel S.A. w ramach wyjaśnień dokumenty nie

odpowiadały przepisom Pzp, rozporządzenia oraz wymogom SIWZ, a wykazane przez niego

wcześniej doświadczenie nie potwierdzało spełniania warunku, wykonawca Voxel S.A.

winien był być wykluczony z przedmiotowego postępowania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w

Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa preparatu 18 F-FDG

(fluorodeoksyglukoza) do diagnostyki nowotworów metodą PET/CT.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 22 lutego 2014 r., pod numerem 2014/S 038-062505.

Zgodnie z postanowieniami pkt VIII.2. SIWZ w celu potwierdzenia, że wykonawca

posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, zamawiający wymagał złożenia wykazu

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych

dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,

dat wykonania i odbiorców oraz załączeniu dokumentu potwierdzającego, że dostawy te

zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wymagał wykazania

wykonania lub wykonywania, co najmniej 1 dostawy (umowy) o wartości nie mniejszej niż:

1.400.000,00 zł. Zgodnie z postanowieniami pkt. VIII.5. SIWZ w celu potwierdzenia, że

oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,

zamawiający wymagał przedłożenia:

1) świadectwa rejestracji i świadectwa dopuszczenia do obrotu zgodnie z art. 14 ust. 1 i

ust. 9 ustawy z dnia 6 września 2001 r., - przepisy wprowadzające ustawę Prawo

farmaceutyczne (Dz. U. nr 126, poz. 1382 ze zm.) potwierdzające, że oferowany

preparat farmaceutyczny jest przedmiotem obrotu na terytorium RP lub posiada

pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wydane przez Radę Unii Europejskiej lub

Komisję Europejską zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne;

2) kartę charakterystyki produktu leczniczego, zachowującą swą ważność na dzień

składania ofert;

3) ulotkę w języku polskim z informacją przechowywania preparatu;

4) instrukcję opisującą procedurę zwrotu przez zamawiającego wykonawcy pojemnika

po preparacie farmaceutycznym.

Ponadto zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o

których mowa w art. 22 ust.1 Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części

zamówienia, zobowiązany jest do przedstawienia (dołączenia do oferty) w odniesieniu do

tych podmiotów dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia tych

podmiotów z postępowania. Ponadto zamawiający wskazał, iż obowiązkiem wykonawcy w

przypadku, gdy korzysta z potencjału podmiotów trzecich, jest rzeczywiste wykazanie, że

tym potencjałem będzie dysponował. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego powinna

określać: kto jest podmiotem przyjmującym zasoby, zakres zobowiązania podmiotu

trzeciego, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane,

w tym jakiego okresu dotyczy. A w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby

nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego

obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie

zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego

podmiotu w wykonaniu zamówienia. Ponadto w przypadku powoływania się na potencjał

podmiotu trzeciego zamawiający żądał przedłożenia dokumentów potwierdzających:

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia,

3) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

4) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zgodnie z pkt XIV.2. SIWZ zamawiający wskazał, iż przy wyborze oferty najkorzystniejszej

będzie się kierował kryterium ceny, nadając jej wagę 100%.

Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ ustaloną modyfikacją zamawiającego z dnia 25

marca 2014 r., zamawiający wymagał dostarczania zamówionego preparatu

farmaceutycznego o aktywności nie mniejszej niż 12900 MBq z kalibracją na godz. 8.30 do

siedziby zamawiającego najpóźniej do godziny 8.30. Zamawiający dopuścił możliwość

dostawy preparatu w dwóch transportach: pierwsza dostawa od 8.00 do 8.30, druga dostawa

nie później niż do godz. 11.30, tak aby zapewniona była ciągłość pracy. Każdorazowa

dostawa powinna być maksymalnie w dwóch fiolkach. Dostarczony preparat będzie

sprawdzany pod kątem żądanej aktywności w Pracowni Radiochemicznej Kliniki

Endokrynologii Onkologicznej i Medycyny Nuklearnej w Centrum Onkologii przez dostępny

miernik w momencie odbioru w obecności upoważnionego przedstawiciela wykonawcy i

zamawiającego.

Do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 17 kwietnia 2014 r., swoje oferty

złożyli następujący wykonawcy:

1) Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH na kwotę 2.438.640,00 zł brutto,

2) Voxel S.A. na kwotę 2.343.600,00 zł brutto.

Izba ustaliła, iż wykonawca Voxel S.A. zaoferował preparat Steripet. Wykonawca załączył do

oferty m.in.:

1) Zezwolenie na wytwarzanie produktu leczniczego o nazwie Steripet,

2) Pozwolenie nr 20437 na dopuszczeniu do obrotu produktu leczniczego o nazwie

Steripet,

3) Kartę Charakterystyki Produktu Leczniczego Steripet.

Zgodnie z treścią pkt 2 karty charakterystyki, 1 ml roztworu do wstrzykiwań zawiera 250 MBq

fludeoxyglucosum w dniu i godzinie kalibracji. Całkowita aktywność fiolki w dniu i godzinie

kalibracji wynosi od 250 MBq do 2,5 GBq. Zgodnie z pkt 6.3 karty charakterystyki okres

ważności produktu określono na, nie więcej niż 10 godzin od czasu produkcji.

W celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca Voxel S.A.

załączył wykaz dostaw powołując się na doświadczenie w realizacji dostaw dla:

1) Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie o wartości

518.400,00 zł. Dostawa realizowana od 09.07.2013 r., do nadal.

2) Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii im. Dr Hankego SPZOZ o wartości

2.681.808,48 zł. Dostawa realizowana od 02.01.2014 r. do nadal.

Pismem z dnia 29 kwietnia 2014 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Voxel S.A.

W piśmie z dnia 29 kwietnia 2014 r., skierowanym do zamawiającego, wykonawca Eckert &

Ziegler wskazał, iż po zapoznaniu się z ofertą wykonawcy Voxel S.A., ofertę tę należało

uznać za niezgodną z treścią SIWZ gdyż zaoferowany preparat nie osiągnie wymaganej w

SIWZ aktywności. Ponadto wykonawca Eckert & Ziegler wskazywał, iż wykonawca Voxel

S.A. winien być również wykluczony z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

W dniu 8 maja 2014 r., zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29 kwietnia 2014 r., jak i o tym, że dokona ponownej

oceny złożonych ofert. Jednocześnie w tym samym dniu, zamawiający działając na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę Voxel S.A. do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia.

W odpowiedzi na wezwanie, w zakreślonym terminie, wykonawca Voxel S.A. wskazał, iż stoi

na stanowisku, że dokumenty potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia

dostarczone wraz z ofertą w pełni odpowiadają postawionym w SIWZ wymaganiom.

Jednocześnie wykonawca ten przedłożył wykaz uzupełniony o dostawę realizowaną na rzecz

Institut Curie w Paryżu o wartości 414.000,00 euro zastrzegając, iż uzupełnienie

dokumentów nie może być interpretowane jako przyznanie przez Voxel S.A., że dokumenty

złożone wraz z ofertą nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wraz z

wykazem, wykonawca Voxel S.A. złożył pisemne zobowiązanie podmiotu Advanced

Accelerator Applications z siedzibą we Francji, który udostępnił mu potencjał w zakresie

wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z treścią zobowiązania złożonego przez podmiot

udostępniający: „(…) wykonawca będzie dysponował naszymi zasobami w stopniu

niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Stosunek łączący Wykonawcę oraz Inny

Podmiot, gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, co zostaje zawarte w

porozumieniu między Innym Podmiotem, a Wykonawcą. Porozumienie to obejmuje w

szczególności zobowiązanie następującej treści:

1. Inny Podmiot oddaje do dyspozycji Wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie

zdobyte przy realizacji podobnych zadań, tj. sukcesywnych dostaw

radiofarmaceutyków. Wykonawca będzie uzyskiwał doradztwo, konsultacje oraz

opinie w sprawie przestrzegania procedur przy realizacji zamówień.(…)

2. W przypadku udzielenia zamówienia Wykonawcy, przy wykonywaniu zamówienia,

Inny Podmiot zobowiązuje się do systematycznego kontaktu oraz konsultacji co do

sposobu wykorzystania potencjału wiedzy i doświadczenia oddanego do dyspozycji

Wykonawcy.(…)

4. Inny Podmiot zobowiązuje się w zakresie udostępnionej wiedzy i doświadczenia tj.

przestrzegania procedur realizacji świadczenia na dostawę radiofarmaceutyków do

koordynowania tych czynności w szczególności poprzez okresowe wizyty

koordynatora przez cały okres zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone w kopii poświadczonej za zgodność z

oryginałem przez wykonawcę Voxel S.A. W oryginale zobowiązanie podmiotu trzeciego

udostępniającego swoje zasoby wpłynęło do zamawiającego w dniu 22 maja 2014 r.

W dniu 15 maja 2014 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując, jako

najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Voxel S.A. Zamawiający nie wykluczył z

przedmiotowego postępowania żadnego wykonawcy ani nie odrzucił żadnej oferty.

Powyższe jak i zamawiającego leżą u czynności zaniechania podstaw

przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 27 maja 2014 r. wezwał wykonawców do

przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie wynikającym z art. 185 ust. 2

ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Voxel S.A.

stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.

W dniu 5 czerwca 2014 r., w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający oświadczył, iż

uwzględnia w całości zarzuty oraz żądania przedstawione w odwołaniu.

W dniu 9 czerwca 2014 r. przystępujący Voxel S.A. złożył sprzeciw wobec

uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty Voxel S.A., jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone w trakcie rozprawy,

skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba uznała również, iż Odwołujący posiada

interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w

przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego mogłaby być uznana za

najkorzystniejszą.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia z przedmiotowego postępowania

wykonawcy Voxel S.A., Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie braku

prawidłowego wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Nie można zgodzić się

z Przystępującym, iż już z dokumentów złożonych pierwotnie wraz z ofertą wynikało

spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Bezspornie pierwsza dostawa

referencyjna nie odpowiadała swą wartością minimalnym wymogom postawionym przez

Zamawiającego. Odnośnie drugiej dostawy referencyjnej realizowanej na rzecz

Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii nie sposób uznać, iż na dzień składania ofert

Przystępujący posiadał doświadczenie na poziomie określonym w warunkach udziału w

postępowaniu. Nie można zgodzić się z Przystępującym, iż w przedmiotowej sprawie dla

wykazania posiadania wymaganego doświadczenia wystarczające było wykazanie się

zawarciem kontraktu na określoną minimalną kwotę. W ocenie Izby to, iż dany wykonawca

nabył jakieś doświadczenia nie wynika z podpisania kontraktu na realizację danego

zamówienia a wyłącznie z faktycznego wykonania danego zamówienia. Oczywiście nie

oznacza to, iż wykonawcy pozbawieni są możliwości wykazywania się doświadczeniem

nabywanym w trakcie realizacji w tym przypadku dostaw radiofarmacetyków, choć jeszcze

niezakończonych. Niemniej, w ocenie Izby, aby można było mówić o posiadaniu

doświadczenia na wymaganym przez Zamawiającego poziomie, w przypadku dostaw

wykonywanych, wykonawca musi wykazać, że w określonym w warunku zakresie dostawy

zrealizował, co stanowi o nabyciu przez niego wymaganego doświadczenia, niezależnie od

tego że kontrakt nie został jeszcze w pełni wykonany. Tym samym, choć dostawa

referencyjna realizowana na rzecz Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii od 2

stycznia 2014 r., opiewała na kwotę 2.681.808,48 zł to w świetle przedłożonych dokumentów

nie sposób uznać, iż Przystępujący na dzień składania ofert nabył doświadczenie w realizacji

dostawy o wartości nie mniejszej niż 1.400.000,00 zł, skoro na taką kwotę dostaw na rzecz

wspomnianego podmiotu do upływu terminu składania ofert nie zrealizował. Nie można

również zgodzić się z Przystępującym, iż w przedmiotowym postępowaniu stosując

wykładnie literalną odpowiednich postanowień SIWZ za wystarczające dla wykazania się

wymaganym doświadczeniem było realizowanie, wykonywanie dostawy o określonej

wartości, niezależnie od stopnia zaangażowania na dzień składania ofert. W ocenie Izby,

wykładnia literalna odpowiednich postanowień SIWZ, na które wskazywał Przystępujący

może prowadzić wyłącznie do stwierdzenia, iż dopuszczalne było również posłużenie się

doświadczeniem nabytym przy dostawach realizowanych, wykonywanych, a jeszcze

niezakończonych. Tym samym, aby mówić o doświadczeniu należy odnosić się do dostaw

zrealizowanych w ramach trwającego kontraktu. W ocenie Izby spełnianie warunku w

zakresie wiedzy i doświadczenia nie wynika również z dokumentów uzupełnionych w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz

dostaw powołując się na potencjał podmiotu trzeciego. O ile swoim zakresem jak i wartością

dostawa referencyjna odpowiada wymogom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ to

nie można uznać, iż Przystępujący prawidłowo wykazał, iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, w zakreślonym terminie przedłożył zobowiązanie podmiotu

udostępniającego swoje zasoby w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, co stoi w

sprzeczności z dyspozycją art. 26 ust. 2b zdanie drugie Pzp. Zgodnie ze wskazanym

przepisem wykonawca polegający na potencjale podmiotu trzeciego, zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia. Izba wskazuje, iż przedłożenie zobowiązania podmiotu

trzeciego w kopii poświadczonej przez Przystępującego za zgodność z oryginałem nie może

być uznane za prawidłowe. Oceny powyższej nie może zmieniać przedłożenie przez

Przystępującego w dniu 22 maja br. oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego, gdyż

nastąpiło ono z uchybieniem terminu zakreślonego przez Zamawiającego w wezwaniu do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Tym samym należało uznać, iż Przystępujący Voxel S.A. nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i podlega

wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Na marginesie Izba wskazuje, iż nie podziela argumentacji Odwołującego, co do obowiązku

przedłożenia przez Przystępującego dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego a

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp. W ocenie

Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym z treści zobowiązania nie wynika, iż podmiot ten

będzie brał udział w realizacji zamówienia, co niweczy obowiązek przedłożenia przez

Przystępującego wskazanych wyżej dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego.

W ocenie Izby mając na uwadze charakter przedmiotowego zamówienia nie można również

uznać, iż z treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika rzeczywisty dostęp do

zasobów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwie treść

zobowiązania wskazuje zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób

ich wykorzystania przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył

wykonawcę z podmiotem udostępniającym czy wreszcie zakres i okres udziału podmiotu

udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Voxel

S.A., jako niezgodnej z treścią SIWZ, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego

uznając zarzut ten za niezasadny. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, m.in. wymagał on

przedłożenia świadectwa rejestracji i świadectwa dopuszczenia do obrotu, potwierdzające,

że oferowany preparat farmaceutyczny jest przedmiotem obrotu na terytorium RP lub

posiada pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wydane przez Radę Unii Europejskiej lub

Komisję Europejską, jak też kartę charakterystyki produktu leczniczego, zachowującą swą

ważność na dzień składania ofert. Bezspornie, Przystępujący w/w dokumenty w wymaganym

zakresie przedłożył. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, nie sposób zgodzić się, iż

produkt leczniczy Steripet zaoferowany przez Przystępującego nie odpowiada wymogom

SIWZ. Niewątpliwie Zamawiający wymagał dostarczania preparatu o aktywności 12900 MBq

w dniu dostawy z kalibracją na godzinę 8.30. w maksymalnie czterech fiolkach. Nie bez

znaczenia pozostaje również to, iż aktywność produktu leczniczego Zamawiający oceniać

będzie w momencie dostawy a więc na etapie realizacji. W ocenie Izby niezgodności treści

oferty Przystępującego, co do w/w wymogów nie potwierdza karta charakterystyki produktu

leczniczego Steripet załączona do ofert. Za nieracjonalne i nielogiczne w ocenie Izby

należało uznać twierdzenie Odwołującego, iż zapis w karcie charakterystyki produktu

Steripet o treści: „(…) 1 ml roztworu do wstrzykiwań zawiera 250 MBq fludeoxglucosum w

dniu i godzinie kalibracji. Całkowita aktywność fiolki w dniu i godzinie kalibracji wynosi od 250

MBq do 2,5 GBq.” należy odnosić do dnia i godziny kalibracji wskazanej przez

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Skoro jak stwierdził sam Odwołujący,

każdy zamawiający indywidualnie określa godzinę kalibracji i aktywność preparatu na

wskazaną godzinę to trudno uznać, aby decyzja o dopuszczeniu do obrotu czy karta

charakterystyki określające aktywność danego preparatu miały odnosić się do tych różnych

godzin kalibracji jak i poziomu aktywności preparatu. Tym samym nie można uznać, iż karta

charakterystyki określa aktywność produktu na moment wskazany przez Zamawiającego w

SIWZ. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Przystępującego, iż to producent przy

rejestracji produktu leczniczego wskazuje jego aktywność jak i moment, w którym dana

aktywność występuje. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż w świetle danych zawartych

w karcie charakterystyki produktu leczniczego Steripet, Przystępujący może dostarczyć

Zamawiającemu preparat, którego aktywność na godzinę 8.30 będzie mogła wynosić

maksymalnie 10 000 MBq, gdyż godziny kalibracji, w której preparat osiąga wskazaną w

karcie aktywność nie można odnosić do godziny określonej przez Zamawiającego w SIWZ, a

do godziny wskazanej przez producenta na etykiecie produktu przy zwalnianiu danej serii.

Wartość stężenia aktywności „w dniu i godzinie kalibracji” oznacza czas, w którym moc leku

jest taka jak podano w dokumentacji. Wcześniej ta wartość jest większa, a później mniejsza.

Tak podana informacja będąca w istocie parametrem technologicznym serii, definiuje w

sposób jednoznaczny poprzez wyrażone wzorem matematycznym prawo rozpadu

promieniotwórczego, stężenie aktywności preparatu w dowolnym innym momencie czasu i

nie może być interpretowana, jako maksymalne dopuszczalne stężenie aktywności danego

preparatu. Tym samym nie można było uznać, iż Przystępujący nie miał możliwości

zaoferowania preparatu, którego aktywność na godzinę kalibracji określoną przez

Zamawiającego wynosiłaby nie mniej niż 12900 MBq co miałoby stanowić o niezgodności

jego oferty z treścią SIWZ. W ocenie Izby w świetle wymogów Zamawiającego, treść oferty

Przystępującego odpowiada treści SIWZ. Dodatkowo, nawet gdyby uznać zasadność

argumentacji Odwołującego, (choć nie znajduje ona potwierdzenia w zebranym materiale

dowodowym), w przedmiotowym stanie faktycznym należałoby stwierdzić, że Przystępujący

oferuje produkt leczniczy Steripet niezgodnie z decyzją o jego dopuszczeniu do obrotu, co

nie leży w kognicji Izby

Mając na względzie powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

oraz art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz na

podstawie § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………....……