KIO 1039/14

Sygn. akt: KIO 1039/14

WYROK

z dnia 3 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2014 r. przez odwołującego – S&T

Services Sp. z o.o. z Warszawy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –

Bank Gospodarstwa Krajowego z Warszawy,

przy udziale wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z Warszawy, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny

ofert z uwzględnieniem wytycznych wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Bank Gospodarstwa Krajowego

z Warszawy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego – S&T Services Sp. z o.o. z Warszawy tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – Banku Gospodarstwa Krajowego z Warszawy

na rzecz odwołującego – S&T Services Sp. z o.o. z Warszawy kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 1039/14 str. 2

W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym przez Bank

Gospodarstwa Krajowego (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na

„Zwiększenie pojemności macierzy” wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o. (dalej

„odwołujący”) zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z póżn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] oraz art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Integrated Solutions S.A. (dalej

„Integrated Solutions” albo „przystępujący”), pomimo że zamawiający zaniechał

całościowego zbadania ofert i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści oferty

Integrated Solutions,

2. naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie zmian

do treści oferty Integrated Solutions, mimo że zmiany te nie polegały na poprawieniu

oczywistych omyłek rachunkowych,

Odwołujący wniósł o o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

• unieważnienia czynności wyboru oferty Integrated Solutions,

• dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert,

ewentualnie:

• nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, w przypadku stwierdzenia,

że przewidziane w ustawie Pzp uprawnienia zamawiającego nie pozwalają ustalić

treści ofert w taki sposób, aby zapewnić ich porównywalność.

Odwołujący podał następujące informacje co do dotychczasowego przebiegu

przedmiotowego postępowania przetargowego:

• w postępowaniu złożono sześć ofert. Zamawiający po raz pierwszy rozstrzygnął

postępowanie w dniu 27 lutego 2014 r., kiedy to uznał ofertę odwołującego za

najkorzystniejszą, a odrzucił oferty pozostałych wykonawców.

• wykonawca Integrated Solutions odwołał się od powyższego rozstrzygnięcia. Spór

dotyczył spełnienia przez Integrated Solutions wymagań dotyczących dysków

hot-spare (punkty 2.1.16 i 2.1.17 formularza oferty technicznej stanowiącego

załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz

półek dyskowych (punkty 2.1.35, 2.1.36 i 2.4.10 formularza oferty technicznej). W obu

wypadkach zamawiający przyjął, że wykonawca Integrated Solutions zaoferował

odpowiednio zbyt mało dysków hot-spare i zbyt małą liczbę półek dyskowych, przez

KIO 1039/14 str. 3

co jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołanie zostało rozstrzygnięte

wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 473/14).

• w odniesieniu do dysków hot-spare w punktach 2.1.16 i 2.1.17 formularza oferty

technicznej wskazano, że liczbę dysków należy powiększyć o dyski (lub przestrzeń)

hot-spare, natomiast liczba dysków hot-spare nie może być mniejsza niż 1 dysk dla

każdej z macierzy. Z ustaleń poczynionych przez Izbę, w odniesieniu do dysków,

wynika, że zamawiający „odgadywał w zasadzie w każdej ofercie [poza S&T

Services sp. z o.o. (...)] ile dysków podstawowych wykonawca oferuje, a ile z ogólnej

liczby wykonawca zamierzał przeznaczyć na hot-spare” (str. 15 uzasadnienia).

• w odniesieniu do półek dyskowych zamawiający wskazał w punktach 2.1.35

załącznika nr 1 do SIWZ, że ich liczba musi uwzględnić liczbę i format oferowanych

dysków oraz rezerwę w ilości nie mniej niż 12 wolnych slotów. Wątpliwości wynikały

z faktu, że według Integrated Solutions zaoferował on obok półek dyskowych także

przestrzenie w kontrolerze macierzy, w ramach których można ulokować dyski (tak

jak w półkach dyskowych), które w braku takiego wymagania nie zostały wprost

wyspecyfikowane w odpowiednich rubrykach formularza oferty technicznej, a takie

rozwiązanie samo w sobie nie jest sprzeczne z treścią SIWZ. W uzasadnieniu wyroku

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała między innymi, że „Zamawiający winien był

ustalić, czy przestrzeń w kontrolerze wpływa na wycenę w formularzu cenowym, czy

też może została ona wyceniona w innej pozycji” (str. 17-18 uzasadnienia).

• Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty i odrzucenia oferty Integrated Solutions oraz dokonanie ponownego

badania ofert i ich oceny. Izba przyjęła, że odrzucenie oferty Integrated Solutions

z przyczyn wskazanych pierwotnie przez zamawiającego nie było dopuszczalne. Izba

stwierdziła, że nie nakazuje wyboru oferty Integrated Solutions, pomimo takiego

wniosku, ponieważ jest to uzależnione od dalszej oceny zamawiającego,

z uwzględnieniem wytycznych zawartych w uzasadnieniu (str. 24 uzasadnienia).

• Po wydaniu wyroku KIO, zamawiający dwukrotnie powtórzył czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej, za każdym razem wybierając ofertę Integrated Solutions –

pierwszy ponowny wybór z dnia 7 maja 2014 r. został unieważniony zgodnie

z pismem zamawiającego z dnia 16 maja, po czym zamawiający tego samego dnia

dokonał po raz drugi ponownego wyboru.

Odwołujący podał następujące informacje dotyczące działań zamawiającego

podjętych w ramach ponownej oceny ofert:

• Po unieważnieniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający

wprowadził do oferty Integrated Solutions zmiany – powołując się na art. 87 ust. 2 pkt

KIO 1039/14 str. 4

2 ustawy Pzp zmienił liczbę półek dyskowych wskazanych w formularzu oferty

technicznej w punkcie 2.4.10 kolumna D: w miejsce pierwotnie wskazanej liczby 15

wprowadził liczbę 27.

• W oparciu o powyższą zmianę zamawiający zmodyfikował także formularz cenowy

w ofercie Integrated Solutions – w wierszu 3.4 w kolumnie „ilość” liczba 15 została

zmieniona na 27, w tym samym wierszu, w kolumnach „wartość netto” i „wartość

brutto” zamawiający zwiększył wpisane tam ceny proporcjonalnie do wzrostu liczby

wskazanej w kolumnie „ilość”:

w kolumnie „wartość netto”: z 104 880,00 zł na 188 784,00 zł,

w kolumnie „wartość brutto”: z 129 002,40 zł na 232 204,32 zł.

O tak obliczoną kwotę przyrostu cen wskazanych w wierszu 3.4 zamawiający

zwiększył odpowiednio łączną kwotę wskazaną w wierszu 3.6 (kolumna „wartość

brutto”: z 4 501 982,04 na 4 605 183,96 zł). Analogicznie zmodyfikowano kwoty

podane w formularzu oferty:

w pozycji „wartość netto”: z 5 007 798,00 zł na 5 091 702,00 zł,

w pozycji „wartość brutto”: z 6 159 591,54 zł na 6 262 793,46 zł.

• Zamawiający wskazał, że podstawą prawną powyższej operacji jest art. 87 ust. 2 pkt

2 ustawy Pzp, co oznacza, że uznał, iż stanowi ona poprawienie oczywistych omyłek

rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych

poprawek.

W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do wprowadzenia

omawianych zmian, ponieważ:

• omyłką rachunkową jest niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez

wykonawcę, polegający na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania

arytmetycznego, zaś oczywistość omyłki przejawia się z jednej strony w łatwości jej

dostrzeżenia, z drugiej strony na braku wątpliwości co do tego, jak należy ją

poprawić, bez konieczności domniemywania jakichkolwiek danych przez

zamawiającego; w przypadku zmian wprowadzonych przez zamawiającego w ofercie

Integrated Solutions nie sposób jednak mówić o zaistnieniu którejkolwiek

z przesłanek poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej,

• nie mamy tu do czynienia z błędnym działaniem arytmetycznym – „poprawienie

omyłki” polegało bowiem na zmianie danych przyjętych do obliczeń, czyli na

zwiększeniu liczby półek dyskowych Typ 1 wskazanych w pozycji 2.4.10 kol. D

formularza oferty technicznej z 15 do 27 sztuk, co oznacza, że w istocie doszło do

modyfikacji oświadczenia woli Integrated Solutions ujętego w formularzu oferty

technicznej,

KIO 1039/14 str. 5

• o tym, że nie sposób mówić o „oczywistości” może świadczyć już okoliczność, że

wątpliwości co do treści oferty Integrated Solutions istniały jeszcze w trakcie

postępowania odwoławczego zakończonego wyrokiem w sprawie KIO 473/14 i, jak

wynika z uzasadnienia tego wyroku, nie zostały w całości usunięte (str. 23-24

uzasadnienia); nie sposób też uznać, że zamawiający jest w stanie, w oparciu

o samą treść oferty Integrated Solutions, ustalić sposób dalszego postępowania po

modyfikacji liczby półek – dokonując zmian w ofercie Integrated Solutions,

zamawiający zwiększył wynagrodzenie za półki dyskowe Typ 1 proporcjonalnie do

wzrostu ich liczby, co oznacza, iż przyjął, że dodatkowych 12 półek dyskowych

w pozycji 2.4.10 kol. D formularza oferty technicznej ma takie same ceny

jednostkowe, jak 15 półek wycenionych pierwotnie przez Integrated Solutions, co jest

założeniem nieuprawnionym i arbitralnym.

Zamawiający modyfikując treść formularza oferty technicznej stwierdził, że

rzekoma „omyłka” wynika z tego, że „Wykonawca nie uwzględnił w obliczeniach półek

dyskowych Typ1, których rolę pełnią kontrolery dyskowe" – innymi słowy, na 27 półek

dyskowych wskazanych w zmodyfikowanej ofercie składa się 15 półek dyskowych

jednego rodzaju, ujętych w pierwotnej treści oferty, oraz 12 półek dyskowych innego

rodzaju (półek, których rolę pełnią kontrolery dyskowe). Nie są to tożsame

urządzenia, co było niesporne w trakcie postępowania przed Krajową Izbą

Odwoławczą. Przyjęcie zatem, że modyfikacja liczby półek w sposób przyjęty przez

zamawiającego przekłada się na proporcjonalny wzrost wynagrodzenia opiera się

wyłącznie na domniemaniu, nie wynika to ani z treści oferty, ani z treści orzeczenia

Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku w sprawie KIO 473/14.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w chwili obecnej istnieją też wątpliwości, czy

zamawiający w ogóle brał pod uwagę wyniki swoich modyfikacji przy wyborze oferty

najkorzystniejszej skoro z zawiadomienia o wyborze z dnia 7 maja 2014 r. jako cenę oferty

Integrated Solutions wskazano 6 159 591,54 zł brutto, podczas gdy po „poprawieniu omyłek”

cena – według powiadomienia przesłanego przez zamawiającego do Integrated Solutions,

znajdującego się w dokumentacji postępowania – miałaby wynosić 6 262 793,46 zł brutto.

Odwołujący podsumował, że działania zamawiającego polegały na sprzecznym

z przepisami ustawy, arbitralnym modyfikowaniu oferty Integrated Solutions w zakresie liczby

zaoferowanych półek dyskowych oraz zaoferowanej ceny.

Odwołujący podniósł także, że obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z wyroku

w sprawie KIO 473/14, było dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert

z uwzględnieniem wytycznych wskazanych w uzasadnieniu wyroku.

KIO 1039/14 str. 6

Odwołujący ocenił, że wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku

zmierzają do określenia dokładnej treści poszczególnych ofert i ustalenia, czy i w jaki sposób

zostały wycenione niektóre ich elementy, tj. dyski oraz półki dyskowe (str. 23-24

uzasadnienia). Stanął na stanowisku, że gdyby informacje te były dostępne na etapie

zamknięcia rozprawy w sprawie KIO 473/14, Izba mogłaby nakazać wybór konkretnej oferty,

czego nie uczyniła, uzależniając wybór od wyników dalszej oceny ofert.

Zdaniem odwołującego zamawiający w dalszym ciągu nie ustalił, jaka jest treść oferty

Integrated Solutions – dotyczy to zarówno liczby urządzeń, które należy ująć

w poszczególnych wierszach formularza oferty technicznej, jak i cen wskazanych

w formularzu cenowym i formularzu oferty.

Podniósł, że doszło do sprzecznej z art. 87 ust. 1 i 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

modyfikacji treści oferty Integrated Solutions, w konsekwencji czego wybór oferty Integrated

Solutions nastąpił co najmniej przedwcześnie.

Wskazał, że zamawiający powinien w pierwszej kolejności wyczerpać swoje

uprawnienia określone w ustawie Pzp, a dopiero potem podjąć decyzję w sprawie losów

postępowania. Uznał, że z uwagi na liczne uchybienia zamawiającego nie można wykluczyć,

że ustawowe mechanizmy (wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i prawo

poprawienia omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp) mogą okazać się

niewystarczające, czego konsekwencją będzie brak możliwości oceny i następnie

porównania ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców. Wskazał, że możliwość

taką zasygnalizowano już w wyroku w sprawie KIO 473/14 („Inną jednak jest sprawą, czy

SIWZ opracowana na użytek przedmiotowego postępowania pozwala na ocenę złożonych

ofert przez pryzmat tego, czy spełniają one wymagania stawiane przez Zamawiającego” –

str. 14). Wskazał nadto, że Izba zasygnalizowała, iż ustalenie ilości dysków może okazać

się niemożliwym „bez takiego wyjaśnienia treści oferty, które następczo, po terminie

składania ofert będzie zmieniało ich treść” (str. 24 uzasadnienia).

Zamawiający nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na odwołanie.

KIO 1039/14 str. 7

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej

dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia

30 maja 2014 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz z dokumentacji

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 473/14, a także stanowisk

stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy, po zapoznaniu się

z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r. zapadłym w sprawie

o sygn. akt KIO 473/14 skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia

odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu

zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia

szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu: czynności

i zaniechania zamawiającego.

Na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego oraz

Informacji o wynikach postępowania z dnia 16 maja 2014 r. skład orzekający Izby ustalił, iż

odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na

miejscu drugim za ofertą przystępującego, którego ofertę zamawiający wybrał jako

najkorzystniejszą.

Ponieważ zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do nakazania zamawiającemu

ponowienia czynności badania i oceny ofert ze względu na przedwczesność wyboru oferty

przystępującego (zamawiający nie ustalił dokładnej treści oferty przystępującego i tego, czy

i w jakich sposób zostały wycenione dyski i półki dyskowe), uznać należy, że ponowienie

czynności badania i oceny ofert może doprowadzić do uznania, że oferta wykonawcy nie

może zostać wybrana, co dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:

1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).

2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).

3. Oferta wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o.

4. Pismo zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2014 r. Poprawienie omyłek, skierowane do

przystępującego.

5. Pismo zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2014 r. Poprawienie omyłek, skierowane do

wykonawcy Helica Sp. z o.o..

KIO 1039/14 str. 8

6. Informacja o wynikach postępowania z dnia 16 maja 2014 r. – informacja o wyborze,

jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz klasyfikacji oferty odwołującego

(68,17 pkt) i Sygnity S.A. (53,75).

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Pismem z dnia 28 kwietnia 2014 r. zamawiający poinformował przystępującego, że

w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r. (w sprawie o sygn.

akt KIO 473/14) dokonał ponownego badania i oceny ofert oraz, działając na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych

z uwzględnieniem ich konsekwencji rachunkowych, tj. w pierwszej kolejności uznał za

oczywistą omyłkę rachunkową liczbę półek dyskowych w ilości 15 podaną przez

przystępującego w pkt. 2.4.10 formularza oferty technicznej, co wymaga poprawy na 27.

Jako konsekwencję ww. oczywistej omyłki rachunkowej, w dalszej kolejności zamawiający

poinformował o poprawieniu ilości półek z 15 na 27 w formularzu cenowym oraz wartości

netto i brutto w formularzu cenowym (3.4., 3.6.), będących konsekwencją poprawy ilości

półek, ostatecznie zmieniając także cenę brutto w formularzu oferty z 6 159 591,54 zł na

6 262 793,46 zł.

Zamawiający, powołując się na przepis art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, zażądał

potwierdzenia faktu otrzymania pisma (faksem lub drogą elektroniczną).

Na podstawie Informacji o wynikach postępowania z dnia 16 maja 2014 r. skład

orzekający Izby ustalił, że za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę przystępującego

(klasyfikacja z najwyższą punktacją, tj. 86,60), a nadto, że ocenie według przyjętych

kryteriów oceny ofert zamawiający poddał także ocenie dwie inne oferty: odwołującego

(68,17 pkt) i Sygnity S.A. (53,75). Ocenie z zastosowaniem przyjętych w SIWZ kryteriów

oceny ofert nie zostały poddane oferty trzech pozostałych wykonawców, których oferty

zostały odrzucone (dwie z tych ofert zamawiający uznał za odrzucone na podstawie art. 24

ust. 4 ustawy Pzp).

Na podstawie oferty przystępującego skład orzekający Izby ustalił, że:

• w Formularzu ofertowym przystępujący zaoferował cenę oferty brutto w wysokości

6 159 591,54 zł,

• w Formularzu cenowym w części odnoszącej się do „Dostawa rozbudowy (w ramach

opcji) macierzy i systemów NAS” przystępujący zaoferował półki dyskowe Typ1

w ilości 15 szt. (pkt 3.4),

• w Formularzu oferty technicznej w przypadku Macierzy 1 przystępujący zaoferował

półki dyskowe w ilości: „2 plus sloty dyskowe w obudowie kontrolerów” (pkt 2.1.35)

KIO 1039/14 str. 9

oraz w przypadku Macierzy 2 przystępujący zaoferował półki dyskowe w ilości:

„3 plus sloty dyskowe w obudowie kontrolerów” (pkt 2.1.36),

• w Formularzu oferty technicznej przystępujący zaoferował łączny maksymalny zakres

rozbudowy (300% łącznej liczby półek dyskowych Typ1 dla Macierzy 1 i Macierzy 2)

w ilości 15.

Zarzut wprowadzenia zmian do treści oferty przystępującego (na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) pomimo tego, że zmiany te nie polegały na poprawieniu

oczywistych omyłek rachunkowych potwierdził się.

Zmiany w treści oferty przystępującego, o jakich zamawiający poinformował

przystępującego w piśmie z dnia 28 kwietnia 2014 r. dotyczyły w pierwszej kolejności treści

pkt. 2.4.10 kolumna D Formularza oferty technicznej przystępującego, tj. ilości półek

dyskowych – zmiana wskazanej w ofercie przystępującego liczby półek 15 na 27.

W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku podania przez wykonawcę w treści

oferty jedynie wyniku sumowania (tu: liczby półek dyskowych – 15), tj. bez samego

sumowania, którego treść oferty nie zawiera, nie sposób w ogóle mówić o dokonaniu przez

wykonawcę w treści oferty jakiejkolwiek operacji rachunkowej na liczbach.

Skoro zaś, jak powszechnie przyjmuje doktryna i orzecznictwo, omyłka rachunkowa

to omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach, a w treści oferty

(tu: pkt 2.4.10) brak jest jakichkolwiek operacji rachunkowych, to nie sposób dokonywać

poprawy treści takiej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Dalsze zmiany dotyczyły treści oferty przystępującego zawartych w Formularzu

cenowym i, jak wskazał zamawiający w ww. piśmie z dnia 28 kwietnia 2014 r., były

konsekwencją poprawionej przez zamawiającego omyłki pkt. 2.4.10 kolumna D Formularza

oferty technicznej przystępującego.

Skoro jednak, jak wskazano powyżej, poprawa przez zamawiającego liczby dysków

w pkt. 2.4.10 kolumna D Formularza oferty technicznej przystępującego było

niedopuszczalne na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to dalsze poprawy

w treści Formularza cenowego również uznać należy za niedopuszczalne.

Ponieważ omyłka nie miała w ogóle charakteru omyłki rachunkowej to rozpatrywanie

jej (oczywistego) charakteru jest bezcelowe.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający, informując wykonawcę Helica

Sp. z o.o. o dokonaniu poprawy oferty tego wykonawcy w zakresie Formularza oferty

technicznej (tj. tego samego formularza jak w przypadku przystępującego co do pkt. 2.4.10)

dokonał tej poprawy, powołując się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – poprawa

KIO 1039/14 str. 10

dotyczyła poziomu wsparcia dla funkcjonalności global namespace, tj. ewidentnie

„merytorycznej” treści oferty wykonawcy Helica Sp. z o.o.

W ocenie składu orzekającego Izby taki też – „merytoryczny” charakter miał cały

Formularz oferty technicznej, ponieważ wykonawcy identyfikowali w nim (opisywali)

oferowany przez siebie przedmiot (najczęściej poprzez akceptację parametrów/wymogów

wskazanych przez zamawiającego albo wskazanie parametrów oferowanych), nie

prezentując w nim jakichkolwiek obliczeń.

Co istotne, zamawiający nie wskazał, aby dokonana zmiana była możliwa na innej,

dopuszczonej ustawowo podstawie.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się.

Zarzut dokonania wyboru oferty przystępującego, pomimo tego, że zamawiający

zaniechał całościowego zbadania i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści oferty

przystępującego, co było obowiązkiem zamawiającego wynikającym z wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 473/14 potwierdził się.

Zarzut sprowadza się do zaniechania wykonania przez zamawiającego wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO

473/14.

Niewątpliwie wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w ww. wyroku zmierzały

do określenia przez zamawiającego w ramach nakazanego ponownego badania i oceny ofert

dokładnej treści oferty przystępującego.

W piśmie do przystępującego z dnia 28 kwietnia 2014 r. – Poprawienie omyłek

zamawiający podał, że ponowił czynność badania i oceny ofert w wykonaniu wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r.

Na posiedzeniu i na rozprawie zamawiający i przystępujący po jego stronie

wykonawca utrzymywali, że poprawa omyłek w ofercie przystępującego została wykonana

zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 28 marca 2014 r. (stąd na etapie posiedzenia wniosek

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp), tj. wyroku, który

zapadł w sprawie o sygn. akt KIO 473/14. Jako kluczowe dla dokonanych poprawek

wskazano treść akapitu ostatniego zawartego na str. 17 wyroku, który – jak ustalił skład

orzekający Izby – miał swój dalszy ciąg na str. 18. Akapit ten brzmi:

„W świetle powyższego, przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest

niezgodna z SIWZ w zakresie ilości półek dyskowych [pkt 2.1.35 i 2.1.36 FOT] było co

najmniej przedwczesnym, wobec braku wyjaśnienia tej kwestii na podstawie art. 87 ust. 1

ustawy. Zamawiający doszedł jednak do wniosku, że nawet jeśli Odwołujący przewidział

KIO 1039/14 str. 11

zamiast półek dyskowych umieszczenie dysków w kontrolerze macierzy, to w takim wypadku

w części oferty mówiącej o maksymalnym zakresie rozbudowy macierzy [pkt 2.4.10 FOT]

podał w takim wypadku zbyt małą ilość półek oraz, że powinien podać jako liczbę półek taką

wartość, która będzie odpowiadała zaoferowanej liczbie półek a także liczbie półek, która

została zastąpiona możliwością umieszczenia dysków w macierzy: zdaniem Zamawiającego,

wykonawca powinien był podać zamiast 15 półek dyskowych – liczbę 27. Biorąc jednak

stanowisko Zamawiającego o dopuszczeniu możliwości zaoferowania zamiast półek

dyskowych miejsc w kontrolerze, w którym będą umieszczone dyski, oraz wobec braku

w formularzu FOT informacji, jak tego rodzaju sytuację należy zaprezentować, Zamawiający

winien był ustalić, czy przestrzeń w kontrolerze wpływa na wycenę w formularzu cenowym

[czy też może została ona wyceniona w innej pozycji, np. dotyczącej macierzy]. Jeśli

natomiast akcent zawartych w pkt pkt 2.1.35 i 2.1.36 FOT informacji dotyczących półek

dyskowych, w istocie odnosił się do liczby dysków, jakie można pomieścić

w rozbudowywanej w wyniku postepowania macierzy – nic nie stało na przeszkodzie

dokonaniu stosownej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy”.

Z zacytowanego fragmentu uzasadnienia wyroku Izby wynika, że:

1. zamawiający, przed uznaniem, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią

SIWZ, powinien był skorzystać z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego nie uczynił

wobec czego uznanie tej niezgodności było przedwczesne; wobec zaś dopuszczenia

przez zamawiającego możliwości zaoferowania zamiast półek dyskowych miejsc

w kontrolerze, w którym będą umieszczone dyski oraz wobec braku w formularzu

oferty technicznej informacji, jak tego rodzaju sytuację należy zaprezentować,

zamawiający powinien ustalić, czy przestrzeń w kontrolerze wpływa na wycenę

w Formularzu cenowym,

2. zamawiający mógł („nic nie stało na przeszkodzie”) dokonać poprawy oferty

przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (jeśli akcent informacji

zawartych w pkt 2.1.35 i pkt 2.1.36 Formularza oferty technicznej odnosił się do

liczby dysków, jakie można pomieścić w rozbudowywanej w wyniku postępowania

macierzy).

Na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej Izbie przez zamawiającego

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, przy piśmie z dnia 30 maja 2014 r., skład

orzekający Izby ustalił, co potwierdził przystępujący na rozprawie, że zamawiający nie

zwracał się do przystępującego – po wydaniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 473/14 –

o udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Oznacza to, że w ramach

KIO 1039/14 str. 12

nakazanej przez Izbę czynności badania i oceny ofert zamawiający nie ustalił, czy przestrzeń

w kontrolerze wpływa na wycenę w Formularzu cenowym.

Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska przystępującego co do tego, iż

prawidłowym było działanie zamawiającego polegające na oparciu się w ramach ponowienia

badania i oceny oferty przystępującego na wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego

w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 473/14, ponieważ:

• wyjaśnienia te nie były składane w odpowiedzi na skonkretyzowane przez

zamawiającego żądanie co do tego, czego – w zakresie treści oferty

przystępującego – wątpliwości zamawiającego dotyczą (art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp),

• protokół z posiedzenia i rozprawy nie stanowi ani załącznika do protokołu

postępowania, ani części dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego (art. 96 ustawy Pzp),

• nie sposób w ogóle ustalić, które (jakiej konkretnie treści) wyjaśnienia wziął

pod uwagę zamawiający,

• uczestnikami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 473/14 nie byli

wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu,

w szczególności uczestnikiem tym nie był wykonawca Sygnity S.A., którego

oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim; oznacza, że wykonawcy ci

zostali pozbawieni możliwości oceny prawidłowości działań zamawiającego

na podstawie informacji, do jakich winni mieć dostęp zgodnie z zasadą

pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 9 ust. 1

ustawy Pzp).

Na podstawie skierowanego do przystępującego pisma zamawiającego z dnia

28 kwietnia 2014 r. – Poprawienie omyłek skład orzekający Izby ustalił także, że w ramach

nakazanej przez Izbę czynności badania i oceny ofert zamawiający nie dokonał poprawienia

oferty przystępującego ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ, tj. na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ale ze względu na występujące w tej ofercie oczywiste omyłki

rachunkowe (wedle kwalifikacji zamawiającego), tj. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp.

Co więcej, na rozprawie zamawiający oświadczył: „nie było podstawy i nie dokonał

poprawienia oferty przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ

wystarczającym było poprawienie oferty przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp”.

KIO 1039/14 str. 13

Biorąc powyższe pod uwagę uznać należy, że zamawiający nie wykonał wyroku Izby

z dnia 28 marca 2014 r, zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 473/14 zgodnie z jego treścią.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się.

Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że w wyroku z dnia 28 marca 2014 r,

zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 473/14 Izba wyraziła wątpliwości co do tego, „czy

możliwe jest ustalenie zgodności lub nie ofert złożonych w postępowaniu, i rozstrzygniecie

postępowania przy wskazanych wyżej niedoskonałości opisu Formularza służącego do

prezentacji oferty, przy zastosowaniu określonych reguł kolizyjnych i interpretacyjnych.

W powyższym zakresie, wydaje się, że niemożliwym będzie ustalenie treści tych ofert, które

nie wskazują odrębnie dysków podstawowych i dysków na cele hot - spare, albo wyraźnie

nie wskazują, że w ramach ogólnej ilości dysków zawarto dodatkową przestrzeń na cele hot

spare – ilości oferowanych dysków, w tym dysków o przeznaczeniu hot - spare bez takiego

wyjaśnienia treści oferty, które następczo, po terminie składania ofert będzie zmieniało ich

treść. Każdorazowa próba wyjaśnienia tej kwestii w odniesieniu do ofert opierać się musi na

domysłach Zamawiającego, a nie na zawartości ofert”.

Zamawiający winien w ramach ponowienia badania i oceny ofert przesądzić

podnoszoną w wyroku KIO 473/14 kwestię, tj. „czy możliwe jest ustalenie zgodności lub nie

ofert złożonych w postępowaniu, i rozstrzygniecie postępowania przy wskazanych wyżej

niedoskonałości opisu Formularza służącego do prezentacji oferty, przy zastosowaniu

określonych reguł kolizyjnych i interpretacyjnych”.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

KIO 1039/14 str. 14

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 1039/14 str. 15