KIO 986/14

Sygn. akt KIO 986/14

WYROK

z dnia 3 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2014 r.

przez wykonawcę: Trawena Group sp. z o.o. z siedzibą w Trawnikach

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa przedmiotów

umundurowania i wyekwipowania (ubrania treningowe, bielizna, koszulki letnie, skarpety) (nr

postępowania D/23/2014)

prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa Nr 4226 w Warszawie

przy udziale wykonawcy: M……… K……….. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe „K…………”, Łowicz – zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zadaniach nr 6, 7, 8 i 9

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie

czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem

wykluczenia M……….. K………….. Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-

Usługowego „K………….” z Łowicza w zadaniu nr 6 z powodu niewykazania

spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w ogłoszeniu

o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także wezwania

tego wykonawcy do wyjaśnień dotyczących wykazu dostaw dla zadań nr 7, 8 i 9,

w celu ustalenia, czy dostawy referencyjne dotyczyły przedmiotów (ubrań)

o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia w poszczególnych

zadaniach.

1

Sygn. akt KIO 986/14

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Jednostkę Wojskową Nr 4226

w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Trawena Group sp. z o.o. z siedzibą w Trawnikach tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Warszawie

na rzecz odwołującego: Trawena Group sp. z o.o. z siedzibą w Trawnikach

kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego

wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 986/14

Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 4226 w Warszawie – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej

również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.

Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania (ubrania treningowe, bielizna,

koszulki letnie, skarpety) (nr postępowania D/23/2014).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_032-051178 z 14 lutego 2014 r., z tym że 11 lutego

2014 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy informacyjnej oraz

na stronie internetowej {www.2rblog.pl}, na której udostępnił również specyfikację istotnych

warunków zamówienia {dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”}.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

5.904.990,92 zł, co stanowi równowartość 1.397.654,08 euro.

8 maja 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Trawena Group sp.

z o.o. z siedzibą w Trawnikach {spółka zwanej dalej również w skrócie „Trawena”} –

zawiadomienie o wynikach postępowania w poszczególnych częściach zamówienia

{określanych również dalej mianem „zadań”}, w tym o wyborze w zadaniach nr 6, 7, 8 i 9 jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez M………. K……… Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe „K……….” z Łowicza {przedsiębiorcy zwanego również dalej w skrócie

„M……… K……….”}.

19 maja 2014 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej {zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu} od

powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenie art. 24 ust.

2 pkt 4 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia

z postępowania M……….. K………… i odrzucenia złożonej przez niego oferty w wyżej

wymienionych częściach zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponownej oceny ofert.

Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności prawnych

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

3

Sygn. akt KIO 986/14

Odwołujący zrelacjonował, że w rozdziale V pkt 1.2 SIWZ Zamawiający wymagał od

wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykazanie wykonania minimum 1

(jednej) głównej dostawy, odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot

zamówienia, o określonej wartości zależnej od zadania. Przy czym Zamawiający określił,

że za dostawy tego samego rodzaju uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji

tożsamej z przedmiotem zamówienia. Informację ta została powtórzona w załączniku nr 4 do

SIWZ – wzorze wykazu dostaw.

Odwołujący podał, że M……….. K………. w ofercie nie przedstawił żadnych wykazów

dostaw ani referencji. Dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp uzupełnił te

dokumenty.

Odwołujący wywiódł z tego, że wyczerpana została w ten sposób możliwość

ponownego uzupełniania wykazu i dokumentów.

Odwołujący podał, że w zadanie nr 6 przedmiotem zamówienia są kalesony zimowe

specjalne (wg załącznika nr 1 do SIWZ: kod CPV 18312000-9 – Bielizna osobista/Kalesony),

czyli kalesony (długie nogawki) wykonane ze specjalnego polaru (poliester), przeznaczone

na zimę, pełniące funkcję ocieplającą, termalną.

Natomiast M………. K………. w wykazie oraz liście referencyjnym podał jako

dostawę referencyjną wykonanie 17.200 kpl. bielizny letniej koloru khaki, na którą składają

się: koszulka letnia koloru khaki (wzór 518/MON) z krótkim rękawem (wg załącznika nr 1 do

SIWZ zadanie 11 i 12, kod CPV 18312000-9 – Bielizna osobista/Kalesony) oraz spodenki

letnie koloru khaki (wzór 529/MON) z krótkimi nogawkami, bokserki (wg załącznika nr 1 do

SIWZ zadanie 14, kod CPV18310000-5- ogólnie Bielizna osobista). Przedmiotem dostawy

były wyroby bawełniane, przeznaczone na lato, niemające funkcji ocieplającej.

Według Odwołującego koszulki i spodenki (krótkie) nie mają funkcji i przeznaczenia

tożsamej z kalesonami, co było wymagane przez Zamawiającego (brak tożsamości

przeznaczenia i funkcji wymaganej przez Zamawiającego).

Odwołujący dodał, że porównanie kodów CPV przedmiotu zamawianego w zadaniu

nr 6 z przedmiotami dostarczanymi przez M………… K…………. jednoznacznie wskazuje na

inny rodzaj odzieży.

Zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć, że koszulki khaki letnie mogłyby być

uznane jako potwierdzające spełnianie warunków wiedzy i doświadczenia w zakresie

dostawy kalesonów z uwagi na inną funkcję i przeznaczenie.

Natomiast gdyby hipotetycznie założyć, że spodenki letnie koloru khaki, ze względu

na kod CPV (kod podany dla kalesonów 18312000-9 mieści się w ramach bielizny osobistej

18310000-5), nawet wówczas przedstawiona referencja nie jest wystarczająca. W odwołaniu

4

Sygn. akt KIO 986/14

przedstawiono następujące rozumowanie. Referencja na komplet bielizny jest na kwotę

380.596,44 zł. Została ona także użyta dla zadania nr 10, w którym wymagana wartość

dostaw referencyjnych wynosi 25.000,00 zł. Pozostaje wartość 355.596,44 zł. Zakładając że

spodenki mają w tej referencji 50% udziału – zostaje na spodenki kwota 177.798,22 zł. Ta

sama referencja została również użyta na zadanie 14, którego przedmiotem są dokładnie te

spodenki wzór 529/MON, gdzie wymagana wartość dostaw referencyjnych wynosi

157.000,00 zł. W takim przypadku pozostaje z części dotyczącej spodenek wartość

20.798,22 zł, podczas gdy wymagana wartość dostaw referencyjnych w zadaniu nr 6 wynosi

181.000,00 zł.

W opinii Odwołującego Zamawiający ma świadomość, że spełnianie przez

referencyjne dostawy warunków SIWZ w kontekście przeznaczenia i funkcji tożsamej

z przedmiotem zamówienia jest niezwykle istotne. Odwołujący powołał się na wyrok

z 7 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1567/12), dotyczący zarzutu niespełniania warunku funkcji

i przeznaczenia przez dostawy referencyjne, w którym Krajowa Izba Odwoławcza

jednoznacznie wskazała, że referencyjne dostawy należy rzetelnie porównać w zakresie

funkcji i przeznaczenia z przedmiotami objętymi zamówieniem. Odwołujący podsumował,

że niewątpliwie wyrób bielizny letniej nie posiada co najmniej funkcji ocieplającej.

Odwołujący opisał, że przedmiot zamówienia w zadaniu nr 7 stanowią kalesony

zimowe specjalne, a w zadaniu nr 8 – bielizna zimowa specjalna (koszulka zimowa specjalna

i kalesony zimowe specjalne). Natomiast M……….. K……….. w uzupełnionym wykazie

dostaw oraz liście referencyjnym podał jako dostawę referencyjną bliżej nieokreśloną

bieliznę. Odwołujący zarzucił, że jest to sformułowanie zbyt ogólne, a wręcz

ogólnikowe, aby stwierdzić, czy potwierdza spełnianie warunków wiedzy i doświadczenia.

Nie jest możliwe do wykazanie, że bielizna jest tożsama co do funkcji i przeznaczenia z,

odpowiednio, kalesonami zimowymi specjalnymi czy kalesonami zimowymi specjalnymi i

koszulkami zimowymi specjalnymi, które przeznaczone są na zimę, spełniają funkcję

ocieplającą..

Odwołujący zrelacjonował, że w zadaniu nr 9 przedmiotem zamówienia jest bielizna

zimowa specjalna (koszulka zimowa specjalna i kalesony zimowe specjalne), o cechach

takich samych jak w zadaniu nr 6. Natomiast M………. K………. w wykazie dostaw oraz

liście referencyjnym wskazał jako dostawę referencyjną dostawę koszulek.

Odwołujący zarzucił, że przedstawione przez M……….. K………. dokumenty w żaden

sposób nie potwierdzają, że dostarczone koszulki miały przeznaczenie i funkcję tożsamą z

przeznaczeniem i funkcją bielizny zimowej specjalnej, która przeznaczona jest na zimę,

spełnia funkcję ocieplającą.

5

Sygn. akt KIO 986/14

Ponadto zarzucił, że wykaz i referencja nie obejmują kalesonów, które są częścią

zamówienia, a same koszulki nie mają funkcji i przeznaczenia tożsamej z kalesonami, gdyż

wykonanie kalesonów różni się technologicznie od wykonania koszulek. Posiadanie

doświadczenia w wykonywaniu i dostawie koszulek nie jest jednoznaczne z posiadaniem

doświadczenia w wykonywaniu i dostawie kalesonów.

21 maja 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z tej daty,

zawierające zgłoszenie przez M……….. K……….. z Łowicza przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, zachowania 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust.

2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do

którego nie zgłoszono również opozycji.

30 maja 2014 r. do Izby wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający

wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.

W opinii Zamawiającego konstrukcja zarzutów została oparta o pozbawione podstaw

założenie, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu należało

udowodnić doświadczenie w realizacji dostaw identycznych z przedmiotem zamówienia.

Odwołujący dokonał rozszerzającej i niekorzystnej zarówno dla Zamawiającego, jak dla

M………. K……….. wykładni brzmienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania doświadczenia zawodowego, że Za dostawy tego samego rodzaju zamawiający

uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.

Zamawiający podniósł, że w przedmiotowej kwestii w 2013 r., tylko w sprawach,

w których Zamawiający był stroną postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała

się dwukrotnie.

W sprawie o sygn. akt KIO 1637/13, w której przedmiotem zamówienia były dostawy

bielizny, a zatem w niemal identycznych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła

{podkreślenia własne Zamawiającego}: Odnośnie zarzutu podniesionego wobec

przystępujących, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, a dotyczącego

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za niezasadny. Określając

warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w realizacji dostaw

odpowiadających rodzajem stanowiącym przedmiot zamówienia swoim dostawom

zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. III 2.3. wyjaśnił, że za dostawy tego samego

rodzaju uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem

6

Sygn. akt KIO 986/14

zamówienia. Tożsame stwierdzenie powtórzone zostało w postanowieniach specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w rozdziale V – Uwaga. Izba podziela w tym miejscu

stanowisko, że to nie przedmiot dostaw referencyjnych musiał być tożsamy z przedmiotem

zamówienia opisanym w Rozdziale III i załączniku nr 1 do siwz, lecz chodziło o tożsamość

przeznaczenia i funkcji tych dostaw. Taką ocenę przyjął również zamawiający w toku badania

ofert po otrzymaniu wyjaśnień od przystępującego w zakresie zadania jedenastego uznając

za prawidłowe stanowisko, iż funkcja i przeznaczenie ubrania płóciennego ze spodenkami

letnimi są tożsame zważywszy, że pełnią funkcję osłony ciała i są przeznaczone do

stosowania bezpośrednio ze skórą. Analogicznie zamawiający zasadnie uznał przedstawione

dostawy referencyjne w zadaniu dziewiątym obejmujące komplety bielizny specjalnej letniej

(spodenki i koszula) przy przedmiocie zamówienia w tym zadaniu stanowiącym koszulki

letnie koloru khaki. Należy przy tym zaznaczyć, że przedmiotem zamówienia dla wszystkich

zadań jest dostawa przedmiotów zaopatrzenia mundurowego określonych jako bielizna

wyspecyfikowana co do rodzajów i ilości.

W sprawie o sygn. akt KIO 724/13 Izba zwróciła także uwagę na brak możliwości

wskazywania na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty w Wojskowej

Dokumentacji Techniczno-Technologicznej w celu ustalenia, czy wskazana na potwierdzenie

spełniania warunków dostawa jest tożsama co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem

zamówienia {podkreślenia własne Zamawiającego}: Odnosząc się do zarzutu, że dostawy

ubrań wykonane dla Poczty Polskiej SA. nie są tożsame co do funkcji i przeznaczenia

z przedmiotem zamówienia, Izba stwierdziła, że przedmiotowe zamówienie obejmuje

dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego, jakimi są (załącznik nr 1 do siwz) „kurtka

z ocieplaczem oraz spodnie”. Zamawiający nie postawił w siwz warunku posiadania

doświadczenia w dostawach ubrań ochronnych tożsamych z przedmiotem zamówienia, tj.

takich samych, jak opisane szczegółowo w załączniku nr 1 do siwz, precyzującym warunki

techniczne przedmiotu zamówienia, w tym w zakresie wymagań określonych w Wojskowej

Dokumentacji Techniczno-Technologicznej nr 128/MON (zadanie nr 1 i 2). W treści warunku

nie zawarto odniesienia do wymagań technicznych zawartych w załączniku nr 1 do siwz.

Ponadto w świetle art. 22 ust. 4 Pzp, warunek wymagający wykazania dostaw tożsamych

z przedmiotem zamówienia należałoby uznać za nadmierny, a tym samym nieproporcjonalny

do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie zdefiniował także w siwz pojęcia „ubiorów tożsamych co do funkcji

i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia”, a zatem pojęcie to należy rozumieć

w powszechnie przyjętym znaczeniu. W takim znaczeniu funkcja odzieży w tym

postępowaniu to, zgodnie z określeniem rodzaju odzieży – funkcja ochronna – odzież ma

7

Sygn. akt KIO 986/14

chronić człowieka, który ją nosi przed szkodliwymi wpływami różnych czynników np. zimna,

natomiast przeznaczenie tej odzieży – to stosowanie odzieży przez pracowników

mundurowych.

Przedmiotem umowy z Pocztą Polską S.A., jak wynika z jej treści, była „dostawa składników

ubioru służbowego” obejmująca ocieplane kurtki oraz spodnie, stanowiące umundurowanie

pracowników Poczty. Ten przedmiot dostaw służy umundurowaniu osób w zakresie spodni

i kurtek chroniących przed zimnem, tak jak w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby

brak tzw. nadruku maskującego, nie dyskwalifikuje tej odzieży jako tożsamej co do funkcji

i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia, jako element wtórny (ozdobny), który nie

decyduje o przeznaczeniu odzieży. W konsekwencji Izba uznała za niezasadny zarzut

zaniechania wezwania ARLEN S. A., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia w zakresie dostaw ubiorów

spełniających wymaganie tożsamości co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem

zamówienia.

Zamawiający oświadczył, że – uznając materialno-prawną słuszność powyższych

orzeczeń, wprowadził je do własnej praktyki udzielania zamówień publicznych. Kierując się

ich treścią, uznał, że dostawy wykazane przez M…….. K…………, jako że są dostawami

bielizny osobistej, wszystkie pełnią funkcję osłony ciała i są przeznaczone do stosowania

bezpośrednio ze skórą. Przedmiotem zamówienia dla wszystkich zadań jest dostawa

przedmiotów zaopatrzenia mundurowego określonych jako bielizna wyspecyfikowana co do

rodzajów i ilości. Zatem każda spośród wskazanych przez M……… K…………. dostaw jest

tożsama co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia w zakresie zadań, dla

których stanowiła potwierdzenie spełniania warunku udziału.

Według Zamawiającego tym bardziej manipulacja kwotami wykonanych zamówień,

prowadząca do niesłusznych wniosków, że M………. K……….. nie wykonał dostaw o

wystarczającym wolumenie nie może znaleźć uznania. Zamawiający podał, że w zakresie

objętym zarzutami odwołania, M……….. K……… złożył w celu potwierdzenia spełniania

warunku posiadania doświadczenia zawodowego wykaz dostaw wraz z referencjami:

– dostawy bielizny dla JW 4226 (czyli Zamawiającego) – dla zadań nr 6, 10, 14 – na kwotę

380.596,44 zł;

– dostawy bielizny dla SYNTEX sp. z o.o. – dla zadań nr 7, 8 – na kwotę 409.353,59 zł;

– dostawy koszulek dla BOG-MAR sp. z o.o. – dla zadań nr 3, 9 i 12 – na kwotę

610.971,85 zł.

Natomiast suma kwot, które M………. K…………. potwierdza poszczególnymi referencjami

powinna wynosić co najmniej:

8

Sygn. akt KIO 986/14

– 363.000,00 zł – dla zadań nr 6,10 i 14;

– 309.000,00 zł – dla zadań nr 7 i 8;

– 275.000,00 zł – dla zadań nr 3, 9 i 12.

Zamawiający podsumował, że brak zatem podstaw do stawiania zarzutu, że kwoty dostaw

wskazanych w celu potwierdzenia spełniania warunków są niewystarczające.

Na zakończenie Zamawiający wyraził opinię, że przytoczony przez Odwołującego

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1567/12) został wydany

w odmiennych okolicznościach, gdyż w tamtej sprawie ocenie tożsamości co do funkcji

i przeznaczenia podlegały dostawy odzieży izolacyjnej z ocieplaczem składane na

potwierdzenie posiadania doświadczenia w dostawach ocieplaczy pod umundurowanie

polowe.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, i przy braku podstaw do

umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu, Izba przeprowadziła rozprawę,

podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Przystępujący nie stawił się,

pomimo że prawidłowo został powiadomiony o terminie posiedzenia Izby.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, odpowiedzi

na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym

złożył w zadaniach nr 6, 7, 8 i 9 ofertę z drugą w kolejności ceną, stanowiącą jedyne

kryterium oceny ofert. Wobec tego zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia

z postępowania Przystępującego i odrzucenia jego oferty w tych zadaniach, naraża

Odwołującego na potencjalną szkodę, gdyż uniemożliwia uzyskanie odpłatnego zamówienia

publicznego, na co mógłby – w przeciwnym razie – liczyć.

9

Sygn. akt KIO 986/14

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła

dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z., oferty

Przystępującego, wezwania i uzupełnionego wykazu wraz dokumentami na potwierdzenie

należytego wykonania dostaw, a także z protokołu postępowania.

Izba wzięła również pod uwagę dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego

w postaci pisma Zamawiającego zawierającego uzasadnienie wykluczenia wykonawcy w

innym postępowaniu.

Izba ustaliła uzupełniająco w zakresie okoliczności adekwatnie opisanych

w odwołaniu, że zgodnie z nazwą postępowania przedmiot zamówienia obejmuje dostawę

przedmiotów umundurowania i wyekwipowania, czyli ubrań, następujących rodzajów: ubranie

treningowe (bluza i spodnie – zadanie nr 1 i 2), bielizna (zadanie nr 3: bielizna sportowa –

koszulka i spodenki; zadanie nr 4: bielizna pilota letnia – koszulka i kalesony; zadanie nr 5:

bielizna pilota zimowa – koszulka i kalesony; zadanie nr 6: kalesony zimowe specjalne;

zadanie nr 7: kalesony zimowe specjalne; zadanie nr 8: bielizna zimowa specjalna –

koszulka i kalesony; zadanie nr 9: bielizna zimowa specjalna – koszulka i kalesony; zadanie

nr 10: bielizna zimowa specjalna marynarki wojennej), koszulka letnia (koszulka letnia koloru

khaki – zadanie nr 11 i 12; koszulka marynarska – zadanie nr 13) i skarpety (zadanie nr 15:

skarpety letnie; zadanie nr 16: skarpety zimowe; zadanie nr 17: skarpetki specjalne

marynarki wojennej; zadanie nr 18: skarpetki letnie koloru czarnego). Ponadto przedmiotem

zamówienia w zadaniu 14 są spodenki letnie koloru khaki.

W zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia Zamawiający w s.i.w.z.

dokonał w szczególności następującego opisu sposobu oceny jego spełniania: Zamawiający

uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,

minimum 1 (jedną) główną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej

przedmiot zamówienia z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów

na rzecz których dostawy zostały wykonane. (…)

Wartość każdej (pojedynczej dostawy winna być nie mniejsza niż: …

Jeżeli Wykonawca składa ofertę na kilka części (zadań) jednocześnie, a na potwierdzenie

spełniania warunku posiada jedną dostawę (oraz np. poświadczenia), wartość tej dostawy

10

Sygn. akt KIO 986/14

winna być nie mniejsza niż łączna kwota, wykonanych dostaw, wymagana w celu

potwierdzenia spełniania warunku dla części (zadań) na które jest składana oferta. (…)

Za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu

i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.

W wyniku wezwania do uzupełnienia niezałączonych w ogóle do oferty dokumentów

na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, M………..

K……….. złożył wykaz dostaw (na wzorze załącznika nr 4 do s.i.w.z.) wraz z dokumentami

na potwierdzenie ich należytego wykonania.

Wykaz i dokumenty obejmują w szczególności następujące dostawy wskazane dla

następujących zadań:

– zadanie 6, 10 i 14 – dostawa bielizny o wartości łącznej 380.596,44 zł na rzecz JW 4226

w Warszawie, przy czym z dokumentu poświadczenia wystawionego 14 lutego 2014 r. przez

Zamawiającego wynika, że przedmiotem dostawy była bielizna letnia koloru khaki;

– zadanie 7 i 8 – dostawa bielizny o wartości łącznej 409.353,59 zł na rzecz „Syntex” sp.

z o.o., przy czym z referencji wystawionych przez tę spółkę z Łowicza wynika, że

przedmiotem dostaw była bielizna;

– zadanie 9 i 12 – dostawa koszulek o wartości łącznej 610.971,85 zł na rzecz „Bog-Mar” sp.

z o.o., przy czym z referencji wystawionej przez tę spółkę z Łowicza 17 marca 2014 r.

wynika, że przedmiotem dostawy były koszulki.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia

faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważyła, że właściwe sprecyzowanie warunków udziału, o których mowa w art.

22 ust. 1 ustawy pzp (w aktualnym stanie prawnym nazywane opisem sposobu dokonania

oceny spełniania warunków) – ma kluczowe znaczenie dla postępowania o udzielenie

zamówienia. Zamawiający zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób

dostatecznie jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie zainteresowani

udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania przeprowadzić

na zasadzie spełnia – nie spełnia. Jest to istotne, gdyż warunki udziału w postępowaniu

ustalone przez zamawiającego wpływają na krąg wykonawców, którzy mogą się ubiegać

o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu. Jest to działanie

dopuszczalne, jednakże w granicach wyznaczonych przez dyspozycję art. 22 ust. 4 pzp,

11

Sygn. akt KIO 986/14

który wskazuje na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania

oceny spełniania warunków udziału z przedmiotem zamówienia postępowania o udzielenie

zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, aby te warunki

podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania

zamówienia, co aktualnie wprost wyrażone jest art. 22 ust. 5 zd. pierwsze pzp, nie

naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej

konkurencji, to jest naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień

publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą

zasadę pisemności opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu oraz zakres, rodzaj i forma żądanych w tym celu dokumentów muszą zostać

opisane przez zamawiających w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny w dokumentach

postępowania udostępnianych potencjalnym wykonawcom na równych zasadach.

W orzecznictwie Izby utrwalone jest stanowisko, że – co do zasady – opis sposobu

oceny spełniania warunku należy interpretować literalnie, przy czym dopuszczalna jest –

jeżeli okaże się to konieczne – uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających

z tego, że taki opis powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia. Jednakże jeżeli opis sposobu oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu jest nieprecyzyjny lub niejasny, to nie powinno to rodzić negatywnych

konsekwencji dla wykonawców, a w takim przypadku warunek należy interpretować na

korzyść wykonawcy, który w dobrej wierze podjął się wykazania jego spełniania.

Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie obejmuje dostawę – jak to

określono – przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – przy czym pomimo 18 zadań

zasadniczy podział rodzajów ubrań odzwierciedla nazwa postępowania, w której

wyszczególniono 4 zasadnicze rodzaje: ubrania treningowe, bielizna, koszulki letnie

i skarpety, do których bez trudu można zaklasyfikować ubrania objęte poszczególnymi

zadaniami. Piątym rodzajem są spodenki letnie koloru khaki. Najwięcej zadań, bo aż 8,

dotyczy bielizny, przy czym tutaj zasadniczy podział również wynika z nazwy poszczególnych

zadań, gdyż o ile zadania 3 i 4 dotyczą bielizny sportowej lub letniej, o tyle przedmiotem

zadań od 5 do 10 jest dostawa bielizny zimowej. Dodatkowy podział, krzyżujący się z

poprzednim, można wyznaczyć według kryterium, czy przedmiotem zamówienia jest komplet

bielizny (góra i dół), co dotyczy większości zadań (zadania 3 - 5 i 7 -10), czy tylko dół

(kalesony zimowe specjalne z zadań 6 i 7).

Zamawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem w realizacji 1 głównej dostawy,

również przy składaniu ofert na kilka zadań jednocześnie, zastrzegając, że pod względem

wartości taka dostawa musi co najmniej odpowiadać łącznej wartości dostaw wymaganych

12

Sygn. akt KIO 986/14

dla poszczególnych zadań.

Dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie ma jednak zastrzeżenie, że należy wykazać się

doświadczeniem w dostawie odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej

przedmiot zamówienia, co zostało zdefiniowane przez Zamawiającego jako dostawy

przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby

oczywiste jest, że owe przedmioty (umundurowania i wyekwipowania) to po prostu ubrania,

a nie jakiekolwiek przedmioty. Ponieważ Zamawiający nie określił co rozumie przez ubrania

o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia, należy w tym zakresie

posiłkować się powszechnym znaczeniem słów składających się na to sformułowanie.

Według słownika języka polskiego PWN {http://sjp.pwn.pl} podstawowe znaczenie słowa

funkcja należy rozumieć jako zadanie, która ma spełniać jakaś osoba lub rzecz. Natomiast

adekwatne do okoliczności znaczenie słowa przeznaczenie oznacza praktyczny cel,

do którego coś jest przeznaczone, zakwalifikowane, któremu dana rzecz służy. Z kolei

przymiotnik tożsamy ma następujące znaczenie: niczym się nieróżniący, taki sam lub ten

sam. Wobec tego wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w danej części

zamówienia winien wykazać się doświadczeniem w realizacji co najmniej jednej dostawy

głównej, której przedmiotem były ubrania służące takiemu samemu celowi i spełniające takie

samo zadanie, jak ubrania objęte przedmiotem zamówienia w tej części zamówienia.

W ocenie Izby biorąc powyższe pod uwagę należy odrzucić interpretację sugerowaną

w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, że ponieważ wszystkie zadania objęte

zarzutami odwołania dotyczą bielizny osobistej, wyspecyfikowanej co do rodzajów i ilości,

bielizna (względnie koszulki) wykazane przez M………. K………… należy uznać

za spełniające tożsamą funkcję rozumianą jako osłona ciała i mające tożsame przeznaczenie

do stosowania bezpośrednio ze skórą. Należy zauważyć, że tak określone kryteria spełniają

co najmniej wszystkie ubrania przeznaczone do zakładania bezpośrednio na ciało, w tym np.

skarpety, a generalnie wszystkie ubrania służą do okrywania ciała. Zamawiający powołał się

w tym zakresie na jedną ze spraw, w której uczestniczył, jednak należy zauważyć,

że aktualnie prowadzone postępowanie dotyczy nie tylko bielizny. Należy przy tym

zauważyć, że w drugiej z przywołanych w odpowiedzi na odwołanie spraw funkcja

i przeznaczenie zostały zupełnie inaczej zinterpretowane, w szczególności przeznaczenie

ubrań zostało odniesione do stosowania odzieży przez pracowników mundurowych. Wydaje

się zatem, że za każdym razem decydujące znaczenie mają szczegółowe okoliczności

konkretnej sprawy, w szczególności jakie ubrania były objęte przedmiotem zamówienia.

Z drugiej strony należy wziąć pod uwagę, że przy braku bliższego sprecyzowania

przez Zamawiającego tożsamości jakiego przeznaczenia i funkcję ubrań wymaga, w grę

13

Sygn. akt KIO 986/14

mogą wchodzić tu różne możliwości interpretacji. Wynika to już z treści odwołania, w którym

raz Odwołujący definiuje przeznaczenie przez pryzmat pory roku, na którą przeznaczona jest

bielizna, dodając, że w przypadku spornych zadań chodzi o funkcję termalną (ocieplającą)

bielizny zimowej. W innym miejscu Odwołujący zdaje się rozumieć przeznaczenie i funkcję

bielizny {nie dokonując już ich szczegółowego rozróżnienia} przez pryzmat tego, czy są

przeznaczone do górnej (koszulka) czy dolnej części ciała (kalesony), akcentując,

że koszulki, niezależnie od tego, na jaką porę roku są przeznaczone, nie mają funkcji

i przeznaczenia tożsamej z kalesonami.

Izba biorąc pod uwagę wszystkie te uwarunkowania stwierdziła, że interpretacją

rozszerzającą i nie znajdującą oparcia w treści opisu sposobu spełnienia warunku byłoby

wymaganie, aby różnicować doświadczenie wykonawców przez pryzmat tego, czy

dostarczali górne lub dolne części bielizny. Natomiast nie można pominąć, że sformułowany

przez Zamawiającego opis funkcjonuje w kontekście konkretnych zadań, z których jedne

dotyczą bielizny letniej, a inne zimowej, co jest wprost uwidocznione już w nazwach

poszczególnych zadań. W ocenie Izby racjonalnie interpretując wymaganie tożsamości

zarówno przeznaczenia, jak funkcji przedmiotu dostaw referencyjnych z przedmiotem

zamówienia w danym zadaniu, należy stwierdzić, że bielizna letnia nie ma tożsamego

przeznaczenia i funkcji z bielizną zimową, która służy ociepleniu i jest przeznaczona na

wymagającą spełnienia takiej funkcji porę zimową.

Przystępujący nie wykazał zatem spełnienia warunku w zakresie zadania 6, gdyż

z referencji wynika, że przedmiotem dostaw była bielizna letnia. Natomiast w zadaniach 7,8 i

9 wykluczenie Przystępującego byłoby przedwczesne, gdyż nie można wykluczyć,

że przedmiotem dostaw referencyjnych były dostawy bielizny, względnie koszulek

o przeznaczeniu zimowym, pełniących funkcję ocieplającą. W ocenie Izby Zamawiający

powinien w tym zakresie wezwać M……….. K…………. do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4

pzp, a dopiero na ich podstawie podjąć decyzję, czy Przystępujący wykazał spełnianie

warunku w powyżej wywiedzionym rozumieniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku –

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

14

Sygn. akt KIO 986/14

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis,

a także jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie

rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

……………………………….

………………………………

15