KIO 980/14

Sygn. akt KIO 980/14

WYROK

z dnia 29 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2014 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Itron Polska

sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców), Ganz Meter Company

Ltd z siedzibą w Gödöllő (Węgry)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń pomiarowych

energii elektrycznej – liczników elektromechanicznych dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.

(nr postępowania 400/GL/LP/AS/2013)

prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna

z siedzibą w Skarżysku-Kamiennej

działającego również w imieniu i na rzecz zamawiających: PGE Dystrybucja S.A. Oddział

Lublin z siedzibą w Lublinie, PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość z siedzibą

w Zamościu

przy udziale wykonawcy: Fabryka Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A. w Świdnicy –

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zadaniu nr 2: unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Itron Polska

sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Ganz Meter Company Ltd z siedzibą w Gödöllő,

a także powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. Oddział

Skarżysko-Kamienna z siedzibą w Skarżysku-Kamiennej i:

1

Sygn. akt KIO 980/14

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Itron Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Ganz Meter

Company Ltd z siedzibą w Gödöllő tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. Oddział

z siedzibą w na rzecz Skarżysko-Kamienna Skarżysku-Kamiennej

odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Itron Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Ganz Meter

Company Ltd z siedzibą w Gödöllő kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych

kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 980/14

Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna z siedzibą

w Skarżysku-Kamiennej – prowadzi, również w imieniu i na rzecz zamawiających: PGE

Dystrybucja S.A. Oddział Lublin z siedzibą w Lublinie, PGE Dystrybucja S.A. Oddział

Zamość z siedzibą w Zamościu, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz.

907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie

zamówienia sektorowego pn. Dostawa urządzeń pomiarowych energii elektrycznej –

liczników elektromechanicznych dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A. (nr postępowania

400/GL/LP/AS/2013).

Ogłoszenie o tym zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej z 8 października 2013 r. pod nr 2013/S 195-337322, z tym że 4

października 2013 r. ogłoszenie zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,

a Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń

oraz na swojej stronie internetowej (www.skarzysko.pgedystrybucja.pl), na której udostępnił

również od 8 października 2013 r. specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną

również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona na kwotę 14.486.000,00 zł, co

stanowi równowartość 3.603.841,18 euro.

7 maja 2014 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –

wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Itron Polska sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców), Ganz Meter Company Ltd z siedzibą

w Gödöllő (Węgry) {zwanych również dalej w skrócie „Konsorcjum Itron”} – informację o

rozstrzygnięciu postępowania w zakresie części drugiej zamówienia – wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Fabrykę Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S. A.

w Świdnicy, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.

16 maja 2014 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia

przepisów ustawy pzp {zarzuty}:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 70 1 § 4 kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 14 w zw.

z art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

3

Sygn. akt KIO 980/14

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {dalej

zwanego również w skrócie „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”} – przez

poddanie wzorów liczników złożonych przez Odwołującego badaniu wykraczającemu

poza badanie, które mogło być przeprowadzone zgodnie z SIWZ, tj. poddanie tych

wzorów badaniu w zakresie umieszczenia na licznikach oznaczeń zgodnie z § 5 pkt 3

rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań,

którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego,

oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli

metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 11,poz. 63) {dalej

zwanemu również w skrócie „rozporządzeniem w sprawie wymagań dla liczników”},

podczas gdy, stosownie do pkt 14.22 SIWZ, ocena wzorów powinna być

przeprowadzona zgodnie z wymaganiami pkt 1.23) Specyfikacji Technicznej („ST”),

stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, tj. wyłącznie w zakresie sprawdzenia parametrów

metrologicznych podczas kontroli metrologicznej licznika (tj. sprawdzenie poprawności

dokonywanych pomiarów), co nie obejmuje badania oznaczenia wzorów, a zatem wzory

nie mogły stanowić podstawy oceny spełniania wymagań innych niż wymagania

metrologiczne, w szczególności wymagań co do oznaczenia liczników, a w konsekwencji

bezzasadne odrzucenie oferty Odwołujących.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z § 6 ust,

1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów – przez uznanie wzorów liczników

złożonych przez Odwołujących za część ich oferty oraz zaniechanie przez

Zamawiającego wezwania Odwołujących do złożenia w wyznaczonym terminie wzorów

liczników potwierdzających spełnianie przez oferowane liczniki wymagań określonych

przez Zamawiającego w zakresie umieszczenia na licznikach oznaczeń zgodnie z § 5

pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników i odrzucenie oferty

Odwołujących, jako rzekomo nieodpowiadającej treści SIWZ, podczas gdy wzory

liczników nie stanowiły części oferty, a w wypadku stwierdzenia przez Zamawiającego,

że złożone przez Odwołujących wzory liczników nie potwierdzają, że oferowane liczniki

spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w ww. zakresie, Zamawiający

powinien wezwać Odwołujących do złożenia w wyznaczonym terminie wzorów liczników

potwierdzających spełnianie przez oferowane liczniki tych wymagań, a w konsekwencji

bezzasadne odrzucenie oferty.

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 70 1 § 4 kc w zw. z art. 14 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP

w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust.

1 pkt 2 oraz w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów – przez

stwierdzenie jakoby przedłożone przez Odwołujących wzory liczników nie pozwalały na

4

Sygn. akt KIO 980/14

ustalenie ich zgodności z załączonym do oferty Odwołujących certyfikatem –

Świadectwem badania typu WE nr Tl0037 rewizja 7 („Certyfikat”), ze względu na brak

umieszczenia na licznikach oznaczeń zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie

wymagań dla liczników i odrzucenie na tej podstawie oferty Odwołujących, jako rzekomo

nie odpowiadającej treści SIWZ, podczas gdy ocena wzorów powinna być

przeprowadzona wyłącznie w zakresie sprawdzenia parametrów metrologicznych, co nie

obejmuje badania oznaczenia wzorów, ani ich zgodności z Certyfikatem, podczas gdy,

w wypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, że złożone przez Odwołujących wzory

liczników nie potwierdzają ich zgodności z Certyfikatem, Zamawiający powinien wezwać

Odwołujących do złożenia w wyznaczonym terminie wzorów liczników potwierdzających

ich zgodność z Certyfikatem, podczas gdy z oznaczeń typu licznika znajdujących się na

wzorach liczników złożonych przez Odwołujących (Cl 14URlDPf) oraz oznaczeń typu

licznika wskazanych w Certyfikacie wynika, że wskazany Certyfikat dotyczy wzorów

liczników złożonych przez Odwołujących, a w konsekwencji bezzasadne odrzucenie

oferty Odwołujących.

4. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania, w tym odrzucenie oferty Odwołujących

i wybór oferty PAFAL, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

w zakresie zadania nr 1:

1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących oraz wyboru oferty PAFAL.

2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

3. Wyboru oferty Odwołujących jako oferty najkorzystniejszej {Odwołujący podniósł w

uzasadnieniu, że wobec dotychczasowego postępowania Zamawiającego istnieje

obawa, że w dalszym ciągu będzie unikał wyboru oferty Konsorcjum Itron, pomimo że

oferta ta spełnia wymagania SIWZ i jest ofertą najkorzystniejszą}.

Odwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie

odwołania w następujący sposób.

Odwołujący zrelacjonował, że zadanie nr 2 obejmuje dostawę liczników

bezpośrednich, elektromechanicznych, energii czynnej, jednostrefowych, 3-fazowych. Zostły

złożone dwie oferty dla zadania nr 2: oferta Konsorcjum Itron oraz oferta PAFAL, przy czym

ta pierwsza ofertą z niższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert.

19 listopada 2013 r. zespół techniczny wyznaczony z komisji przetargowej

przeprowadził badania w zakresie sprawdzenia wymaganych przez Zamawiającego

parametrów technicznych i metrologicznych wzorów liczników dostarczonych wraz z ofertami

5

Sygn. akt KIO 980/14

Odwołujących oraz PAFAL. Zespół techniczny stwierdził, że wzory liczników złożone przez

Odwołujących spełniają stawiane im wymagania metrologiczne oraz pod względem

mechanicznym, spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ-ST (pkt 3 i 4 Notatki

nr 1 stanowiącej załącznik do Protokołu nr 1 z posiedzenia komisji przetargowej). Na tej

podstawie komisja przetargowa 19 listopada 2013 r. stwierdziła, że oferta Odwołujących jest

zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ (pkt 1.5 Protokołu nr 1 z

posiedzenia komisji przetargowej).

Pomimo stwierdzenia zgodności oferty Konsorcjum Itron z SIWZ, 3 grudnia 2013 r.,

na skutek pisma PAFAL, komisja przetargowa dokonała ponownego badania oferty

Odwołującego. W wyniku ponownego badania komisja przetargowa stwierdziła, że wzory

liczników Odwołującego nie spełniają wymagań ST. Na tej podstawie Zamawiający 16

stycznia 2014 r. odrzucił, po raz pierwszy, ofertę Odwołującego i dokonał wyboru oferty

PAFAL.

Konsorcjum Itron wniosło odwołanie od powyższych czynności. 11 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 121/14), w którym uwzględniła

odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołujących, a także nakazała

Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba wskazała, że

Zamawiający nie wykazał niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ.

Na skutek ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum Itron 7 maja 2014 r.

Zamawiający ponownie stwierdził, że oferta Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ,

ponieważ na dostarczonych przez Odwołującego wzorach liczników brak jest oznaczenia w

postaci nr certyfikatu badania typu WE , co w ocenie Zamawiającego jest niezgodne z § 5

pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników, a przez to niezgodne z pkt 1.1) ST.

Ponadto Zamawiający uznał, że brak na wzorach liczników powyższego oznaczenia

uniemożliwia stwierdzenie zgodności tych wzorów z załączonym do oferty Konsorcjum Itron

certyfikatem WE nr Tl0037 rewizja 7. Na tej podstawie Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołujących i dokonał wyboru oferty PAFAL,

Ad 1 uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp

w zw. z art. § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z art. 70 1 § 4 kc

w zw. z art. 14 pzp

Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 14.19 SIWZ wzory liczników składane przez

wykonawców miały zostać poddane badaniom pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz

SIWZ w zakresie techniczno jakościowym. Zakres badań precyzowała uwaga pod pkt 14.22

SIWZ: Ocena wzorów będzie dokonana zgodnie z wymaganiem Specyfikacji Technicznej pkt

1.23). Zgodnie z pkt 1.23) ST: Konstrukcja liczników powinna umożliwiać sprawdzenie jego

6

Sygn. akt KIO 980/14

parametrów metrologicznych podczas kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez

Zamawiającego stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych.

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że zgodnie z SIWZ zakres badań

wzorów liczników był ograniczony do sprawdzenia parametrów metrologicznych, a zatem

sprawdzenie poprawności dokonywanych pomiarów. Nie obejmował natomiast badania

oznaczeń liczników, w tym w zakresie umieszczenia na licznikach oznaczeń zgodnie z § 5

pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników.

Odwołujący dodał, że powyższe potwierdza uzasadnienie wyroku, w którym Izba

wskazała, że Zamawiający kształtując treść zapisów SIWZ, w szczególności treści pkt 14.19,

treści dodatkowych zastrzeżeń zawartych pod treścią pkt 14.22 SIWZ, a także treści pkt 1.23

ST, sam wyznaczył sobie granice przysługujących mu uprawnień w zakresie badań

złożonych wraz z ofertami każdego z wykonawców wzorców liczników. [...] W pkt 14.19

zawarte zostało ogólne stwierdzenie, iż złożone Zamawiającemu wzorce poddane zostaną

badaniom pod kątem ich zgodności z zapisami oferty oraz SIWZ w zakresie techniczno-

jakościowym. W ocenie Izby, treść dodatkowych zastrzeżeń zawartych pod treścią pkt 14.22

SIWZ nie pozostawia wątpliwości, iż odnosi się ona do badań, o których mowa w powołanym

pkt 14.19 SIWZ. [...] W ocenie Izby zamknięcie przywołanej tu treści w jednym akapicie

{chodzi o akapit pod pkt 14.22 SIWZ: Każdy z oferowanych wzorów liczników będzie

podlegał ocenie w zakresie zgodności z wymogami SIWZ i każdy oceniany wzór powinien

spełniać określone wymogi techniczne. Negatywna ocena któregokolwiek z wzorów będzie

równoznaczna z niespełnieniem wymogów Zamawiającego. Ocena wzorów będzie

dokonana zgodnie z wymaganiem Specyfikacji Technicznej pkt 1.23)}, powoduje, iż ocena

wzorców, o której mowa w pierwszym i drugim zdaniu tego akapitu, jest tą samą oceną,

o której mowa w zdaniu trzecim, a zatem powinna być ona dokonywana zgodnie z treścią

przywołanego tu pkt 1.23) ST. Ten zaś ogranicza badanie dostarczonych wzorców do

sprawdzenia ich parametrów metrologicznych podczas kontroli metrologicznej licznika na

posiadanych przez Zamawiającego stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych.

Odwołujący stwierdził, że ujmując to od strony wymaganych przez Zamawiającego

dokumentów, wzory liczników stanowią dokument potwierdzający, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego – próbki w rozumieniu § 6 ust.

1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach, a z powyższych postanowień SIWZ wynika,

że wzory liczników były wymagane wyłącznie dla potwierdzenia spełniania wymagań

metrologicznych. W rezultacie wymaganie przez Zamawiającego, aby wzory liczników

potwierdzały także spełnianie innych wymagań SIWZ, w tym wymagań co do oznaczenia

liczników zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników, jest

niezgodne w SIWZ.

7

Sygn. akt KIO 980/14

Zdaniem Odwołującego w zakresie wykraczającym poza wymagania metrologiczne

Zamawiający powinien opierać się na innych dokumentach wymaganych w SIWZ,

a złożonych wraz z ofertą przez Konsorcjum Itron. W szczególności spełnianie wymagań

dotyczących oznaczeń liczników, w tym umieszczenia oznaczeń zgodnie z § 5 pkt 3

rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników, jest objęte treścią oświadczenia

wykonawcy wskazanego w pkt 14.15 SIWZ, którego wzór stanowi załącznik nr 7 do SIWZ.

Oświadczenie to obejmowało m.in. potwierdzenie umieszczenia na tabliczce znamionowej

licznika określonych oznaczeń – w pkt 1.9) oraz ogólne potwierdzenie, że liczniki spełniają

wymagania rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników – w pkt 1.1) tiret drugi, w tym

wymagania co do oznaczenia liczników zgodnie z § 5 pkt 3 tego rozporządzenia. Natomiast

Zamawiający nie wymagał w SIWZ innego sposobu potwierdzenia spełniania wymagań

w tym zakresie. Odwołujący dodał, że złożył wymagane oświadczenie (s. 99 i n.), które nie

zostało zakwestionowane przez Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp w ogłoszeniu o zamówieniu

i w SIWZ zamawiający wskazuje oświadczenia lub dokumenty (w tym „próbki” zgodnie z § 6

ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach) wymagane do potwierdzenia spełniania przez

oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Wobec tego wskazanie

jakie oświadczenia i dokumenty są wymagane dla potwierdzenia określonych wymagań

wiąże zamawiającego. Wynika to z istoty SIWZ, jak również z art. 70 § 4 kc, stosowanego na

podstawie art. 14 pzp. Zgodnie z tymi przepisami zamawiający, jako organizator przetargu

od chwili udostępnienia warunków przetargu (w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia), jest obowiązany postępować zgodnie z tymi warunkami.

Odwołujący powołał się na to, że powyższa teza znalazła potwierdzenie w

orzecznictwie Izby, która w uzasadnieniu jednego z wyroków wskazała, że […] specyfikacja

istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla

zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.

Jak wskazuje art. 70(1) § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym

organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z

ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami

ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia

zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak

i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w

rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie

zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co

do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych

w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich

8

Sygn. akt KIO 980/14

odstąpić.

Odwołujący podniósł, że zakaz wykraczania przez zamawiającego poza warunki

określone w SIWZ znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby. W jednym z wyroków Izba

wskazała, że [...] wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie znajduje oparcia w treści

specyfikacji, a zatem naruszało art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Zwrócenie się do wykonawców o

uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie

może prowadzić do zamiany pierwotnego brzmienia specyfikacji tak w zakresie ustalonego

warunku, jaki i rodzaju dokumentu mającego potwierdzać, jego spełnienie. [...] Zamawiający

jest związany treścią specyfikacji, która w tym zakresie nie budziła wątpliwości żadnego

z wykonawców.

Odwołujący podsumował, że niepotwierdzenie przez złożone wzory liczników

spełniania wymagań w zakresie oznaczania liczników, w tym umieszczenia oznaczeń

zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników, nie ma znaczenia dla

oceny ofert i nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność z

SIWZ. W konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum Itron było niezgodne z wskazanymi

powyżej przepisami.

Ad 2 uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp w zw.

z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp oraz w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów

Z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający mógł

wymagać, aby wzory liczników potwierdzały spełnianie wymagań w zakresie umieszczenia

na licznikach oznaczeń zgodnie z § pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników,

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty bez uprzedniego

wezwania do złożenia w wyznaczonym terminie wzorów liczników potwierdzających

spełnianie przez oferowane liczniki tych wymagań. Natomiast odrzucając ofertę Konsorcjum

Itron z powodu niezgodności z wymogami SIWZ załączonych do oferty wzorców licznika

C114URlDPf nr 01780882-2013 i 01780884-2013, bez uprzedniego wezwania Odwołujących

do złożenia wymaganych wzorów liczników, Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i art. 89 ust.

1 pkt 2 pzp. Zamawiający zaniechał dokonania takiego wezwania i tym samym naruszył art.

26 ust. 3 PZP. Na gruncie tego przepisu zamawiający ma obowiązek wezwania

wykonawców, którzy nie złożyli w określonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 pzp albo którzy złożyli takie oświadczenia lub dokumenty zawierające

błędy.

Odwołujący domniemywa na podstawie uzasadnienia zawartego w zawiadomieniu

z 7 maja 2014 r., że Zamawiający uznał wzorce licznika za część oferty. Tymczasem, jak

potwierdza orzecznictwo Izby [z]a treść oferty uznaje się zobowiązanie wykonawcy do

spełnienia na rzecz Zamawiającego oznaczonego w SIWZ świadczenia, w sposób opisany i

9

Sygn. akt KIO 980/14

za oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z

art. 14 ustawy, musi przybrać postać oświadczenia - do tego złożonego w formie pisemnej,

gdyż taką szczególną formę dla ważności tej czynności wyznacza art. 82 ust. 1 ustawy,

jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Z powyższego wynika, że Odwołujący – w odniesieniu do

stawianych zarzutów, bezzasadnie utożsamiali treść oferty, z ogólną jej zawartością, to jest

wszystkimi wymaganymi dokumentami. Tego rodzaju dokumenty jak: katalogi wyrobów, karty

charakterystyki produktów, opisy, certyfikaty, fotografie nie tworzą treści oferty, są bowiem

dokumentami składanymi jedynie na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, jak stanowi art. 25

ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący podkreślił, że ustawa pzp odróżnia ofertę od dokumentów

przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. W konsekwencji należy uznać,

że wzory liczników nie stanowiły części oferty. Według Odwołującego Zamawiający mógłby w

ogóle rozważać zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp tylko wtedy, gdyby wzory taką część

stanowiły.

W związku z powyższym, w przypadku uznania, że wzory liczników dołączone do

oferty Odwołujących nie były zgodne z wymogami przedstawionymi w SIWZ, Zamawiający

był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 pzp do wezwania Odwołujących do złożenia

wymaganych wzorów liczników. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie KIO, [w]

przeciwieństwie do zakazu uzupełniania treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej

złożenia, statuowanego w art. 87 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem postanowień ust. 2 tej

normy, dokumenty na wykazanie, iż oferowane (objęte treścią oferty) usługi spełniają

wymagania określone przez Zamawiającego, podlegają uzupełnieniu na obligatoryjne

wezwanie Zamawiającego, z mocy art. 26 ust. 3 ustawy, który stanowi, że złożone na

wezwanie Zamawiającego dokumenty [...] powinny potwierdzać spełnienie przez oferowane

usługi [...] wymagań określonych przez Zamawiającego.”

Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wezwanie przez

zamawiającego do „[z]łożenia przykładu (próbki) należy traktować jako obowiązek złożenia

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tym bardziej, że żądanie próbki znajduje

uzasadnienie w § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Teza ta została również potwierdzona

przez Urząd Zamówień Publicznych, który w jednej z opinii wyraźnie wskazał, że próbkę

należy kwalifikować jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp: ,[w] myśl § 6 ust. 1

pkt 1 rozporządzenia [...] w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

[...] zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi łub roboty budowlane

10

Sygn. akt KIO 980/14

odpowiadają wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może

żądać w szczególności, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedłożyli próbki

oferowanych towarów. Tym samym należy przyjąć, iż przepisy rozporządzenia przesądzają o

kwalifikacji próbki jako dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych […]

W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi, iż Zamawiający był zobowiązany do

wezwania do uzupełnienia odpowiedniego wzorca licznika w sytuacji, w której uznał, że te

dołączone do oferty Odwołujących nie były zgodne z SIWZ. Zasadność (konieczność)

dokonania wezwania przez Zamawiającego potwierdza orzecznictwo Izby także w

przypadkach ewentualnego braku oznakowania danej próbki wskazując m.in. „[z ]ałączona

do oferty próbka szyny nie zawierała w ogóle oznaczenia CE. W związku z powyższym

zasadne było – zdaniem Izby — skierowanie w tym zakresie do Odwołującego wezwania do

uzupełnienia „ dokumentu ”, tj. próbki w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z § 6 ust. 1

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. [...] próbka jest

swoistego rodzaju „dokumentem”, którego zamawiający może żądać [...].

Obowiązek wezwania wykonawcy przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu,

jakim jest próbka, potwierdzają również jednolite w tym zakresie głosy doktryny. Tezę taką

można znaleźć między innymi w publikacji Justyny Andały-Sępkowskiej. Autorka wyraźnie

wskazuje, że obowiązek (wzywania wykonawców - przyp. aut) dotyczy zarówno dokumentów

podmiotowych, jak dokumentów i oświadczeń potwierdzających, że oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Wynika z

tego, że dotyczy również próbek żądanych w tym kontekście i w przywołanym celu”.

Podobne wnioski prezentuje Aleksandra Sasin: [p]róbka traktowana i określona jako

dokument przedmiotowy [...] będzie podlegała uzupełnieniu .

Ponadto, dla uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości co do charakteru próbek w świetle

art. 25 pzp oraz zakresu obowiązku wezwania do uzupełnienia próbek nałożonego na

zamawiających w art. 26 ust. 3 pzp, Odwołujący zwrócił uwagę, że z [u]kształtowanej linii

orzeczniczej wynika, że w przypadku, gdy próbka ma służyć potwierdzeniu wymagań

zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający w toku oceny próbki ma obowiązek

zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w okolicznościach wskazanych w przepisie,

jeśli natomiast ma stanowić element oferty (w tym z częstym przełożeniem na kryterium

oceny ofert), wówczas wskazany przepis nie ma zastosowania. Innymi słowy „[i ]nny [...]

będzie status próbki, czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania

na jego podstawie oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy

też jakościowego, a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie

11

Sygn. akt KIO 980/14

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie

elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element, w drugim wypadku

uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię

celowościową uzasadnione […].

Teza przedstawiona w wyrokach Izby znajduje również poparcie wśród

przedstawicieli doktryny. autorka do Justyna Olszewska-Stompel, Komentarza

Rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazuje [g]dyby natomiast wymóg próbki był

związany jedynie z potwierdzeniem spełniania warunku, zatem miał służyć potwierdzeniu

spełniania przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego, to uzupełnienie tego rodzaju jest uzasadnione.

Dodatkowo Odwołujący zauważył, że na gruncie pierwszego odwołania Izba

wskazała w wyroku (s. 10) na konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 pzp w razie

stwierdzenia przez Zamawiającego, że wzorce liczników nie potwierdzają spełniania

wymagań SIWZ.

W świetle SIWZ żądanie przez Zamawiającego złożenia próbek miało na celu

potwierdzenie spełniania przez oferowane przez dostawców liczniki wymagań określonych w

SIWZ (w zakresie wymagań metrologicznych). Wynika to w szczególności z akapitu

poprzedzającego pkt 14.15 SIWZ, zgodnie z którym, [w) celu potwierdzenia, ze oferowane

przez Wykonawcę dostawy odpowiadają wymaganiom opisanym przez Zamawiającego w

niniejszej SIWZ - Wykonawca składa następujące dokumenty oraz wzorce. Powyższe

brzmienie SIWZ nawiązuje do art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP, a zatem przepisu regulującego

składanie dokumentów przedmiotowych. Potwierdza to także umieszczenie wymagania

złożenia wzorów (pkt 14.19 SIWZ) pomiędzy innymi wymaganiami dotyczącymi złożenia

dokumentów przedmiotowych. W żadnym razie próbki te nie miały służyć ocenie oferty, w

szczególności ich weryfikacja nie stanowiła kryterium oceny ofert w postępowaniu. Zgodnie z

pkt 12.1 SIWZ wybór ofert miał być dokonany wyłącznie na podstawie kryterium ceny.

Odwołujący podsumował, że Zamawiający bezzasadnie uznał, że dołączone do oferty

wzory liczników stanowią jej część i tym samym, że braki we wzorcach oznaczają

niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ. Utożsamienie przez

Zamawiającego treści oferty z przedmiotowymi dokumentami potwierdzającymi spełnienie

przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego skutkowało

bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołujących. Tym samym Zamawiający w sposób

nieuprawniony zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz naruszył art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego

niezastosowanie w związku z tym, iż po pierwsze potraktował przedstawione przez

Odwołujących wzorce liczników jako część oferty a ponadto, że nie potraktował ich jak

dokumentów na gruncie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, potwierdzających zgodność dostaw z

12

Sygn. akt KIO 980/14

wymaganiami Zamawiającego, co do których zobowiązany był wezwać Odwołujących do ich

uzupełnienia.

Ad 3 uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 70 1 § 4 KC w zw.

z art. 14 pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia

w sprawie dokumentów oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp

w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp oraz w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie

dokumentów

Odwołujący zrelacjonował, że drugim z powodów odrzucenia jego oferty było

stwierdzenie jakoby przedłożone wzory liczników nie pozwalały na ustalenie ich zgodności z

Certyfikatem załączonym do oferty Odwołujących (s. 127 oferty - wersja angielska, s. 139

wersja polska). Odwołujący zaznaczył, że choć Zamawiający nie sprecyzował na czym miało

polegać ustalenie zgodności wzorów z Certyfikatem, należy jednak przypuszczać, że

Zamawiającemu chodziło o możliwość stwierdzenia, że wzorce odpowiadają typowi licznika,

dla którego został wydany Certyfikat. Jak Zamawiający wskazał w zawiadomieniu z dnia 7

maja 2014 r., brak możliwości stwierdzenia zgodności wzorów liczników z Certyfikatem miał

być skutkiem pierwszego z zarzucanych uchybień, tj. braku umieszczenia na wzorach

oznaczenia zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników (tj. numeru

certyfikatu badania typu WE).

Odwołujący podniósł, że wykazanie niezasadności pierwszego z zarzucanych przez

Zamawiającego uchybień czyni bezzasadnym także drugi zarzut Zamawiającego. Zdaniem

Odwołującego Oznacza to także, że wobec drugiej z wskazanych przyczyn odrzucenia oferty

aktualne są zarzuty podniesione w stosunku do pierwszej z nich.

Po pierwsze – Zamawiający nie mógł wymagać umieszczenia na wzorach oznaczenia

zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia, ani badać zgodności wzorów z Certyfikatem, gdyż

zakres oceny wzorów był ograniczony do wymagań metrologicznych. Po drugie – zakładając,

że Zamawiający mógł wymagać umieszczenia na wzorach powyższego oznaczenia, jego

brak powinien skutkować wezwaniem Odwołujących do złożenia w wyznaczonym terminie

wzorów zawierających takie oznaczenie, a Zamawiający nie mógł odrzucić oferty bez takiego

wezwania. Odwołujący dodał, że złożone w wykonaniu takiego wezwania wzory usunęłyby

powyższy rzekomy brak możliwości stwierdzenia zgodności wzorów z Certyfikatem. W

każdym z tych wypadków, druga przyczyna odrzucenia oferty Odwołujących nie mogła

stanowić podstawy takiego odrzucenia.

Ponadto Odwołujący zarzucił, że nie jest prawdą jakoby brak umieszczenia na

wzorach nr Certyfikatu wykluczał możliwość stwierdzenia zgodności wzoru z Certyfikatem. Z

oznaczeń typu licznika znajdujących się na wzorach liczników złożonych przez Konsorcjum

Itron(ClMURłDPf) oraz oznaczeń wskazanych w Certyfikacie wynika, że dokument ten

13

Sygn. akt KIO 980/14

dotyczy tych wzorów. W Certyfikacie wskazano, że dotyczy rodziny liczników typu Cl 14, a

zatem także liczników złożonych przez Odwołujących jako wzory. Ponadto, załączony do

Certyfikatu opis techniczny liczników Odwołujących (s. 202 oferty - wersja angielska, s. 264

oferty - wersja polska) wskazują rozwinięcie całego oznaczenia Cl 14URlDPf, co

jednoznacznie identyfikuje zgodność wzoru z Certyfikatem. Żaden z tych dokumentów nie

był kwestionowany przez Zamawiającego.

Ad 4 uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp

Odwołujący podniósł, że jak wynika z przebiegu postępowania, jego oferta była przez

Zamawiającego badana co najmniej trzykrotnie, za każdym razem z innym skutkiem, przy

czym dwa ostatnie badania miały wykazać niezgodność tej oferty z SIWZ (w każdym

wypadku na innej podstawie). Za trzecim razem Zamawiający dopatrzył się jeszcze

rzekomych niezgodności tej oferty z SIWZ, których przy poprzednich badaniach tej oferty nie

stwierdził oraz ponownie odrzucił ofertę Odwołującego.

W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności wskazują, że postępowanie jest

prowadzone w sposób dowolny i daleki od transparentności. W szczególności za każdym

razem Zamawiający zmienia kryteria i sposób badania oferty Odwołującego, skoro dochodzi

do innych wniosków. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Izby nie wolno oceniać ofert w

sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co

służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania wykonawców

oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.

Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc

o jego oddalenie z następujących powodów.

W ocenie Zamawiającego odrzucając ofertę Odwołującego jako sprzeczną z SIWZ,

działał zgodnie z przepisami ustawy pzp oraz zapisami SIWZ.

Zamawiający zwrócił uwagą na bezsporność faktu, że załączone do oferty wzory

liczników nie są oznaczone nr certyfikatu badania typu WE, które winny posiadać zgodnie z

§ 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników. W ocenie Zamawiającego bez

znaczenia prawnego są czynności dokonane przez niego w ramach oceny ofert przed 11

lutym 2014 r., czyli wydaniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który unieważnił czynność

wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazał powtórzenie czynności badania i oceny oferty.

Zamawiający podniósł, że na skutek wyroku dokonał powtórnej oceny i ponownie odrzucił

ofertę Odwołującego, ale z innej przyczyny niż poprzednio.

Zamawiający oświadczył, że aczkolwiek, według niego, uprawione było badanie

wzorów liczników w pełnym zakresie pod kątem spełniania zapisów ofert oraz SIWZ w

zakresie techniczno-jakościowym, bezsporna jest okoliczność, że uprawniony był do badania

14

Sygn. akt KIO 980/14

tychże wzorców w zakresie wskazanym w pkt 1.23) Specyfikacji Technicznej. W ocenie

Zamawiającego w odwołaniu z rozmysłem zostało pominięte drugie zdanie tego

postanowienia {Oferowane liczniki będą przez Zamawiającego sprawdzane, wzorcowane lub

legalizowane na stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych Zamawiającego produkcji: Instytutu

Komputerowych Systemów Automatyki i Pomiarów Sp. z o.o. (IKSAiP) oraz MeterTest Sp. z

o.o.}, które ma bardzo istotne znaczenie, gdyż implikuje zakres i tryb badania przedłożonego

wzorca. Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozdziałem 4 rozporządzenia w sprawie

wymagań dla liczników podmiot dokonujący legalizacji, której legalna definicja zawarta jest w

ustawie z dnia 11 maja 2001 r. – Prawo o miarach (tj. Dz. U. z 2013 roku, poz. 1069, z późn.

zm.) i obejmuje zespół czynności obejmujących sprawdzenie, stwierdzenie i poświadczenie

dowodem legalizacji, że przyrząd pomiarowy spełnia wymagania (art. 4 pkt 13 ustawy), czy

też kontroli metrologicznej, której legalna definicja także jest zawarta w tej ustawie i obejmuje

działanie zmierzające do wykazania, że przyrząd pomiarowy spełnia wymagania określone

we właściwych przepisach (art. 4 pkt 9 ustawy) – winien postępować w trybie przewidzianym

tym rozporządzeniem.

W myśl § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników pierwszą

dokonywaną czynnością są oględziny licznika, na które składa się sprawdzenie, czy: licznik

jest zgodny z decyzją zatwierdzenia typu, certyfikatem badania typu WE albo certyfikatem

badania projektu WE; osłona licznika, skrzynka zaciskowa oraz mechanizm licznika nie są

uszkodzone; obudowa i wnętrze licznika są czyste; połączenia elektryczne licznika są

zgodne ze schematem umieszczonym na osłonie skrzynki zaciskowej lub tabliczce

znamionowej; połączenia osłony i skrzynki zaciskowej z podstawą licznika są szczelne i

uniemożliwiają ingerencję do wnętrza licznika bez naruszenia cech, o których mowa w § 7

rozporządzenia. (§ 12 ust. 2 rozporządzenia). Dopiero po dokonaniu tych czynności można

dokonywać dalszych czynności, w tym sprawdzenia parametrów metrologicznych urządzeń.

Zamawiający wywiódł, że mając na uwadze powyższe zapisy, wobec stwierdzenia

braku oznakowania nr certyfikatu badania typu WE i naruszenia tym samym § 5 pkt 3

rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników, brak było możliwości przeprowadzenia

dalszej procedury badania tegoż wzorca. Co istotne, według Zamawiającego, wobec

stwierdzenia takiej wadliwości przedłożonych liczników zwrócił się do jednostki certyfikującej

NMl, której certyfikat przedłożył Odwołujący, o potwierdzenie, że przedłożone wzorce

liczników typu C114URlDPf są objęte certyfikatem. W odpowiedzi jednostka certyfikująca

stwierdziła, iż wobec braku numeru na nalepce (obudowie licznika) nie jest w stanie

potwierdzić zgodności z badaniem nr T10037.

Zamawiający zwrócił również uwagę, że właściwości metrologiczne danego

urządzenia to również czynniki wpływające na ten błąd metrologiczny, a tym samym na

15

Sygn. akt KIO 980/14

granice błędu metrologicznego {Dyrektywa MID 2004/22/WE Parlamentu Europejskiego i

Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych; Załącznik Ml-003 Liczniki

energii elektrycznej czynnej pkt. 3 błędy graniczne dopuszczalne (MPE)}. Chcąc porównać

pod względem jakościowo-technicznym dostarczony wzór pod kątem zgodności

z certyfikatem, niezbędne są dane ujęte w certyfikacie typu WE dotyczące błędu granicznego

dopuszczalnego (MPE). Według Zamawiającego brak numeru certyfikatu uniemożliwia

dokonania porównań oraz dokonania oceny dostarczonego wzorca, który ma stanowić wzór

dla liczników dostarczanych w ramach umowy.

Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że przedłożonym

certyfikat obejmuje także dołączone do oferty liczniki. Zamawiający podniósł,

że przedstawiony Certyfikat badania typu WE numer T10037 rewizja 7 numer projektu

SO13200652 zawiera informację o badaniu typoszeregu liczników C114/B114 i nie

uwzględnienia rozszerzeń pełnej funkcjonalności oferowanych urządzeń. Z danych

producenta wynika, że dostarczone wzory liczników oznaczone C114UR1DPf przeznaczone

są do sieci czteroprzewodowej (litera C), z rodziny 114, o stosunku lmax/lref = 6 (litera U),

z ograniczeniem ruchu wstecznego (oznaczenie R1) oraz posiadającym wskaźnik zaniku

fazy ze wskaźnikiem kolejności faz.

Według Zamawiającego brak numeru badania typu lub numeru projektu na

załączonych wzorach liczników dostarczonych do badań skutkuje tym, że nie ma możliwości

potwierdzenia, że przedstawione urządzenie z jego rozwiązaniami konstrukcyjnymi jest

zgodne z dostarczonym certyfikatem i badaniami przeprowadzonymi w jego zakresie.

Takiego potwierdzenia nie daje Zamawiającemu również dostarczona przez Odwołującego

karta katalogowa produktu, która nie zawiera informacji o wprowadzonych, zgodnie z

informacjami producenta, rozwiązaniach konstrukcyjnych. Z kolei zapis, że licznik posiada

zatwierdzenie typu GUM może sugerować, że karta dotyczy starszego typu urządzenia

funkcjonującego już na rynku. Jednocześnie załączone do oferty karta katalogowa oraz

instrukcja użytkowania odnoszą się jedynie do określonego typoszeregu i nie zawierają

informacji o numerach badania typu czy numerze projektu przywołanego certyfikatem.

Zamawiający podkreślił, że w sprawie bardzo istotne znaczenie ma również

dokonane przez niego w SIWZ zastrzeżenie (str. 14), że dostarczone wraz z ofertą liczniki

będą stanowiły wzór dla liczników dostarczanych w ramach wykonania zamówienia, jak

również zastrzeżenie, że negatywna ocena któregokolwiek ze wzorców będzie

równoznaczna z niespełnieniem wymagań Zamawiającego. Zamawiający zarzucił, że te

zapisy SIWZ zostały skrzętnie przemilczane przez Odwołującego. Zamawiający poniósł,

że ponieważ nie były one przedmiotem odwołania na etapie publikacji SIWZ, należy uznać je

za wiążące dla wykonawców.

16

Sygn. akt KIO 980/14

Zamawiający wywiódł, że wbrew twierdzeniu Odwołującego przedstawione próbki na

mocy postanowień SIWZ stanowią wzorzec dostarczanych urządzeń, nie podlegają zatem

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż prowadziłoby do umożliwienia Odwołującemu

przedłożenia innych liczników, co stanowiłoby to niedopuszczalną zmianę oferty.

Zamawiający podniósł że w wyroku Izby z 9 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP

1100/09) wskazano, że jeśli przedstawione przez wykonawcę modele wzorcowe mają nie

tylko charakter próbek, do których odnosi się art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, ale są również w rzeczywistości częścią oferty, tzn. poprzez ich przedstawienie

wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia towarów takich jak przedstawione modele

wzorcowe, to w świetle art. 87 ust. 1 niemożliwe jest uzupełnienie ww. próbek poprzez

zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy.

Zamawiający wywiódł, że w prowadzonym postępowaniu jednoznacznie wskazał, że

przedkładane przez wykonawców urządzenia będą służyły ocenie techniczno-jakościowej, a

jednocześnie będą wzorcem dla urządzeń dostarczanych przez wykonawcę w ramach

podpisanej umowy.

Zamawiający stwierdził, że podobnie w wyroku z 21 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO

919/12, KIO 932/12) uznano, że (...) Ustawodawca wyraźnie w art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje

dokonywania zmian w treści oferty. Wyjaśnianie treści złożonej oferty nie może, bowiem

prowadzić do dokonania zmian w złożonej ofercie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić też do

uzupełniania oferty o wymagane w siwz dokumenty (próbki). Należy podkreślić, że przepisy

ustawy Pzp nie pozwalają wykonawcy na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty po

otwarciu ofert. Uzupełnienie próbek liczników o np. inny model licznika lub zmodyfikowany

licznik skutkować będzie zmianą treści złożonej oferty. (...)

Zamawiający ocenił, że w podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z 7 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 544/14, KI 555/14) wskazując, iż

wykracza poza pojęcie próbki przedłożenie urządzeń, które będą poddawane przez

Zamawiającego procedurze testowej mającej potwierdzić czy zobowiązanie wykonawcy do

dostarczenia produktu o określonych cechach technicznych ma realne podstawy.

Zamawiający podsumował, że ponieważ wymóg oznaczania liczników podlegających

ocenie zgodności numerem certyfikatu badania typu jest wymogiem obligatoryjnym

wynikającym z przywołanych przepisów prawa, licznik nieoznaczony numerem certyfikatu

badania typu nie może być wprowadzany do obrotu i użytkowania. Według Zamawiającego

taki właśnie licznik zaoferował mu Odwołujący.

19 maja 2014 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną drugiemu wykonawcy

uczestniczącemu w postępowaniu kopię odwołania.

17

Sygn. akt KIO 980/14

22 maja 2014 r. Fabryka Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A. w Świdnicy zgłosiła do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – w formie pisemnej (pismo z 20 maja 2014 r.) –

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc

o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz przy dopełnieniu wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art.

185 ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie

zgłoszono również opozycji.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, nie zgłoszono w tym zakresie

odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje

dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co poparł

Przystępujący.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie

Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę

z najniższą ceną, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie odrzucenie

przez Zamawiającego oferty Odwołującego naraża tego ostatniego na szkodę, gdyż

uniemożliwia uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby – w przeciwnym

razie – liczyć w zadaniu nr 2.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

18

Sygn. akt KIO 980/14

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś

przeprowadziła dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, oferty Przystępującego, ze szczególnym uwzględnieniem dokumentacji

odzwierciedlającej czynności przeprowadzone w wykonaniu wyroku Izby z 11 lutego 2014 r.

w sprawie o sygn. akt KIO 121/14, która toczyła się pomiędzy tymi samymi Stronami

i z udziałem tego samego Przystępującego.

Dla właściwego rozpatrzenia spawy Izba zapoznała się również z całością

przywołanego orzeczenia, zarówno w zakresie sentencji, jak i uzasadnienia.

Izba dopuściła również dowody wnioskowane przez Zamawiającego i Odwołującego

na okoliczność treści korespondencji jaką Zamawiający prowadził z jednostką certyfikującą

NMi.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 5.2 s.i.w.z. przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy urządzeń

układów pomiarowych energii elektrycznej – liczników elektromechanicznych dla potrzeb

PGE Dystrybucja S.A. z podziałem na dwie części zamówienia, w tym zadanie nr 2

dotyczące liczników bezpośrednich, elektromechanicznych, energii czynnej,

jednostrefowych, 3-fazowych. Pkt 5.3 s.i.w.z. odsyła w zakresie szczegółowego opisu

wymagań technicznych do Specyfikacji Technicznej {dalej zwanej również w skrócie „ST”},

stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z. Z wzoru formularza ofertowego (stanowiącej załącznik

nr 2 do s.i.w.z.) wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje liczniki zarówno

legalizowane, jak i nielegalizowane.

W rozdziale 14 s.i.w.z. Elementy składowe oferty Zamawiający zażądał, aby

wykonawcy, w celu potwierdzenia, że oferowane przez nich dostawy odpowiadają

wymaganiom opisanym w s.i.w.z., złożyli w szczególności następujące dokumenty oraz

egzemplarze wzorcowe: Wypełnione „Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu wymagań

techniczno-jakościowych” – załącznik nr 7 (dotyczy każdego oferowanego asortymentu) {pkt

14.15}; Karty katalogowe lub inne dokumenty potwierdzające parametry techniczne

oferowanych liczników energii elektrycznej – w języku polskim (dotyczy każdego zadania –

typu oferowanych liczników, zgodnie ze złożoną ofertą) {pkt 14.17}, Instrukcję obsługi

oferowanych liczników energii elektrycznej w języku polskim (dotyczy każdego zadania –

typu oferowanych liczników, zgodnie ze złożoną ofertą) {pkt 14.18}, Wzorcowe egzemplarze

oferowanych przez Wykonawcę typów liczników energii elektrycznej w poszczególnych

zadaniach: 2 szt. licznika bezpośredniego, elektromechanicznego, energii czynnej,

19

Sygn. akt KIO 980/14

jednostrefowego 1-fazowego wraz z koniecznym wyposażeniem, 2 szt. licznika

bezpośredniego, elektromechanicznego, energii czynnej, jednostrefowego 3-fazowego wraz

z koniecznym wyposażeniem typów liczników {pkt 14.19}, Kopię pisemnych deklaracji

zgodności CE załączone według wzorów załącznika F lub D lub H1 do Dyrektywy

2004/22/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych, Dziennik

Urzędowy UE L nr 135 str. 1, Dziennik Urzędowy UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 13

tom 34 str. 149., w zależności od wyboru procedur oceny zgodności przez producenta {pkt

14.21} oraz Deklarację zgodności MID (wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg

modułów B+D lub B+F lub H1)) lub aktualne zatwierdzenie typu wydane przez Główny Urząd

Miar w Warszawie (dotyczy liczników wprowadzonych do obrotu lub użytkowania na

podstawie decyzji zatwierdzenia typu wydanych do dani 7.01.2007 r.) {pkt 14.22}.

W pkt 14.19 zamieszczono również następującą uwagę: Wzory (dostarczone przez

wykonawcę wzorcowe egzemplarze liczników) będą poddane przez niego badaniom pod

kątem zgodności z zapisami oferty oraz SIWZ w zakresie techniczno-jakościowym.

Ponadto pomiędzy pkt 14.22 a 14.23 Zamawiający zamieścił m.in. następujące uwagi:

Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec dla liczników dostarczonych w ramach

umowy. Zamawiający nie będzie ponosić odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie

liczników, w przypadku gdy to uszkodzenie będzie następstwem użytkowania lub testów

funkcjonalnych przeprowadzonych przez Zamawiającego.

Parametry oferowanych liczników, jak: zakres napięciowy, zakres prądowy, temperatury

pracy, klasa dokładności, stopień ochrony obudowy będą sprawdzane na zgodność

z wymaganiami na podstawie załączonych zatwierdzeń typów albo deklaracji zgodności MID,

wydanych przez uprawnioną jednostkę notyfikującą lub certyfikatu wydanego przez

akredytowaną jednostkę (tylko jeśli ZT lub MID nie określają wymaganego parametru).

Każdy z oferowanych wzorców liczników będzie podlegał ocenie w zakresie zgodności z

wymogami SIWZ i każdy oceniany wzór powinien spełniać określone wymogi techniczne.

Negatywna ocena któregokolwiek z wzorów będzie równoznaczna z niespełnieniem

wymogów Zamawiającego. Ocena wzorów będzie dokonana zgodnie z wymaganiem

Specyfikacji Technicznej pkt 1.23).

W powołanej Specyfikacji Technicznej Zamawiający wymagał w szczególności, aby

liczniki elektromechaniczne spełniały następujące ogólne wymagania formalne i techniczne

{pkt 1}:

– Wykonanie zgodnie z obowiązującymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej przepisami,

między innymi: Ustawą – Prawo o miarach z dnia 11 maja 2001 r. (Dz. U. z 2004 r. nr 243,

poz. 2441 z późniejszymi zmianami), Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7

stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii

20

Sygn. akt KIO 980/14

elektrycznej czynnej prądu przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń

wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.

U. z 2008 r. Nr 11, poz. 63), Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r.

w sprawie prawnej kontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych Dz. U. z 2008 r. Nr 5,

poz. 29). {pkt 1.1}

– Wykonanie zgodnie z normami, a w szczególności z normą PN-EN 62053:2006

Urządzenia do pomiaru energii elektrycznej (prądu przemiennego) lub normami ją

zastępującymi wydanymi przez Polski Komitet Normalizacyjny. {pkt 1.2)}

– Posiadanie: deklaracji zgodności MID zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z

dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla przyrządów pomiarowych

(Dz.U. z 2007 r. nr 3 poz. 27), lub aktualnego zatwierdzenia typu wydanych przez Główny

Urząd Miar w Warszawie (dotyczy liczników wprowadzonych do obrotu lub użytkowania na

podstawie decyzji zatwierdzenia typu wydanych do dnia 7.01.2007 r.). {pkt1.3)}

– Umieszczone na tabliczce znamionowej oznakowanie „CE” oraz kod paskowy (kreskowy)

opisujący 16 cyfrowy numer zawierający w swej składni, kolejno: typ licznika (5 cyfr),

niepowtarzalny dla danego typu licznika numer fabryczny (8 cyfr), data produkcji licznika (2

cyfry), cyfra kontrolna (1 cyfra). Standard kodowania zgodny z Interleaved 2 of 5. Liczby,

jakimi powinien być opisany typ licznika, Zamawiający poda wybranemu Wykonawcy. {pkt

1.9)}

– Niezależnie od kodu kreskowego przedstawionego w postaci ciągu cyfr na tabliczce

znamionowej należy umieścić nr licznika (8 cyfr). {pkt1.11)}

– Konstrukcja liczników powinna umożliwiać sprawdzenie jego parametrów metrologicznych

podczas kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez Zamawiającego stacjach

wzorcowniczo-legalizacyjnych. Oferowane liczniki będą przez Zamawiającego sprawdzane,

wzorcowane lub legalizowane na stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych Zamawiającego

produkcji: Instytutu Komputerowych Systemów Automatyki i Pomiarów Sp. z o.o. (IKSAiP)

oraz MeterTest Sp. z o.o. {pkt 1.23)} 

W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający pismem z 4 listopada

2013 r. Zamawiający potwierdził zapisy zawarte w pkt 14.19 SIWZ.

Przed upływem terminu składania ofert na zadanie nr 2 o wpłynęły dwie oferty:

Konsorcjum Itron oraz PAFAL, przy czym oferta tego pierwszego jest z niższą ceną.

W formularzu ofertowym Konsorcjum Itron dla zadania nr 2 wpisano zarówno w poz.

dotyczącej liczników legalizowanych, jaki i liczników nielegalizowanych, że oferowane są

liczniki typu: C114UR1DPF, producenta: Gamz Meter Company Ltd.

21

Sygn. akt KIO 980/14

W Oświadczeniu wykonawcy o spełnieniu warunków techniczno-jakościowych dla

zadania nr 2 Konsorcjum Itron potwierdziło przez wpisanie słowa „TAK” spełnianie

poszczególnych ogólnych wymagań formalnych i technicznych ST, w tym pkt 1.1) i pkt 1.23).

W skład dokumentów oferty Konsorcjum Itron wchodzi m.in. Świadectwo badania

typu WE Numer T10037 Rewizja 7 Projekt nr SO13200652, wystawione przez jednostkę

notyfikowaną NMi Certin B.V. {zwaną również dalej w skrócie „NMi”}, na rzecz producenta

Itron - Ganz Meter Company Ltd., po ustaleniu, że przyrząd pomiarowy –

elektromechaniczny licznik energii czynnej typu C114/B114, którego dalsze właściwości

{w stosunku do napięcia odniesienia, prądu odniesienia, przeznaczenia do pomiaru, klasy

dokładności, kategorii środowiska, zakresu temperatury, które zostały wymienione

w głównym dokumencie} opisano w następująco nazwanych załącznikach: Opis T10037

Rewizja 7, Folder dokumentacji T10037-7. Folder dokumentacji numer T100037-7 dla

Projektu nr 13200652 wyszczególnia w tabeli na pierwszej stronie, że obejmuje 7

dokumentów, w tym m.in. dokument nr 10037/5-02 pn. Oznaczenie typów (z uwagą, że jest

to przykład) oraz dokument nr 10037/7-01 pn. Dodatkowy kołek, do zabezpieczenia przed

brutalną ingerencją w mechanizm w celu popełnienia oszustwa (z uwagą, że jest to

opcjonalne). Pod tabelą zamieszczono następującą uwagę: Przyrząd pomiarowy, dla którego

wystawione jest świadectwo badania typu, został opisany w wyżej wymienionej

dokumentacji, o ile: (a) ta dokumentacja nie pozostaje w sprzeczności z aktami prawnymi lub

z zamiarem niniejszego badania typu, (b) niniejsze badanie typu nie odbiega od wskazanej w

dokumentacji. W dokumencie dotyczącym oznaczania typów zawarto objaśnienie znaczenia

symboli literowych i liczbowych, którymi są oznaczane liczniki, w szczególności wyjaśniono,

że: „C” oznacza typ sieci dla liczników w sieci 4-przewodwej, „114” stanowi oznaczenie

rodziny liczników, „U” referuje do stosunku prądów Imax/Iref = 6, „R1” oznacza ogranicznik

ruchu wstecznego z 1 zębem, „DPf” odnosi się do wskaźnika zaniku fazy ze wskaźnikiem

kolejności faz.

Wraz z ofertą Konsorcjum Itron złożyło Zamawiającemu wzorce liczników typu

C114UR1DPf o nr seryjnych 01780882-2013 i 01780884-2013.

W toku powtórnego badania i oceny oferty Konsorcjum Itron Zamawiający prowadził

korespondencję elektroniczną z NMi:

1) email Zamawiającego z 4 kwietnia 2014 r. godz. 11:36: (…) w nawiązaniu do państwa

wiadomości uprzejmie proszę o informację czy wzór licznika C114UR1DPf nr 01780882-

2013 został przesłany do NMI (…) i czy podjęliście decyzję o zgodności modelu z

certyfikatem nr SO13200652 z 18.02.2013 r. (…)

22

Sygn. akt KIO 980/14

2) email NMi z 4 kwietnia 2014 r. godz. 12:48: (…) To by oznaczało sprawdzenie zgodności

przez NMi musimy sprawdzić z właściwymi rysunkami lub czy licznik jest zbudowany

zgodnie z zatwierdzeniem. Koszt tego wyniesie około 1.750 EURO. Tańszym

rozwiązaniem dla państwa byłoby zwrócenie się do producenta o oświadczenie czy

licznik jest zbudowany zgodnie z zatwierdzeniem (producent przekaże państwu

deklarację zgodności).

3) email Zamawiającego z 9 kwietnia 2014 r. godz. 8:03: (…) Dziękujemy państwu

za poświęcony czas i propozycję zbadania licznika. Informujemy państwa, że nie

jesteśmy zainteresowani badaniem licznika. Uprzejmie prosimy o odpowiedź na nasze

pytanie czy dokument MID certyfikat, zgodnie z modułem B nr SO13200652

(przygotowany przez państwa firmę) dotyczy przykładu licznika, który państwu

przesłaliśmy. Ten licznik był przesłany wraz z dokumentem (…)

4) email NMi z 11kwietnia 2014 r. godz. 8:42: Nie mogę potwierdzić, że licznik jest

zbudowany zgodnie z T10037 ponieważ nie ma numeru na nalepce. Jednakże,

skontaktowałem się z Itronem, potwierdzili, że jest zgodność, ale zapomnieli umieścić

numeru. Więc licznik powinien być zgodny.

W odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający uznał

ostatecznie {w piśmie z 7 maja 2014 r.}, że oferta złożona przez Konsorcjum Itron nie spełnia

następujących wymogów Zamawiającego zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, a mianowicie:

Zamawiający w pkt. 1 podpunkt 1.1) Specyfikacji Technicznej (…) wskazał, iż przedłożone

urządzenia pomiarowe winny być wykonane zgodnie z obowiązującymi na obszarze

Rzeczypospolitej Polskiej przepisami w tym, m.in.:

Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym

powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego oraz

szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli

metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 11, poz. 63). Zgodnie z § 5

pkt 3 przywołanego rozporządzenia liczniki powinny być oznaczone w sposób trwały

i czytelny numerem certyfikatu badania typu WE albo certyfikatu badania projektu WE.

Przedstawione wzorce licznika C114UR1DPf nr 01780882-2013 i 01780884-2013 są

niezgodne z ww. przepisem, ponieważ na wzorach brak jest oznaczenia w postaci certyfikatu

badania typu WE.

Ponadto, w związku z powyższym brakiem, przedłożone wzory licznika nie pozwalają na

stwierdzenie ich zgodności z załączonym do oferty certyfikatem WE o numerze T10037

rewizja 7.

23

Sygn. akt KIO 980/14

Tym samym oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ i jako taka została odrzucona.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu – Izba stwierdziła,

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, gdyż żadna z dwóch

okoliczności wskazanych w uzasadnieniu decyzji przez Zamawiającego nie świadczy

o niezgodność treści oferty Konsorcjum Itron z treścią s.i.w.z. obowiązującą w postępowaniu,

a druga z tych okoliczności w rzeczywistości nie miała miejsca.

Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie

pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia

oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu

zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do

wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako

najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez

wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego

realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty

odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty

składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod

rygorem nieważności, natomiast samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim

wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej

stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy

tym wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym

elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się

wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z.

wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie

podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu

przedmiotu zamówienia. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców

składających oferty – poza potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem

przedmiotu zamówienia – podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc.,

pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak

skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego

24

Sygn. akt KIO 980/14

w s.i.w.z. jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Nie

ulega również wątpliwości, że dla zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1

pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli

co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi

i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści,

których zamawiający udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców).

W ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie wywiódł z faktu braku uwidocznienia

certyfikatu badania typu WE na wzorcach liczników załączonych do oferty Konsorcjum Itron,

że treść tej oferty jest niezgodna z pkt 1.1) specyfikacji technicznej. Zamawiający – pomimo

zawartego w treści oferty Konsorcjum Itron zobowiązania do dostarczenia liczników

sprecyzowanego {w pkt 5 formularza oferty} typu i producenta, dla których potwierdzone

zostało m.in. wykonanie zgodne z rozporządzeniem w sprawie wymagań dla liczników {w pkt

1 Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu warunków techniczno-jakościowych}, a także

konstrukcja liczników umożliwiająca sprawdzenie jego parametrów metrologicznych podczas

kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez Zamawiającego stacjach

wzorcowniczo-legalizacyjnych, przy uwzględnieniu, że oferowane liczniki będą sprawdzane,

wzorcowane lub legalizowane na stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych Zamawiającego –

wyłącznie w oparciu o próbkę zażądaną na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, uznał,

że przedmiotem oferty Konsorcjum Itron są liczniki, które nie będą oznaczone w sposób

trwały i czytelny numerem certyfikatu badania typu WE. Tymczasem o ile oświadczenie

o spełnianiu warunków techniczno-jakościowych obejmowało potwierdzenie spełniania

każdego wymagania specyfikacji technicznej, o tyle wzorce liczników zostały zażądane

wyłącznie dla potwierdzenia parametrów metrologicznych oferowanych typów liczników

podczas kontroli metrologicznej na posiadanych przez Zamawiającego stacjach

wzorcowniczo-legalizacyjnych.

Skład orzekający Izby podkreśla, że ta ostatnia okoliczność została rozstrzygnięta

w wyroku Izby z 11 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 121/14, która toczyła się między

tymi samymi Stronami i z udziałem tego samego Przystępującego, a na które to orzeczenie

żaden z Uczestników nie złożył skargi do właściwego sądu okręgowego. Ponieważ podstawę

rozstrzygnięcia Izby stanowiło ustalenie treści i znaczenia s.i.w.z. m.in. w zakresie pkt 1.23)

specyfikacji technicznej oraz pkt 14.19 s.i.w.z. wraz z uwagami zamieszczonymi pomiędzy

pkt 14.22 a 14.23 s.i.w.z., bezcelowe jest wywodzenie w odpowiedzi na odwołanie

odmiennej interpretacji tych postanowień. Przypomnieć należy, że Izba w poprzedniej

sprawie stwierdziła w szczególności, że: Zamawiający kształtując treść zapisów SIWZ,

w szczególności treści pkt 14.19, treści dodatkowych zastrzeżeń zawartych pod treścią pkt

14.22 SIWZ, a także treści pkt 1.23 ST, sam wyznaczył sobie granice przysługujących mu

25

Sygn. akt KIO 980/14

uprawnień w zakresie badań złożonych wraz z ofertami każdego z wykonawców wzorców

liczników. Odnośnie zaś znaczenia podkreślanego w odpowiedzi na odwołanie

postanowienia {Każdy z oferowanych wzorców liczników będzie podlegał ocenie w zakresie

zgodności z wymogami SIWZ i każdy oceniany wzór powinien spełniać określone wymogi

techniczne. Negatywna ocena któregokolwiek z wzorów będzie równoznaczna

z niespełnieniem wymogów Zamawiającego. Ocena wzorów będzie dokonana zgodnie

z wymaganiem Specyfikacji Technicznej pkt 1.23)}: W ocenie Izby zamknięcie przywołanej tu

treści w jednym akapicie, powoduje, iż ocena wzorców, o której mowa w pierwszym i drugim

zdaniu tegoż akapitu, jest tą samą oceną, o której mowa w zdaniu trzecim, a zatem powinna

być ona dokonywana zgodnie z treścią przywołanego tu pkt 1.23) ST. Ten zaś ogranicza

badanie dostarczonych wzorców do sprawdzenia ich parametrów metrologicznych podczas

kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez Zamawiającego stacjach

wzorcowniczo-legalizacyjnych.

Zamawiający dokonując w wykonaniu tego wyroku powtórnego badania i oceny oferty

Konsorcjum Itron, nie zakwestionował parametrów metrologicznych wzorów liczników, gdyż

pod pretekstem braku oznaczenia ich numerem certyfikatu badania typu WE, zaniechał

sprawdzenia tych parametrów. Tymczasem wyłącznie niezgodność parametrów

metrologicznych dostarczonych wzorów z parametrami wymaganymi mogłaby być podstawą

do ewentualnego stwierdzenia niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią s.i.w.z.,

z powodu niepotwierdzenia przez próbkę spełniania przez oferowane dostawy wymagań

Zamawiającego. Natomiast Zamawiający, pomimo otrzymania w poprzedniej sprawie

wytycznych co do zakresu sprawdzenia jakim mogą podlegać według treści s.i.w.z. złożone

wzory liczników, wbrew treści s.i.w.z. zaczął egzekwować od próbek spełnianie wymagania

wynikającego z pkt 1.1) ST, jakby były to już egzemplarze liczników dostarczane w ramach

realizacji umowy. Tymczasem dopiero w stosunku do tych egzemplarzy liczników

Zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnień wynikających z rozporządzenia Ministra

Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać

liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań

i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów

pomiarowych, czyli egzekwować zakres sprawdzeń przewidzianych prawem podczas

legalizacji pierwotnej lub wtórnej liczników wprowadzanych do użytkowania.

Odnośnie drugiej, enigmatycznie opisanej przez Zamawiającego okoliczności, Izba

stwierdziła, że już analiza Świadectwa badania typu WE nr T10037 rewizja 7 dla projektu nr

SO13200652, z uwzględnieniem załączonego do niego folderu dokumentacji technicznej,

pozwala na ustalenie, że dotyczy ono m.in. liczników typu C114 o oznaczeniu szczegółowym

C114UR1DPf, czyli oznaczenia typu, które noszą oba wzory liczników przedstawione przez

26

Sygn. akt KIO 980/14

Konsorcjum Itron. Należy zauważyć, że w przeciwieństwie do Zamawiającego jednostka

certyfikująca uważała za naturalne, dla rozwiania ewentualnych wątpliwości co do tego, czy

wzory liczników dotyczą wspominanego świadectwa, zwrócenie się do ich producenta

o potwierdzenie tego faktu. Ponadto, również w przeciwieństwie do Zamawiającego,

jednostka certyfikująca uznała uzyskane od producenta potwierdzenie za wystarczające.

Ponadto Izba zważyła, że wbrew stanowisku Zamawiającego w odpowiedzi

na odwołanie, z postanowień s.i.w.z. nie wynika, że w przypadku wadliwości złożonych wraz

z ofertą próbek w postaci wzorcowych liczników, nie podlegałyby one uzupełnieniu w trybie

art. 26 ust. 3 pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego

postępowania o udzielenie zamówienia, z tego względu – działając na podstawie art. 192

ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku –

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis,

a także jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zostały

potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.

Przewodniczący: ………………………………

27