KIO 910/16

Sygn. akt: KIO 910/16

WYROK

z dnia 7 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez

odwołującego: Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w

Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum), 3) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu (Członek Konsorcjum),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg

Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi

Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie: (i) unieważnienie czynności

polegającej na odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka

Akcyjna z siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum),

3) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Mielcu (Członek Konsorcjum); (ii) unieważnienie czynności polegającej

na unieważnieniu postępowania; oraz (iii) powtórzenie czynności badania i oceny

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w

1

Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z ograniczoną

z siedzibą w (Członek 3) odpowiedzialnością Sandomierzu Konsorcjum),

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Mielcu (Członek Konsorcjum).

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg

Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum wykonawców:

1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI

WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek

Konsorcjum), 3) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od zamawiającego Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą

w Rzeszowie kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z

siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum), 3)

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Mielcu (Członek Konsorcjum) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt: KIO 910/16

W dniu 30 maja 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Konsorcjum składające się z: PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w

Kraśniku, (Lider Konsorcjum), PBI WMB Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z

siedzibą w Sandomierzu (Partner Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z

ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu, (Partner Konsorcjum) (dalej

„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich

w Rzeszowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne

zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco

niską cenę w sytuacji, gdy Zamawiający nie wyjaśnił dostatecznie czy

zaoferowana cena faktycznie jest ceną rażąco niską, w sytuacji kiedy cena oferty

nie może zostać uznana za rażąco niską;

2) art. 92 ust. 1 pkt. 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez brak

właściwego wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego;

3) art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji,

gdy Zamawiający dysponuje prawidłowo przygotowaną i złożoną ofertą

niepodlegającą odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności

Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; (ii) unieważnienie

czynności Zamawiającego polegającej na unieważnienia postępowania; (iii) powtórzenie

czynności badania i oceny ofert; (iv) wybór oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 04.12.2015 roku

złożył Zamawiającemu ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy Pzp na wykonanie zamówienia publicznego

pod nazwą „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z

uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności

oraz robót budowlanych w ramach zadania pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej

Nr 867 na odcinku od Oleszyc do Lubaczowa wraz z budową obwodnicy Oleszyc”.

Oferta Odwołującego obejmująca kwotę łączną brutto za wykonanie całego zadania wynosi

14.942.860,03 zł, i zajmowała drugie miejsce w postępowaniu.

3

Ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej:

Strabag), oferując za wykonanie zamówienia kwotę łączną brutto w wysokości 12.815.

580,67 zł.

Kolejne oferty złożone w postępowaniu zawierały następujące kwoty:

a) 20.954.744,33 zł - taką kwotę oferowała Pani S.S. prowadząca działalność

gospodarczą pod nazwą MATBUD S.S. z siedzibą w m. Boguchwała (dalej: MATBUD);

b) 23.299.488,04 zł - taką kwotę oferowało konsorcjum składające się ze spółki Miejskie

Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z 0.0. z siedzibą w Rzeszowie oraz spółki B.D.

Instalatorstwo Sanitarne WOD.KAN.C.O.GAZ Sp. z o.o. z siedzibą w Niechobrzu (dalej:

konsorcjum MPDiM-BD).

Zamawiający poinformował wykonawców, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

przedmiotowego zamówienia kwotę łączną brutto 16.021.230,59 zł , co oznacza, że jedynie

Odwołujący i Strabag złożyli oferty zawierające ceny mieszczące się w budżecie

Zamawiającego.

W dniu 18.12.2016 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich Wykonawców z żądaniem

złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że stosowne, bardzo

szczegółowe i przygotowane z najwyższą zawodową starannością wyjaśnienia, Odwołujący

złożył w siedzibie Zamawiającego w dniu 20.01.2016 r. (Pismo nr PBI/2/520/01/2016 z dnia

19.01.2016 r.).

Odwołujący wskazał, że w dniu 11.02.2016 r. otrzymał od Zamawiającego informację o

rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, gdzie Zamawiający dokonał wyboru oferty

Strabag oraz odrzucił oferty MATBUD S.S.z siedzibą w m. Boguchwała oraz konsorcjum

MPDiM-BD.

W dniu 18.02.2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego

podnosząc zarzut naruszenia przepisów m.in. art. 89 ust. 1 pkt. 2) oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4)

ustawy Pzp, tj. dokonania wyboru oferty Strabag mimo, że treść tej oferty nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

4

W dniu 22.04.2016 r. został ogłoszony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO

215/16 w których Izba uwzględniła złożone odwołanie nakazując Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowną ocenę i wybór

najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego (Strabag),

obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.

Następnie w dniu 19.05.2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o

odrzuceniu oferty Strabag zgodnie z powołanym wyżej wyrokiem Izby z jednoczesnym

odrzuceniem oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykluczeniu pozostałych

dwóch wykonawców i odrzuceniu ich ofert, oraz unieważnieniu postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, tj. z powodu nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej

odrzuceniu.

W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego są nieuprawnione. Jak wskazał

Odwołujący w dniu 20.01.2016 r. złożył w siedzibie Zamawiającego bardzo szczegółowe i

przygotowane z najwyższą starannością wyjaśnienia wyraźnie udowadniające, że cena

oferty Odwołującego jest ceną skalkulowaną w sposób prawidłowy, rzetelny, uwzględnia

wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz zysk Odwołującego (Pismo nr

PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016 r.). Podczas (pierwszego) postępowania

odwoławczego Odwołujący udowodnił, że treść oferty Strabag nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że celem potwierdzenia powyższego postanowieniem Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 04 marca 2016 r. zostali powołani biegli, którzy mieli za zadanie

przygotować w formie opinii odpowiedź na następujące pytanie cyt.: „Czy jest możliwe

wykonanie zamówienia p.n. Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji

projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej

wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi

wojewódzkiej Nr 867 na odcinku od Oleszyc do Lubaczowa wraz z budową obwodnicy

Oleszyc” (znak postępowania: PZDW-WZP/243/3052/WFU-WP-1/10/2015) za kwotę

12.815.580,67 złotych (słownie złotych/groszy: dwanaście milionów osiemset piętnaście

tysięcy pięćset osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z 23 % VAT przy wartości

zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na 50.852.429,55 złotych (słownie

osiemset dwa tysiące czterysta złotych/groszy: pięćdziesiąt milionów pięćdziesiąt

dwadzieścia dziewięć złotych pięćdziesiąt pięć groszy) przez wykonawcę Strabag sp. z o.o.

5

Pruszków z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2015 rok poz. 2164)”.

Powyższa opinia została objęta w części klauzulą Tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ w

ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zawiera informacje stanowiące dla Strabag tajemnicę

przedsiębiorstwa (w tym - część opinii zawierającą wnioski i ustalenia biegłych), niemniej w

trakcie rozprawy, na którą zostali poproszeni biegli (autorzy opinii), potwierdzili oni zarzuty

stawiane przez Odwołującego (przyp. treść oferty Strabag nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia).

Odwołujący wskazał, że ustalenia biegłych związane z badaniem oferty Strabag zostały ujęte

w uzasadnieniu wyroku KIO 215/16. Biegli ustalili, że oferta Strabag została przygotowana w

sposób nieprawidłowy ponieważ:

• oferta ta nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, m.in.

nie uwzględnia piasku jako materiału budowlanego do obsypki i zasypu rurociągu

(str. 29 Wyroku),

• do oferty przyjęto wycenę innych materiałów aniżeli wymagane w SIWZ (w tym w

PFU), np. przyjęto zastosowanie rur kanalizacyjnych o przekroju 1200 mm zamiast

1400 mm wymaganego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (str. 29 Wyroku);

• do wyceny przyjęto niedozwoloną na etapie postępowania przetargowego

optymalizację kosztów wykonania zadania, dokonując w ten sposób de facto wyceny

innego przedmiotu zamówienia aniżeli określony w SIWZ.

W końcowej części opinii biegli stwierdzili, że „W załączonej Tabeli nr i wraz z załącznikami

(przyp. utajniona część ich opinii) wykazano, że wartość całego zadania nie powinna być

niższa niż 12.826.441,28 zł netto/ 15.776.522,77 zł brutto. Oznacza to, że oferta

Przystępującego (Strabag) w wysokości 12.815.580,00 zł brutto jest poniżej realnej wartości

wykonania robót” (str. 29 Wyroku KIO 215/16).

I dalej na str. 30 Wyroku cyt. „Według nich (biegłych) kwotą gwarantującą wykonanie

opisanych prac i robót przez przystępującego zgodnie z PFU jest kwota nie niższa niż

12.826.441,28 zł netto/ 15.776.522,77 zł brutto. Oznacza to, że oferta Przystępującego

(Strabag) w wysokości 12.815.580,00 zł brutto jest poniżej realnej wartości wykonania robót”.

Odwołujący wskazał, że przedmiotowa opinia biegłych dotyczy udzielenia odpowiedzi na

konkretne pytanie dot. konkretnego podmiotu (tu: Strabag, przyp.: „Czy jest możliwe

6

wykonanie zamówienia p.n. (...) za kwotę 12.815.580,67 złotych przez wykonawcę Strabag

Sp. z o.o. (....)”).

Szersza i odmienna interpretacja treści opinii zespołu biegłych aniżeli w odniesieniu do

wykonawcy Strabag jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalna a odnoszenie jej sentencji

do treści oferty Odwołującego całkowicie chybione.

W ocenie Odwołującego posiada on indywidualne, właściwe tylko dla niego właściwości

(okoliczności) powodujące możliwość oferowania niższej ceny aniżeli inni oferenci, którzy nie

mogą wykazać się takimi atrybutami.

Wszystkie w/w okoliczności zostały bardzo szczegółowo i rzetelnie opisane i wskazane w

złożonym Zamawiającemu w dniu 20.01.2016 r. piśmie nr PBI/2/520/01/2016 z dnia

19.01.2016 r., stanowiącym dowód w niniejszym postępowaniu. Wśród nich Odwołujący

wskazał w szczególności choć nie wyłącznie:

• posiadanie własnej wytwórni betonu asfaltowego w odległości ok. 5 km od terenu

budowy (najbliższa wytwórnia konkurencji znajduje się w odległości ok. 48 km od

budowy w m. Przeworsk co powoduje, że Odwołujący posiada tu znacznie niższe

koszty transportu betonów asfaltowych na budowę aniżeli pozostali oferenci -

szczegółowe kalkulacje i wyliczenia zawarte zostały na str. nr 22 załączonego Pisma

nr PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny);

• posiadanie Oddziału Technicznego z kompletną i doświadczoną oraz zamieszkałą w

bliskiej odległości od lokalizacji przedmiotu zamówienia kadrą inżynierską

przygotowaną do realizacji przedmiotu zamówienia (szczegółowe kalkulacje i

wyliczenia dot. związanych z tym oszczędności zawarto na str. nr 21 załączonego

Pisma nr PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny);

• posiadanie własnych placów składowych, magazynów, wag towarowych w m.

Oleszyce (szczegółowe kalkulacje i wyliczenia dot. związanych z tym oszczędności

zawarto na str. nr 22 i 23 załączonego Pisma nr PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016

r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny);

• inne wskazane w załączonym piśmie dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Dodatkowo Odwołujący wskazał na indywidualne okoliczności, właściwe dla niego,

powodujące możliwość oferowania ceny niższej aniżeli inni oferenci oraz wyceny

specjalistów, co szczegółowo zostało ujęte w Piśmie Odwołującego nr PBI/2/520/01/2016 z

7

dnia 19.01.2016 r. kierowanym do Zamawiającego, zawierającym wyjaśnienia dot.

oferowanej ceny:

• jest wiodącym producentem betonów asfaltowych na lokalnym rynku (roczny

wolumen produkcji wynosi ok. 300 000 ton), posiada pięć wytwórni mas bitumicznych,

z czego na potrzeby produkcji betonów asfaltowych na przedmiotowe zadanie

wykonawca dysponuje trzema (3) wytwórniami mas bitumicznych w następujących

lokalizacjach:

> Oleszyce - WMB Oleszyce o wydajności 100 t/h, zlokalizowana 5 km od budowy,

> Radymno - WMB Radymno o wydajności 160 t/h, zlokalizowana 30 km od budowy,

> Kraśnik - WMB Kraśnik o wydajności 160 t/h, zlokalizowana 120 km od budowy,

które są w stanie zapewnić wystarczające, nieprzerwane dostawy mieszanek zgodnych z

SIWZ. Powyższe powoduje, że Odwołujący posiada znacznie korzystniejsze aniżeli

konkurencja możliwości negocjacyjne z dostawcami surowców służących do produkcji

betonów asfaltowych oraz znacznie niższe koszty produkcji (nośniki energii, koszty

pracownicze) liczone do jednej tony wyprodukowanego betonu;

• w związku z bogatym portfelem inwestycji drogowych oraz w/w wielkością produkcji

betonów asfaltowych, Odwołujący jako spółka z wyłącznie polskim kapitałem jest

wiodącym odbiorcą kruszyw w regionie (roczny wolumen ilościowy to blisko 1 min

ton);

• jest znaczącym odbiorcą usług transportowych związanych z przewozem materiałów

kamiennych dzięki czemu osiąga korzystne warunki cenowe zarówno w zakresie

kupowanych materiałów kamiennych jak i ich transportu;

• kooperuje z wieloma producentami, dystrybutorami i dostawcami materiałów i

komponentów stosowanych w budownictwie drogowym, dzięki czemu uzyskuje

konkurencyjne warunki handlowe i korzystne ceny;

• prowadzi politykę synergii w zakupach i kontraktacji materiałów i usług, realizuje

równolegle kilkadziesiąt projektów, co znacząco wpływa na wykazanie oszczędności

wykonania przedmiotowego zamówienia;

• zatrudnia doświadczoną, wykwalifikowaną kadrę techniczną i managerską, która

pozwala wprowadzać optymalne rozwiązania techniczne oraz efektywnie zarządzać

dostępnymi zasobami, co jest przesłanką do wykazania oszczędności na

przedmiotowym zadaniu;

• od 17 lat jest doświadczonym wykonawcą inwestycji budowlanych z zakresu

infrastruktury drogowej, realizującym rokrocznie ponad 300 inwestycji na rynku

południowo-wschodniej Polski, czego efektem jest utrzymywanie stałej współpracy z

8

lokalnymi podwykonawcami i usługodawcami, oraz bardzo dobra znajomość

lokalnego rynku budowlanego.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający po otrzymaniu od niego pisma nr PBI/2/520/01/2016

z dn. 19.01.2016 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pozytywnie je zaopiniował.

Zamawiający nie wskazał żadnych przesłanek, które mogłyby wskazywać, że cena oferty

Odwołującego jest rażąco niska.

Całkowicie niezrozumiała i w ocenie Odwołującego bezpodstawna jest ocena

Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 19.05.2016 r. wskazująca, że cena oferty

Odwołującego jest rażąco niska. Dodatkowo, oparcie w/w stanowiska na podstawie opinii

dotyczącej innego podmiotu sporządzonej na okoliczność zbadania, czy jest możliwe

wykonanie zamówienia za kwotę oferowaną przez ten podmiot (Strabag), jest nieuprawnione

i chybione.

Oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego

określonymi w SIWZ z załącznikami, w szczególności pkt. 14 Rozdziału I SIWZ Instrukcja dla

Wykonawców (Opis sposobu obliczenia ceny), tj.:

• z uwzględnieniem wszelkich zobowiązań, w walucie polskiej (tak: pkt. 14.1);

• wg załączonego do SIWZ jako Rozdział IV SIWZ Wykazu płatności (tak pkt. 14.2).

Zgodnie z w/w warunkami SIWZ, cyt.: „wartość całości zadania należy obliczyć jako

sumę wartości poszczególnych pozycji wykazu płatności. Do wyliczonej kwoty należy

doliczyć obowiązujący podatek VAT.”

• z uwzględnieniem wszystkich pozycji wymienionych w wykazie płatności (tak: pkt.

14.3);

• przy założeniu niezmienności ceny przez cały okres ważności umowy (tak: pkt. 14.4).

Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający swą decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty

Odwołującego oparł o art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z

dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

Odwołujący podkreślił, że ani pierwsza, ani druga przesłanka zawarta w art. 90 ust. 3 ustawy

PZP nie zaistniały w niniejszym postępowaniu, mianowicie Odwołujący złożył wyjaśnienia

(szczegółowe, poparte licznymi dowodami), a dokonana przez Zamawiającego ocena

wyjaśnień nie potwierdziła, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę.

9

Zamawiający w piśmie z dnia 19.05.2016 r. wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego na

podstawie opinii wydanej w postępowaniu prowadzonym w celu wykazania, że oferta innego

podmiotu została sporządzona niezgodnie z SIWZ oraz zawiera rażąco niską cenę.

Powyższe jest postępowaniem niedopuszczalnym - każda oferta winna być badana i

oceniana indywidualnie, a złożone wyjaśnienia oferowanej ceny rozpatrzone rzetelnie i w

odniesieniu do podmiotu je składającego.

Zamawiający w swej decyzji nie wskazał, który element (lub elementy) oferty Odwołującego

budzą jego wątpliwości w zakresie wyceny, powodując rażące zaniżenie całej ceny oferty,

tzn. który element został wyceniony niewłaściwie, nieprawidłowo, zawiera rażąco niską cenę.

W przywołanym wyżej piśmie Zamawiający odniósł się jedynie do ceny całej oferty bez

badania jej części składowych ją tworzących, co w ocenie Odwołującego jest

niedopuszczalne.

Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 215/16,

KIO/UZP 226/08, KIO/UZP 383/08, KIO/UZP 466/08, KIO/UZP 1492/08, KIO 1272/14, KIO

2615/14.

Odwołujący wskazał również, że jego wątpliwości budzi wskazana podstawa prawna, na

której oparł się Zamawiający, w ocenie Odwołującego nie dająca Zamawiającemu podstaw

do odrzucenia oferty Odwołującego - Zamawiający swą decyzję oparł na opinii biegłych

wydanej w innej sprawie dot. innego podmiotu (nie Odwołującego) oraz nie zaistniały

okoliczności wskazane w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp pozwalające na dokonanie odrzucenia

oferty Odwołującego.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu). W

przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Zamawiający będzie mógł zrealizować

zaplanowaną inwestycję publiczną przebudowy drogi wojewódzkiej nr 867 oraz budowy

obwodnicy Oleszyc, ponieważ będzie dysponował prawidłowo przygotowaną i złożoną ofertą

niepodlegającą odrzuceniu.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu

10

nr 2015/S 194-350964 na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia; (ii) protokół

postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania

przetargowego; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wezwanie

Zamawiającego skierowane do Odwołującego z dnia 18.12.2016 r. do złożenia wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 20 stycznia 2016 r. na

okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (v) opinię

Stowarzyszenia Kosztorysantów Budowlanych wydaną w postępowaniu przed Krajową Izbą

Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: KIO 215/16 (dalej „Opinia”) na okoliczność ustalenia jej

treści.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem

decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót

budowlanych w ramach zadania pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 867 na

odcinku od Oleszyc do Lubaczowa wraz z budową obwodnicy Oleszyc” (znak postępowania:

PZDW-WZP/243/3052/WFU- WP-1/10/2015).

W wyniku pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego Zamawiający dokonał

wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie.

Na drugiej pozycji w rankingu ofert znalazł się wykonawca Konsorcjum w składzie:

1. PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum);

2. PBI WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu

(Członek Konsorcjum);

3. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z

siedzibą w Mielcu, (Członek Konsorcjum).

Odwołujący w dniu 19 lutego 2016 r. wniósł pierwotne odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy

Pzp.;

2) art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie

odwołującemu przez zamawiającego kompletnego protokołu postępowania z

załącznikami, to jest nieudostępnienie dokumentów złożonych przez

przystępującego w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo uzasadnionego

11

podejrzenia, iż oferta przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i

zawiera rażąco niską cenę;

3) art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Strabag sp. z o.o., mimo iż jego oferta jest niezgodna z SIWZ;

4) przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

przystępującego mimo iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę.

Wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania i

nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o.

jako najkorzystniejszej oraz ponowną ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej po uprzednim

odrzuceniu oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. W postępowaniu o sygn. akt: KIO 215/16

Izba postanowiła przeprowadzić dowód z biegłego na okoliczność czy wykonawca Strabag

sp. z o.o. może wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę.

Pismem z dnia 19 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego

oferty i unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający

wskazał, że w Opinii biegłego sporządzonej w sprawie KIO 215/16 biegły jednoznacznie

stwierdził, że wartość zadania nie powinna być niższa niż 12.826.441,28 zł. netto /

15.776.522,77 zł. brutto, co pozwala na przyjęcie, iż cena zaproponowana przez

Odwołującego za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską.

Izba ustaliła, że oferta Odwołującego obejmująca kwotę łączną brutto za wykonanie całego

zadania wynosi 14.942.860,03 zł. w tym za fazę projektowania 565.800,00 złotych i za fazę

robót budowlanych 14.377.060,03 złotych i zajmuje drugie miejsce w postępowaniu.

Ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca Strabag sp. z o.o., oferując za wykonanie

zamówienia kwotę łączną brutto w wysokości 12.815.580,67 zł. w tym za fazę projektowania

479.700,00 złotych i za fazę robót budowlanych 12.335.880,66 złotych

Kolejne oferty złożone w postępowaniu zawierały następujące kwoty:

a/ 20.954.744,33 zł - taką kwotę oferowała Pani S.S. prowadząca działalność gospodarczą

pod nazwą MATBUD S.S. z siedzibą w m. Boguchwała;

b/ 23.299.488,04 zł - taką kwotę oferowało konsorcjum składające się ze spółki Miejskie

Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz spółki B.D.

Instalatorstwo Sanitarne WOD.KAN.C.O.GAZ Sp. z o.o. z siedzibą w Niechobrzu.

Zamawiający poinformował na otwarciu ofert, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

przedmiotowego zamówienia kwotę łączną brutto 16.021.230.59 zł.

12

W dniu 18.12.2016 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców z żądaniem

złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyjaśnienia złożył w

siedzibie zamawiającego w dniu 20.01.2016 r.

Zamawiający w pkt 14 Rozdziału I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (Opis sposobu

obliczenia ceny) wskazał, że wykonawcy zobligowani byli do dokonania kalkulacji ceny:

• z uwzględnieniem wszelkich zobowiązań, w walucie polskiej (tak: pkt. 14.1);

• wg załączonego do SIWZ jako Rozdział IV SIWZ Wykazu płatności (tak pkt. 14.2).

Zgodnie z w/w warunkami SIWZ, cyt.: „wartość całości zadania należy obliczyć jako

sumę wartości poszczególnych pozycji wykazu płatności. Do wyliczonej kwoty należy

doliczyć obowiązujący podatek VAT”;

• z uwzględnieniem wszystkich pozycji wymienionych w wykazie płatności (tak: pkt.

14.3);

• przy założeniu niezmienności ceny przez cały okres ważności umowy (tak: pkt. 14.4).

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby do ofert dołączone były tabele

w formacie zgodnym ze wzorem stanowiącym Rozdział IV SIWZ (Wykaz płatności)

zatytułowane: „Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych według warunków

kontraktu pn: „ Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 867 na odcinku od Oleszyc do

Lubaczowa wraz z budową obwodnicy”.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta, w przypadku

potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza −

spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony

prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej

nieuzyskaniu zamówienia.

W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności metody

13

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie

odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba

bada czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę

wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może

być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie z

dnia 19 maja 2016 r., iż zgodnie z Opinią biegłego wydaną w postępowaniu odwoławczym w

sprawie o sygn. akt: KIO 215/16 wartość całego zadania nie powinna być niższa niż

12.826.441,28 zł netto / 15.776.522,77 zł brutto. Skoro zaś Odwołujący zaoferował za

realizację zamówienia cenę 14.942.860,03 zł brutto uznać należy zaproponowaną cenę za

rażąco niską. Swoją argumentację Zamawiający podtrzymał na rozprawie wyjaśniając, iż

podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była Opinia biegłego wydana w postępowaniu

odwoławczym KIO 215/16, zaś Zamawiający nie dokonywał ponownej analizy i badania

oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w piśmie z dnia 20 stycznia 2016

r.

W ocenie Izby powyższe działanie Zamawiającego uznać należy za nieprawidłowe i

naruszające przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z przywołanym

przepisem Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy w następujących

okolicznościach: (i) braku złożenia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny; (ii) w przypadku, gdy ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta danego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Żadna z przywołanych okoliczności nie wystąpiła w analizowanym

stanie faktycznym. Dokonana bowiem ocena oferty Odwołującego po wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 215/16 nie była dokonana w oparciu o treść

złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2016 r., lecz wyłącznie w

oparciu o nieuprawnione i schematyczne porównanie ceny zaoferowanej przez

Odwołującego za realizację zamówienia do wyceny wartości zamówienia dokonanej przez

biegłego w sprawie KIO 215/16 w stosunku do innego wykonawcy, który złożył ofertę w

14

postępowaniu. W ocenie Izby oparcie swojej decyzji wyłącznie na rozszerzającej interpretacji

Opinii biegłego wydanej w odniesieniu do oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. było

działaniem nieuprawnionym, zaś Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim ustawowego

obowiązku zbadania treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny.

Podkreślić bowiem należy, iż postanowieniem z dnia 4 marca Krajowa Izba Odwoławcza

powołała biegłego celem wydania opinii zawierającej odpowiedź na następujące pytanie:

„Czy jest możliwe wykonanie zamówienia p.n. Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”

dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem

natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.

„Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 867 na odcinku od Oleszyc do Lubaczowa

wraz z budową obwodnicy Oleszyc” (znak postępowania: PZDW-WZP/243/3052/WFU-WP-

1/10/2015) za kwotę 12.815.580,67 złotych (słownie złotych/groszy: dwanaście milionów

osiemset piętnaście tysięcy pięćset osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z 23

% VAT przy wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na 50.852.429,55 złotych

(słownie złotych/groszy: pięćdziesiąt milionów osiemset pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta

dwadzieścia dziewięć złotych pięćdziesiąt pięć groszy) przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o.

ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2015 rok poz. 2164)”.

Izba w treści wydanego postanowienia ograniczyła zakres rozstrzygnięcia biegłego

wyłącznie do analizy ceny za realizację zamówienia zaproponowanej przez jednego

wykonawcę tj. spółki Strabag sp. z o.o. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że w treści

Opinii biegłego zawarte zostało stwierdzenie, iż wartość całego zadania nie powinna być

niższa niż 12.826.441,28 zł netto / 15.776.522,77 zł brutto, jednakże powyższe stwierdzenie

nie może być, jak chciałby Zamawiający, wyrwane z kontekstu celu sporządzenia opinii

zawartego w postanowieniu Izby z dnia 4 marca 2016 r. oraz dalszych wniosków w niej

zawartych. Biegły bowiem wskazał wyłącznie, iż to cena za realizację zamówienia

zaproponowane przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. jest poniżej realniej wartości wykonania

robót. Brak zaś w treści Opinii podobnych wniosków w stosunku do ceny zaproponowanej

przez Odwołującego.

Oczywistym jest, że przedmiotowa Opinia biegłego może służyć Zamawiającemu jako

dokument pomocniczy w procesie badania i analizy ceny zaoferowanej przez Odwołującego.

Nie może być jednak jedynym dokumentem na którym Zamawiający oparł swoją decyzję.

Opinia bowiem dotyczy innego wykonawcy tj. spółki Strabag sp. z o.o. W treści Opinii biegły

w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień, jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w

piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. i ich wpływu na wycenę przedmiotu zamówienia. Nie

15

można bowiem pominąć, że Odwołujący w przywołanym piśmie w sposób szczegółowy i

dokładny rozpisał koszty realizacji zamówienia, wyszczególnił obszary, w których posiada

sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia i związane z nimi oszczędności jak również

przedstawił stosowane dowody. Ani biegły w swojej Opinii ani Zamawiający w treści decyzji o

odrzuceniu oferty Odwołującego w żaden sposób nie odnieśli się do treści złożonych

wyjaśnień, co do realności wskazanych oszczędności, co do indywidualnych uwarunkowań

wykonawcy w procesie realizacji zamówienia rzutujących na globalną cenę, a więc do tych

wszystkich okoliczności, jakie ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje

Zamawiający badać w kontekście podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej.

W ocenie Izby rzetelna analiza oferty i treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia

20 stycznia 2016 r. nie może ograniczać się do matematycznego porównania ceny

wskazanej przez biegłego w Opinii wydanej w stosunku do innego wykonawcy do ceny

zawartej w ofercie Odwołującego, lecz winna odnosić się w pierwszej kolejności do treści

wyjaśnień Odwołującego z dnia 20 stycznia 2016 r. Okoliczności tam wskazane winny być

przeanalizowane przez Zamawiającego, zaś proces badania i oceny winien być

odzwierciedlony w dokumentacji przetargowej, tak aby wykonawca miał możliwość ustalenia

jakie elementy w ocenie Zamawiającego zostały wycenione przez Odwołującego w sposób

nieprawidłowy, których elementów, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wycenił.

Podkreślić ponadto należy, że z treści Opinii w żaden sposób nie wynika czy wyliczając

wartość zamówienia biegły w jakikolwiek sposób uwzględnił indywidualne uwarunkowania

poszczególnych wykonawców czy też podana wartość ma charakter ogólny, rynkowy,

nieuwzględniający indywidualnych uwarunkowań wykonawców. Takie rozstrzygnięcie jest, w

ocenie Izby, kluczowe w świetle art. 90 ustawy Pzp.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym badaniu

podlega wyłącznie cena globalna za realizację zamówienia. Izba podziela pogląd wyrażony

w wyroku o sygn. akt: KIO 215/16, iż na podstawie obowiązujących postanowień SIWZ,

odnoszących się do Tabeli o nazwie „Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych”,

kwoty wynagrodzenia za poszczególne grupy prac projektowych i robót budowlanych a

odzwierciedlone w kolejnych pozycjach ww. Wykazu, stanowią oświadczenie wykonawcy o

koszcie tych prac i robót. W związku z tym poszczególne pozycje tzw. „Wykazu płatności”

mogą stanowić podstawę do oceny czy poszczególne grupy robót są wycenione zgodnie ze

sztuką kosztorysowania a w konsekwencji czy cena ryczałtowa ma charakter ceny rażąco

niskiej. Za nieuzasadnioną Izba uznaje argumentację, że wobec ceny ryczałtowej nie można

badać poszczególnych pozycji wyceny całości zadania. Owszem należy zgodzić się z

twierdzeniem, że o rażąco niskiej cenie decyduje całość wynagrodzenia a nie wynagrodzenie

poszczególnych jej pozycji. Niemniej by odpowiedzieć na pytanie czy cena ma charakter

16

rażąco niskiej należy zbadać jej poszczególne elementy, składające się na całość, co daje

podstawę do odpowiedzi czy cena ryczałtowa pokrywa koszty jak i zysk przedsiębiorcy na

zadaniu. Tylko przez pokazanie zaniżonych elementów w cenie ryczałtowej można

stwierdzić jej zaniżenie.

Mając na uwadze powyższy, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu ponowne

badanie i ocenę oferty Odwołującego. Badanie to winno oprzeć się na treści złożonych przez

wykonawcę wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2016 r., ocenie realności wskazanych tam wyliczeń

i oszczędności, zaś proces tej analizy winien być szczegółowo odzwierciedlony w treści

dokumentacji przetargowej, tak, aby wykonawca w sytuacji podjęcia przez Zamawiającego

niekorzystnych dla niego decyzji miał możliwość szczegółowego odniesienia się do

argumentacji i stanowiska Zamawiającego. Opinia biegłego może służyć Zamawiającemu

jako dokument pomocniczy w ocenie i analizie ceny jaką Odwołujący zaoferował za

realizację zamówienia, jednakże Zamawiający winien wskazać z których wyliczeń zawartych

Opinii i w Załączniku nr 1 skorzystał i w jaki sposób odniósł je do treści złożonych przez

Odwołującego wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2016 r.

Z uwagi na uznanie, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3

ustawy Pzp zasadny również okazał się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,

gdyż unieważnienie postępowania przez Zamawiającego wobec ustaleń Izby uznać należy

za czynność przedwczesną.

Mając na uwadze powyższy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

17