KIO 923/14

Sygn. akt: KIO 923/14

WYROK

z dnia 21 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2014 r. przez wykonawcę IDS-BUD

S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje”, ul. Mączna

4, 70-780 Szczecin.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1 zmianę - poprzez wykreślenie treści postanowień SIWZ- rozdział XIII część II.1,

dotyczących obowiązku osobistego wykonania części przedmiotu zamówienia.

1.2 dokonać modyfikacji postanowień o karach umownych poprzez ustalenie mo liwości ich

naliczania w przypadku zwłoki wykonawcy

1.3 nadto nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powy szych zmian w

pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.

1.4 w pozostałym zakresie odwołanie oddala

2. kosztami postępowania obcią a Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki

Zdrowotnej „Zdroje”, ul. Mączna 4, 70-780 Szczecin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IDS-BUD S.A., ul.

Grzybowska 87, 00-844 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Zakładu Opieki

Zdrowotnej „Zdroje”, ul. Mączna 4, 70-780 Szczecin na rzecz IDS-BUD S.A., ul.

Grzybowska 87, 00-844 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

1

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 923/14

Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej, .Zdroje" ul. Mączna

4, 70-780 Szczecin, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetarg nieograniczonego pn. „Budowa budynku 2A z

lądowiskiem wyniesionym na dachu budynku oraz łącznikami funkcjonalnie łączącymi

budynek 2A z budynkami 2B, 2F oraz 1A - w ramach zadania inwestycyjnego realizowanego

na potrzeby projektu „Utworzenie Zachodniopomorskiego Centrum Opieki nad Kobietą i

Dzieckiem w SPSZOZ „Zdroje" - II postępowanie".

W dniu 29 kwietnia 2014 roku zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ). W dniu 9 maja do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

wpłynęło odwołanie wykonawcy IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, który

wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na niewłaściwym, niezasadnym

i niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu postanowień SIWZ.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:

I. zarzut I - art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez

nało enie obowiązku Wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia

niewspółmiernie do potrzeb

II. zarzut II - art. 36b ust. 1 Pzp - poprzez postawienie wymogu wskazania wartości umów

podwykonawczych w załączniku nr 9 do oferty

III. zarzut III - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 476 i 471 Kodeksu cywilnego - poprzez

zawarcie we wzorze umowy kar umownych za opóźnienie

IV. zarzut IV-art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez niejednoznaczne określenie załącznika 10.5 do

oferty

V. zarzut V - art. 143c ust. 1 Pzp – poprzez nieuprawnione rozszerzenie przesłanek do

bezpośredniej płatności dokonywanej przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy

VI. zarzut VI - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. Z art. 498 KC i 499 KC - poprzez zakaz

dokonywania potrąceń

VII. zarzut VII - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1} KC oraz art. 29 Pzp –

poprzez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za niejednoznaczne opisanie

przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego

VIII. zarzut VIII - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1} KC - poprzez wprowadzenie

do umowy niejednoznacznej kary umownej

IX. zarzut IX - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC - poprzez wprowadzenie

zapisów dotyczących wykonania zastępczego w sposób uniemo liwiający wykonawcy

3

określenie sytuacji, w której Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z prawa do

wykonania zastępczego lub usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy.

X. zarzut X - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC - poprzez wprowadzenie

niejednoznacznej przesłanki odstąpienia od umowy

XI. zarzut XI - art. 14 Pzp i art. 139 Pzp w zw. z art. 353(1) KC- poprzez wprowadzenie

mo liwości korzystania przez Zamawiającego z oprzyrządowania i materiałów

eksploatacyjnych innych ni oferowane przez wykonawcę przy jednoczesnym utrzymaniu

gwarancji przez wykonawcę.

Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:

I. wykreślenia obowiązku wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części

przedmiotu zamówienia, tj,

a) bran a budowlana - monta stolarki i ślusarki drzwiowej

b) bran a budowlana - monta wykładzin podłogowych w pomieszczeniach szpitalnych

bran a elektryczna - instalacje elektryczne wewnętrzne c

d) bran a sanitarna - instalacje wentylacji i klimatyzacji

e) bran a sanitarna - instalacje gazów medycznych

II. wykreślenia z załącznika nr 9 do SIWZ - zakresu prac powierzonych podwykonawcom,

kolumny w której wykonawca winien wskazać wartość robót powierzonych podwykonawcy

III. modyfikację zapisów o karach umownych poprzez mo liwość ich naliczania w

przypadku zwłoki Wykonawcy, a nie opóźnienia.

IV. modyfikacji załącznika nr 10.5 który wykonawca winien załączyć do oferty oraz

udostępnienia w/w załącznika w wersji edytowalnej

V. skreślenia §4 ust. 10 wzoru umowy

VI. skreślenia: pkt 111.4.7) Rozdziału XIII SIWZ, §4 ust. 7 pkt 7 wzoru umowy oraz §10

ust. 8 pkt 3 wzoru umowy

VII. skreślenia w §10 ust. 13 wzoru umowy słów: „w tym wszystkie roboty dodatkowe, które

mogły zostać pominięte w sporządzonych przedmiarach robót lub postanowieniach umowy,

lecz które są niezbędne do pełnego i nale ytego wykończenia przedmiotu umowy zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej"; skreślenia w §1 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy słów: „wszelkie

zastrze enia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia umowy

nie mogą być podstawą w przyszłości do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od

Zamawiającego oraz do ądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót,

czy te oczekiwania jakichkolwiek dodatkowych płatności"

VIII. skreślenia §14 ust. 2 pkt 6, bądź ewentualnie doprecyzowanie, i powy sza kara

będzie mogła zostać naliczona przez Zamawiającego po wcześniejszym pisemnym

wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do wykonawcy, w którym wskazany zostanie

przypadek nienale ytego wykonywania umowy przez wykonawcę oraz wyznaczony czas, nie

4

krótszy ni 7 dni, na zaprzestanie nienale ytego wykonywania umowy przez wykonawcę

bądź na podjęcie działań.

IX. skreślenia z §14 ust. 6 wzoru umowy słów „lub zagro enia uchybieniem terminu" oraz

wskazania, i Zamawiający będzie uprawniony do wykonania zastępczego lub usunięcia wad

na koszt i ryzyko wykonawcy w przypadku zwłoki w dotrzymaniu któregokolwiek z terminu

wykonania trwającej dłu ej ni 14 dni oraz niewykonania lub nienale ytego wykonania

jakiegokolwiek elementu przedmiotu umowy z przyczyn le ących wyłącznie po stronie

wykonawcy, jednak e po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez

zamawiającego do wykonawcy w którym wskazany zostanie sposób niewykonania lub

nienale ytego wykonania umowy przez wykonawcę oraz wyznaczony zostanie termin na

podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień, nie krótszy ni 14 dni.

X. skreślenie §17 ust. 1 pkt 7) wzoru umowy

XI. modyfikacji §11 ust. 3 pkt 5) poprzez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający zastrzega

sobie prawo do korzystania z oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych innych ni

oferowane przez wykonawcę, je eli są równowa ne i kompatybilne ze sprzętem z

zachowaniem gwarancji. Na zapytanie ewentualne Zamawiającego, co do równowa ności i

kompatybilności Wykonawca jest obowiązany udzielić jednoznacznej odpowiedzi w terminie

30 dni od dnia dostarczenia tego zapytania. Po upływie tego terminu przyjmuje się, i

Wykonawca uznał równowa ność i kompatybilność. Zastosowanie przez Zamawiającego

oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych bez wcześniejszego zapytania

skierowanego do Wykonawcy, bądź w przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę braku

mo liwości zastosowania oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych z powodu braku

równowa ności, kompatybilności, zwalniało będzie Wykonawcę z gwarancji jakości oraz

rękojmi udzielonych na dany sprzęt."

Zamawiający zło ył na piśmie odpowiedź na odwołanie w której stwierdził, e poddał

szczegółowej analizie zarzuty zamieszczone w odwołaniu. Dokonał częściowego

uwzględnienia zarzutów, część zarzutów uwzględnił w całości, a cześć częściowo, czemu

dał wyraz w modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 14 maja 2014 r..

W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania

Ze względu na potrzebę przejrzystości przedmiotowego uzasadnienia Izba odstąpiła od

prezentowania w części wstępnej uzasadnienia stanu faktycznego sprawy, zawierającego

stanowiska prezentowane przez strony i postanowiła prezentować go przy rozstrzyganiu

danego zarzutu.

Wskazania równie wymaga, e zamawiający uwzględnił, a odwołujący cofnął zarzuty

oznaczone numerami II, IV i V. Tym samym zarzuty te nie podlegają przedstawieniu w

uzasadnieniu oraz ocenie ich przez Izbę.

5

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do

protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołanie w zakresie wskazanym w sentencji wyroku zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2

ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w

dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszego środka ochrony prawnej w

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

W odwołaniach od treści SIWZ wykonawca wskazuje nie na brak bezpośredniej

mo liwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ

które utrudniają mu zło enie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29

ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Uprawnienie to

przysługuje ka demu wykonawcy który potencjalnie mo e ubiegać się o udzielenie tego

zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody

polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które mo e utrudniać wykonawcy

dostęp do zamówienia, a interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego

słowa znaczeniu.

Izba wskazuje, e w związku z faktem, e zamawiający uwzględnił część zarzutów - bądź

to w całości , bądź w części to ocenie przez Izbę podlegają tylko zarzuty co do których

istnieje spór pomiędzy stronami (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W tym zakresie Izba wskazuje

na treść orzeczenia KIO z dnia 13 kwietnia 2011 roku, gdzie Izba stwierdziła, „ Izba uznaje

za niezasadne przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w czasie orzekania

przez Izbę, gdy na tą chwilę nie istnieją ju w części uznanej przez zamawiającego

kwestionowane przez odwołującego zapisy siwz, a dokonana zmiana, według oświadczenia

odwołującego jest w pełni przez niego akceptowana. Postępowanie przed Krajową Izbą

Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym

na rozstrzyganiu sporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym. W sytuacji kiedy co do

części podniesionych zarzutów spór ju nie występuje to prowadzenie w tym zakresie

postępowania, staje się bezprzedmiotowe”.

W zakresie zarzutu oznaczonym nr I odwołujący zarzucił zamawiającemu, e ten w

rozdziale XIII SIWZ, części II postanowił, i wykonawca jest zobowiązany do osobistego

wykonania kluczowych części przedmiotu zamówienia, tj.

a) Bran a budowlana - monta stolarki i ślusarki drzwiowej

b) Bran a budowlana - monta wykładzin podłogowych w pomieszczeniach szpitalnych

c) Bran a elektryczna - instalacje elektryczne wewnętrzne

6

d) Bran a sanitarna - instalacje wentylacji i klimatyzacji

e) Bran a sanitarna - instalacje gazów medycznych

W tym zakresie wskazał i w zamówieniach publicznych ograniczenie mo liwości

podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ograniczenie podwykonawstwa

mo e nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki

przedmiotu zamówienia. Ograniczenie mo liwości podwykonawstwa w zamówieniach

publicznych wpływa na ograniczenie mo liwości ubiegania się o zamówienie publiczne, a

tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W

związku z powy szym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie

w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zasadą jest obowiązek dopuszczenia

mo liwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest

dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego

zamówienia. Cię ar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.

Wskazane przez zamawiającego prace które wykonawca winien wykonać osobiście nie są

robotami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego

wykonawcę było by uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał, e dokonał częściowej zmiany

treści tego postanowienia SIWZ poprzez wyłączenia z osobistego wykonania przez

wykonawcę prac związanych z monta em stolarki ślusarki drzwiowej oraz prac związanych z

uznał za szczególnie monta em wykładzin podłogowych. Pozostałe roboty z ww. bran

wa ne dla zamawiającego.

Powy szy zarzut Izba uznaje za uzasadniony. Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp,

wykonawca mo e powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem

przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrze e w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, e część lub całość zamówienia nie mo e być

powierzona podwykonawcom.

Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady mo liwości powierzenia realizacji

całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w

sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być

umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która

wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie

powierzona podwykonawcy. Powy sza regulacja wyraźnie wskazuje, i zasadą jest

obowiązek dopuszczenia mo liwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia

wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych

specyfiką danego zamówienia. Cię ar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na

zamawiającym, który zamierza uczynić u ytek z tego wyjątku od ogólnej reguły

postępowania. Przykładowo mo na wskazać, e takim wyjątkiem mo e być wykonanie dzieła

7

w postaci utworu, który mo e wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac

renowacyjnych, gdzie wykonawcą mo e być tylko podmiot posiadający w tym zakresie

specjalistyczną wiedze i doświadczenie, itd.

Izba w tym zakresie podziela stanowisko, zaprezentowane przez KIO w uchwale z

dnia 7 listopada 2013 roku sygn. KIO/KU 97/13 gdzie stwierdziła, e „zamawiający jest

uprawniony do rozwa enia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w

sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i

wiedzy wykonawcy. Najczęściej będą to prace polegające na działalności twórczej,

artystycznej czy szkoleniowej np. stworzenie utworu muzycznego, wykonanie robót

konserwatorskich zabytku lub dzieła sztuki, wykonanie ekspertyzy wymagającej szczególnej i

specjalistycznej wiedzy, itp. Ich wykonanie wymaga bowiem posiadania szczególnych cech i

zdolności, zwykle właściwych ściśle określonemu kręgowi wykonawców”.

W przedmiotowym zamówieniu zamawiający ograniczył tą mo liwość, bez wskazania

specyfiki zamówienia uzasadniającej brak mo liwości powierzenia wykonania zamówienia

podwykonawcom. Izba stwierdza, e po pierwsze, brak jest jakichkolwiek uzasadnionych

podstaw dla dokonania ograniczeń w zakresie podwykonawstwa, a po drugie zamawiający

nic takiego nie wykazał. Wykonanie instalacji elektrycznej, wentylacji, klimatyzacji oraz

instalacji gazów technicznych jest typową robotą, występującą w zasadzie w ka dej robocie

budowlanej. Fakt wykonywania ich na obiekcie słu by zdrowi nie daje im szczególnego

charakteru robót, wymagających osobistego doświadczenia i wiedzy wybranego wykonawcy.

W zakresie zarzutu III odwołujący zarzucił zamawiającemu i ten wszelkie kary

przewidziane we wzorze umowy uznaje za spowodowane opóźnieniem wykonawcy. Zapis

przewidujący naliczenie kar umownych w przypadku opóźnienia pozostaje w sprzeczności z

zasadami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 KC. Poniewa

opóźnienie jest następstwem okoliczności niezale nych od wykonawcy, mo e nastąpić z

przyczyny, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Podniósł, e gdyby została

utrzymana odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienia to mogłoby to doprowadzić do

sytuacji, e wykonawca byłby obcią ony karą za nieterminowe wykonanie zobowiązania

nawet w przypadku gdyby powodem tej zwłoki były działania czy zaniechania

zamawiającego. Wobec powy szego wniósł o zmianę tego zapisu SIWZ tak, aby zwrot „kara

z tytułu opóźnienia” zastąpić zwrotem „karą za zwłokę”.

Zamawiający w odpowiedzi na powy szy zarzut podniósł i Kodeks cywilny

nie wyklucza takiego sposobu ukształtowania kar umownych. Jest to mo liwe w

świetle dopuszczalnych umownych modyfikacji stosunków (art. cywilnoprawnych

353 ( 1) Kc). W przypadku odsetek za od nieterminowych płatności Kc od razu przewiduje

ich naliczanie w związku z opóźnieniem, a nie zwłoką ( art. 481 Kc). Prawo do odsetek za

opóźnienie jest w niniejszym przypadku prawem Wykonawcy. Nie ma wiec przeszkód do

8

tego, aby właśnie dla równowagi kary umowne dla zamawiającego te były naliczane za

opóźnienie. Ponadto stwierdził, e w SIWZ brak jest postanowienia o odpowiedzialności

wykonawcy bez względu na przyczynę. Tym samym fakt zawinienia mający wpływ na

wskazywanie na zawinienie opóźnienie będzie mógł być wykazywany, w tym równie

zamawiającego. Wykonawca, który zostanie obcią ony taką karą będzie mógł wykazywać,

e obcią enie powstało nie z jego winy.

Odnosząc się to tego zarzutu Izba wskazuje, e kara umowna jest rodzajem sankcji

cywilnoprawnej zastrze onej na wypadek szkód powstałych w wyniku niewłaściwego

wykonania umowy. Umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną, zobowiązaniową i

odpłatną, wią ącą inwestora z wykonawcą. Zakres istotnych elementów umowy o roboty

budowlane łączącej inwestora z wykonawcą określa art. 647 Kodeksu cywilnego. Art. 476

k.c. rozró nia dwa rodzaje opóźnień w wykonaniu zobowiązań przez dłu nika - opóźnienie

zwykłe oraz opóźnienie kwalifikowane czyli zwłokę. Z opóźnieniem zwykłym mamy do

czynienia wówczas, gdy brak spełnienia świadczenia w określonym terminie przez dłu nika

nastąpił z przyczyn od niego niezale nych, za zaistnienie których nie ponosi on

odpowiedzialności. Z opóźnieniem kwalifikowanym, czyli ze zwłoką, mamy do czynienia

wówczas, gdy dłu nik nie wykonał swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które

ponosi odpowiedzialność, czyli z reguły przez niego zawinionych.

Zawierając umowę o roboty budowlane, ka da ze stron umowy mo e liczyć się z

poniesieniem ryzyka wynikającego z niewykonania lub nienale ytego wykonania umowy, co

oznacza, e ka da z nich mo e mieć do drugiej roszczenia odszkodowawcze na tle

stwierdzonego stanu niewykonania zobowiązania lub jego nienale ytego wykonania. Kwestie

te reguluje art. 483 Kodeksu cywilnego, który upowa nia do zastrze enia w umowie, w tym

równie w umowie o roboty budowlane, e „naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub

nienale ytego wykonania zobowiązania” nastąpi przez zapłatę określonej kwoty zwanej karą

umowną. Kara umowna jest uwa ana w orzecznictwie za surogat odszkodowania za

niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania i nie mo e ona prowadzić do

nieuzasadnionego wzbogacenia się którejkolwiek ze stron umowy. Art.353 1 zakłada swobodę

w zawieraniu umów: „Strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny według

swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współ ycia społecznego.” Natomiast zgodnie z art. 473 k.c. strony

umowy mogą rozszerzyć bądź ograniczyć zakres okoliczności, za które dłu nik będzie

odpowiadał. W tym stanie, mo e dość do sytuacji, i zwłoka jak i opóźnienie zwykłe nie będą

się praktycznie miedzy sobą ró niły.

Zasada swobody umów nie jest nieograniczona i doznaje pewnych ograniczeń wynikających

z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego

Kodeksu cywilnego, jak regulacje te Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex

9

specialis w stosunku do regulacji k.c.. Z ogólnych proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości

jej przepisów, wynika szereg materialno prawnych ograniczeń zasady swobody umów –

zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody

ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia( podobnie KIO w wyroku z dnia

14 marca 2012 r. sygn. akt KIO 399/12)

Odnosząc się do podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, e zarzut jest zasadny w

zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za

których powstanie wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze

stanowiskiem wyra anym w bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w

odwołaniu) wią e się z niewykonaniem lub nienale ytym wykonaniem zobowiązań w

zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwy szego z dnia z dnia 21

września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c.,

zastrze ona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna nale y się wierzycielowi

tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania jest następstwem

okoliczności, za które dłu nik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, e kara

umowna zastrze ona na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia nale y się jedynie

w razie zwłoki dłu nika (476 k.c.), nie przysługuje natomiast, je eli dłu nik obali wynikające z

art. 471 in fine k.c. domniemanie, i opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem

okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.”

Dlatego te zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar umownych w

przypadku zwłoki wykonawcy.

W zakresie zarzutu VI odwołujący domagał się aby zamawiający dokonał skreślenia

pkt III.4.7 rozdziału 13 SIWZ oraz par. 4 ust. 7 pkt 7 wzoru umowy oraz par. 10 ust. 8 pkt 3

wzoru umowy. W punktach tych zamawiający określił, i umowa z podwykonawcą musi

zawierać zakaz dokonywania potrąceń i kompensat pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą

lub dalszymi podwykonawcami, w tym zwłaszcza wynikających ze stosunków prawnych

niezwiązanych z realizacją niniejszej umowy, chyba, e będą to czynności pisemnie uznane

przez drugą stronę (§10 ust 8 pkt 3). Odwołujący wywodził, e takie postanowienia są

sprzeczne z art. 498 kc oraz art. 499 kc, który nie wymaga dla skuteczności dokonania

potrącenia pisemnego uznania przez drugą stroną.

Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji tych postanowień doprecyzowując, e

brak dokumentu na takie rozliczenia będzie przejawem braku zgody na dokonanie potrąceń

i stosownie do art. 143 c ust. 5 pkt 2) Pzp lub art. 467 pkt 1), 3i 4) Kodeksu cywilnego będzie

zarazem podstawą do zastosowania przewidzianej tam instytucji złozenia odpowiedniej

kwoty do depozytu sądowego.

Zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny, gdy zamawiający, który z mocy przepisów

szczególnych odpowiada za dług cudzy, w tym wypadku za roszczenie podwykonawcy

10

wobec wykonawcy, ma prawo wiedzieć, czy w przypadku dokonania potrąceń nale ności

podwykonawcy wobec wykonawcy, nawet z tytułu innych zobowiązań, to spowodowało to

wygaśnięcie długu zamawiającego wobec podwykonawcy. Izba zgada się z argumentacja

zamawiającego, e pozostawienie tego przepisu jest niezbędne dla zastosowania przez

zamawiającego instytucji zło enia do depozytu sądowego kwoty wynagrodzenia nale nego

podwykonawcy, którego podwykonawca pisemnie nie chce uznać.

W zakresie zarzutu VII odwołujący wnosił o skreślenie w §10 ust. 13 wzoru umowy

słów: „w tym wszystkie roboty dodatkowe, które mogły zostać pominięte w sporządzonych

przedmiarach robót lub postanowieniach umowy, lecz które są niezbędne do pełnego i

nale ytego wykończenia przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej"; oraz

skreślenia w §1 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy słów: „wszelkie zastrze enia Wykonawcy

dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia umowy nie mogą być podstawą w

przyszłości do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od zamawiającego oraz do ądania

przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót, czy te oczekiwania

jakichkolwiek dodatkowych płatności". W tym zakresie argumentował, e §10 ust. 13 wzoru

umowy określa, i wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu obejmuje m.in. wszystkie roboty

dodatkowe, które mogły zostać pominięte w sporządzonych przedmiarach robót lub

postanowieniach umowy, lecz które są niezbędne do pełnego i nale ytego wykończenia

przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, a wykonawca nie ma mo liwości

wysuwania roszczeń wobec zamawiającego z tego tytułu. W §1 ust. 3 pkt 2) znajduje się

zapis mówiący o tym, i wszelkie zastrze enia Wykonawcy dotyczące terenu budowy

zgłoszone po terminie zawarcia umowy nie mogą być podstawą w przyszłości do

dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od zamawiającego oraz do ądania przez Wykonawcę

przesunięcia terminu zakończenia robót, czy te oczekiwania jakichkolwiek dodatkowych

przedmiot zamówienia płatności. Zapisy te powinny zostać bezwzględnie usunięte, gdy

powinien zostać przez zamawiającego opisany w sposób jednoznaczny, a wykonawca

natomiast nie mo e przejąć na siebie ryzyka i odpowiedzialności za błędne/niedokładne

opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazana przez

odwołującego sytuacja jego zdaniem uzasadnia zastosowanie w takiej sytuacji instytucji

robót dodatkowych.

Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł i w rozdziale VIII SIWZ określił cenę

jako wynagrodzenie ryczałtowe. Kwestionowany przez odwołującego zapis §10 ust. 13 jest

wyłącznie konsekwencją takiego sposobu określenia wynagrodzenia . Wynagrodzenie

ryczałtowe jest wynagrodzeniem, które zgodnie z jego istotą określoną w art. 632 § 1

Kodeksu cywilnego, nierozłącznie związane jest z wystąpieniem ryzyk dotyczących

„rozmiaru lub kosztów prac”, które obcią ają wykonawcę. Zauwa ył ponadto, e

zamawiający oczekuje od wykonawcy jako profesjonalisty, i ten w sposób prawidłowy i

11

pełny dokona oceny kosztu wykonania zamówienia z uwzględnieniem ewentualnych ryzyk,

które mogą wystąpić przy jego realizacji.

Zarzut ten jest niezasadny. Wskazać nale y, e uto samianie pojęć „zamówienia

dodatkowe” z pojęciem: „roboty dodatkowe”, jest fundamentalnym błędem. „Zamówienie

dodatkowe” to zamówienie „nie objęte zamówieniem podstawowym” (art. 67 ust. 1 Pzp), to

nowe zamówienie (umowa), którego przedmiot wykracza poza określenie przedmiotu

zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia

podstawowego (art. 140 ust. 3 Pzp). Natomiast „roboty dodatkowe” („prace dodatkowe”) to

roboty, które są objęte przedmiotem zamówienia (dziełem, obiektem) ale „nie były

przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia

wynagrodzenia kosztorysowego”. Roboty dodatkowe mogą wystąpić tylko przy zastosowaniu

wynagrodzenia kosztorysowego. Nie mogą one wystąpić przy zastosowaniu przez

zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego zdefiniowanego w art. 632 Kc, poniewa

przepis ten po pierwsze nie zawiera takiego pojęcia, a po drugie jasno określa, e Je eli

strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie mo e ądać

podwy szenia wynagrodzenia, chocia by w czasie zawarcia umowy nie mo na było

przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Tym samym wykonawca kalkulując cenę ofertową winien przyjąć – zało yć ryzyko, i

wystąpi potrzeba wykonania pewnych prac dodatkowych, gdy przy tak du ym zamówieniu

trudno zakładać „idealistycznie”, e zamawiający będzie w stanie przewidzieć i opisać w

100% wszystkie niezbędne do wykonania prace. Zauwa enia wymaga równie , e w trakcie

wykonywania przedmiotu zamówienia, mogą wystąpić równie pewne ułatwienia dla

wykonawcy, powodujące zmniejszenie zało onych kosztów. W jednym i drugim ww.

przypadku cena ryczałtowa nie będzie mogła być zmniejszona.

Oczywiście powy sza sytuacja nie dotyczy przypadku konieczności wykonania

znaczącego zakresu robót, nie przewidzianych w dokumentacji technicznej udostępnionej

przez zamawiającego, ale wtedy taki wykonawca mo e skorzystać z mo liwości

przewidzianych przez przepis art. 632 § 2 kodeksu cywilnego.

W zakresie zarzutu VIII odwołujący domagał się skreślenia §14 ust. 2 pkt 6, który

wprowadza i przewiduje karę umowną za ka dy inny przypadek nienale ytego wykonania

umowy. Stwierdził, e dodanie kary umownej obejmującej tak szeroki zakres jak ka de inne

nienale yte wykonanie umowy (bez rozró nienia istotności czy te nieistotności tego

rozró nienia) mo e powodować pewne nadu ycia. Kary umowne mają stanowić przejaw

sankcji dyscyplinującej dla strony umowy, lecz nie powinny prowadzić do wzbogacenia tej

strony, na rzecz której zostały zastrze one, gdy kara umowna ma doprowadzić do

naprawienia szkody, a nie wzbogacenia strony umownej. Ponadto wnosił o doprecyzowanie,

tego postanowienia, i powy sza kara będzie mogła zostać naliczona przez zamawiającego

12

po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do Wykonawcy,

w którym wskazany zostanie przypadek nienale ytego wykonywania umowy przez

wykonawcę oraz wyznaczony czas, nie krótszy ni 7 dni, na zaprzestanie nienale ytego

wykonywania umowy przez Wykonawcę bądź na podjęcie działań.

Zamawiający w odpowiedzi na powy szy zarzut stwierdził, e powy sze uregulowanie

nie narusza prawa. Stanowi ono domknięcie systemu kar umownych, a biorąc pod uwagę

niewielką wysokość kary 500,00 zł za jeden przypadek ( zwłaszcza, je eli się ją porówna z

przedmiotem zamówienia) nale y uznać, e ma on charakter porządkujący i dyscyplinujący

wykonawcę nie stanowiąc realnego obcią enia finansowego. Nadto wskazał, e mo liwość

wymierzenia takiej kary jest potrzebna zamawiającemu, aby w szczególności zapewnić

przestrzeganie na budowie i otoczeniu budowy porządku i przestrzegania przepisów bhp.

Wobec powy szego, Izba uznaje zasadność, by zamawiający biorąc pod uwagę

tak e to i budowa będzie miała kontakt z funkcjonującym obiektem słu by zdrowia, miał

mo liwość wymierzania kar wykonawcy za niewłaściwe utrzymanie dróg dojazdowych do

terenu szpitala w zakresie związanym z prowadzonymi robotami, a tak e przestrzegania

przepisów bhp przez robotników wykonawcy itp.. Niezasadnym równie jest wniosek, aby

przed ukaraniem zamawiający wzywał pisemnie wykonawcę do zaprzestania naruszeń

mogących być objętych ukaraniem. Instytucja takiego wezwania niweczyłaby sens

wymierzania ww. kar, gdy przestrzeganie przepisów bhp dla ka dego wykonawcy winno

być oczywiste. Izba nie dokonała doprecyzowania katalogu naruszeń za który mogą być

wymierzane ww. kary, gdy odwołujący takiego wykazu- katalogu nie określił.

W zakresie zarzutu IX podniósł, e §14 ust. 6 wzoru umowy przewiduje, i w

przypadku nie wykonania lub nienale ytego wykonania jakiegokolwiek elementu przedmiot

umowy, w tym równie w przypadku uchybienia jakiemukolwiek terminowi lub zagro enia

uchybieniem terminu, nie usunięcia wad w terminach wskazanych przez zamawiającego w

okresie gwarancji, to zamawiającemu słu y prawo wykonania zastępczego, lub usunięcia

wad na koszt i ryzyko Wykonawcy. Stwierdził, e przesłanki zlecenia wykonania zastępczego

bądź usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy, zostały przez zamawiającego określone

niejednoznacznie oraz w sposób godzący w zasadę równości stron. Przede wszystkim

zamawiający zastrzegł sobie prawo zlecenia wykonania zastępczego w ka dym przypadku

niewykonania lub nienale ytego wykonania umowy, uchybienia terminowi, czy te

wystąpieniem samego zagro enie uchybienia, co zale y tylko i wyłącznie od jednostronnej

decyzji zamawiającego, która nie musi być uzasadniona. Wskazał, i przesłanką zlecenia

wykonania zastępczego czy te usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy powinno być

jego zawinione działanie. Nadto stwierdził, e nale y ustalić i zamawiający będzie

uprawniony do wykonania zastępczego lub usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy w

przypadku zwłoki w dotrzymaniu któregokolwiek z terminu, trwającej dłu ej ni 14 dni oraz

13

niewykonania lub nienale ytego wykonania jakiegokolwiek elementu przedmiotu umowy z

przyczyn le ących wyłącznie po stronie wykonawcy. Jednak e mo e to nastąpić wyłącznie

po wcześniejszym pisemnym wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do wykonawcy

w którym wskazany zostanie sposób niewykonania lub nienale ytego wykonania umowy,

oraz wyznaczony zostanie termin na podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień,

nie krótszy ni 14 dni.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, po pierwsze, częściowo zmodyfikował

treść pierwotnej treści tego postanowienia, zobowiązując się do pisemnego wezwania

wykonawcy do usunięcia wad przedmiotu umowy przed zastosowanie kary, a po drugie

podał, e nie mo e się zgodzić na wskazanie sztywnego np. 7 dniowego terminu na

wdro enie wykonania zastępczego z następujących przyczyn. Po pierwsze wykonanie

zastępcze przewidziane jest jako niedotrzymanie terminu, czyli okoliczności znanej

wykonawcy. Po drugie nie z ka dą poprawką czy niedociągnięciem mo na czekać a 7 dni,

np. zablokowane z uwagi na uszkodzenie zawiasów drzwi wejściowe nale y naprawić w

ciągu czasu liczonego w godzinach. Z tej przyczyny właściwsze jest przewidziane przez

zamawiającego pisemne wezwanie z oznaczeniem terminu odpowiadającego

okolicznościom danego przypadku.

Izba uznaje powy szy zarzut za niezasadny, biorąc pod uwagę ądanie wykreślenia

części treści tego postanowienia, oraz nakazania zamawiającemu wydłu enia terminu do

wdro enia instytucji wykonania zastępczego, poprzez uprzednie wyznaczenie wykonawcy

terminu na podjęcie działań lub zaprzestanie zaniechań/uchybień, nie krótszego ni 14 dni.

Biorąc pod uwagę mo liwość zaistnienia ró nych sytuacji, w tym równie wystąpienia

usterek drobnych, aczkolwiek niekiedy bardzo ucią liwych, wydłu enie mo liwości

zamawiającego do zlecenia wykonania zastępczego dopiero po upływie 14 dni jest

nieracjonalne. Izba zwraca uwagę, e mo na zało yć równie inne sytuacje kiedy

prawidłowe wykonanie naprawy czy usuniecie usterek, będzie wymagało czasu nawet

dłu szego ni 14 dni, jednak e odwołujący sytuacji tych nie rozdzielił i nie sformułował

stosowanych ądań.

Izba zwraca uwagę na fakt, e w przypadku odwołania na SIWZ, na mo liwość jego

uwzględnienia ma wpływ oprócz zasadności zarzutów, tak e potrzeba jasnego

sprecyzowania przez odwołującego ądania, tzn. wskazania, która treść postanowienia

SIWZ dotyczące tego zarzutu winna być zmieniona i na jaką. To odwołujący formułując

swoje ądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie

formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a

równocześnie nie powodują naruszania zasady uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami /por. wyroki KIO: z dnia 12 marca 2011 r. sygn. 402/11; z dnia 16 kwietnia

2012 r. sygn. 657/12.

14

Obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie ądania i wykazanie

podstaw go uzasadniających. Izba nie mo e za odwołującego formułować treści oczekiwanej

zmiany, postanowień SIWZ, a tylko dokonuje oceny zasadność wnioskowanych zmian ( por.

wyrok KIO z 6 lutego 2014 roku sygn. akt KIO 123/14).

Izba zauwa a, e zdanie trzecie ww. pkt 6 pozostaje w sprzeczności z dodanym

zdaniem ostatnim tego punktu §14, gdy wskazana w zdaniu trzecim całkowita swoboda

zamawiającego „czy i kiedy zdecyduje się na wykonanie zastępcze” nie koresponduje z

zobowiązaniem się zamawiającego do uprzedniego pisemnego wezwania wykonawcy do

usunięcia stanu niezgodnego z wymogami wykonania zamówienia. Dlatego te zasadnym

byłoby, aby zamawiający doprowadził powy sze treści do stanu zgodności.

W zakresie zarzutu X, odwołujący podniósł, e zamawiający przewidział w §17 ust.

1 pkt 7 wzoru umowy przesłankę odstąpienia od umowy, w przypadku, gdy Wykonawca nie

wykonuje robót zgodne z umową lub te nienale ycie wykonuje swoje zobowiązania

umowne. Wskazał, e zamawiający przewidział 11 ró nych, bardzo szczegółowych,

przesłanek odstąpienia od umowy przez zamawiającego, natomiast nie przewidział adnej

przesłanki odstąpienia od umowy przez wykonawcę. W związku z powy szym pozostawienie

tak szerokiej przesłanki, jaką jest niejasne, niedookreślone stwierdzenie o nie wykonywaniu

robót z umową lub te nienale ytym wykonaniu zobowiązań umownych godzi w zasadę

równości stron. Poza tym uniezale niona jest ona całkowicie od występowania winy

wykonawcy. W związku z powy szym mo e dojść do sytuacji, w której wykonawca z

przyczyn całkowicie niezale nych nienale ycie wykona zobowiązanie wynikające z umowy a

zamawiający od umowy odstąpi obcią ając wykonawcę karą umowną w wysokości 10%

wynagrodzenia umownego. Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia całości ust. 1 § 17

projektu umowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wskazał, e częściowo

uwzględnił ten zarzut w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 14 maja 2014 r. § 17 ust. 1 pkt 7

wzoru umowy. Nadto wskazał, e nie mo liwym jest z góry przewidywać wszystkie podstawy

do odstąpienia od umowy. Ponadto zdaniem zamawiającego trudno odnieść się do tego

zarzutu, gdy odwołujący nie wskazał w odwołaniu jakiejkolwiek modyfikacji treści tego

postanowienia SIWZ, ądając wyłącznie jego wykreślenia. Stwierdził, e aby wprowadzić

jakieś uprawnienie odwołującego do odstąpienia od umowy to trzeba je mieć, czyli

wykonawca powinien był wskazać propozycje, kiedy takie odstąpienie, jego zdaniem, winno

mieć miejsce.

Izba zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Argumentacja Izby co do potrzeby

sformułowania na etapie odwołania treści ądania i zarzutu, który mógłby być wprowadzony

do SIWZ, wskazana przy zarzucie IX, pozostaje aktualna równie i w zakresie tego zarzutu.

W zakresie zarzutu XI odwołujący wskazał, e w §11 ust. 3 pkt 5) zamawiający

15

zastrzegł sobie prawo do korzystania z oprzyrządowania i materiałów eksploatacyjnych

innych ni oferowane przez wykonawcę, je eli są równowa ne i kompatybilne ze sprzętem

dostarczonym przez wykonawcę z zachowaniem gwarancji. Na zapytanie ewentualne

zamawiającego, co do równowa ności i kompatybilności wykonawca jest zobowiązany

udzielić jednoznacznej odpowiedzi w terminie 7 dni od dnia dostarczenia tego zapytania.

Wobec tego wniósł o nakazanie zamawiającemu o przedłu enie terminu na udzielenie

odpowiedzi na zapytanie zamawiającego z 7 do 30 dni. Wniósł równie o dodanie zapisu,

mówiącego o tym, i zastosowanie przez zamawiającego oprzyrządowania lub materiałów

eksploatacyjnych bez wcześniejszego zapytania skierowanego do Wykonawcy bądź w

przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę braku mo liwości zastosowania

oprzyrządowania lub materiałów eksploatacyjnych z powodu braku równowa ności

kompatybilności zwalniało będzie Wykonawcę z gwarancji jakości oraz rękojmi udzielonych

na dany sprzęt.

Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu podał, e dokonał zmiany tego

wymagania z 7 dni na 7 dni roboczych. Nadto dodał, e odwołujący niezbyt dokładnie

odczytał treść tego postanowienia SIWZ, gdy zamawiającemu chodzi tylko o samą

odpowiedź na zapytanie o kompatybilność, a nie na dostarczenie oprzyrządowania czy

materiałów eksploatacyjnych. Fakt udzielenia odpowiedzi na skierowane zapytanie w

terminie 7 dni, jest spełnieniem tego postanowienia SIWZ.

Izba odnosząc się do treści wskazanego § 11 ust. 3 pkt 5 stwierdza, e treścią tego

postanowienia jest faktycznie tylko potrzeba udzielenia odpowiedzi na zapytanie

zamawiającego co do kompatybilności posiadanego przez zamawiającego oprzyrządowania

i materiałów eksploatacyjnych. Uznaje, e w dobie szerokiego dostępu do wiadomości o

właściwościach technicznych ró nego rodzaju produktów, 7 dniowy termin jest

wystarczający. Ponadto nie zasadnym byłoby wyłączanie przez zamawiającego z

u ytkowania określonego sprzętu przez okres, a co najmniej 30 dni, w trakcie to którego

wykonawca podałby informacje o kompatybilności oprzyrządowania i materiałów

eksploatacyjnych. ądany termin jest zdecydowanie zbyt długi. Kwestia podtrzymania prawa

do gwarancji na dostarczony sprzęt, w przypadku braku udzielenia przez wykonawcę

odpowiedzi zamawiającemu będzie tylko skutkiem tego zaniechania.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów – nie miało miejsce- częściowo w

zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu

16

Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ………………………………

17