KIO 916/14

Sygn. akt: KIO 916/14

WYROK

z dnia 20 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 maja 2014 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2014 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego UNIFEQ Europe

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rejtana 3 lok.

20, Ningbo Evergreen Knitting Co., Ltd. w Chinach w Fenghua City No 6 Longjin Road

Jinping Street, High-tech Zone oraz Zhejiang Xinjian Textile Inc. Ltd. w Chinach w

Shaoxing No 11 Paodu Road w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb

Państwa- Jednostkę Wojskową nr 4226 z siedzibą w Warszawie, ul. Marsa 110

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: PHPU „IMA” ZPCHR I. S……… - W…….. i M. W……….. spółka jawna

z siedzibą w Limanowej, ul. Tarnowska 40, Zakłady Odzie owe „WYBRZE E

Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Gdyni, ul. Spółdzielcza 1 oraz Spółdzielnia

Inwalidów „ELREMET” w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej, ul. Prosta 35

zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 916/14 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: uniewa nienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, uniewa nienie czynności odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego UNIFEQ Europe

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rejtana 3 lok.

20, Ningbo Evergreen Knitting Co., Ltd. w Chinach w Fenghua City No 6 Longjin Road

Jinping Street, High-tech Zone oraz Zhejiang Xinjian Textile Inc. Ltd. w Chinach w

1

Shaoxing No 11 Paodu Road (odwołującego), powtórzenie czynności badania i oceny

ofert z udziałem oferty odwołującego,

2. kosztami postępowania obcią a Skarb Państwa- Jednostkę Wojskową nr 4226 z

siedzibą w Warszawie, ul. Marsa 110 i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego UNIFEQ

Europe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

ul. Rejtana 3 lok. 20, Ningbo Evergreen Knitting Co., Ltd. w Chinach w

Fenghua City No 6 Longjin Road Jinping Street, High-tech Zone oraz

Zhejiang Xinjian Textile Inc. Ltd. w Chinach w Shaoxing No 11 Paodu Road

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Skarbu Państwa- Jednostki Wojskowej nr 4226 z siedzibą w

Warszawie, ul. Marsa 110 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego UNIFEQ Europe spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rejtana 3 lok. 20, Ningbo

Evergreen Knitting Co., Ltd. w Chinach w Fenghua City No 6 Longjin Road

Jinping Street, High-tech Zone oraz Zhejiang Xinjian Textile Inc. Ltd. w

Chinach w Shaoxing No 11 Paodu Road kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie :

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego tj. wpisu i zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 916/14

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2014-2016 (mundury

polowe i ćwiczebne) zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa – Jednostkę

Wojskową nr 4226 z siedzibą w Warszawie, ul. Marsa 110 ogłoszeniem w siedzibie i na

stronie internetowej opublikowanym tak e w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

23 stycznia 2014r. za numerem 2014/S 016-024119.

W dniu 30 kwietnia 2014r. zamawiający poinformował wyniku postępowania, w tym o

wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: PHPU „IMA” ZPCHR I. S……….. – W………. i M. W………. Sp. j. ul.

Tarnowska 40 34 – 600 Limanowa – Lider Zakłady Odzie owe „WYBRZE E Spółdzielnia

Inwalidów ul. Spółdzielcza 1 85 – 545 Gdynia – Partner Spółdzielnia Inwalidów „ELREMET”

w Białej Podlaskiej ul. Prosta 3521 – 500 Biała Podlaska – Partner oraz o odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: UNIFEQ Europe Sp. z o. o. –

Lider konsorcjum, ul. Rejtana 3 lok. 20, 02 – 516 Warszawa; Ningbo Evergreen Knitting Co.,

Ltd. – Członek konsorcjum, No.6, Longjin Road, Jinping Street, High-Tech Zone, Fenghua

City, 315500 Chiny; Zhejiang Xinjian Textile Inc., Ltd. – Członek konsorcjum, No.11 Paodu

Road, Shaoxing, 212000 Chiny – dalej odwołujący.

W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia wskazał, e określił w SIWZ, i w celu

potwierdzenia, e oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego, wykonawcy byli zobowiązani załączyć do oferty certyfikat AQAP 2120,

potwierdzający wdro enie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością. Zamawiający

dopuszcza załączenie do oferty certyfikatu wy szego - AQAP 2110, ale zawierający ądany

AQAP 2120.

Zamawiający, w załączniku nr 1 do SIWZ, określił wymagania co do przedmiotu zamówienia

(kod CPV 35812000-9, który oznacza mundury polowe i ćwiczebne) i wskazał, i nale y

wykonać (wyprodukować) na podstawie Wojskowej Dokumentacji Techniczno –

Technologicznej. Zgodnie z polityką NATO:

- AQAP 2120 – wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w produkcji.

3

Odwołujący wraz z ofertą (str. 25) zło yli Certyfikat AQAP 2110:2009 wystawiony dla

UNIFEQ ERUROPE Sp. z o.o. potwierdzający wdro enie i funkcjonowanie systemu

zarządzania jakością w zakresie: projektowania i dostawy tekstyliów, ekwipunku oraz

wyposa enia o przeznaczeniu specjalistycznym.

Zamawiający zwrócił się do Zakładu Systemów Jakości i Zarządzania (ZSJiZ) w Warszawie

o wyjaśnienie wystawionego przez ten zakład certyfikatu AQAP 2120:2009 dla UNIFEQ

ERUROPE Sp. z o.o. Czy wymieniony w potwierdzeniu AQAP 2120 (dotyczy produkcji

według standardów NATO) stanowi integralny zakres certyfikatu nr 883/A/2013 w którym

uwidoczniono jedynie „projektowanie i dostawa tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enie o

przeznaczeniu specjalistycznym”.

Z wyjaśnienia udzielonego przez ZSJiZ wynika, e certyfikat wydany na zgodność z

wymaganiami AQAP 2110:2009 spełnia wymagania AQAP 2120 w zakresie: projektowania i

dostawy tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalistycznym.

W związku z powy szym wymieniony zakres w tym certyfikacie nie odpowiada, wymogom

zamawiającego, gdy nie obejmuje swoim zakresem zapewnienia jakości w produkcji.

Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pismem nr RTD 600/14/197/10.04.2014 r. z

dnia 10.04.2014 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia certyfikatu AQAP 2120 lub 2110

potwierdzającego wdro enie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością w zakresie

produkcji.

W zakreślonym przez Zamawiającego terminie tj. 16.04.2014 r. Wykonawca nie uzupełnił

certyfikatu, tylko zło ył wyjaśnienia w zakresie zło onego wraz z ofertą certyfikatu AQAP

2110:2009. Zamawiający po przeanalizowaniu zło onych wyjaśnień nie mo e uznać

załączonego do oferty certyfikatu AQAP 2110:2009 oraz zło onych wyjaśnień na

potwierdzenie, e oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego, dokumenty przedmiotowe, które nie potwierdzają spełnienia warunku

przedmiotowego przez wykonawcę.

Mając powy sze na uwadze zamawiający stwierdził, e oferta podlega odrzuceniu w

zakresie zadania nr 1 i 6, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

W dniu 8 maja 2014r. na piśmie odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane

przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 maja 2014r. udzielonego przez

pełnomocnika konsorcjum upowa nionego do udzielania dalszych pełnomocnictw i

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 marca 2014r. udzielonego przez

wszystkich członków konsorcjum tj. za Unifeq Europe sp. z o.o. przez członka zarządu

upowa nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS, załączonym do

odwołania, za Ningbo Evergreen Kitting Co, Ltd. Przez jego przedstawiciela prawnego,

zgodnie z danych rejestrowych przedsiębiorstwa, załączonych do odwołania, za Zhejiang

Xinjan Textile Inc. Ltdd. Przez jego przedstawiciela prawnego, ujawnionego w danych

4

rejestrowych przedsiębiorstwa załączonych do odwołania. Kopia odwołania została

przekazana zamawiającemu faksem i na biuro podawcze w dniu 8 maja 2014r.

Odwołujący zaskar ył czynności zamawiającego polegające na:

1. odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo zło enia przez odwołującego oferty o treści

odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz spełnienia przez

odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, i w konsekwencji

2. dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: PHPU „IMA” ZPCHR I.

S……… - W……….. i M. W………… Sp.j. w Limanowej, Zakłady Odzie owe „WYBRZE E”

Spółdzielnia Inwalidów w Gdyni, Spółdzielnia Inwalidów „ELREMET” w Białej Podlaskiej –

dalej przystępujący, na zadanie nr 1.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego na zadanie nr 1 z

uwagi na to, e jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

gdy oferowane przez odwołującego dostawy nie odpowiadają wymaganiom określonym

przez zamawiającego, w zakresie dotyczącym załączenia do oferty certyfikatu AQAP 2120

lub certyfikatu wy szego - AQAP 2110, potwierdzającego wdro enie i funkcjonowanie

systemu zarządzania jakością, w tym zapewnienie jakości w produkcji, pomimo, i

odwołujący załączył do oferty wymagany przez zamawiającego certyfikat AQAP 2110;

2. art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej na zadanie nr 1, z naruszeniem przepisów

ustawy, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty

odwołującego w zakresie zadania nr 1;

2. powtórzenia czynności polegającej na dokonaniu oceny ofert w zakresie zadania nr 1;

3. uznania, e oferowane przez odwołującego dostawy spełniają wymagania określone

przez zamawiającego, w szczególności, e załączony do oferty certyfikat AQAP 2110:2009,

na który powołuje się odwołujący w niniejszym postępowaniu, wydany przez Zakład

Systemów Jakości i Zarządzania, potwierdza wdro enie i funkcjonowanie systemu jakości w

produkcji, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a w konsekwencji, e treść oferty

odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

4. powtórzenia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty;

5. dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej na zadanie nr

1.

Dodatkowo wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

5

Odwołujący wskazał, e ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdy jest

wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który zło ył w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego ofertę na zadania nr 1 i 6. Oferta odwołującego, w jego ocenie, powinna

zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w zakresie zadania nr 1, biorąc pod

uwagę kryteria oceny ofert określone przez zamawiającego w SIWZ, tj.: cena = 90% oraz

termin realizacji — 10%.

Odwołujący domaga się nakazania zamawiającemu dokonania czynności, w wyniku których

oferta wybrana powinna zostać sklasyfikowana na drugim miejscu, jako oferta mniej

korzystna od oferty odwołującego. W konsekwencji, pierwsza pod względem kryteriów oceny

ofert, oferta odwołującego, bezprawnie odrzucona, powinna zostać uznana za

najkorzystniejszą. Oznacza to, e odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy, mo e ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, które

powinien uzyskać. Szkoda jaką odwołujący mo e ponieść wyra a się w utracie korzyści,

jakie mo e on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z

zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał,. e załączył do oferty wymagany przez

zamawiającego certyfikat AQAP 2110:2009, wydany przez Zakład Systemów Jakości i

Zarządzania Wojskowej Akademii Technicznej. Certyfikat obejmuje następujący zakres

certyfikacji: „Projektowanie i dostawa tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o

przeznaczeniu specjalistycznym. “ Po dokonaniu oceny ofert, w dniu 10 kwietnia 2014 r.

zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy certyfikatu

AQAP 2120 lub 2110 potwierdzającego wdro enie i funkcjonowanie systemu jakości

obejmującego zakres produkcji.

Jako dowód odwołujący powołał swoją ofertę, protokół z posiedzenia Komisji - ocena ofert,

wezwanie zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2014 r.

Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, przedło ył oświadczenie

Kierownika Zakładu Systemów Jakości i Zarządzania Wydziału Mechanicznego Wojskowej

Akademii Technicznej dr in . W……… P………… z dnia 16 kwietnia 2014 r. (pismo nr

0844/WY/14), potwierdzające, i załączony do oferty certyfikat AQAP 2110:2009, na który

powołuje się w niniejszym postępowaniu, wydany przez Zakład Systemów Jakości i

Zarządzania, potwierdza wdro enie i funkcjonowanie systemu jakości w produkcji, zgodnie z

wymaganiami zamawiającego.

Jako dowód powołał pismo z 16 kwietnia 2014 r. wraz z oświadczeniem Kierownika ZSJiZ z

16 kwietnia 2014 r.

Wbrew powy szemu, zamawiający uznał, e oferowane przez odwołującego dostawy nie

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. W następstwie powy szego,

6

zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, Czynność ta, zdaniem odwołującego, jest ra ąco

sprzeczna z przepisami ustawy.

Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego ze względu na uznanie,

i treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

e zakres Zamawiający, w ocenie odwołującego, całkowicie bezpodstawnie stwierdził,

certyfikatu przedstawionego przez odwołującego nie odpowiada jego wymogom, bowiem nie

obejmuje swoim zakresem zapewnienia jakości w produkcji. Stwierdzenie takie jest wprost

sprzeczne z literalną treścią zarówno samego certyfikatu - który nie zawiera adnych

wyłączeń - jak równie z treścią oświadczenia jednostki, która wystawiła Certyfikat, tj.

Zakładu Systemów Jakości i Zarządzania Wydziału Mechanicznego Wojskowej Akademii

Technicznej. Oświadczenie dr in . W………. P……..działającego w imieniu ZSJiZ z dnia 16

kwietnia 2014 r. (pismo nr 0844/WY/14) jednoznacznie potwierdza, i Certyfikat obejmuje

równie zapewnienie jakości w produkcji.

Odwołujący podkreślił, i Zakład Systemów i Jakości Zarządzania jest niezale ną,

samodzielną jednostką funkcjonującą w ramach Wojskowej Akademii Technicznej.

Działalność ZSJZ opiera się, m.in. na ściśle przestrzeganej polityce bezstronności, w świetle

której kierownictwo WAT, w tym ZSJZ zarządza konfliktami interesów i zapewnia

obiektywność swojej działalności w zakresie certyfikacji systemów zarządzania. W

przypadku, gdy konflikt interesów stanowi niedopuszczalne zagro enie dla bezstronności,

ZSJZ nie podejmuje się przeprowadzania procesu certyfikacji.

Certyfikat, na który powołał się Odwołujący w niniejszym postępowaniu został wydany przez

Zakład Systemów i Jakości Zarządzania (ZSJZ) w oparciu o ratyfikowane przez

Rzeczpospolitą Polską w dniu 4 lipca 2000 roku porozumienie STANAG 4107

standaryzujące wymagania w zakresie norm do systemów zaopatrywania sił zbrojnych

państw członkowskich NATO poprzez certyfikację AQAP. Zgodnie z porozumieniem

STANAG 4107, certyfikat AQAP 2110 potwierdza spełnienie wymagań NATO w zakresie

zapewnienia jakości w projektowaniu, pracach rozwojowych i produkcji. Wydanie 8 STANAG

4107 wprowadza m.in. AQAP-y typu kontraktowego, do których zalicza się zło ony przez

Konsorcjum AQAP 2110:2009. Zatem ju samo nadanie ww. certyfikatu i jego symbolika

warunkują spełnienie przesłanek objętych symbolem AQAP 2110. Podkreślić nale y, i

Certyfikat AQAP 2110:2009 przedstawiony przez odwołującego nie zawiera wyłączeń, ani

ograniczeń.

Odwołując się do umowy dostawy na gruncie kodeksu cywilnego odwołujący wskazał, e

dostawa obejmuje wytworzenie rzeczy, a więc jej produkcję, zatem stosując wymagania

prawne w tym zakresie i analizując zakres certyfikacji określony w certyfikacje AQAP 2110

posiadanym przez UNIFEQ EUROPE Sp. z o.o., podnoszenie zarzutu wyłączenia produkcji z

zakresu certyfikacji (wytwarzania przedmiotu dostawy) nie znajduje jakiegokolwiek

7

uzasadnienia. Wymagania kontraktowe dotyczące systemu zarządzania jakością określone

w Publikacji Standaryzacyjnej AQAP 2110 dają mo liwość zlecania realizacji procesów

objętych certyfikacją do podmiotów zewnętrznych przy jednoczesnym określeniu zasad i

metodyki nadzorowania takich procesów (outsourcing). Wymagania te, oraz wymagania

pozostałych punktów AQAP 2110 zostały spełnione przez UNIFEQ Europę Sp. z o.o. co ma

odzwierciedlenie w wydanym certyfikacie.

Odwołujący przypuszcza, e zarzuty zamawiającego dotyczące braku objęcia Certyfikatem

zapewnienia jakości w produkcji mają swoje źródło w nieznajomości terminologii i przepisów

prawa.

Podkreślił, i załączony przez UNIFEQ Europę Sp. z o.o. certyfikat AQAP 2110 jest wa ny

do 1 grudnia 2016 roku.

W konsekwencji odwołujący uwa a, i spełnił warunek udziału w postępowaniu zgodnie z

SIWZ, bowiem wykazał, i wdro y] system zarządzania jakością. Stawiany zarzut wyłączenia

i nie spełniania wymagań w zakresie produkcji przy wdro onym i certyfikowanym systemie

zarządzania jakości zgodnie z wymaganiami AQAP 2110 jest nielogiczny i pozbawiony

podstaw merytorycznych.

Zaznaczył, i w związku z modyfikacją przez zamawiającego w dniu 18 lutego 2014 roku

treści SIWZ, Rozdział VI pkt 2, ppkt 2.4 skorzystał, z mo liwości załączenia certyfikatu

wy szego, tj, AQAP 2110, swoim zakresem obejmującego, poza elementem jakości w

produkcji (AQAP 2120), równie zapewnienie jakości w projektowaniu i pracach

rozwojowych. Tym samym Konsorcjum, poprzez załączenie certyfikatu wy szego jest

gwarantem jakości wykonania przedmiotu dostawy na ka dym jej etapie.

Zamawiający podniósł, i nie mo e uznać załączonego do oferty certyfikatu oraz zło onych

wyjaśnień na potwierdzenie, e oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym

przez zamawiającego, w ogóle nie uzasadniając swego stanowiska w tym zakresie.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odwołujący wskazał na wyrok KIO z 18 lutego 2014 r. sygn. KIO 206/14.

Z wyjaśnień zło onych przez ZSJiZ, według odwołującego jednoznacznie wynika, e

certyfikat o numerze 883/A/2013 wydany na zgodność z wymaganiami AQAP 2110:2009

spełnia wymagania AQAP 2120. Nie zaktualizowały się zatem przesłanki odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.

Jako dowód powołał pismo ZSJiZ dot. wyjaśnienia treści certyfikatu.

W przedmiotowym postępowaniu, brak jest przesłanki niezgodności treści oferty

odwołującego z treścią SIWZ. Odwołujący dołączył do oferty certyfikat AQAP 2110:2009,

„potwierdzający wdro enie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością" (rozdział V, pkt

6, str. 7 SIWZ), a zatem spełnił wymagania przedmiotowe, o których mowa w rozdziale V, pkt

6 SIWZ.

8

Mając powy sze na uwadze, zamawiający, w ocenie odwołującego, ra ąco naruszył przepis

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem odrzucił ofertę odwołującego pomimo, i jej treść

odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr D/01/2014.

2.2) Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru

oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej

W zakresie zadania nr 1, niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego, powinna uzyskać

90 pkt w zakresie kryterium ceny i 3,33 pkt w zakresie kryterium terminu, czyli łącznie 93,33

pkt. Z kolei oferta przystępującego, powinna uzyskać 81,37 pkt w zakresie kryterium ceny i

10 pkt w zakresie kryterium terminu, czyli łącznie 91,37 pkt.

W treści niniejszego odwołania wskazano na istnienie okoliczności skutkujących uznaniem,

e zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego. Ponadto, w świetle

treści oferty odwołującego, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert ustalone w SIWZ, oferta

odwołującego jest najkorzystniejsza w zakresie zadania nr 1. Oferta przystępującego, jako

sklasyfikowana na drugim miejscu, nie mogła zatem zostać uznana za najkorzystniejszą (art.

91 ust. 1 ustawy).

Zamawiający w świetle art. 7 ust, 1 ustawy, ma obowiązek przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców. Wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, która powinna

zostać sklasyfikowana na drugim miejscu, zdaniem odwołującego, ra ąco narusza ten

obowiązek.

Czynność Zamawiającego narusza art. 7 ust. 3 PZP, skoro wykonawca został wybrany

niezgodnie z przepisami ustawy PZP.

Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołał wyrok KIO z 28 października 2013 r.

sygn. KIO 2443/13.

Odwołujący odniósł się równie do wszystkich przesłanek odrzucenia odwołania określonych

w art. 189 ust. 2 ustawy wykazując, e wobec jego odwołania nie zachodzą.

W dniu 8 maja 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 12 maja 2014r. (11 maj 2014r. – niedziela dzień ustawowo wolny od pracy) pisemnie

zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego przystępujący. Wskazał, e

ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdy jego oferta została uznana za

najkorzystniejszą, a uwzględnienie odwołania uniemo liwiłoby mu uzyskanie zamówienia.

Podkreślił, e jego zdaniem czynności zamawiającego były prawidłowe i zamawiający nie

dopuścił się zarzucanego mu naruszenia ustawy. Zgłoszenie zostało podpisane przez

pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 maja 2014r. udzielonego

9

przez prokurenta samoistnego PHPU „IMA” ZPCHr I. S………. – W………. i M. W………..

Spółka jawna, zgodnie z załączonym odpisem z KRS, na podstawie pełnomocnictwa z dnia

12 maja 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu spółdzielni i pełnomocnika Zakładów

Odzie owych „WYBRZE E Spółdzielnia Inwalidów, ujawnionych w KRS, którego odpis

załączono i na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 maja 2014r. udzielonego przez prezesa

zarządu spółdzielni i pełnomocnika Spółdzielni Inwalidów „ELREMET” w Białej Podlaskiej,

zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana

zamawiającemu faksem i odwołującemu faksem i w siedzibie pełnomocnika odwołującego w

dniu 12 maja 2014r.

W dniu 16 maja 2014r. zamawiający zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o

jego oddalenie w całości. Zamawiający podniósł, e zarzuty odwołującego pozbawione są

podstaw prawnych i zostały postawione w sprzeczności ze stanem faktycznym sprawy.

Zamawiający uwa a, e poza sporem pozostaje fakt, i ądał posiadania certyfikatu AQAP

2120 w zakresie produkcji. Powy sze, jego zdaniem, wynika z samego zakresu certyfikacji

AQAP 2120 znajdującego odzwierciedlenie w treści certyfikatów. Zostało tak e potwierdzone

wyjaśnieniem zamawiającego z dnia 18 lutego 2014 roku. Na pytanie numer 5 o treści:

(...) czy zgodnie z zapisami w SIWZ zamawiający będzie brał pod uwagę jedynie sam fakt

posiadania certyfikatu AQAP 2110, czy będzie badał jego treść, określającą zakres w jakim

w/w certyfikat jest wydany. Konkretyzując czy zapis w certyfikacie AQAP 2110 o treści:

„projektowanie i dostawa tekstyliów oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalnym" spełnia

wymagania NATO w zakresie zapewnienia jakości w produkcji, a tym samym czy faktycznie

zawiera w sobie AQAP 2120, dotyczący zapewnienia jakości produkcji.

Zamawiający udzielił odpowiedzi:

Zgodnie z polityką NATO posiadacz certyfikatu AQAP 2110 - Wymagania NATO dotyczące

zapewnienia jakości w projektowaniu, pracach rozwojowych i produkcji spełnia wymagania:

AQAP 2120 - Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w produkcji,

AQAP 2130 - Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w kontroli i w badaniach.

AQAP 2131 - Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości przy kontroli końcowej.

Mając powy sze na uwadze, zamawiający uzna, e posiadacz certyfikatu AQAP 2110

spełnia wymagania AQAP 2120.

Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w przedmiocie sprawy.

Powy sze wyjaśnienie, według zamawiającego, nale y czytać w ten sposób, e o ile

certyfikacja na AQAP 2110 obejmowała proces produkcji, certyfikat ten jako „wy szy" będzie

uznany za wystarczający.

Materialnym skutkiem wylegitymowania się przez wykonawców posiadaniem certyfikatu

AQAP 2120 lub wy szego (2110), ale obejmującego proces produkcji, powinno być

10

wyprodukowanie przez tego wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa na realizację

przedmiotowego zamówienia publicznego przedmiotu umowy w przedsiębiorstwie ten AQAP

stosującym.

Zamawiający zwrócił uwagę na treść certyfikatu AQAP 2110 numer 883/A/2013 wydanego

dla UNIFEQ EUROPĘ Sp. z o.o. Zapisano tam: Zakres certyfikacji: Projektowanie i dostawa

ekwipunku (...) Pomimo oczywistego brzmienia certyfikatu zło onego przez odwołującego

wraz z ofertą podnosi on, e zakres certyfikacji był szerszy. Jako dowód wskazuje pismo

Zakładu Systemów Jakości i Zarządzania przy WAT z dnia 16 kwietnia 2014 roku. Wbrew

twierdzeniom odwołującego, z pisma tego nie wynika, e wydany dla UNIFEQ EUROPE Sp.

z o.o. certyfikat AQAP 2110 obejmuje proces produkcji. Zapisano tam wprost, e certyfikat

ten obejmuje nadzorowanie jakości w produkcji w ramach procesu realizowanego na

zewnątrz (outsourcing). Brak jest oświadczenia, e certyfikat obejmuje procesy produkcji

własnej.

Stan faktyczny, według zamawiającego, jest taki, e UNIFEQ EUROPE Sp. z o.o. nie

posiada przedsiębiorstwa produkującego tekstylia. Nie było zatem adnej mo liwości aby

uzyskało jakikolwiek certyfikat na proces produkcji gdy takowej nie prowadzi. Certyfikaty

produkcyjne posiada Konsorcjant UNIFEQ EUROPE Sp. z o.o., firma NINGBO

EVERGREEN z Chin. Nie są to jednak certyfikaty AQAP i nie były załączane do oferty przez

odwołującego. Wywód odwołującego oparty na przepisie art. 605 kc nale y tu uznać za

całkowicie chybiony. Nomenklatura stosowana w certyfikacji międzynarodowej w tym w

AQAP nie została oparta o przepisy polskiego prawa cywilnego. Wyra enia zawarte w treści

certyfikatu nale y tłumaczyć literalnie. Je eli przedmiotem certyfikacji było dostarczanie,

nale y przez to rozumieć proces polegający na odbieraniu od podmiotu produkującego i

stawianiu do dyspozycji podmiotu odbiorcy w sposób i w miejscu opisanym w danym

standardzie (tu AQAP 2110) oraz wynikającym z zawartej umowy. W przypadku, gdy

certyfikacja obejmowała proces produkcji, znajduje to bezpośrednie odzwierciedlenie w treści

certyfikatu.

Wolą zamawiającego było zapewnienie produkcji w otoczeniu certyfikowanym według

wymagań systemu jakości AQAP 2120. Skoro z treści certyfikatu zło onego przez

odwołującego nie wynika, i by poddano certyfikacji proces produkcji, nie mo na uznać tego

certyfikatu za wystarczający. W efekcie przyjęcia poglądu odwrotnego, jak to czyni

odwołujący, zamawiający uwa a, e straciłby jakąkolwiek wiedzę na temat tego, w jakich

warunkach będzie odbywała się produkcja. Z formalnego punktu widzenia zamawiający

uwa a, e skoro ądał, aby to wykonawca posiadał AQAP2120, który dotyczy produkcji

wyrobów, zaś odwołujący takiego certyfikatu nie posiada, koniecznym jest stwierdzenie e

przedmiot oferty nie odpowiada wymaganiom zamawiającego.

11

Z punktu widzenia materialnego tak e nie jest inaczej. Zdolność do nadzoru przy

„outsourcingu" która wynika z odpowiedzi Jednostki Certyfikującej w adnym stopniu nie

wyczerpuje oczekiwania zamawiającego, aby produkcja odbywała się w warunkach

zgodnych z AQAP 2120. Sam odwołujący nie jest jednostką certyfikującą ani notyfikowaną

do wykonywania czynności oceny zgodności z AQAP. Nie posiadając certyfikatu w zakresie

produkcji nie mo e skutecznie prowadzić nadzoru w tym zakresie. Braki w certyfikacji

odwołującego sprawiają, e produkcja przedmiotu umowy odbywałaby się w otoczeniu nie

gwarantującym zgodności z AQAP 2120. Jest to niezgodne z zapisem Rozdziału V ust. 6

SIWZ z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 18 lutego 2014 roku.

W takim stanie sprawy koniecznym, w ocenie zamawiającego, jest stwierdzenie, e

odrzucenie oferty odwołującego odbyło się w pełnej zgodności z przepisem art. 89 ust. 1.

Wobec faktu, e w stanie faktycznym sprawy pierwszy zarzut, zdaniem zamawiającego, nie

mo e znaleźć potwierdzenia, koniecznym jest uznanie, i wybór jako najkorzystniejszej na

zadanie 1 oferty Konsorcjum IMA , nie naruszył art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

W dniu 16 maja 2014r. pismo przygotowawcze zło ył równie przystępujący wnosząc o

oddalenie odwołania. Wskazał, e w rozdziale V SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu

oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków zamawiający w pkt. 6

wskazał jako warunek udziału wykonawcy w postępowaniu na konieczność przedło enia

oświadczenia lub dokumentu potwierdzającego spełnianie zgodności oferowanych dostaw z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego, tj. certyfikat AQAP 2120, potwierdzający

wdro enie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością w produkcji.

W wyjaśnieniach streści SIWZ opublikowanych przez zamawiającego w dniu 18 lutego 2014

r. na pytanie:

„Czy zgodnie z zapisami w SIWZ zamawiający będzie brał pod uwagę jedynie sam fakt

posiadania certyfikatu AQAP 2110, czy będzie badał jego treść, określającą zakres w jakim

w/w certyfikat jest wydany, a konkretyzując czy zapis w certyfikacie AQAP 2110 o treści:

„projektowanie i dostawa tekstyliów oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalnym" spełnia

wymagania NATO w zakresie zapewnienia jakości w produkcji, a tym samym czy faktycznie

zawiera w sobie AQAP 2120, dotyczący zapewnienia jakości produkcji?"

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

„Zgodnie z polityką NATO posiadacz certyfikatu AQAP 2110 - Wymagania NATO dotyczące

zapewnienia jakości w projektowaniu, pracach rozwojowych i produkcji (podkreśl, wł.) spełnia

wymagania:

> AQAP 2120 - Wymagania NA TO dotyczące zapewnienia jakości w produkcji,

> AQAP 2130 - Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w kontroli i w

badaniach.

12

> AQAP 2131 - Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości przy kontroli

końcowej.

e posiadacz certyfikatu AQAP 2110 Mając powy sze na uwadze, zamawiający uzna,

spełnia wymagania AQAP 2120. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w

przedmiocie sprawy.

Z SIWZ i powy szego wyjaśnienia, według przystępującego, jednoznacznie wynika, e wolą

zamawiającego było przedstawienie przez wykonawców certyfikatu AQAP 2120:2009

potwierdzającego wdro enie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością w produkcji lub

certyfikatu wy szego tj. AQAP 2110:2009 w pełnym zakresie tego standardu w odniesieniu

do wdro enia i funkcjonowania systemu zarządzania jakością w produkcji. Powy sze zaś

wynika z fundamentu jakim było oczekiwanie zamawiającego wyra ające się w woli zło enia

zamówienia u takiego wykonawcy, w którego zakładzie produkcyjnym stosowane będą

bezpośrednio wymagania NATO dotyczące wdro enia i funkcjonowania systemu

zarządzania jakością w produkcji. W adnym miejscu SIWZ lub odpowiedzi na jakiekolwiek

pytanie zamawiający nie dopuścił składania wraz z ofertą certyfikatów AQAP 2120:2009 lub

AQAP 2110:2009, których zakres byłby wę szy niźli pokrywający w całości wymagania

standardu w odniesieniu do wdro enia i funkcjonowania systemu zarządzania jakością w

produkcji, a co za tym idzie składane przez wykonawców certyfikaty nie mogły posiadać

jakichkolwiek, choćby najmniejszych wyłączeń w zakresie zapewnienia jakości w produkcji.

W ocenie przystępującego przykładem certyfikatu obejmującego bezwzględnie swoim

zakresem zapewnienie jakości w produkcji jest np. certyfikat AQAP 2110:2009 otrzymany

przez Spółdzielnię Inwalidów „ELREMET" w Białej Podlaskiej, w którym jednoznacznie

stwierdza się, e zakres certyfikacji obejmuje:

„Projektowanie i produkcję wyrobów bran y odzie owej"

Jako dowód przystępujący załączył kopię certyfikatu nr 129/A/2011 wydanego na rzecz

Spółdzielni Inwalidów „ELREMET" w Białej Podlaskiej

Przystępujący wskazał ponadto, e w swojej ofercie odwołujący przedstawił certyfikat AQAP

2110:2009 nr 883/A/2013, którego zakres certyfikacji został opisany jako: „Projektowanie i

dostawa tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalistycznym",

którego zakres nie budzi wątpliwości jako pozbawiony elementu zapewnienia jakości w

produkcji. Jednocześnie w treści samego odwołania (str. 5) odwołujący niezgodnie z prawdą

wskazuje, e:

„załączony do oferty certyfikat AQAP 2110:2009, na który powołuje się Konsorcjum w

niniejszym postępowaniu, wydany przez Zakład Systemów Jakości i Zarządzania,

potwierdza wdro enie i funkcjonowanie systemu jakości w produkcji, zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego".

13

Na potwierdzenie swojego twierdzenia odwołujący powołuje się na treść pisma Zakładu

Systemów Jakości i Zarządzania nr 0844/WY/14 z dnia 16 kwietnia 2014 r., w którym

stwierdza się zdecydowanie odmiennie, a to e:

„Uprzejmie informuję, e Zakład Systemów i Jakości Zarządzania przyznał firmie UNIFEQ

EUROPĘ Sp. z o.o. certyfikat nr 883/'A/2013 potwierdzający spełnianie wymagań AQAP

2110:2009 w zakresie „Projektowanie i dostawy tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o

przeznaczeniu specjalistycznym" obejmującym nadzorowanie jakości w produkcji w ramach

procesu realizowanego na zewnątrz (outsourcing)."

W ocenie przystępującego nie ulega wątpliwości, e wdro enie i funkcjonowanie systemu

zarządzania jakością w produkcji to nie to samo co nadzorowanie jakości w produkcji w

ramach procesu realizowanego na zewnątrz. W związku z faktem, e zakres certyfikacji

budził zasadnicze wątpliwości co do obejmowania całości standardu AQAP 2110:2009,

jeszcze w okresie przed zło eniem ofert, spółka Andropol S.A. kierowała formalne zapytania

do Zakładu Systemów Jakości i Zarządzania o wskazanie dokładnego zakresu certyfikacji

certyfikatu AQAP 2110:2009 nr 883/A/2013. W piśmie skierowanym w dniu 26 lutego 2014 r.

Andropol S.A. prosiła o:

„Podanie jednoznacznego zakresu certyfikatu nr 883/'A/2013 nale ącego do firmy UNIFEQ

EUROPE Sp. z o.o., którego zakres na certyfikacie brzmi: „Projektowanie i dostawa

tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalistycznym" Czy powy szy

zakres obejmuje równie produkcję i jest potwierdzeniem wdro enia i funkcjonowania

systemu zarządzania jakością produkcji, czy tylko usługę w zakresie dostawy tekstyliów,

prosimy o jednoznaczne określenie co kryje się pod zapisem „dostawa tekstyliów""

oraz

„Uszczegółowienie/sprecyzowanie odpowiedzi: „Certyfikat nr 883/A/2013 „Projektowanie i

dostawa tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalistycznym" oraz

„certyfikat nr 296/A/2013 „Projektowanie, produkcja, sprzeda tkanin i konfekcji tekstylnej"

ró nią się swym zakresem - dokładne i jednoznaczne (w dosłownym tego słowa znaczeniu)

przedstawienie w czym tkwi ró nica."

Jako dowód przystępujący powołał pismo Andropol S.A. do Zakładu Systemów Jakości i

Zarządzania z dnia 26 lutego 2014 r.

Pismem z dnia 6 marca 2014 r. zarejestrowanym pod nr 0522/WY/14 Zakład Systemów

Jakości i Zarządzania ustosunkował się do zakresu certyfikacji wskazanego w certyfikacie

AQAP 2110 o numerze 883/A/2013 stwierdzając m.in., e:

„ W odpowiedzi na Państwa zapytanie zawarte w piśmie z dnia 26.02.2014 r. uprzejmie

informujemy, e:

14

- zakres certyfikatu nr 883/A/2013 nie potwierdza wdro enia i funkcjonowania sytemu

zarządzania jakością w procesie produkcji w UNIFEO. EUROPĘ Sp. z o.o., jest wyłącznie

potwierdzeniem realizacji usługi w zakresie projektowania i dostaw,

- „dostawa tekstyliów" w ww. zakresie dotyczy, np. zamówienia wyprodukowania

przez zakwalifikowanych poddostawców w warunkach nadzorowanych i rękawic

dostarczania do zamawiającego,

- Ró nica między certyfikatami 883/A/2013 a 296/A/2013 polega na tym, e w

przypadku certyfikatu:

• 883/A/2013 potwierdzono funkcjonowanie systemu zarządzania jakością w zakresie

realizacji procesów projektowania i dostaw.

• 296/A/2013 potwierdzono funkcjonowanie systemu zarządzania jakością w zakresie

realizacji procesów projektowania, produkcji i sprzeda y.(...)"

Jako dowód przystępujący powołał Pismo Zakładu Systemów Jakości i Zarządzania nr

0522/Wy/2014 z dnia 6 marca 2014 r.

Podsumowując, z powy szego, według przystępującego, jednoznacznie wynikają kluczowe

dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski:

Certyfikat nr 883/A/2013 wydany na rzecz UNIFEQ EUROPE Sp. z o.o. nie potwierdza

wdro enia i funkcjonowania w UNIFEO EUROPE systemu zarządzania jakością w zakresie

realizacji procesów produkcji.

Fakt nie potwierdzenia w certyfikacie AQAP 2110:2009 nr 883/A/2013 wdro enia i

funkcjonowania w UNIFEQ EUROPE Sp. z o. o. systemu zarządzania jakością w zakresie

realizacji procesów produkcji, odró nia go od pozostałych certyfikatów obejmujących swym

zakresem wdro enie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością w zakresie realizacji

procesów produkcji.

Certyfikat AQAP 2110:2009 nr 883/A/2013 wydany na rzecz UNIFEO EUROPE Sp. z o.o.

nie pokrywa w całości zakresu standardu AQAP 2110:2009, gdy zawiera w sobie

wyłączenie wynikające z faktu nie posiadania własnego zakładu produkcyjnego, który

mógłby być przedmiotem certyfikacji w ramach systemu zarządzania jakością w zakresie

realizacji procesów produkcji, a co za tym idzie nie spełnia wymogu zamawiającego

odnośnie posługiwania się certyfikatem AQAP 2110 obejmującym zapewnienie jakości w

projektowaniu, pracach rozwojowych i produkcji.

Dodatkowo przystępujący wskazał, e odwołujący się w treści swojego odwołania wywodzi,

e zakres certyfikatu AQAP 2110:2009 nr 883/A/2013 mo e być interpretowana w świetle

postanowień polskiego kodeksu cywilnego, a konkretnie jego art. 605 dotyczącego umowy

dostawy.

Powy sza analiza jest, zdaniem przystępującego, ze wszechmiar błędna. Certyfikat AQAP

2110:2009 wydawany jest na podstawie ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy

15

międzynarodowej tj. porozumienia standaryzacyjnego STANAG 4107 "Wzajemna akceptacja

procesów rządowego zapewnienia jakości oraz stosowania sojuszniczych publikacji

zapewnienia jakości AQAP". Zgodnie zaś nauką prawa międzynarodowego, wykładnia treści

umów międzynarodowych oraz regulacji i dokumentów powstających na ich bazie powinna

być w pierwszej kolejności literalna. Biorąc pod uwagę, e przedmiotem analizy jest

znaczenie słowa „dostawa", to nale y przez to rozumieć udostępnienie towarów lub usług

odbiorcy w konkretnie określonym, zapewne wcześniej umówionym miejscu i czasie.

Nie jest mo liwe w tym kontekście wywodzenie, e zakres certyfikatu AQAP 2110:2009 nr

883/A/2013, z racji faktu, e obejmuje „dostawę tekstyliów", obejmuje równie ich produkcję.

Takie twierdzenie jest nieuprawnione zarówno na gruncie prawa jak i logiki, tym bardziej, e

w obrocie funkcjonują inne certyfikaty AQAP 2110:2009, z których jednoznacznie wynika, e

o ile zakresem certyfikacji jest objęte zapewnienie jakości w produkcji, jest to w wprost

wskazane w opisie jego zakresu.

W zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1

ustawy, to przystępujący podniósł, e zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 i 3 ustawy zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a

zamówienia udziela wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Zapewnienie uczciwej konkurencji spoczywa zawsze na zamawiającym. Szczególnie istotny

jest tu etap przygotowania postępowania, podczas którego zamawiający ustala warunki

udziału w postępowaniu oraz opis przedmiotu zamówienia. Są to w praktyce najistotniejsze

elementy postępowania, od których zale y mo liwość ubiegania się o zamówienie oraz

mo liwość zło enia oferty.

Na etapie prowadzenia postępowania realizuje zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji

m.in. poprzez eliminowanie wykonawców, dopuszczających się czynów nieuczciwej

konkurencji. Nie chodzi bowiem o zapewnienie jakiejkolwiek konkurencji, tylko konkurencji na

odpowiednim poziomie, gwarantującym, e zobowiązania wynikające z oferty będą nale ycie

wykonane. Temu te słu ą przepisy obowiązujące na etapie oceny ofert, nakazujące

odrzucać oferty, których zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3).

Choć przepis ten nie został wskazany jako bezpośrednia podstawa decyzji o odrzuceniu

oferty odwołującego, to w ocenie przystępującego nie ulega wątpliwości, e uznanie przez

zamawiającego, e przedło ony przez odwołującego certyfikat AQAP 2110:2009 nr

883/A/2013 spełnia wymagania określone w SIWZ, głównie wymóg posiadania certyfikatu

AQAP 2110:2009 obejmującego swym zakresem wdro enie i funkcjonowanie systemu

zarządzania jakością w produkcji, doprowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

16

Spółka UNIFEQ Europe przedło yła wraz ze swoją ofertą certyfikat AQAP 2110:2009 nr

883/A/2013, którego zakres certyfikacji obejmuje projektowanie i dostawę tekstyliów,

ekwipunku oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalistycznym pomimo, e jak to zostało

wykazane powy ej, zamawiający wymagał aby zakresem certyfikacji objęty był element

wdro enia i funkcjonowania systemu zarządzania jakością w produkcji, co bezsprzecznie

zdaniem przystępującego, wynika zarówno z SIWZ jak i wyjaśnień Zamawiającego z dnia 18

lutego 2014 r.

Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt. 10/ Umowy z Jednostką Certyfikującą zamawiający (tu: UNIFEQ)

zobowiązuje się do powoływania się na przyznaną certyfikację tylko w odniesieniu do jej

zakresu i w okresie jej wa ności, z uwzględnieniem zawieszenia certyfikacji, ograniczenia

zakresu certyfikacji. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 1 pkt. 12/ Umowy z Jednostką Certyfikującą

zamawiający (tu UNIFEQ) zobowiązuje się do stosowania znaku certyfikacji tylko w celu

promowania zakresu działalności przedstawionej na certyfikacie.

W ocenie przystępującego nie ulega wątpliwości, e UNIFEQ składając wraz ze swoją ofertą

certyfikat AQAP 2110 o ograniczonym zakresie certyfikacji, w ten sposób, e wyłączony jest

element zapewnienia jakości produkcji, mając przy tym świadomość, e zamawiający

wymaga aby element zapewnienia jakości produkcji był objęty certyfikatem na co wskazuje

wymóg posiadania certyfikatu AQAP 2120, powołał się na certyfikat w zakresie szerszym ni

wynikający z jego treści w celu promowania zakresu działalności nim nie objętej.

Mając powy sze na uwadze, przystępujący stwierdził, e na gruncie § 6 ust. 1 pkt. 5 Umowy

z Jednostką Certyfikującą, powy sza sytuacja stanowi naruszenie przez UNIFEQ w zakresie

wywiązywania się ze zobowiązań z Umowy z Jednostką Certyfikującą, a zatem istnieją

podstawy do zawieszenia certyfikacji UNIFEQ, a nawet jej cofnięcia na gruncie § 8 ust. 1 pkt.

2/ Umowy z Jednostką Certyfikującą bowiem niewątpliwie w przedmiotowej sytuacji doszło

do nadu ycia zaufania zamawiającego. Co więcej wszystko wskazuje na to, e takie

zachowanie odwołującego wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a konkretnie

polega na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o

przedsiębiorstwie, w szczególności o wytwarzanych towarach, w celu w celu przysporzenia

korzyści majątkowej lub osobistej sobie, swojemu przedsiębiorstwu lub osobom trzecim,

opisanych w art. 26 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr

153, poz. 1503 z późn. zm.) i z tego względu powinno być przedmiotem ścigania.

Jako dowód przystępujący powołał wzór umowy z jednostką certyfikującą ze strony

internetowej https://www.zsiz.pI/mod/82/t/dF/ilD/40/flD/2/fi/Umowa certyfikacja Formularze

ZSJZ.doc

Przystępujący zwrócił uwagę na niezwykle istotną okoliczność, jaką jest zapewnienie

uczciwej konkurencji i równego traktowania przez zamawiającego w kontekście kosztów

rzeczywistych jakie m.in. przystępujący jest zobligowany ponieść aby zapewnić

17

funkcjonowanie przedsiębiorstwa produkcyjnego, którego posiadanie uprawnia do uzyskania

certyfikatu AQAP 2110:2009 lub AQAP 2120:2009 w pełnym zakresie tych standardów w

tym w odniesieniu do zapewnienia jakości w procesie produkcji.

Według stanu na dzień zło enia niniejszej odpowiedzi w poszczególnych zakładach

tworzących konsorcjum przystępującego zatrudnionych jest ponad 1'000 pracowników,

odpowiednio: (i) 311 pracowników w PHPU"IMA" ZPCHR S……….. – W……… i M. W……..

Sp. j., (ii) 371 pracowników w Zakładach Odzie owych „WYBRZE E" Spółdzielnia Inwalidów,

oraz (iii) 350 pracowników w Spółdzielnia Inwalidów „ELREMET" w Białej Podlaskiej.

Powy sze stanowi znaczący, choć nie jedyny koszt utrzymania własnych mocy

produkcyjnych, których certyfikacja w zakresie zapewnienia jakości w produkcji stanowiła

zgodnie z SIWZ warunek uczestnictwa w przetargu.

Dopuszczenie do udziału w przetargu podmiotów, które nie legitymują się certyfikatem AQAP

2120:2009 albo AQAP 2110:2009 w pełnym zakresie standardu w odniesieniu do wdro enia

i funkcjonowania systemu zarządzania jakością w produkcji, bowiem nie posiadają własnych

zakładów produkcyjnych będących przedmiotem certyfikacji, byłoby, zdaniem

nierównego traktowania i przystępującego, jaskrawym przykładem wykonawców

odstąpieniem od zasady uczciwej konkurencji.

Przedmiotem ądania zamawiającego w SIWZ było posiadanie certyfikatu AQAP 2120:2009

potwierdzającego zapewnienie jakości w produkcji. Zamawiający dopuścił mo liwość

spełnienia przez wykonawcę tego warunku poprzez dostarczenie certyfikatu AQAP

2110:2009 potwierdzającego m.in. wdro enie i funkcjonowanie systemu zarządzania

jakością w produkcji. Zamawiający na adnym etapie prowadzonego przetargu nie

zadeklarował, e mo liwe jest spełnienie stawianych przez niego w SIWZ wymagań w

odniesieniu do wdro enia i funkcjonowania systemu zarządzania jakością w produkcji

poprzez przedstawienie certyfikatu AQAP 2110:2009 z wyłączeniem w zakresie wdro enia i

funkcjonowania systemu zarządzania jakością w produkcji. Przyjęcie poglądu odmiennego,

skutkującego brakiem odrzucenia oferty odwołującego, nakazywałoby uznanie, e doszło do

niedopuszczalnej modyfikacji SIWZ po upływie okresu do składania ofert.

W ocenie przystępującego zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy oraz

postanowieniami SIWZ odrzucając ofertę odwołującego oraz wskazując jako ofertę

najkorzystniejszą w ramach zadania nr 1 ofertę przystępującego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień treści siwz, protokołu postępowania,

oferty odwołującego, wezwania zamawiającego do odwołującego do wyjaśnień, odpowiedzi

odwołującego, wezwania zamawiającego do odwołującego do uzupełnienia dokumentów,

18

odpowiedzi odwołującego wraz z załącznikiem, wniosku zamawiającego do jednostki

certyfikującej i odpowiedzi tej jednostki z dnia 27 marca 2014r., certyfikatu nr 129/A/2011,

pisma Andropol do jednostki certyfikującej, odpowiedzi jednostki certyfikującej na pismo

Andropol, AQAP 2110 wyd. 3, wniosku odwołującego o certyfikację na zgodność z AQAP

2110, umowy odwołującego z jednostką certyfikującą.

Na podstawie powy szych dowodów ustalono:

W w sekcji III.1.4. ogłoszenia o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w rozdziale V pkt 6 zamawiający zawarł warunki przedmiotowe stanowiąc, e

zgodnie z art. 25 ust.1, pkt.2 ustawy, Wykonawca winien przedło yć oświadczenia lub

dokumenty potwierdzające spełnianie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego, tj. certyfikat AQAP 2120, potwierdzający wdro enie i

funkcjonowanie systemu zarządzania jakością.

W rozdziale VI. pkt 2.4. zamawiający wskazał, e w celu potwierdzenia, e oferowane

dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, do oferty nale y

załączyć certyfikat AQAP 2120, potwierdzający wdro enie i funkcjonowanie systemu

zarządzania jakością.

Zamawiający dopuścił mo liwość powierzenia zamówienia podwykonawcom, nie dokonując

ograniczenia w części zamówienia na rzecz obowiązku osobistego wykonania przez

wykonawcę.

W postanowieniach wzoru umowy zamawiający przewidział rozwiązania umowne dotyczące

podwykonawców zarówno z krajów nale ących do NATO, jak i zagranicznych, do odbioru,

nadzoru i kontroli wytwarzania towarów, a tak e rozwiązania dotyczące wykonawców z

zale ności od kraju pochodzenia z NATO, z UE ale spoza NATO i krajów trzecich.

W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 18 lutego 2014r. zamawiający odpowiadając na pytanie

nr 5 o treści: ”Na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo Zamówień

Publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.) zwracam się z zapytaniem dotyczącym

specyfikacji istotnych warunków zamówienia – przetarg nieograniczony. Dostawa

przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2014 – 2016 (mundury polowe i

ćwiczebne), nr postępowania: D/01/2014, czy zgodnie z zapisami w SIWZ zamawiający

będzie brał pod uwagę jedynie sam fakt posiadania certyfikatu AQAP 2110, czy będzie badał

jego treść, określającą zakres w jakim w/w certyfikat jest wydany.

Konkretyzując czy zapis w certyfikacie AQAP 2110 o treści:

„projektowanie i dostawa tekstyliów oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalnym” spełnia

wymagania NATO w zakresie zapewnienia jakości w produkcji, a tym samym czy faktycznie

zawiera w sobie AQAP 2120, dotyczący zapewnienia jakości produkcji.” zamawiający

wyjaśnił „Zgodnie z polityką NATO posiadacz certyfikatu AQAP 2110 – Wymagania NATO

19

dotyczące zapewnienia jakości w projektowaniu, pracach rozwojowych i produkcji spełnia

wymagania:

_ AQAP 2120 – Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w produkcji,

_ AQAP 2130 – Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w kontroli i w badaniach.

_ AQAP 2131 – Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości przy kontroli końcowej.

Mając powy sze na uwadze, zamawiający uzna, e posiadacz certyfikatu AQAP 2110

spełnia wymagania AQAP 2120.

Zamawiający oświadczył, e dokonał modyfikacji treści SIWZ w przedmiocie sprawy.

Zamawiający zmienił tak e sekcję III.1.4. ogłoszenia o zamówieniu. I rozdziałowi VI pkt 2.4.

nadał następujące brzmienie „W celu potwierdzenia, e oferowane dostawy odpowiadają

wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oferty nale y załączyć certyfikat AQAP

2120, potwierdzający wdro enie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością.

Zamawiający dopuszcza załączenie do oferty certyfikatu wy szego - AQAP 2110.

W ofercie odwołującego na str. 7 formularza ofertowego znajduje się wskazanie, e

odwołujący w zakresie zadania 1 zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie wyrobu

gotowego, zaś na str. 25 znajduje się certyfikat potwierdzający, e system zarządzania

jakością w organizacji UNIFEQ EUROPE Sp. z o.o. spełnia wymagania AQAP 2110:2009

zakres certyfikacji projektowanie i dostawa tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o

przeznaczeniu specjalnym. Certyfikat wydano 2 grudnia 2013r. i jest wa ny od 2 grudnia

2013r do 1 grudnia 2016. Certyfikat został wydany przez Wojskową Akademię Techniczną

Zakład Systemów Jakości i Zarządzania (WAT).

W dniu 25 marca 2014. Zamawiający zwrócił się do Wojskowej Akademii Technicznej

Zakładu Systemów Jakości i Zarządzania z prośbą o wyjaśnienie treści certyfikatu

wystawionego liderowi odwołującego tj. czy wymieniony w potwierdzeniu AQAP 2120

(dotyczący produkcji wd standardów NATO) stanowi integralny zakres certyfikatu nr

883/A/2013, w którym uwidoczniono jedynie „projektowanie i dostawa tekstyliów, ekwipunku

oraz wyposa enie o przeznaczeniu specjalistycznym”.

W dniu 31 marca 2014r. WAT odpowiedział, e certyfikat o numerze 883/A/2013 wydany na

zgodność z wymaganiami AQAP 2110:2009 spełnia wymagania AQAP 2120 w zakresie

projektowanie i dostawa tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enie o przeznaczeniu

specjalistycznym”. Poinformowano, e liderowi odwołującego zgodnie z pkt 7.5. „Produkcja i

dostarczanie usług” AQAP 2110 potwierdzono zgodność w zakresie dostaw tekstyliów,

ekwipunku oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalistycznym”.

W dniu 31 marca 2014. Zamawiający wezwał odwołującego do zło enia wyjaśnień i

dowodów w zakresie zarzutów przystępującego, co do braku spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie certyfikatu AQAP – w ocenie przystępującego zamawiający

20

wymagał tego certyfikatu na potwierdzanie zarządzania jakością w produkcji, a zło ony

certyfikat tego nie potwierdza.

W dniu 3 kwietnia 2014r. odwołujący zło ył wyjaśnienia i wskazał, e zamawiający ądał

załączenia certyfikatu AQAP 2120 potwierdzającego wdro enie przez wykonawcę i

funkcjonowanie systemu zarządzania jakością zgodnie z tą publikacją standaryzacyjną. W

dniu 18 lutego 2014r. zamawiający rozszerzył mo liwość załączenia certyfikatu

potwierdzającego spełnienie wymagań publikacji standaryzacyjnej AQAP 2110 zawierającej

szerszy katalog wymagań ni AQAP 2120 ( zakresie projektowania i rozwoju, zarządzania

konfiguracją oraz zarządzania nieuszkadzalnością i obsługi walnością potwierdza równie

spełnienie wymagań określonych w AQAP 2120, tak e w zakresie produkcji.

Zgodnie z porozumieniem STANAG 4107, certyfikat AQAP 2110:2009 potwierdza spełnienie

wymagań NATO w zakresie zapewnienia jakości w projektowaniu, pracach rozwojowych i

produkcji. Stawiany zarzut wyłączenia i nie spełnienia wymagań w zakresie produkcji przy

wdro onym i certyfikowanym systemie zarządzania jakości zgodnie z wymaganiami AQAP

2110, jest zdaniem odwołującego, nielogiczny i pozbawiony podstaw merytorycznych. W

dalszej kolejności tak jak w odwołaniu odwołujący wskazał na okres wa ności certyfikatu,

bak ograniczeń i wyłączeń oraz na definicję umowy dostawy z art. 605 kc. Podniósł, e

wymagania kontraktowe dotyczące systemu zarządzania jakością określone w publikacji

standaryzacyjnej AQAP 2110 w pkt 4.1. dają mo liwość zlecania realizacji procesów

objętych certyfikacją do podmiotów zewnętrznych przy jednoczesnym określeniu zasad i

metodyki nadzorowania takich procesów. Odwołujący oświadczył, e wymagania te spełnił,

co ma odzwierciedlenie w wydanym certyfikacie.

Odwołujący do wyjaśnień załączył jednocześnie potwierdzenie jednostki certyfikującej, z

którego wynika, e załączony do oferty certyfikat wydany jest w ramach potwierdzenia

instytucji narodowej ds. jakości w NATO – Wojskowego Centrum Normalizacji Jakości i

Kodyfikacji. Zgodnie z polityką NATO posiadacz certyfikatu AQAP 2110 spełnia wymagania

AQAP 2120, AQAP2130, AQAP 2131

W dniu 10 kwietnia 2014r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

do uzupełnienia certyfikatu AQAP 2120 lub 2110 potwierdzającego wdro enie i

funkcjonowanie systemu jakości obejmującego zakres produkcji. W uzasadnieniu odwołał się

fo załącznika nr 1 do siwz i wskazał, ze wymagał wykonania (wyprodukowania) przedmiotu

zamówienia na podstawie Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej, zaś

załączony do oferty odwołującego certyfikat nie potwierdza, e oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom zamawiającego z uwagi na fakt, i certyfikat nie obejmuje

zapewnienia jakości w produkcji.

W dniu 16 kwietnia 2014r. odwołujący zło ył pismo, w którym stwierdził, e w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego do uzupełnienia certyfikatu AQAP 2120 lub 2110

21

potwierdzającego wdro enie i funkcjonowanie systemu jakości obejmującego zakres

produkcji składa oświadczenie Kierownika Zakładu Systemów Jakości i Zarządzania

Wydziału Mechanicznego WAT dr in . Witolda Pokory, potwierdzające, i zło ony certyfikat

AQAP 2110:2009 potwierdza wdro enie i funkcjonowanie systemu jakości w produkcji,

zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Z załączonego oświadczenia wynika, e certyfikat

nr 883/A/2013 potwierdzający spełnianie wymagań AQAP 2110:2009 w zakresie

„Projektowanie i dostawy tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o przeznaczeniu

specjalistycznym” obejmującym nadzorowanie jakości w produkcji w ramach procesu

realizowanego na zewnątrz (outsourcing).

Z Certyfikatu nr 129/A/2011 wynika, e Spółdzielnia Inwalidów „ELREMET” spełnia

wymagania AQAP 2110:2009 w zakresie certyfikacji projektowanie i produkcja wyrobów

bran y odzie owej.

Z pisma z dnia 26 lutego 2014 r. firmy Andropol S.A. wynika oczekiwanie wyjaśnienia przez

jednostkę certyfikującą następujących kwestii:

„Podanie jednoznacznego zakresu certyfikatu nr 883/'A/2013 nale ącego do firmy UNIFEQ

EUROPE Sp. z o.o., którego zakres na certyfikacie brzmi: „Projektowanie i dostawa

tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalistycznym" Czy powy szy

zakres obejmuje równie produkcję i jest potwierdzeniem wdro enia i funkcjonowania

systemu zarządzania jakością produkcji, czy tylko usługę w zakresie dostawy tekstyliów,

prosimy o jednoznaczne określenie co kryje się pod zapisem „dostawa tekstyliów""

oraz

„Uszczegółowienie/sprecyzowanie odpowiedzi: „Certyfikat nr 883/A/2013 „Projektowanie i

dostawa tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalistycznym" oraz

„certyfikat nr 296/A/2013 „Projektowanie, produkcja, sprzeda tkanin i konfekcji tekstylnej"

ró nią się swym zakresem - dokładne i jednoznaczne (w dosłownym tego słowa znaczeniu)

przedstawienie w czym tkwi ró nica."

Z pisma z dnia 6 marca 2014 r. zarejestrowanym pod nr 0522/WY/14 Zakładu Systemów

Jakości i Zarządzania wynika, e:

„ W odpowiedzi na Państwa zapytanie zawarte w piśmie z dnia 26.02.2014 r. uprzejmie

informujemy, e:

- zakres certyfikatu nr 883/A/2013 nie potwierdza wdro enia i funkcjonowania sytemu

zarządzania jakością w procesie produkcji w UNIFEO. EUROPE Sp. z o.o., jest wyłącznie

potwierdzeniem realizacji usługi w zakresie projektowania i dostaw,

- „dostawa tekstyliów" w ww. zakresie dotyczy, np. zamówienia wyprodukowania

przez zakwalifikowanych poddostawców w warunkach nadzorowanych i rękawic

dostarczania do zamawiającego,

22

- Ró nica między certyfikatami 883/A/2013 a 296/A/2013 polega na tym, e w

przypadku certyfikatu:

• 883/A/2013 potwierdzono funkcjonowanie systemu zarządzania jakością w zakresie

realizacji procesów projektowania i dostaw.

• 296/A/2013 potwierdzono funkcjonowanie systemu zarządzania jakością w zakresie

realizacji procesów projektowania, produkcji i sprzeda y.(...)"

Izba nie dopuściła dowodu wnioskowanego przez przystępującego z wzoru umowy o

przeprowadzenie certyfikacji opracowanego i stosowanego przez Zakład Systemów Jakości i

Zarządzania WAT, z uwagi na to, e dowód ten nie słu y udowodnieniu okoliczności

faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia. Powołany jest bowiem jako dowód na

naruszanie przez odwołującego postanowień wzorca umowy, które zdaniem przystępującego

powinny skutkować cofnięciem lub zawieszeniem odwołującemu certyfikat 883/A/2013.

Jednak e zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy i odwołujący nie formułuje w tym zakresie zarzutów. Nadto przystępujący nie twierdzi,

e udzielony odwołującemu certyfikat został cofnięty lub zawieszony i nie mo e się nim

posługiwać. Dowód ten jest tak e zbędny dla rozstrzygnięcia z tego powodu, e brak jest w

aktach sprawy umowy zawartej przez odwołującego z jednostką certyfikującą, która

pozwalałaby ustalić, czy wskazywane postanowienia wzorca wią ą odwołującego.

Z AQAP wyd. 3 wynika, e dostawcą jest organizacja, która działa w sytuacji kontraktowej

jako wykonawca wyrobów dla zamawiającego oraz to, e AQAP 2110 podzielony jest na

sekcje i sekcja 7.0 obejmuje realizację wyrobu, w tym:

7.1. Planowanie realizacji wyrobu,

7.2. Procesy związane z klientem,

7.3 Projektowanie i rozwój,

7.4. Zakupy,

7.5. Produkcja i dostarczanie usługi,

7.6. Nadzorowanie wyposa enia do monitorowania i pomiarów,

7.7. Zarządzanie konfiguracją (CM),

7.8. Nieuszkadzalność i obsługiwalność.

Na str. 10 znajduje się niekompletny tekst:

„wszystkimi poddostawcami, włącznie z zamieszczeniem wymagań dotyczących

odpowiedniej publikacji AQAP.

Dostawca powinien wprowadzić do wszystkich dokumentów zakupu następująca klauzulę

„Wszystkie wymagania niniejszej umowy mogą być poddane ocenie w ramach procesu

GQA. Poddostawca zostanie powiadomiony o wszystkich działaniach GQA, które będą u

niego prowadzone”.

23

Dostawca składający dokumenty zakupu do poddostawcy jest zobowiązany do udzielenia

mu instrukcji wynikających z realizacji procesu GQA. Dostawca odpowiada za zapewnienie,

by poddostawcy w pełni wdro yli procedury i procesy niezbędne do spełniania wymagań

umowy. Realizacja procesu GQA u poddostawcy nie zdejmuje z dostawcy adnych

zobowiązań wynikających z wymagań jakościowych zawartych w umowie.”

9.1.1 Dostawca i / lub poddostawcy powinni zapewnić GQAR i / lub zamawiającego:

- Prawo dostępu do pomieszczeń, gdzie realizowane są działania zawartej umowy,

- Informacje dotyczące spełnienia wymagań umowy,

- Nieograniczone mo liwości do oceny zgodności systemu dostawcy z wymaganiami

niniejszej Publikacji.

- Nieograniczone mo liwości do przeprowadzenia weryfikacji zgodności wyrobu z

wymagania określonymi w umowie.

- Wymaganą przez GOAR pomoc dotyczącą oceny, weryfikacji, walidacji, badania, kontroli

lub odbioru wyrobu w realizowanym procesie GQA w zakresie wymagań określonych w

umowie

- pomieszczenie do pracy i wyposa enie niezbędne do realizacji procesu GQA.

Z wniosku z dnia 8 listopada 2013r. nr 883/AS/2013 wynika, e w informacjach ogólnych

podano projektowanie i dostawa odzie y, w zakresie certyfikacji i weryfikacji EMAS (zakres,

który organizacja planuje umieścić na certyfikacie) – projektowanie i dostawa odzie y

(tekstylia)

Przedmiotem umowy jest usługa polegająca na realizacji przez wykonawcę czynności

objętych wnioskiem zamawiającego zarejestrowanym u wykonawcy. W par 2 zakres

czynności o których mowa w par 1 obejmuje

1. przeprowadzenie certyfikacji oraz ponownej certyfikacji systemu zarządzania

zamawiającego zgodnie ze zło onym wnioskiem, o którym mowa w par 1.

W par 4 ust. 1 pkt 3 zamawiający zobowiązuje się fo umo liwienia wykonawcy

przeprowadzenia auditów specjalnych, w przypadku powstania zasadnych wątpliwości co do

spełniania przez zamawiającego warunków certyfikacji lub w przypadku rozszerzenia

zakresu certyfikacji na wniosek zamawiającego

Izba zwa yła, co następuje:

Izba stwierdziła, e zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

24

Izba oceniła, e odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdy zło ył ofertę

najkorzystniejszą w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zaś zło one

odwołanie zmierza do przywrócenia tej oferty do postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, zatem w sytuacji uwzględnienia odwołania, odwołujący mo e uzyskać

zamówienia w zakresie zadania 1. Odwołujący mo e ponieść szkodę w postaci utraty zysku

jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z

art. 179 ust. 1 ustawy została wyczerpana.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty

odwołującego na zadanie nr 1 z uwagi na to, e jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, gdy oferowane przez odwołującego dostawy nie

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, w zakresie dotyczącym

załączenia do oferty certyfikatu AQAP 2120 lub certyfikatu wy szego - AQAP 2110,

potwierdzającego wdro enie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością, w tym

zapewnienie jakości w produkcji, pomimo, i odwołujący załączył do oferty wymagany przez

zamawiającego certyfikat AQAP 2110

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu

istotne jest ustalenie treści siwz obowiązującej wykonawców w dacie składania ofert oraz jej

ewentualnej wykładni autentycznej dokonanej przez zamawiającego. Dopiero takie ustalenie

pozwoli na stworzenie wzorca, któremu ma odpowiadać treść składanej przez wykonawcę

oferty. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi bowiem o obowiązku cią ącym na zamawiającym

odrzucenia oferty, ale jedynie w takiej sytuacji, gdy treść tej oferty nie odpowiada treści siwz i

ta niezgodność nie daje się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Jak wynika z dokumentacji postępowania po jej modyfikacji w dniu 18 lutego 2014r.

zamawiający ustalił następującą treść siwz:

Rozdział V pkt 6 „Zgodnie z art. 25 ust.1, pkt.2 ustawy, Wykonawca winien przedło yć

oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie zgodności oferowanych dostaw z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego, tj. certyfikat AQAP 2120, potwierdzający

wdro enie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością.”

Rozdział VI pkt 2.4. „W celu potwierdzenia, e oferowane dostawy odpowiadają

wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oferty nale y załączyć certyfikat AQAP

2120, potwierdzający wdro enie i systemu zarządzania jakością. funkcjonowanie

Zamawiający dopuszcza załączenie do oferty certyfikatu wy szego - AQAP 2110.”

Wykładnia autentyczna zamawiającego z dnia 18 lutego 2014r. udzielona na pytanie nr 5

25

(…) czy zgodnie z zapisami w SIWZ zamawiający będzie brał pod uwagę jedynie sam fakt

posiadania certyfikatu AQAP 2110, czy będzie badał jego treść, określającą zakres w jakim

w/w certyfikat jest wydany.

Konkretyzując czy zapis w certyfikacie AQAP 2110 o treści:

„projektowanie i dostawa tekstyliów oraz wyposa enia o przeznaczeniu specjalnym” spełnia

wymagania NATO w zakresie zapewnienia jakości w produkcji, a tym samym czy faktycznie

zawiera w sobie AQAP 2120, dotyczący zapewnienia jakości produkcji.”

Zamawiający wyjaśnił

„Zgodnie z polityką NATO posiadacz certyfikatu AQAP 2110 – Wymagania NATO dotyczące

zapewnienia jakości w projektowaniu, pracach rozwojowych i produkcji spełnia wymagania:

_ AQAP 2120 – Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w produkcji,

_ AQAP 2130 – Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w kontroli i w badaniach.

_ AQAP 2131 – Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości przy kontroli końcowej.

Mając powy sze na uwadze, zamawiający uzna, e posiadacz certyfikatu AQAP 2110

spełnia wymagania AQAP 2120.”

W ocenie Izby przedmiotem sporu jest to czy zamawiający wymagał i czy zamierzał na

etapie ustalania treści siwz badać rzeczywiście zakres certyfikatu. Na tę oś sporu wskazują

bowiem zarówno twierdzenia odwołującego, który oświadczył, e zamawiający na etapie

przed upływem terminu składania ofert nie zawarł w siwz, ani w wyjaśnieniach treści siwz

ądania, aby wykonawca legitymował się certyfikatem AQAP 2120 lub AQAP 2110 w

zakresie produkcji własnej. Natomiast zamawiający twierdził, e jedynie taki zakres

certyfikatu daje mu rękojmię wytworzenia wyrobu wymaganej jakości.

Zatem Izba musi rozstrzygnąć, czy i jaki zakres certyfikatu był przez zamawiającego

wymagany przed upływem terminu składania ofert. Na podstawie treści siwz w brzmieniu

ustalonym po modyfikacji z dnia 18 lutego 2014r. Izba uznała, e literalnie zamawiający

wymagał jedynie certyfikatu AQAP 2120 lub wy szego 2110, potwierdzającego wdro enie i

funkcjonowanie systemu zarządzania jakością. Zamawiający nie wskazał, e ten certyfikat

miał dotyczyć konkretnego zakresu procesu organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Tej

sytuacji w ocenie Izby nie zmieniła tak e dokonana przez zamawiającego wykładnia

autentyczna postanowień siwz udzielona w odpowiedzi na pytanie nr 5, w którym pytający

wyraźnie i wprost zapytywał zamawiającego, czy będzie jedynie formalnie badał, czy

wykonawca posiada certyfikat, czy te będzie badał zakres tego certyfikatu. Dla

zobrazowania problemu zapytujący wskazywał na konkretny zakres certyfikatu i oczekiwał

oceny czy ten zakres zawiera w sobie AQAP 2120 dotyczący zapewnienia jakości produkcji.

Z wyjaśnień zamawiającego nie wynika udzielenie odpowiedzi na zadane pytanie w

brzmieniu, w którym doszłoby przez zamawiającego do doprecyzowania wymagań rozdziału

V pkt 6 i rozdziału VI pkt 2.4. siwz przez wskazanie, e certyfikat ma potwierdzać wdro enie i

26

funkcjonowanie systemu zarządzania jakością w zakresie produkcja. Sam zamawiający na

rozprawie twierdził, e zakresy wydawanych certyfikatów mogą być ró ne w zale ności od

sytuacji organizacyjnej wykonawcy, nie wykluczał mo liwości przyznania certyfikatu w

ograniczonym zakresie, co więcej wywodził taką mo liwość z przedło onej przez siebie

umowy zawartej pomiędzy jednostką certyfikującą, a odwołującej tj. z § 6 i 7 tej umowy. Izba

dodatkowo potwierdzenie tego faktu stwierdziła tak e w § 4 pkt 3 tej umowy. Udzielone przez

zamawiającego wyjaśnienie bowiem jest następujące :

„Zgodnie z polityką NATO posiadacz certyfikatu AQAP 2110 – (podano nazwę certyfikatu i

nie wskazano zakresu – przyp. wł.) spełnia wymagania:

_ AQAP 2120 –(podano nazwę certyfikatu i nie wskazano zakresu przyp. wł.),

_ AQAP 2130 – (podano nazwę certyfikatu i nie wskazano zakresu przyp. wł.),

_ AQAP 2131 – (podano nazwę certyfikatu i nie wskazano zakresu przyp. wł.),

Mając powy sze na uwadze, zamawiający uzna, e posiadacz certyfikatu AQAP 2110 (bez

wskazania minimalnego zakresu przyp. wł.) spełnia wymagania AQAP 2120 – (bez

wskazania zakresu przyp. wł.).”

W ocenie Izby z powy szego wyjaśnienia wynika jedynie literalnie ostatnia konkluzja, e

posiadacz certyfikatu AQAP 2110 spełnia wymagania AQAP 2120.

Tak te tę wykładnię autentyczną zrozumiał odwołujący, który działając w zaufaniu do treści

siwz i wyjaśnień oraz będąc posiadaczem AQAP 2110 uznał, e spełnia wymagania

zamawiającego. W ocenie Izby w świetle powy szych rozwa ań i analizy treści siwz takie

działanie odwołującego nale ało uznać za usprawiedliwione i zgodne z literalną treścią siwz

po modyfikacji. W ocenie Izby z dowodu – wyciągu z AQAP 2110 wynika jednoznacznie, e

dostawca nie musi samodzielnie wytwarzać towaru, ale odpowiada za zapewnienie, by

poddostawcy w pełni wdro yli procedury i procesy niezbędne do spełniania wymagań

umowy. Realizacja procesu GQA u poddostawcy nie zdejmuje z dostawcy adnych

zobowiązań wynikających z wymagań jakościowych zawartych w umowie.

W ocenie Izby skoro AQAP 2110 dopuszcza mo liwość outsourcingu, na który wskazuje dr

in . Witold Pokora stwierdzając, e odwołujący posiada certyfikat potwierdzający spełnianie

wymagań AQAP 2110:2009 w zakresie „Projektowanie i dostawy tekstyliów, ekwipunku oraz

wyposa enia o przeznaczeniu specjalistycznym” obejmującym nadzorowanie jakości w

produkcji w ramach procesu realizowanego na zewnątrz (outsourcing), a zamawiający nie

wymagał w siwz certyfikatów w konkretnych zakresach, ani te nie wykazał, e certyfikat

AQAP 2120 jest wydawany wyłącznie w zakresie produkcja, a nie mo e być wydany w

zakresie dostawa obejmującym nadzorowanie jakości w produkcji w ramach procesu

realizowanego na zewnątrz (outsourcing). Zgromadzony bowiem w niniejszej sprawie

materiał dowodowy odnoszący się do zakresu certyfikacji dotyczy wyłącznie certyfikacji w

ramach AQAP 2110, stąd brak jest dowodu na potwierdzenie tezy zamawiającego, e

27

wskazanie certyfikatu AQAP 2120 determinowało wyłącznie zakres produkcja (rozumiejąc go

jedynie jako produkcja własna) wyłączając outsourcing i dostarczenie towarów przez

wykonawcę do miejsca przeznaczenia.

Z postanowień siwz i wyjaśnień jak ju podkreślono nie dało się wywieść zakresu certyfikacji

wymaganego przez zamawiającego, zatem na gruncie tej e siwz nale ało uznać, e

zamawiający zamierzał dokonać formalnej oceny faktu posiadania certyfikatu AQAP 2110

lub 2120, bez postawienia wymagań co do ich zakresu. Temu obowiązkowi zaś sprostał

odwołujący przedstawiając certyfikat AQAP 2110:2009 nr 883/A/2013 w zakresie

„Projektowanie i dostawy tekstyliów, ekwipunku oraz wyposa enia o przeznaczeniu

specjalistycznym”. Treść tego certyfikatu w zestawieniu z treścią siwz nie daje podstaw do

stwierdzenia jej nieodpowiedniości, a to w konsekwencji oznacza, e zamawiający

nieprawidłowo dokonał oceny oferty odwołującego i bezprawnie zastosował wobec niego

normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W tym stanie rzeczy nale ało uznać, e zamawiający

swoim działaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy bezpodstawnie odrzucając ofertę

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej na zadanie

nr 1, z naruszeniem przepisów ustawy, w tym zasady równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji

Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Skoro zamawiający naruszył ustawę bezpodstawnie

odrzucając ofertę odwołującego i nie dopuścił tej oferty do etapu oceny, to dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. W

konsekwencji wybierał tę ofertę spośród niepełnego kręgu ofert niepodlegających

odrzuceniu, a to oznacza, e naruszono art. 7 ust. 3 ustawy nakazujący wybór oferty

najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy. Doprowadziło to tak e do naruszenia art. 91

ust. 1 ustawy nakazującego wybór oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przyjętymi kryteriami

oceny oferty, a w przedmiotowej sprawie oferta wybrana zgodnie z tymi kryteriami nie była

ofertą najkorzystniejszą. Izba stwierdziła zatem, e zamawiający dopuścił się naruszenia art.

7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powy sze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt

1 ustawy.

28

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) nakazując zamawiającemu zwrot kosztów poniesionych przez

odwołującego w postaci wpisu i kosztów zastępstwa prawnego z ograniczeniem do

maksymalnej kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.

Przewodniczący: ……………

29