WYROK

KIO 913/14

Krajowa Izba Odwoławcza · 23 maja 2014

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 23 maja 2014
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Robert Skrzeszewskiprzewodniczący, Łukasz Listkiewiczprotokolant
Zamawiający: PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów S.A.
Hasła tematyczne: Warunki udziału w postępowaniuWykluczenie wykonawcyPrzedmiotowe środki dowodoweZasoby podmiotu trzeciego poleganie na zasobach wiedza i doświadczenie warunki udziału w postępowaniu
Podstawa prawna: art. 22 ust. 1 ; art. 24 ust. 2 pkt 4 ; art. 25 ust. 1 pkt 2 ; art. 26 ust. 2b

Sentencja

Sygn. akt: KIO 913/14

Sygn. akt: KIO 915/14

Sygn. akt: KIO 917/14

WYROK

z dnia 23 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Ewa Sikorska

Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 7 maja 2014 r. przez wykonawcę ŁZG Łęczyca S.A., ul. Kopalniana 9, 99-100

Łęczyca

B. w dniu 8 maja 2014 r. przez wykonawcę RAMB Sp. z o.o., ul. Piaski 2, 97- 400

Bełchatów

C. w dniu 8 maja 2014 r. przez wykonawcę Kopex-Famago Sp. z o.o., ul. Fabryczna

14d, 53-609 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów S.A., ul.

Uniejowska 9, 62-700 Turek

przy udziale:

A. wykonawcy FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 913/14, KIO

915/14 i KIO 917/14 po stronie zamawiającego

B. wykonawcy ŁZG Łęczyca S.A., ul. Kopalniana 9, 99-100 Łęczyca zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 915/14 po

stronie zamawiającego

C. wykonawcy FUGO-ODLEW Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 85, 62-510 Konin

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

917/14 po stronie odwołującego

orzeka:

1a. uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 913/14 i KIO 915/14 i nakazuje Zamawiającemu

uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy FAMUR S.A.,

nakazuje Zamawiającemu uniewa nienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy

ŁZG Łęczyca S.A. i wykonawcy RAMB Sp. z o.o. oraz uznania ofert tych wykonawców za

odrzucone, a tak e nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i

oceny ofert,

1b. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 917/14,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę Kopex-Famago Sp. z o.o., ul. Fabryczna 14d,

53-609 Wrocław i PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów S.A., ul. Uniejowska 9, 62-700

Turek i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ŁZG Łęczyca S.A., ul. Kopalniana 9, 99-100 Łęczyca, wykonawcę RAMB Sp. z o.o.,

ul. Piaski 2, 97-400 Bełchatów i wykonawcę Kopex-Famago Sp. z o.o., ul.

Fabryczna 14d, 53-609 Wrocław tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów S.A., ul. Uniejowska 9, 62-700

Turek na rzecz wykonawcy ŁZG Łęczyca S.A., ul. Kopalniana 9, 99-100 Łęczyca

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

2.3. zasądza od PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów S.A., ul. Uniejowska 9, 62-700

Turek na rzecz wykonawcy RAMB Sp. z o.o., ul. Piaski 2, 97-400 Bełchatów kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

2.4. zasądza od wykonawcy Kopex-Famago Sp. z o.o., ul. Fabryczna 14d, 53-609

Wrocław na rzecz PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów S.A., ul. Uniejowska 9,

62-700 Turek kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:…………………

………………….

Uzasadnienie

Zamawiający: PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów Spółka Akcyjna, ul.

Kopalniana 9 99-100 Łęczyca wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego „Na wybór wykonawcy elementów

części konstrukcyjnej i monta u nadwozia przebudowanej koparki KWK1200M/2 dla PAK

Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów S.A. w Turku”, zwanego dalej „Postępowaniem”, nr

sprawy DE-EL09-251-2/2014.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej S36 20/02/2014 60126-2014-PL nr sprawy DE-EL09-251-2/2014.

Sygn. akt KIO 913/14

W dniu 28 kwietnia 2014 r. Odwołujący: ŁZG Łęczyca Spółka Akcyjna ul. Kopalniana

9 99-100 Łęczyca został poinformowany faksem o wynikach oceny i badania ofert, w tym o

wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Nie zgadzając się z powy szym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 7

maja 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

W swoim odwołaniu, jako zaskar one czynności wskazał:

1. wykluczenie go z Postępowania, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem

jego oferty;

2. wybór oferty zło onej w Postępowaniu przez FAMUR S.A., jako oferty

najkorzystniejszej.

Zaskar onym czynnościom zarzucił naruszenie :

1. art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 82 ust 3

ustawy Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Wykonawcy z

Postępowania, pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności.

2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty Wykonawcy za odrzuconą w

sytuacji, gdy brak było przesłanek do wykluczenia Wykonawcy z Postępowania;

3. art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 26 ustawy Pzp

poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny załączonych dokumentów do oferty,

a w konsekwencji przyjęcie, i Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, tj.: wymogu określonego w pkt VIII. 1.10 SIWZ;

4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, i oferta FAMUR S.A. jest ofertą

w sytuacji, gdy oferta najkorzystniejsza została zło ona przez najkorzystniejszą

Odwołującego.

W związku z powy szym wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu

Odwołującego z udziału w Postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego;

2. uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

zło onej w Postępowaniu przez FAMUR S.A. jako oferty najkorzystniejszej;

3. dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

4. obcią enia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego.

Ponadto na podstawie art. 190 ustawy Pzp wnosił o:

1. wezwanie na rozprawę i przesłuchanie w charakterze strony pana A………..

S…………. - prezesa Zarządu oraz pana P………… G………. - członka Zarządu /wezwania

na adres Odwołującego/;

2. wezwanie na rozprawę i przesłuchanie świadka pana M……….. G…………

/wezwanie na adres Odwołującego/;

3. powołanie biegłego z zakresu budowy maszyn i konstrukcji stalowych na

wskazane okoliczności.

Odwołujący podniósł, e posiada interes prawny w zło eniu odwołania, poniewa w

przypadku, gdyby Odwołujący nie został wykluczony z Postępowania, jego oferta zostałaby

uznana za najkorzystniejszą, co wynika z faktu, i Odwołujący zło ył najkorzystniejszą ofertę

cenową - kryterium oceny 70% z terminem wykonania do 12 miesięcy - 30%.

Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego, o wykluczeniu Odwołującego i w

konsekwencji odrzucenie jego oferty jest wadliwa z uwagi na następującą treść pkt 1.10

SIWZ w zakresie wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu: „1.10 wykaz zawierający wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu zamówienia i o

wartości, co najmniej równej: 1 500 000,00 PLN, z podaniem wartości przedmiotu, dat

wykonania o odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, e dostawy zostały

wykonane nale ycie (np.: referencje)”.

Podniósł okoliczność, w której Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów, w następstwie którego Odwołujący w terminie zło ył pismo z wykazem dostaw

w wyznaczonym terminie, a pomimo tego Zamawiający jednak uznał, i nie są one

wystarczające i wykluczył go z przetargu.

Według Odwołującego ze zło onej przez niego oferty wynika, e warunek ten został

spełniony, bowiem zgodnie z wymaganiami do zło onej oferty dołączył on stosowne

dokumenty, tj. referencje oraz protokół odbioru.

Zwrócił uwagę, e zgodnie z opisem pkt III SIWZ określającego zakres prac na

„Dostawę konstrukcji stalowej ustroju nośnego oraz kompletny monta nadwozia koparki

KWK1200M/2” przedmiotem postępowania nie jest ani dostawa, ani monta kompletnego

urządzenia tylko jego poszczególne elementy, a w związku z czym podobieństwo referencji

nale y analizować w charakterze prac, a nie w odniesieniu do kompletnej maszyny.

W ocenie Odwołującego wykazane w piśmie z dnia 8.04.2014 r. cechy budowanych

przez Odwołującego, a przedstawionych w referencjach konstrukcji stanowią dowód, i

czynności dostawy i monta u ww. w odniesieniu do zadania przebudowy koparki KWK1200

M/2 są podobne.

Poza tym zauwa ył, e zakres prac w obydwu przypadkach jest to samy zarówno, co

do wymagań konstrukcyjnych, gabarytowych, materiałowych i jakościowych, a tak e w

zakresie tych samych norm na ka dym etapie wykonania i monta u.

Dodatkowo wyjaśnił równie , e dostarczona wraz zapytaniem dokumentacja

techniczna, czyli elementy składowe nadwozia, są konstrukcjami przestrzennymi o budowie

blachownic, a elementy tego typu wytwarzane są przez Odwołującego i u ywane są jako

główne elementy konstrukcji przenośników, a w szczególności stacji napędowych, dla

których załączono referencje.

Zaznaczył przy tym, e występujące w specyfikacji grubości blach w zakresie 15-30

mm, mieszczą się w zakresie u ywanych przy budowie stacji napędowych przenośników

(zakres grubości 15-40 mm).

Konstrukcje określone w referencjach – zdaniem Odwołującego - wykonywane były

według tych samych norm i wymogów, co przedmiot postępowania.

Wskazał równie , e zarówno gatunki materiału (S235, S335), metody spawalnicze

(111 czy 135), sam cykl wytworzenia oraz kontroli jakości (poinformował, e posiada

certyfikowany personel badań nieniszczących w metodach: wizualnej, penetracyjnej,

magnetyczno-proszkowej i ultradźwiękowej w stopniu drugim) potwierdzają porównywalność

obydwu konstrukcji.

Wyjaśnił równie , e budowa konstrukcji wymienionych w referencjach, jak równie

podane w instrukcji SKW nr 1040 do zadania przedmiotowego wymagania, bazują na tych

samych wymaganiach stawianych przez normy, które nie są specyfiką krajową, lecz

międzynarodową:

- przygotowania materiałów do malowania (PN-EN ISO 12944-4, PN- EN ISO 8501-1),

- prowadzenia prac malarskich (PN-EN ISO 12944-7), - cięcia termicznego i jakości tego cięcia (PN-EN ISO 9013),

- materiałów dodatkowych u ywanych podczas spawania (PN-EN 13479), - tolerancji ogólnych (PN-EN 22768-1 i 2),

- tolerancji dla konstrukcji spawanych (PN-EN ISO 13920), - grupy oceny (DIN 22261), a protokoły odbiorów końcowych

świadczą – według

Odwołującego, i spełnia powy sze wymagania.

Poza tym argumentował, e drugą część przedmiotowego zadania stanowi monta

konstrukcji nadwozia koparki, czyli równie nie kompletnego urządzenia, a jedynie

konstrukcji o charakterze opisanym/zdefiniowanym wy ej.

Wyjaśnił przy tym, e zarówno konstrukcja z referencji, jak i będąca przedmiotem

zadania, charakteryzują się podobnym sposobem monta u - dostawy prefabrykowanych

blachownic są na placu monta owym scalane w większe zespoły, co w przypadku

przedmiotu zadania ogranicza się do wielkości rzędu 70 ton, gdy w przypadku stacji

napędowej jest to rząd 200 ton/scaloną pojedynczą konstrukcję.

Następnie wskazał, e scalone konstrukcje są ze sobą montowane za pomocą

elementów maszynowych, a potem uzbrajane w niezbędne ciągi komunikacyjne (schody,

pomosty) i elementy maszynowe.

Zaznaczył, e prace te poza spełnieniem wymogów prawa geologiczno-górniczego (w

obydwu przypadkach) z uwagi na gabaryty i charakter prowadzone są w sposób identyczny,

z wykorzystaniem takiego samego sprzętu, materiałów oraz wykwalifikowanym personelem

posiadającym odpowiednie uprawnienia górnicze, mechaniczne, budowlane, spawalnicze

czy elektryczne.

Zwrócił uwagę, e równie udział elementów maszynowych w montowanej konstrukcji

jest porównywalny, co w przypadku konstrukcji referencyjnych stanowiło dodatkowo

przedmiot wykonania i dostawy przez Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający zobowiązany jest do rzetelnego opartego na

zasadzie uczciwej konkurencji przeprowadzenia Postępowania, w szczególności dotyczy to

kwestii oceny przedło onych przez wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

Według Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający w ogłoszeniu o postępowaniu

określa, jakiego typu doświadczenie wymagane jest od wykonawcy, to na etapie

dokonywania oceny nie mo e ich dowolnie interpretować, a tylko i wyłącznie zgodnie z

wytycznymi zawartymi w SIWZ.

Zauwa ył, e w zawiadomieniu o wykluczeniu Zamawiający stwierdził jedynie, i

warunki pracy ustroju nośnego są diametralnie ró ne, nie wskazując, na czym te ró nice

e analizowanie podobieństwa warunków pracy miałyby polegać, a ponadto wywodził,

ustroju nośnego wykracza poza podstawowe porównanie zadań.

Nadto podkreślił, e sam ustrój nośny będący przedmiotem zamówienia nie podlega

jakimkolwiek warunkom pracy, a dowolność przeprowadzonej oceny dokumentów jest

ra ącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.

W dniu 12 maja 2014 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wykonawca FAMUR S.A.

Sygn. akt KIO 915/14

W dniu 28 kwietnia 2014 r. pismem otrzymanym przy pomocy faksu znak: DE-EL09-

251-2/2014 22 Odwołujący: RAMB Sp. z o.o., 97-400 Bełchatów Piaski 2 został

poinformowany o wykluczeniu jego oferty za skutkiem jej odrzucenia i wyborze oferty

zło onej przez FAMUR S.A.

Nie zgadzając się z powy szym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 8

maja 2014 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących

czynności i zaniechania czynności Zamawiającego:

1) sprzeczne z art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp ądanie od

Odwołującego dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania,

2) zastosowanie niezgodnego z wyborem Zamawiającego trybu wezwania

Odwołującego do uzupełniania oferty,

bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania, 3)

zaniechanie wykluczenia Wykonawcy FAMUR S.A. z Postępowania i uznania 4)

jego oferty za odrzuconą, pomimo e Wykonawca ten nie wykazał, i wykonał w okresie

ostatnich 3 lat, co najmniej 1 dostawę identyczną lub podobną do przedmiotu zamówienia,

nie wskazał odbiorcy takiej dostawy i nie przedstawił dokumentów potwierdzających, e

dostawa ta została wykonana nale ycie,

5) zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Makrum Project Management sp. z o. o.

z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo e Wykonawca ten nie wykazał,

i wykonał w okresie ostatnich 3 lat, co najmniej 1 dostawę identyczną lub podobną do

przedmiotu zamówienia, nie wskazał odbiorcy takiej dostawy i nie przedstawił dokumentów

potwierdzających, e dostawa ta została wykonana nale ycie,

6) zaniechanie wykluczenia FAMUR S.A., pomimo e korzysta z zasobów

który wykonywał bezpośrednio czynności z przygotowaniem podmiotu, związane

postępowania,

7) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wbrew przepisom Pzp oraz

postanowieniom SIWZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1) naruszenie art. 7. ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie

wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie zachowanie

uczciwej konkurencji, a tak e poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie

z przepisami ustawy,

2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez ustalenie, e Odwołujący

nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie stwierdzenie - wbrew

e inni Wykonawcy spełnili warunki udziału w warunkom wskazanym w SIWZ -

postępowaniu,

3) naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oferty o wykaz, który nie ma związku z

Postępowaniem,

4) naruszenie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp w związku z pkt X. 1 zd. II i III SIWZ

poprzez przekazanie Odwołującemu wezwania do uzupełnienia oferty drogą elektroniczną,

to jest w sposób wykluczony przez Zamawiającego,

5) naruszenie art. 7 ust. 3, art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR S.A. oraz oferty Makrum Project Management sp. z

o.o., pomimo e są one niezgodne z SIWZ,

6) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp przez nie wykluczenie FAMUR

S.A., pomimo e korzysta z zasobów podmiotu, który wykonywał bezpośrednio czynności

związane z przygotowaniem postępowania.

Opierając się na powy szych zarzutach Odwołujący wnosił o:

1) Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności wykluczenia Odwołującego z

Postępowania oraz badania i ofert, z nakazanie ponowienia czynności oceny

uwzględnieniem czynności wykluczenia z Postępowania FAMUR S.A. oraz Makrum Project

Management sp. z o. o.

2) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według

norm przepisanych, na podstawie przedło onego rachunku.

Odwołujący stwierdził, e posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, poniewa

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy

Pzp został pozbawiony mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a w

przypadku uznania zarzutów wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz dokonania

ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu jego oferty, winna ona zostać uznana

za najkorzystniejszą (niezale nie od wykluczenia ofert firm FAMUR S.A. i Makrum Project

Management Sp. z o. o.).

W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, e zawiadomienie o wyborze

„Mimo najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu zawierało informację, i

nieprawidłowej formy uzupełnionego dokumentu i podstawy do wykluczenia Wykonawcy na

e tej podstawie z postępowania z tzw. ostro ności procesowej stwierdzamy;

wyszczególnione dostawy nie są identyczne ani nawet podobne do dostaw elementów

części konstrukcyjnej i monta u nadwozia przebudowywanej koparki KJWK 1200M/2(...)”.

W odniesieniu do zarzutu zawartego w pierwszej części powy szego cytatu

dotyczącego nieprawidłowej formy uzupełnienia dokumentu poinformował, e w toku

postępowania Zamawiający w dniu 04.04.2014 r. na podstawie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp

pismem znak: DE-EL09-251-2/2014-15 w związku z ww. postępowaniem, wezwał

Odwołującego do uzupełnienia oferty.

Podkreślił, e ww. pismo wpłynęło do Odwołującego drogą elektroniczną poprzez

e w SIWZ w pkt X.1 zd. III Zamawiający nie dopuścił wiadomość e-mail i wskazał,

mo liwości przesyłania dokumentów drogą elektroniczną, a jedynie za pomocą faksu.

W konsekwencji tego – zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie mógł wykluczyć

Odwołującego z postępowania, poniewa nie zachował właściwej formy wezwania do

uzupełnienia dokumentów, a czynność wezwania powinna być powtórzona i dokonana we

właściwej formie, a dopiero wtedy zło one w odpowiedzi na takie wezwanie dokumenty

powinny być poddane ocenie, pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego wskutek braku zachowania właściwej formy czynności

wezwania przez Zamawiającego nie mo e być traktowany inaczej ni w przypadku braku

zachowania ądanej formy przez wykonawcę.

Zauwa ył, e termin na uzupełnienie dokumentów zgodnie z ww. wezwaniem

Zamawiającego upływał 09.04.2014 r. i we wskazanym terminie Odwołujący przesłał

wymagane dokumenty i wyjaśnienia za pośrednictwem faksu (zgodnie z pkt X.1 SIWZ), a

dokumenty w wersji papierowej - oryginały oraz potwierdzone za zgodność z oryginałem

przesłano w tym samym dniu listem poleconym (Zamawiający otrzymał je w dniu

11.04.2014 r.).

Mając powy sze na uwadze zauwa ył, e w niniejszym postępowaniu, zgodnie z art.

27 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający w pkt X.1 SIWZ dopuścił mo liwość

przekazywania dokumentów za pomocą faksu, z wyłączeniem drogi elektronicznej.

Według Odwołującego powy sze postanowienie SIWZ wskazuje, i termin

wyznaczony przez Zamawiającego na uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów został

zachowany, gdy dokumenty przesłane faksem dotarły do Zamawiającego, który zapoznał

się z ich treścią przed upływem wyznaczonego terminu, bowiem Odwołujący przesłał

wymagane dokumenty w sposób wskazany w SIWZ, co oznacza, e Zamawiający miał

mo liwość zapoznania się z ich treścią przed upływem wyznaczonego terminu oraz

dysponował dokumentami w wymaganej formie w dniu podjęcia decyzji o wykluczeniu

Wykonawcy, tj. w dniu 28.04.2014 r.

Pouczenie o formie uzupełnienia dokumentów wskazane w wezwaniu z dnia

04.04.2014 r. ( ądanie przedło enia oryginałów) nie powinno – w ocenie Odwołującego -

wywoływać skutku, jako sprzeczne z zasadami określającymi formy czynności w

postępowaniu opisanymi w SIWZ.

Nadto nawet gdyby przyjąć, e doszło do niedochowania formy, to skutkiem tego nie

mo e być - według Odwołującego - wykluczenie z postępowania, bowiem z przesłanki art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskazującej na obowiązek wykluczenia, wynika jedynie, i

wykluczenie mo e mieć miejsce, gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego przesłanka ta nie mo e być uto samiona z nieprzedło eniem

w ądanej formie dokumentów potwierdzających spełnienie tych Warunków, bowiem zgodnie

z art. 73 ust. 1 Kc bezwzględna niewa ność czynności ze względu na niezachowanie formy

pisemnej powstaje tylko wówczas, gdy forma pisemna jest zastrze ona w ustawie, a

zastrze enie to jest pod rygorem niewa ności, podczas gdy w ustawie Pzp, co do

uzupełniania dokumentów brak takiego rygoru.

W ocenie Odwołującego zastosowanie ma art. 74 Kc, tj. ustalenie formy czynności w

drodze czynności strony (Zamawiającego), a w analizowanym przypadku zostało ono

dokonane bez rygoru niewa ności, czyli dla celów dowodowych.

Przepisy ustawy Pzp – według Odwołującego - nie wyłączają zgodnie z art. 14

ustawy Pzp stosowania art. 74 ust. 3 Kc, i oznacza to, e wykonawca mo e powołać się na

dowód ze zło onego faksu.

Stanął na stanowisku, e Zamawiający w świetle art. 74 § 3 Kc, nie negując

otrzymania faksu z uzupełnianymi dokumentami w wyznaczonym terminie, a tak e nie

negując prawdziwości informacji zawartych w tym faksie, nie mo e uznać, e Odwołujący

„nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu”, mimo i dokonał tego w innej

formie ni yczył sobie Zamawiający.

Niedochowanie ądanej formy nie mieści się - według Odwołującego - w przesłance

wykluczenia z postępowania i wykluczając z udziału w postępowaniu Odwołującego

Zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ustawy Pzp.

W odniesieniu do drugiego powodu („z ostro ności procesowej”) wykluczenia

Odwołującego z przedmiotowego postępowania podniósł, e w przytoczonym wy ej

wezwaniu z dnia 04.04.2014 r. Zamawiający wezwał go do „uzupełnienia oferty o wykaz

zawierający wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

oferty (...), co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu zamówienia i o

wartości', co najmniej równej 1.500.000,00 PLN, z podaniem wartości, przedmiotu, dat

wykonania i odbiorców wraz z dokumentami, e dostawy te zostały wykonane nale ycie (np.

referencje)”.

Zauwa ył przy tym, e wezwanie to zawierało informację, e „załączony do oferty

dokument nie potwierdza spełnienia warunku stawianego przez Zamawiającego w zakresie

identyczności lub podobieństwa do przedmiotu zamówienia, gdy przedmiot zamówienia

dotyczy wykonania i monta u koparki kołowej gąsienicowej przeznaczonej do urabiania

nadkładu w odkrywkowych kopalniach węgla brunatnego”.

Przyznał, e faktycznie załączony do oferty dokument mógł nie potwierdzać

spełnienia warunku w zakresie identyczności do zadania wskazanego, jako przedmiot

zamówienia w ww. piśmie, gdy przedmiot zamówienia określony w SIWZ jest znacząco

inny.

Następnie stwierdził, e załączone dokumenty potwierdzają spełnienie warunków

określonych w SIWZ.

Zwrócił uwagę, e przedmiotem zamówienia nie jest - jak podano w wezwaniu z

04.04.2014 r. - „wykonanie i monta koparki kołowej (...)”, lecz „dostawa konstrukcji stalowej

ustroju nośnego oraz kompletny monta nadwozia koparki KWK-1200M72 wraz z częścią

maszynową wg. dokumentacji SKW Zgorzelec”, a zatem są to dostawy konstrukcji i usługa

monta u.

Zaznaczył przy tym, e dla potwierdzenia warunku spełnienia wymagań Zamawiający

w pkt VIII. 1 SIWZ enumeratywnie wymienił wykaz dokumentów koniecznych do załączenia

do oferty, a tak e, e Zamawiający nie wymagał dokumentów potwierdzających

doświadczenie w zakresie robót monta owych, które stanowiły większą część przedmiotu

zamówienia w stosunku do dostaw.

Dodał przy tym, e Zamawiający zawęził swoje wymagania w zakresie warunku

wykazania doświadczenia jedynie do dostaw konstrukcji identycznych lub podobnych do

przedmiotu zamówienia.

Oświadczył, e posiada doświadczenie w realizacjach robót remontowo-

modernizacyjnych, w tym i na koparkach demonta ach monta ach konstrukcji

wielonaczyniowych kołowych, bowiem uczestniczyła między innymi w remoncie KWK 1200 w

PGE GiEK S.A. O/KWB Turów, SchRs4600 (K.41) i SchRs4000 (K.44) w PGE GiEK S.A.

O/KWB Bełchatów.

Zauwa ył, e większość montowanych przez niego konstrukcji na koparkach była

regenerowana lub modernizowana, ale znaczną część konstrukcji wykonał, jako nową.

Podkreślił przy tym, e dotyczy to dostaw elementów konstrukcyjnych dla koparek o

wydajnościach, nawet trzykrotnie większych od koparki, dla której dostawy konstrukcji są

przedmiotem przetargu, co zostało udokumentowane w ofercie, a dodatkowo wykazane i

przesłane na wezwanie w uzupełnieniu oferty w dniu 09.04.2014 r.

Nadto zwrócił tak e uwagę, e Zamawiający, dopuszczając do udziału w

postępowaniu podmioty, które realizowały podobne konstrukcje nie zdefiniował jednocześnie

pojęcia „konstrukcji podobnych”.

Według Odwołującego za podobną konstrukcję nale y bez wątpienia uznać taką,

która podsiada podobny stopień skomplikowania, wykonana została w podobnym re imie

technologicznym, jest nara ona podczas pracy na podobne warunki i rodzaje obcią eń oraz

dopuszczana jest do u ytkowania na podstawie podobnych zasady odbioru i badań

jakościowych.

W kontekście powy szego załączone przez Odwołującego dokumenty, zarówno te do

oferty, jak i dosłane w uzupełnieniu, zawierają – jego zdaniem - zestawienie i potwierdzenie

wykonania konstrukcji o większym stopniu skomplikowania ni przedmiot zamówienia (stacje

napędowe i zwrotne), wykonanej w takim samym re imie technologicznym, takich samych

materiałów hutniczych, w oparciu o te same normy, nara onej na podobne warunki pracy i

dopuszczonej do u ytkowania w oparciu o takie same rodzaje badań jakościowych i zasady

odbioru, a zatem zrealizowane przez Odwołującego konstrukcje są podobne do

wymienionych w przedmiocie zamówienia.

Zdaniem Odwołującego zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO niejasności treści

warunku nale y oceniać na korzyść wykonawców, a nieujawnione w SIWZ intencje

zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do interpretacji warunku, który powinien być

interpretowany literalnie tak, jak został postawiony, a je eli treść warunku jest niejasna,

nale y go wykładać w sposób, który dopuszcza jak najszerszą konkurencję.

Według zapatrywania Odwołującego podobieństwo, którego nie dookreślono musi

więc być interpretowane zgodnie z zasadą uznania doświadczeń, które w świetle swej

wiedzy fachowej za podobne uznał wykonawca składający ofertę. Wykaz dostaw,

uzupełniony na wezwanie Zamawiającego spełnia wymogi określone przez Zamawiającego

w SIWZ.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów wskazanych na wstępie, Odwołujący

stwierdził, e podczas weryfikacji dokumentów przetargowych zauwa ył istotne braki w

dokumentacji ofertowej firm: FAMUR S.A. i Makrum Project Management Sp. z o.o.

kwalifikujące je do odrzucenia, gdy nie spełniają wymogów SIWZ.

Zarzucił, e dopuszczenie oferty ww. wykonawców jest przejawem nierównego

traktowania Wykonawców i narusza art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co wynika z zawiadomienia

zostało z dnia 28.04.2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty informującego, i

wykluczonych dwóch oferentów, a za najkorzystniejszą uznano ofertę FAMUR S.A.

Dodatkowo stwierdził, e Zamawiający niedokładnie przeanalizował dokumenty

FAMUR S.A.

Podniósł, e w załączniku nr 10 dotyczącym wykazu dostaw, ww. Spółka FAMUR

S.A. oświadczyła, i w okresie ostatnich trzech lat zrealizowała zadanie: dostawa, monta i

uruchomienie nowej koparki kompaktowej KWK- 250L wraz z pracującym w układzie

technologicznym przenośnikiem samojezdnym PGOT-1250.38 dla odkrywki Tomisławice na

kwotę 15.200.000,00 zł.

Zdaniem Odwołującego pomimo wymagań zawartych w SIWZ, brak jest

jakiegokolwiek potwierdzenia tego faktu, nie załączono dokumentów potwierdzających

wartości dostaw konstrukcji oraz nale yte ich wykonanie (np. referencji).

Przyznał, e jedynym dokumentem, który został załączony do oferty są referencje

wystawione przez KWB Konin w Kleczewie S.A. dla Konsorcjum zupełnie innych podmiotów,

nie będących wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu przetargowym: FUGO SA. i

SKW Biuro Projektowo-Techniczne Sp. z o.o.

W ocenie Odwołującego dokument ten potwierdza opracowanie przez SKW Biuro

Projektowo - Techniczne Sp. z o. o. projektu maszyn o wartości przekraczającej

1.000.000,00 zł.

W aspekcie powy szego Odwołujący wskazał, e przedmiotem niniejszego

postępowania nie jest opracowanie dokumentacji projektu maszyn, lecz dostawa konstrukcji

stalowej ustroju nośnego oraz kompletny monta nadwozia koparki KWK- 1200 M/2 wraz z

częścią maszynową (brak związku z postępowaniem).

Poza tym zarzucił Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,

uznając, e dokumenty przedstawione przez FAMUR S.A. spełniają warunki określone w

SIWZ, a akceptacja przez Zamawiającego roli SKW Biura Projektowo-Technicznego w

niniejszym postępowaniu powoduje, e FAMUR S.A., któremu SKW udzielił zasoby winien

być wykluczony z postępowania, gdy SKW będąc autorem dokumentacji technicznej brał

bezpośredni udział w przygotowaniu postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).

Zauwa ył, e SKW Biuro Projektowo-Techniczne Sp. z o. o. świadczy usługi

projektowe, nie wykonawcze i dlatego nie mógł udostępnić swojego potencjału zgodnie z art.

26 ust. 2b ustawy Pzp do realizacji przedmiotowego zamówienia.

Nadto zwrócił uwagę, e w ofercie FAMUR S.A. znajduje się oświadczenie o

zobowiązaniu się SKW Biura Projektowo-Technicznego Sp. z o.o. „do uczestnictwa w

realizacji zamówienia w zakresie usług projektowo technicznych w trakcie monta u części

maszynowo - konstrukcyjnej nadwozia koparki, jako podwykonawca”.

W ocenie Odwołującego taki rodzaj współpracy na etapie postępowania

przetargowego faworyzuje jedną z firm, w tym przypadku FAMUR S.A., zwiększając jej

szanse na zwycięstwo w przetargu przez dostęp do szczegółowej wiedzy.

Podsumowując, stwierdził, e FAMUR S.A. nie wykazał wiedzy i doświadczenia w

postaci odpowiednich referencji, które uprawniałyby do udziału w postępowaniu

przetargowym dotyczącym wyboru wykonawcy elementów części konstrukcyjnej i monta u

nadwozia przebudowywanej koparki KWK1200 M/2 dla PAK Kopalni Węgla Brunatnego

Adamów S.A. w Turku.

Ostatecznie zarzucił, e wykonawca Makrum Project Management Sp. z o.o., równie

nie wykazał wiedzy i doświadczenia w postaci właściwego wykazu potwierdzającego

„wykonanie (...) co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu zamówienia,

bowiem tytuły wykazanych punktów w referencjach nie spełniają wymogu zapisów w SIWZ i

dlatego Zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę z udziału w postępowaniu.

W dniu 12 maja 2014 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wykonawca FAMUR S.A. i wykonawca ŁZG Łęczyca S.A.

Sygn. akt KIO 917/14

W dniu 28 kwietnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego: Kopex-Famago

sp. z o. o., ul. Fabryczna 14D, 53-609 Wrocław o wyborze najkorzystniejszej oferty

wykonawcy: FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, która otrzymała, w

klasyfikacji 100 pkt, podczas gdy drugą w kolejności, była oferta Odwołującego, która

otrzymała 98,8 pkt.

Nie zgadzając się z powy szym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 9

maja 2014 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i

zaniechanie Zamawiającego polegających na:

1) wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51,

40-698 Katowice,

2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51, 40-

698 Katowice, ewentualnie

3) zaniechaniu odrzucenia oferty FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698

Katowice,

4) prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców,

5) powierzeniu czynności związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem

postępowania o udzielenie zamówienia osobom niezapewniającym bezstronności i

obiektywizmu.

Zamawiającemu zarzucił naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez

przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie Wykonawców, powierzenie czynności związanych z przygotowaniem

oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia osobom niezapewniającym

bezstronności i obiektywizmu, niewykluczenie wykonawcy, który wykonywał bezpośrednio

czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania oraz posługiwał się w

celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, a udział

tego wykonawcy naruszył zasady uczciwej konkurencji, z ostro ności, w przypadku nie

uwzględnienia powy szych zarzutów, wskazuję następujące naruszenia:

2) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez udzielenie

zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, który nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu,

3) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie

zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, niespełniającemu

warunków, dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz niedysponującym

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

4) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy,

który nie przedło ył wraz z ofertą oraz w toku postępowania, odpowiednich referencji oraz

pisemnego zobowiązania podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych

chce się opierać w czasie realizacji zamówienia, ani w inny sposób nie udowodnił

Zamawiającemu, e będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,

5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty FAMUR S. A., ul.

Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W związku z powy szym wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:

1) nakazanie uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze,

jako najkorzystniejszej, oferty FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice,

2) wykluczenie z postępowania FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698

Katowice, ewentualnie

3) odrzucenie oferty FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51,40-698 Katowice,

4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty

zło onej przez Kopex-Famago sp. z o. o., ul. Fabryczna 14D, 53-609 Wrocław,

5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania, w tym kosztów zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika.

Zdaniem Odwołującego wykonawca: FAMUR S.A. powinien zostać wykluczony z

przedmiotowego przetargu. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący zakwestionował przedło one przez FUMUR S. A. przy ofercie referencje

wystawione przez KWB „Konin” w Kleczewie S. A. z dnia 3 czerwca 2011 r. na rzecz

konsorcjum w składzie FUGO S. A. w Koninie oraz SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z

o. o. w Zgorzelcu.

Ponadto zauwa ył, e wykonawca konkurencyjny przedło ył przy swojej ofercie

oświadczenie SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu o zobowiązaniu się

do udostępnienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, posiadanych zasobów wiedzy

doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia i

jednocześnie zobowiązanie się do uczestnictwa w realizacji zamówienia w zakresie usług

projektowo-technicznych w trakcie monta u części maszyn owo-konstrukcyjnej nadwozia

koparki, jako podwykonawca.

W kontekście powy szego zauwa ył, e SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o.

o. w Zgorzelcu, z którego referencji skorzystał FAMUR S. A. oraz, z którym wspólnie planuje

realizować zamówienie, to ten sam podmiot, co SKW Zgorzelec, który przygotował

dokumentację, stanowiącą podstawę przedmiotowego przetargu, tym samych stanowiącą

podstawę do oceny zgodności ofert z wymaganiami zamówienia określonymi przez

Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego występowanie przez SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp.

z o. o. w Zgorzelcu, jako podmiot przygotowujący dokumentację techniczną do przetargu na

zlecenie Zamawiającego, pod jego kierownictwem i nadzorem, a następnie branie udział w

przetargu wraz z Wykonawcą poprzez udostępnienie mu swoich referencji, posiadanych

zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania

zamówienia oraz realizowanie zamówienia, jako podwykonawca jest niedopuszczalne.

Według Odwołującego FAMUR S. A. powinien zostać wykluczony z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako podmiot, który wykonywał bezpośrednio

czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania oraz posługiwał się w

celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, a udział

tego wykonawcy naruszył zasady uczciwej konkurencji.

Stwierdził przy tym, e FAMUR S.A., korzystając z zasobów SKW Biuro Projektowo-

Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu, który to przygotowywał dokumentację do przetargu, był

w stanie zaproponować ni szą kwotę oferty i wcześniejsze przygotowanie dokumentacji do

przetargu, za którą SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu otrzymał

wynagrodzenie od Zamawiającego, zmniejsza koszty choćby pracy pracowników, którzy de

facto realizowaliby zamówienie na podstawie przygotowanej przez siebie dokumentacji.

Dodatkowo podniósł, e w zaistniałej sytuacji istnieje równie obawa, e FAMUR S.

A. miał dostęp do dokumentacji przetargowej (przynajmniej w zakresie dokumentacji

projektowej) przed ogłoszeniem przetargu, co dawałoby mu więcej czasu na przygotowanie

oferty.

Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w taki

sposób naruszyło zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców,

ponadto nale ny uznać, e Zamawiający powierzył czynności związane z przygotowaniem

postępowania o udzielenie zamówienia osobom niezapewniającym bezstronności i

obiektywizmu, czym naruszył art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Podkreślił równie , e istotnym równie jest realne zagro enie interesu Skarbu

Państwa w sytuacji de facto realizacji zamówienia przez podmiot oraz osoby, które

przygotowały dokumentację projektową do przetargu, a Zamawiający w przypadku zarzutów

nieprawidłowego wykonywania umowy przez Wykonawcę będzie miał utrudnione mo liwości

wykazania podjęcia nieprawidłowych działań przez SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z

o. o. w Zgorzelcu, a tym samym FAMUR S.A.

Zauwa ył, e niemo liwym równie stanie się występowanie SKW Biuro Projektowo-

Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu w czasie realizacji zamówienia, choćby w ramach

doradztwa, czy składania wyjaśnień lub uściśleń do przygotowanej dokumentacji.

W przypadku niepodzielenia wy ej wskazanego stanowiska Odwołującego i uznania

za dopuszczalne korzystanie przez FAMUR S.A. z zasobów SKW Biuro Projektowo-

Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu oraz wspólną realizację zamówienia, który to

przygotowywał dokumentację do przetargu, z ostro ności wskazał na inne okoliczności.

Zwrócił uwagę, e Wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia wykazu

zawierającego wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1

dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu zamówienia i o wartości, co najmniej

równiej: 1.500.000,00 PLN, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców

wraz z dokumentami potwierdzającymi, e dostawy te zostały wykonane nale ycie [np.

referencje].

W kontekście powy szego postanowienia SIWZ zarzucił, e FAMUR S. A. nie

realizował zamówienia spełniającego ww. kryteria, wraz ze zło oną ofertą przedło ył

referencje wystawione przez KWB „Konin” w Kleczewie S.A. z dnia 3 czerwca 2011 r.

wystawione na rzecz konsorcjum w składzie FUGO S. A. w Koninie oraz SKW Biuro

Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu.

Ponadto zauwa ył, e zostało przedło one oświadczenie SKW Biuro Projektowo-

Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu o zobowiązaniu się do udostępnienia zgodnie z art. 26

ust. 2b ustawy Pzp posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego

oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia i jednocześnie zobowiązanie się do

uczestnictwa w realizacji zamówienia w zakresie usług projektowo-technicznych w trakcie

monta u części maszynowo-konstrukcyjnej nadwozia koparki, jako podwykonawca.

Odnosząc się do powy szego, po pierwsze wskazał, e SKW Biuro Projektowo-

Techniczne sp. z o. o. opracowało jedynie projekty maszyn o wartości przekraczającej

e posiada 1.000.000 zł, czyli poni ej progu wymaganego przez Zamawiającego, oraz,

wiedzę i doświadczenie wyłącznie w tym zakresie, tj. projektowym, a zatem zarówno FAMUR

S.A., jak i SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o., nie posiadają odpowiedniej wiedzy i

doświadczenia, wymaganych w postępowaniu przez Zamawiającego.

Po drugie poddał pod wątpliwość mo liwość wykorzystania przedmiotowych referencji

oraz oświadczenia SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w przedmiotowym

przetargu przez FAMUR S.A., bowiem zgodnie z treścią oświadczenia SKW Biuro

Projektowo-Techniczne sp. z o. o. z dnia 27 lutego 2014 r. upowa nił FAMUR S.A. do

wykorzystania powy szych referencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne ZP01/14, a

wskazane zamówienie publiczne jest innym zamówieniem, ni to, w którym zostały

przedło one referencje oraz oświadczenie i w tej sytuacji nale y poddać pod wątpliwość

wskazane mo liwość ich wykorzystania przez FAMUR S. A. w innym postępowaniu, ni

zamówienie publiczne ZP01/14.

Poza tym wskazał, e Zamawiający powinien odrzucić ofertę konkurenta na zasadzie

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zło enie przez FAMUR S. A. oferty wraz z referencjami wystawionymi na rzecz

konsorcjum w składzie FUGO S. A. w Koninie oraz SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z

o. o. w Zgorzelcu oraz oświadczeniem SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w

Zgorzelcu o zobowiązaniu się do udostępnienia zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych

do wykonania zamówienia i jednocześnie zobowiązanie się do uczestnictwa w realizacji

zamówienia w zakresie usług projektowo-technicznych w trakcie monta u części

maszynowo-konstrukcyjnej nadwozia koparki, jako podwykonawca powinno zostać uznać –

według zapatrywania Odwołującego - za czyn nieuczciwej konkurencji m. in. polegający na

utrudnianiu dostępu do rynku.

Ostatecznie, w ocenie Odwołującego - sytuacja przygotowywania dokumentacji do

przetargu przez SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu jest

niedopuszczalna, w ten sposób, aby brał udział w postępowaniu wraz z Wykonawcą,

zapewniając mu zasoby, bez których przedmiotowy Wykonawca nie miałby mo liwości

wygrania przetargu, jak równie następnie wspólnie z Wykonawcą realizował zamówienia

jako podwykonawca.

W dniu 12 maja 2014 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wykonawca FAMUR S.A. i po stronie Odwołującego wykonawca

FUGO-ODLEW Sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje.

Sygn. akt KIO 913/14

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej

SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2014 r., pisma

Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2014 r., zawiadomienia Zamawiającego o wyborze

najkorzystniejszej oferty z dnia 28 kwietnia 2014 r., odpowiedzi na odwołanie, jak równie na

podstawie zło onych na rozprawie przez strony i uczestników postępowania wyjaśnień Izba

postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26

ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była

kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia

Odwołującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie

wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, e Zamawiający zgodnie z rozdziałem VIII ust. 1

pkt 10 SIWZ wymagał od wykonawców zło enia dokumentów na potwierdzenie spełnienia

Warunków udziału w postępowaniu: wykazu zawierającego wykonanie w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu

zamówienia i o wartości, co najmniej równej: 1 500 000,00 PLN, z podaniem wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, e dostawy

zostały wykonane nale ycie (np.: referencje).

Izba stwierdziła równie , e wykonawca na stronach 25 – 26 swojej oferty taki wykaz

zło ył specyfikując 7 dostaw o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia.

Według Zamawiającego, jednak przedmiotowy wykaz nie spełniał postawionego

przez Zamawiającego warunku, bowiem wykonywanie przenośników i stacji napędowych nie

jest identyczne ani podobne do dostaw elementów części konstrukcyjnej i monta u nadwozia

przebudowywanej koparki KWK 1200 M/2, a warunki pracy ustroju nośnego koparki są

diametralnie inne ni przenośnika taśmowego.

Analizując znaczenie powy szego warunku opisanego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 10

SIWZ, Izba nie znalazła w jego treści definicji pojęcia podobieństwa do przedmiotu dostawy.

W świetle powy szego, Izba doszła do przekonania, e Zamawiający, nie opisując

wymaganego warunku, co do zakresu wymaganego podobieństwa do przedmiotu

zamówienia, dał wykonawcom mo liwość wykazywania się wiedzą i doświadczeniem w

wykonywaniu dostaw na ró nych płaszczyznach podobieństwa tych dostaw w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Przy takim opisie przedmiotowego warunku – w ocenie Izby – wystarczającym było

wskazanie przez wykonawcę podobieństwa elementów przedmiotowo istotnych.

W aspekcie powy szej sytuacji, wymaga wskazania, e zarówno Zamawiający, jak i

Przystępujący nie zakwestionowali występowania podobieństw w zakresie wymagań

konstrukcyjnych, gabarytowych, materiałowych i jakościowych dostaw wskazanych przez

Odwołującego w wykazie.

Nadto nale y zauwa yć, e nie zostało przez Zamawiającego, jak i Przystępującego

obalone twierdzenie Odwołującego o podobieństwie elementów składowych nadwozia,

opartych na konstrukcji przestrzennej o budowie blachownic, a tak e dotyczące

podobieństwa grubości blach w zakresie 15-30 mm, w których mieszczą się blachy u ywane

przy budowie stacji napędowych przenośników (zakres grubości 15-40 cm).

Poza tym Izba wzięła równie pod uwagę okoliczność istnienia podobieństwa w

zakresie norm i wymogów dotyczących gatunku materiału (S235, S335), metod

spawalniczych (111, 135), cyklu wytworzenia oraz kontroli jakości.

Dodatkowo Izba równie uznała, uwzględniając w tym względzie stanowisko

Odwołującego, e wykonane przez Odwołującego dostawy były realizowane na podstawie

podobnych norm:

- przygotowania materiałów do malowania (PN-EN ISO 12944-4, PN- EN ISO 8501-1),

- prowadzenia prac malarskich (PN-EN ISO 12944-7), - cięcia termicznego i jakości tego cięcia (PN-EN ISO 9013),

- materiałów dodatkowych u ywanych podczas spawania (PN-EN 13479), - tolerancji ogólnych (PN-EN 22768-1 i 2),

- tolerancji dla konstrukcji spawanych (PN-EN ISO 13920), - grupy oceny (DIN 22261).

Argumentacja Przystępującego o nie spełnianiu danej klasy w ramach wskazywanej

przez Odwołującego normy przez produkt, nie mogła być przez Izbę rozwa ana, bowiem

Zamawiający w warunku nie postawił takiego dodatkowego wymogu odnoszącego się do

klasy z danej normy.

Zdaniem Izby Odwołujący równie wykazał w swoim odwołaniu podobieństwa

dotyczące monta u konstrukcji nadwozia koparki, jako pewnej konstrukcji. Przy czym Izba

analizując opis przedmiotu zamówienia z pkt III SIWZ stwierdziła, e przedmiotowa dostawa

nie dotyczyła urządzenia stanowiącego, gotową, integralną całość, lecz odnosiła się do

monta u konstrukcji zgodnej z dokumentacją techniczną.

Nadto nale y zauwa yć, e zarówno Zamawiający, jak Przystępujący nie zaprzeczyli,

e wykonywane przez Odwołującego dostawy oparte były na podobnym sposobie monta u

prefabrykowanych blachownic na placu monta owym poprzez scalanie w większe zespoły, o

wadze nawet większej ni przedmiot zamówienia.

Poza tym zarówno Zamawiający, jak Przystępujący nie udowodnili równie , e

przedmiotowe dostawy nie spełniały podobnych wymagań w zakresie wymogów prawa

geologicznego i górniczego z uwagi na gabaryty i podobnie prowadzone prace, z

wykorzystaniem takiego samego sprzętu, materiałów, wykwalifikowanego personelu z

uprawnieniami górniczymi, a tak e mechanicznymi, budowlanymi, spawalniczymi,

elektrycznymi.

W związku z powy szym Izba postanowiła oddalić zgłoszone przez Odwołującego i

Zamawiającego wnioski dowodowe o przesłuchanie świadków, uznając, e okoliczności, co

do których świadkowie mieliby zeznawać nie stanowią okoliczności faktycznych w sprawie, a

jedynie miałyby słu yć wyra eniu osobistych opinii przez wskazane osoby odnośnie

to samości i podobieństwa wykonanych dostaw z przedmiotem zamówienia.

Podobnie Izba uznała za nieprzydatny w sprawie wniosek Odwołującego o

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako, e zakres zgłoszonej tezy dowodowej

dotyczący oceny podobieństwa dostawy nie wymagał prowadzenia dodatkowego

postępowania dowodowego, bowiem okoliczności badane w tym zakresie przez Izbę zostały

dostatecznie wyjaśnione. W przedmiotowej sprawie nie były bowiem istotne do

rozstrzygnięcia kwestie techniczne, a formalny aspekt związany z określonym brzmieniem

opisu warunku udziału w postępowaniu, które to brzmienie nadał warunkowi Zamawiający w

SIWZ.

Według zapatrywania Izby ogólne opisanie przez Zamawiającego warunku udziału w

postępowaniu, bez zdefiniowania i opisania elementów przedmiotowo istotnych dla

wykazania spełniania tego warunku nie mo e ograniczać dostępu wykonawców do ubiegania

się o zamówienie publiczne i dawać Zamawiającemu instrumentu do uznaniowego,

niezobiektywizowanego kwalifikowania jedynie niektórych wykonawców do dalszej oceny

zło onych ofert oraz eliminowania tych, którzy w subiektywnej ocenie Zamawiającego

takiego warunku nie spełniają.

Podkreślić równie nale y, e w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

czym innym jest opis przedmiotu zamówienia niźli opis warunków udziału w postępowaniu.

Jeśli Zamawiający przewiduje określoną weryfikację podmiotową wykonawców, przykładowo

pod kątem ich wiedzy i doświadczenia, powinien w tym zakresie określić szczegółowe

wytyczne tej kwalifikacji w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu. Bez takiego

doprecyzowania opisu warunku podmiotowego udziału w postępowaniu odwoływanie się do

innego, przedmiotowe istotnego elementu SIWZ, tj. opisu przedmiotu zamówienia, jest

niedopuszczalne.

Reasumując Izba stanęła na stanowisku, e istnienie powy szego podobieństwa

wykonanych dostaw do przedmiotu zamówienia nie zostało skutecznie podwa one w

przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, zarówno przez Zamawiającego i

Przystępującego.

Wobec powy szego nale y przyjąć, e Odwołujący sporny warunek podmiotowy

spełnia, a zatem brak było podstaw do wykluczenia go z przedmiotowego przetargu.

W tym stanie rzeczy, uznając, i powy sze naruszenia przepisów ustawy miały i

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt KIO 915/14

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść ogłoszenia i SIWZ, oferty Odwołującego, oferty Famur S.A. (wykaz dostaw –

strona 33, referencje z dnia 3.06.2011 r. – strona 54, oświadczenie SKW Biuro Projektowo –

Techniczne sp. z o.o. Zgorzelec – strona 55), oferty Makrum Projekt Managment sp. z o.o.,

wezwania Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2014 r., pisma Odwołującego z dnia 9 kwietnia

2014 r. wraz z wykazem dostaw – załącznik nr 1, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze

najkorzystniejszej oferty z dnia 28 kwietnia 2014 r., odpowiedzi na odwołanie, jak równie na

podstawie zło onych na rozprawie przez strony i uczestników postępowania wyjaśnień Izba

postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25 ust. 1 w

związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, natomiast nie stwierdziła

naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była

kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia

Odwołującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie

wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tak e czy

Zamawiający powinien wykluczyć z tego postępowania wykonawcę Famur S.A. i wykonawcę

Makrum Projekt Managment sp. z o.o.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, e Zamawiający zgodnie z rozdziałem VIII ust. 1

pkt 10 wymagał od wykonawców zło enia dokumentów na potwierdzenie spełnienia

Warunków udziału w postępowaniu: wykazu zawierającego wykonanie w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu

zamówienia i o wartości, co najmniej równej: 1 500 000,00 PLN, z podaniem wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, e dostawy

zostały wykonane nale ycie (np.: referencje).

Izba stwierdziła równie , e wykonawca na stronach 29 swojej oferty taki wykaz

zło ył, specyfikując 3 dostawy o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, a na

stronie 30 oferty załączył równie referencję z dnia 22 stycznia 2014 r.

Według zapatrywania Izby powy sze wykazywane przez Odwołującego wykonania

przedmiotów dostaw (wykonanie konstrukcji stacji napędowych i stacji zwrotnych

przenośników, wykonanie członów powtarzalnych dla tras niskich przenośników, wykonanie

tras wysokich przenośników) mieszczą się w pojęciu podobnych dostaw, jako realizowanych

w podobnym re imie technologicznym, przy u yciu takich samych materiałów hutniczych, w

oparciu o te same normy, co przedmiot zamówienia, a tak e na podstawie takich samych

rodzajów badań jakościowych i zasad odbioru.

Analizując znaczenie powy szego warunku w rozdziale VIII ust. 1 pkt 10 SIWZ, Izba

nie znalazła w jego treści definicji pojęcia podobieństwa do przedmiotu dostawy.

Brak takiego szczegółowego opisu warunku – zdaniem Izby - nie mo e wywoływać

negatywnych skutków prawnych dla działającego bone fidei Odwołującego.

Według zapatrywania Izby ogólne opisanie przez Zamawiającego warunku udziału w

postępowaniu, bez zdefiniowania i opisania elementów przedmiotowo istotnych dla

wykazania spełniania tego warunku nie mo e ograniczać dostępu wykonawców do ubiegania

się o zamówienie publiczne i dawać Zamawiającemu instrumentu do uznaniowego,

niezobiektywizowanego kwalifikowania jedynie niektórych wykonawców do dalszej oceny

zło onych ofert oraz eliminowania tych, którzy w subiektywnej ocenie Zamawiającego

takiego warunku nie spełniają.

Reasumując uzasadnienie do tego zarzutu, Izba stanęła na stanowisku, e istnienie

powy szego podobieństwa wykonanych dostaw do przedmiotu zamówienia nie zostało

skutecznie podwa one w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, zarówno przez

Zamawiającego i Przystępującego.

Jednocześnie Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Zamawiającego wniosek

dowodowy o przesłuchanie świadka, uznając, e okoliczności, co do których świadek miałby

zeznawać nie stanowią okoliczności faktycznych w sprawie, a jedynie miałyby słu yć

wyra eniu osobistych opinii przez wskazaną osobę odnośnie to samości i podobieństwa

wykonanych dostaw z przedmiotem zamówienia.

W takiej sytuacji zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nale ało uznać za

bezzasadne.

Wobec powy szego nale y przyjąć, e Odwołujący sporny warunek podmiotowy

spełnia, a zatem brak było podstaw do wykluczenia go z przedmiotowego przetargu.

Izba w tym zakresie podtrzymuje w pełni argumentację zaprezentowaną powy ej w

sprawie KIO 913/14 w odniesieniu się do analogicznego zarzutu dotyczącego wykonawcy

ŁZG Łęczyca S.A.

Izba uznała w tym względzie równie , e bez znaczenia dla oceny przedmiotowej

sprawy pozostaje kwestia prawidłowości przesłania przez Zamawiającego Odwołującemu

wezwania do uzupełniania dokumentów wyłącznie w formie elektronicznej i przesłania w tym

względzie przez wykonawcę odpowiedzi na to wezwanie drogą faksową w określonym

terminie. Skoro bowiem – zdaniem Izby – dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia, zawarte w ofercie Odwołującego, potwierdzają spełnienie warunku

bezprzedmiotowe było owo sporne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, skierowane w

tym względzie do Odwołującego, a tym samym bez znaczenia pozostaje udzielona w tym

zakresie odpowiedź wykonawcy na to wezwanie.

Przechodząc do wskazania motywacji rozstrzygnięcia odnoszącego się do kolejnych

zarzutów dotyczących oferty wykonawców: Famur S.A. i Makrum Projekt Managment sp. z

o.o. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w tym zakresie.

Wymaga wskazania, e stosownie do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca

mo e polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezale nie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonaniu zamówienia.

Wykonawca Famur S.A. przedło ył przy ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego –

SKW – Biura Projektowo – Technicznego o udostępnieniu zasobu w zakresie wiedzy i

doświadczenia.

Jednocześnie Izba ustaliła, e wykonawca ten przedło ył w swojej ofercie referencje

wystawione przez KWB Konin w Kleczewie S.A. potwierdzające wykonanie dostawy,

monta u i uruchomienia nowej koparki kompaktowej KWK – 250L wraz z pracującym w

układzie technologicznym przenośnikiem samojezdnym PGOT 1250.38 dla Odkrywki

Tomisławice na kwotę 15 200 000 zł przez konsorcjum: Fugo S.A. i SKW – Biuro

Projektowo – Technicznego.

Jako, e okoliczności wykonania przedmiotowego zamówienia są bezsporne, do

rozstrzygnięcia pozostał problem prawnej dopuszczalności posłu enia się przez Famur S.A.

powy szym zobowiązaniem podmiotu trzeciego i referencją, a w konsekwencji tak e kwestia

mo liwości umieszczenia w spornym wykazie informacji opartej o powy sze dokumenty.

W ocenie Izby wykonawca Famur S.A. mógł, w myśl powołanego wy ej przepisu art.

26 ust. 2b ustawy Pzp, skorzystać z wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji dokumentu

referencji , uzyskanej w ramach realizacji zamówienia przez SKW – Biuro Projektowo –

Technicznego jako jeden z konsorcjantów.

Izba stanęła przy tym na stanowisku, e potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia

jest gromadzony przez wszystkich konsorcjantów realizujących dane zamówienie, przede

wszystkim w kontekście ich solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia (art. 141

ustawy Pzp). Taki potencjał wiedzy i doświadczenia mo e być wykorzystywany przez

ka dego z konsorcjantów z osobna przy realizacji kolejnego zamówienia jako jego własny

potencjał, który mo e zostać równie udostępniony innemu wykonawcy w trybie art. 26 ust.

2b ustawy Pzp.

Wobec takiej oceny Izby nie ma zatem znaczenia okoliczność wartościowego udziału

SKW – Biuro Projektowo – Technicznego przy opracowanej dokumentacji projektu maszyn w

wykazywanym zamówieniu.

Nadto, według zapatrywania Izby, okoliczność wpisania w zobowiązaniu podmiotu

trzeciego numeru postępowania według systemu wewnętrznej numeracji wykonawcy Famur

S.A., nie ma adnego znaczenia dla oceny poprawności zobowiązania podmiotu trzeciego, w

sytuacji poprawnego określenia przedmiotu zamówienia przez składającego oświadczenie o

zobowiązaniu do udostępniania zasobu.

Izba równie uznała, e Zamawiający nie złamał przepisu art. 24 ust. 2 pkt1 ustawy

Pzp, który stanowi, e z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się równie

wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem

prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu

technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1 ustawy Pzp, lub posługiwali się w celu

sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba e

udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, e dokumentację projektową sporządził SKW

– Biuro Projektowo – Techniczne sp. z o.o.

Materiał dokumentacyjny sprawy wskazuje, e przedmiotową dokumentację wykonał

powy szy podmiot, lecz nie wykonawca Famur S.A., który w ogóle nie wykonywał czynności

przygotowawczych w przetargu. Stosownie do wskazanej regulacji ustawy Pzp podstawę

wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi bezpośredni udział w czynnościach

związanych z przygotowaniem postępowania wykonawcy, a nie jakiegokolwiek innego

podmiotu (w tym podmiotu trzeciego udostępniającego swój zasób, który w danym

postępowaniu o zamówienie publiczne przymiotu wykonawcy nie posiada).

Nadto w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił te , aby wykonawca Famur S.A.

posługiwał się przy sporządzeniu swojej oferty konkretnymi osobami, które uczestniczyły

przy dokonywaniu czynności przygotowawczych do niniejszego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Poza tym – według Izby – Odwołujący w ogóle nie wykazał, e powoływanie się przez

wykonawcę Famur S.A. w swojej ofercie na potencjał podmiotu trzeciego, tj. firmy SKW –

Biuro Projektowo – Techniczne sp. z o.o., utrudni w jakikolwiek sposób uczciwą konkurencję.

Przy ocenie podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne w

oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nale y bowiem wziąć pod uwagę

wystąpienie łącznie powołanych wy ej przesłanek, czego Odwołujący nie wykazał.

Ostatecznie Odwołujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, e wykonawca Makrum

Projekt Managment sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie

przedstawiał w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji i dowodów. Sformułowany w tym

zakresie w treści odwołania zarzut jest gołosłowny, nie poparty adnymi okolicznościami

faktycznymi i opiera się de facto na przytoczeniu opisu warunku wiedzy i doświadczenia

przewidzianego przez Zamawiającego w SIWZ, bez wykazania, co powoduje, e wskazany

wykonawca nie spełnia tego warunku.