KIO 902/14

Sygn. akt KIO902/14

Sygn. akt: KIO 902/14

WYROK

z dnia 21 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2014r. przez odwołującego: Beryl Med. Limited 1

ST Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: SP ZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 4 im. Marii Konopnickiej

Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Sporna 36/50; 91-738 Łódź

przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Covidien Polska Sp. z o.o. Aleje

Jerozolimskie 162; 02-342 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uniewa nienie wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowny wybór

najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu odwołującego do udowodnienia

równowa ności zaoferowanych wyrobów medycznych w pakiecie nr 1 z uwzględnieniem

opisu przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia.

2. kosztami postępowania obcią a Covidien Polska Sp. z o.o. Aleje Jerozolimskie 162; 02-

342 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Beryl Med. Limited

1

Sygn. akt KIO902/14

1ST Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Covidien Polska Sp. z o.o. Aleje Jerozolimskie 162; 02-342 Warszawa

kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

na rzecz Beryl Med. Limited 1 ST Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F

7PP stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. Nr 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Łodzi

Przewodniczący.: ……………

2

Sygn. akt KIO902/14

W dniu 5 maja 2014r. zostało zło one odwołanie przez wykonawcę Beryl Med Limited z

siedzibą 1ST Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP zwanym dalej

„odwołującym”.

Odwołanie zostało zło one w postępowaniu powadzonym przez SP ZOZ Uniwersytecki

Szpital Kliniczny nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Sporna

36/50 91-738 Łódź zwany dalej “zamawiającym”.

Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego na dostawę staplerów chirurgicznych dla SP ZOZ

Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Łodzi;

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.

2013/S 230-399107 w dniu 27 listopada 2013r.

Sprawie zamawiający nadal numer wewnętrzny: ZP 53/13;

Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759) zwanej dalej „ustawy pzp”.

Odwołanie zło ono od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego w

zakresie Pakietów nr 1 i 2 oraz zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności do

których był on zobowiązany na podstawie ustawy pzp.

Odwołujący wnosi odwołanie na podstawie art. 179 ust. 1 p.z.p. i jednocześnie oświadcza, i

jest wykonawcą, który ma interes w zło eniu odwołania, gdy kwestionowane przez

odwołującego czynności podjęte przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy

pozbawiają odwołującego szans na udzielenie zamówienia i jego wykonanie w wyniku

rozstrzygnięcia postępowania w którym odwołujący zło ył i popierał swoją ofertę, powodując

3

Sygn. akt KIO902/14

tym samym uszczerbek w jego interesie. Potwierdzenie się podniesionych zarzutów

oznaczałoby dla odwołującego mo liwość uzyskania zamówienia, jako oferty odpowiadającej

wymaganiom SIWZ będącej jednocześnie ofertą najkorzystniejszą zło oną w postępowaniu.

Zamawiającemu zarzucił między innymi:

1.naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 kt 2 p.z.p., poprzez prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez

stosowanie odmiennych kryteriów badania i oceny ofert w odniesieniu do poszczególnych

wykonawców w sposób uniemo liwiający prawidłową ich ocenę w oparciu o obiektywne

kryteria zawarte w SIWZ, nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego z postępowania w

zakresie Pakietu nr 1 oraz udzielenie zamówienia wy ej oznaczonemu wykonawcy

wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy w zakresie Pakietu nr 1; naruszenie art. 91

p.z.p. poprzez wadliwe wykonanie procesu badania i oceny ofert poprzez przyjęcie, e oferta

Odwołującego nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ. Zarzuca równie obrazę art. 7 ust.

3 ustawy p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem

przepisów ustawy;

naruszenie art. 89 ust, 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 91 p.z.p. poprzez błędną

subsumpcję stanu faktycznego pod stan prawny skutkującą niewłaściwym zastosowaniem

przepisu, oraz odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ (Specyfikacja

Istotnych Warunków Zamówienia), pomimo nie zaistnienia w stanie faktycznym ku temu

przesłanek, gdy przedmiotowa niezgodność z SIWZ nie miała miejsca, w szczególności

poprzez:

nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty odwołującego i w

konsekwencji przyjęcie, i oferta zło ona przez odwołującego nie spełnia wymagań

stawianych SIWZ; zaniechanie wezwania odwołującego do zło enia wyjaśnień lub

uzupełnienia dokumentów w postępowaniu wobec powzięcia wątpliwości co do zgodności

oferty z SIWZ; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego,

w sytuacji gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu;

naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty zło onej przez

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo e oferta odwołującego jako zgodna z

SIWZ jest najkorzystniejszą ofertą zło oną w zakresie Pakietów 1 i nie podlega odrzuceniu;

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości, względnie w części zasługującej na

uwzględnienie, oraz nakazanie zamawiającemu:

uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietów nr 1;

uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Pakietów nr 1 i jej

przywrócenie do postępowania; powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

4

Sygn. akt KIO902/14

powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty odwołującego w

zakresie Pakietów nr 1 jako najkorzystniejszej;

Względnie, z daleko idącej ostro ności procesowej nakazanie zamawiającemu:

wezwania odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 do zło enia wyjaśnień lub uzupełnienia

dokumentów co do oferty zło onej w zakresie Pakietu nr 1;

Ponadto odwołujący wnosi o: zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu

kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa, według spisu kosztów, który zostanie przedło ony na rozprawie; 3.

przeprowadzenie dowodów z: dokumentów: SIWZ, znajdujących się w dokumentacji

akt postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą pod

sygnaturą akt KIO 51/14 na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego w

postępowaniu, na okoliczności: wniesienia odwołania, zarzutów odwołania, twierdzeń,

argumentacji i stanowiska podnoszonych przez odwołującego, uwzględnienia przez

zamawiającego odwołania w całości, w szczególności dopuszczenia zaoferowania przez

odwołującego wyrobów równowa nych, wymagań technicznych (opis przedmiotu

zamówienia) stawianych przez zamawiającego, podjęcia czynności objętych niniejszym

odwołaniem w sposób naruszający zarzuty uwzględnionego odwołania; dokumentów

potwierdzających spełnianie przez wyroby zaoferowane przez odwołującego wymagań SIWZ

które zostaną zło one na rozprawie, których to odwołujący z przyczyn obiektywnych nie był

w stanie uzyskać w dacie wniesienia odwołania, a których to uzyskanie stało się konieczne

wobec podjęcia przez zamawiającego czynności objętych zarzutami niniejszego odwołania i

wniesieniem niniejszego odwołania, na okoliczności: braku podstawy prawnej i faktycznej

odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, spełniania przez zaoferowane

przez odwołującego wyroby wymagań stawianych SIWZ; dowodów powołanych w

uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam e podniesione.

W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację.

Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania, gdy w wyniku

przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania przetargowego z naruszeniem

przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia mo e ponieść szkodę. W

przypadku w którym zamawiający działałby zgodnie z przepisami p.z.p., nie wybrałby w

zakresie pakietów nr 1 i 2 - jako oferty najkorzystniejszej - wykonawcy Covidien Polska Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie, lecz dokonałby wyboru oferty odwołującego - w zakresie

Pakietu nr 1 - jako wykonawcy, który zło ył oferty najkorzystniejsze.

Odwołujący, z powołanych przez zamawiającego uzasadnienia oraz wskazaną podstawą

faktyczną i prawną w/w czynności, wywodzi, i nie zachodzą w sprawie adne podstawy do

odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z wymogami stawianymi w SIWZ.

5

Sygn. akt KIO902/14

Pismem datowanym na dzień 25 kwietnia 2014r. doręczonym odwołującemu tego samego

dnia przekazem faksowym, Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, w tym o wyborze

w zakresie Pakietów nr 1 i 2 oferty Wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie jako najkorzystniejszej. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

odrzucił ofertę jako niezgodną z SIWZ . Na dowód przywołał zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.

W uzasadnieniu zawiadomienia zamawiający podniósł, i :1. wyrób zaoferowany w poz. 2

posiada parametry niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień

odpowiedziami, tj:-wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D lub DST przy zaoferowanej

Staple Formation System;-długość linii szwu 61mm przy zaoferowanym 60mm;2.wyrób

zaoferowany w poz. 3 posiada zszywki o parametrach niezgodnych z wymaganiami SIWZ i

dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj.:-wymóg wykonania

zszywek w technologii 3-D lub DST przy zaoferowanej Staple Formation System; -długość

linii szwu 81 mm przy zaoferowanym 80mm;3.wyrób zaoferowany w poz. 4 posiada

parametry niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień

odpowiedziami, tj:- wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D lub DST przy zaoferowanej

Staple Formation System; -długość linii szwu 61mm przy zaoferowanym 60mm;4.wyrób

zaoferowany w poz. 5 posiada parametry niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie

udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj.:-wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D lub

DST przy zaoferowanej Staple Formation System;-długość linii szwu 81mm przy

zaoferowanym 80mm; 5wyrób zaoferowany w poz. 6 posiada parametry niezgodne z SIWZ i

dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj. -zaoferowany zestaw

zawiera elementy dodatkowe nie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ;

Odwołujący uzasadniając zarzuty przedstawił następującą argumentację.

Zamawiający pierwotnie wymagał, aby zszywki zaoferowanych staplerów liniowych

wykonane były w technologii przestrzennej 3 D, zaś na etapie ponownego udzielania

wyjaśnień - na skutek wniesienia przez odwołującego środka ochrony prawnej - dopuścił

równie technologię DST oraz wyrób wedle specyfikacji technicznej wskazanej przez

odwołującego. Jako dowód przywołał :wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ i odpowiedzi

zamawiającego znajdujące się w dokumentacji postępowania.

Zamawiający, stawiając wymóg pochodzenia towarów objętych postępowaniem od jednego

producenta, stawiając wymóg wykonania zszywek (Ładunków) do staplerów chirurgicznych

stanowiących wyrób medyczny w technologii w której wa ną ofertę mo e zło yć jedynie

określony podmiot na rynku, nie pozostającej w związku z przedmiotem zamówienia oraz

dokonując podziału zamówienia w sposób naruszający zasady równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, naruszył przepisy p.z.p., wobec czego

6

Sygn. akt KIO902/14

odwołujący wniósł odwołanie. Jako dowód przywołał wniesione odwołanie . Zamawiający

uwzględnił odwołanie w całości.

W wyniku przywrócenia przez zamawiającego SIWZ do pierwotnego brzmienia i powtórzenia

czynności udzielenia odpowiedzi na wniosek odwołującego o wyjaśniania i zmianę treści

SIWZ, zamawiający stwierdził:

„Zamawiający dopuszcza parametr (stosownie do poszczególnej pozycji : produkt - przyp.

wł) opisany w zapytaniu "dowód: odpowiedzi udzielone przez zamawiającego w odpowiedzi

na wniosek o wyjaśnieni i zmianę treści SIWZ;

Wykładnia oświadczenia woli zamawiającego nie budzi adnych wątpliwości odwołującego,

i dopuścił on - z własnej woli - „produkt opisany w zapytaniu

Przyjęcie przeciwnie prowadziłoby do sprowadzenia czynności uwzględnienia odwołania do

czynności pozornej, któremu jako argumentum ad absurdum nale y odrzucić jako wynik

błędnej wykładni.

Nale y wskazać, za uchwałą Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwy szego - Izba Cywilna z

dn. 29 czerwca 1995r. (sygn. akt III CZP 66/95), i ustalenie znaczenia, sensu oświadczenia

woli w drodze wykładni grupuje się wokół dwóch respektowanych przez prawo cywilne

wartości. Są nimi z jednej strony wola (intencja) osoby dokonującej czynności prawnej, z

drugiej natomiast - zaufanie, jakie budzi zło one oświadczenie woli u innych osób. Sąd

Najwy szy dalej zwa ył co następuje: Na tle art. 65 kc nale y przyjąć kombinowaną metodę

wykładni opartą na kryteriach subiektywnym i obiektywnym. Stanowisko takie zajmuje te

nauka prawa cywilnego. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na

uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, e uznaje

się za wią ący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca,

jak i odbierająca to oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron. Podstawę

prawną do stosowania w tym wypadku wykładni subiektywnej stanowi przepis art. 65 § 2 kc,

który choć mowa w nim o umowach, odnosi się w istocie do wszystkich oświadczeń woli

składanych innej osobie, je eli oka e się, e strony nie przyjmowały tego samego znaczenia

oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której

właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania

normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten rozumiał i rozumieć powinien. Za wią ące

uznać trzeba w tej fazie takie rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych

zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy,

który z nale ytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści

myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Przewa a tu ochrona zaufania odbiorcy

oświadczenia woli nad wolą, a ściśle nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje

oświadczenie woli i powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą

7

Sygn. akt KIO902/14

zrozumiane przez odbiorcę. Wykładnia obiektywna sprzyja pewności stosunków prawnych, a

tym samym i pewności obrotu prawnego.

Zgodnie z kombinowaną metodą wykładni priorytetową regułą interpretacyjną oświadczeń

woli składanych indywidualnym adresatom stanowi rzeczywista wola stron. Zastosowanie tej

reguły wymaga wyjaśnienia jak strony rzeczywiście zrozumiały zło one oświadczenie woli, w

szczególności jaki sens łączyły z u ytym w oświadczeniu woli zwrotem czy wyra eniem. W

razie ustalenia, e były to te same treści myślowe, pojmowany zgodnie sens oświadczenia

woli trzeba uznać za wią ący.

Je eli chodzi o oświadczenie woli ujęte w formie pisemnej, czyli nara one w dokumencie, to

sens tych oświadczeń ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst

dokumentu. W procesie jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom

znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyra eń dokonuje się z uwzględnieniem

kontekstu, w tym tak e związków treściowych występujących między zawartymi w tekście

postanowieniami. Uwzględnieniu podlegają równie okoliczności, w jakich oświadczenie woli

zostało zło one, o ile dokument obejmuje takie informacje, a tak e cel oświadczenia woli

wskazany w tekście bądź zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.

Tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń woli

składanych indywidualnie oznaczonym osobom. Pomimo ograniczeń dowodowych, które

znalazły wyraz w treści art.247 kpc, dopuszczalny jest dowód ze świadków lub z

przesłuchania stron, je eli jest to potrzebne do wykładni niejasnych oświadczeń woli stron

zawartych w dokumencie. W takim wypadku bowiem wspomniane dowody nie są skierowane

przeciw osnowie dokumentu, a jedynie posłu yć mają jej ustaleniu w drodze wykładni (por.

orzeczenie Sądu Najwy szego z dnia 18 września 1951 r. C. 112/51 Zbiór Orzeczeń SN

1952/111 poz. 70 oraz wyroku z dnia 4 lipca 1975 r. 111 CRN 160/75 OSPiKA 1977/1 poz.

6). W procesie wykładni zawartych w dokumencie oświadczeń woli składanych

indywidualnym adresatom dopuszczalne jest zatem sięgnięcie do takich okoliczności

towarzyszących zło eniu oświadczenia woli, które mogą być stwierdzone za pomocą poza

dokumentowych środków dowodowych. Interpretacja oświadczenia woli w takim wypadku

przebiega według ogólnych zasad kombinowanej metody wykładni. Wią ący prawnie sens

oświadczenia woli ustala się więc mając w pierwszej kolejności na uwadze rzeczywistą wolę

stron, a dopiero gdy nie da się jej ustalić, sens ten ustala się na podstawie przypisania

normatywnego.

Zało enie przeciwne, tj. przyjęcie, i odwołujący świadom wady oświadczenia woli jaką

dotknięte byłoby wnoszenie o dopuszczenie - jako rozwiązania równowa nego - produktu z

pominięciem parametru, który uniemo liwiał jego wcześniejsze zaoferowanie, nie daje się

pogodzić z regułami logicznego rozumowania i wynik takiej wykładni, jako prowadzący do

absurdu (argumentum ad absurdum), nie mo e zostać przyjęty za logiczny. Gdyby bowiem

8

Sygn. akt KIO902/14

odwołujący nie miał woli utrzymania się (pozostania) w postępowaniu to zwyczajnie takiego

oświadczenia by nie składał. Skoro jednak e uczynił przeciwnie, to uczynił to w celu

wywołania określonych skutków prawnych.

Za poprawnością i spójnością takiego rozumowania przemawia pogląd wyra ony przez

Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia w przyjęte w wyroku z dnia 16 czerwca 2011 r.

(sygn. akt KIO 1144/11): „(...) oświadczenia nie są składane w pró ni, lecz mają na celu

utrzymanie statusu wykonawcy w postępowaniu warunkującego mo liwość uzyskania

zamówienia." (tak te m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29.10.2009 r., sygn.

akt KIO/UZP1337/09).

Mając na uwadze powy sze, stanowisko zamawiającego jakoby dopuścił w zakresie

rozwiązania równowa nego jedynie część parametrów technicznych, w pozostałej zaś części

podtrzymał objęte uwzględnionym przez siebie odwołaniem, przy jednoczesnym nie

wskazaniu zakresu dopuszczalnego równowa ności ofert, minimalnych parametrów

technicznych albo oczekiwań technologicznych, czy funkcjonalności, które mają być

zapewnione przez zaoferowane towary (wyroby medyczne), jako sprzeczne z regułami

logicznego rozumowania oraz pozbawione podstawy prawnej winny zostać odrzucone.

Stanowisko to nie zasługuje równie na uwzględnienie jako stanowiące próbę ominięcia

przez zamawiającego systemu prawa zamówień publicznych.

Zamawiający nie dookreślając wymagań dotyczących parametrów, czy wcześniej

funkcjonalności wymaganych od towarów nie mo e bowiem ich następnie oceniać, (vide:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 sierpnia 2009 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 967/09;

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 sierpnia 2009 n

sygn. akt: KIO/UZP 984/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień

Publicznych z dnia 21 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 585/09).

W uzasadnieniu zawiadomienia zamawiający odniósł informację zamieszczoną w ulotkach

informacyjnych załączonych do oferty odwołującego (str. 27 oferty), tj. „Efektywna długość

zespolenia i przecięcia" do wymogu „długości linii szwu".

W SIWZ Zamawiający postawił wymóg aby długość linii szwu dla staplerów wynosiła 61 i 81

mm. Zaoferowane przez odwołującego staplery produkcji firmy Grena w pełni spełniają ten

wymóg, jednak zamawiający odrzucił ofertę opierając się na informacji Covidien Polska Sp. z

o.o., wskazującą na zapis w katalogu firmy Grena mówiący, e efektywna długość

zespolenia wynosi odpowiednio 60 i 80 mm. Tym samym zamawiający podczas oceny ofert

dokonał zmiany wymagań postawionych w SIWZ, gdy długość linii szwu i efektywna

długość zespolenia to dwa ró ne parametry i zawsze długość linii szwu jest wartością

większą od efektywnej długości zespolenia, co jest elementem gwarantującym bezpieczne

9

Sygn. akt KIO902/14

stosowane staplera. Gdyby obie wartości były identyczne lub efektywna długość zespolenia

była większa od długości linii szwu istniałoby zwiększone ryzyko nieszczelności lub braku

pełnej hemostazy na dystalnym końcu linii cięcia. W decyzji o odrzuceniu oferty

odwołującego Zamawiający wskazał, i „zgodnie z załączonymi materiałami informacyjnymi,

zaoferowane staplery posiadają efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o

długości 60 mm/80mm. Taka długość staplera nie została dopuszczona dla produktu o

zaoferowanej charakterystyce technicznej."

Taka argumentacja oznacza, e w procesie oceny ofert Zamawiający postawił znak równości

między efektywną długością zespolenia a długością linii szwów, podczas gdy w praktyce są

to zawsze dwie ró ne wartości, a linia szwu jest zawsze wartością wy szą. Wbrew

stanowisku zamawiającego w adnych materiałach firmy Grena nie jest zawarta informacja,

e długość linii szwu staplerów z no em wynosi 60 i 80 mm. Te wartości odnoszą się jedynie

do efektywnej długości zespolenia i jest to wyraźnie zapisane w materiałach firmy Grena.

Jeśli Zamawiający w SIWZ uznał za parametr wymagany długość linii szwu to

niedopuszczalnym jest aby w procesie oceny ofert odwoływać się do tych zapisów katalogu

producenta, które odnoszą się do zupełnie innego parametru. Szczególnie mając na uwadze

powy sze, stanowisko zamawiającego jakoby dopuścił w zakresie rozwiązania

równowa nego jedynie część parametrów technicznych, w pozostałej zaś części podtrzymał

objęte uwzględnionym przez siebie odwołaniem, przy jednoczesnym nie wskazaniu zakresu

dopuszczalnego równowa ności ofert, minimalnych parametrów technicznych albo

oczekiwań technologicznych, czy funkcjonalności, które mają być zapewnione przez

zaoferowane (wyroby jako z regułami towary medyczne), sprzeczne logicznego

rozumowania oraz pozbawione podstawy prawnej winny zostać odrzucone.

Stanowisko to nie zasługuje równie na uwzględnienie jako stanowiące próbę ominięcia

przez Zamawiającego systemu prawa zamówień publicznych.

Zamawiający nie dookreślając wymagań dotyczących parametrów, czy wcześniej

funkcjonalności wymaganych od towarów nie mo e bowiem ich następnie oceniać, (vide:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 sierpnia 2009 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 967/09;

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 sierpnia 2009 n

sygn. akt: KIO/UZP 984/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień

Publicznych z dnia 21 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 585/09).

Ad 1-4 tiret 2:

W uzasadnieniu zawiadomienia Zamawiający odniósł informację zamieszczoną w ulotkach

informacyjnych załączonych do oferty Odwołującego (str. 27 oferty), tj. „Efektywna długość

zespolenia i przecięcia" do wymogu „długości linii szwu".

10

Sygn. akt KIO902/14

W SIWZ Zamawiający postawił wymóg aby długość linii szwu dla staplerów wynosiła 61 i 81

mm. Zaoferowane przez Odwołującego staplery produkcji firmy Grena w pełni spełniają ten

wymóg, jednak Zamawiający odrzucił ofertę opierając się na informacji Covidien Polska Sp. z

o.o., wskazującą na zapis w katalogu firmy Grena mówiący, e efektywna długość

zespolenia wynosi odpowiednio 60 i 80 mm. Tym samym Zamawiający podczas oceny ofert

dokonał zmiany wymagań postawionych w SIWZ, gdy długość linii szwu i efektywna

długość zespolenia to dwa ró ne parametry i zawsze długość linii szwu jest wartością

większą od efektywnej długości zespolenia, co jest elementem gwarantującym bezpieczne

stosowane staplera. Gdyby obie wartości były identyczne lub efektywna długość zespolenia

była większa od długości linii szwu istniałoby zwiększone ryzyko nieszczelności lub braku

pełnej hemostazy na dystalnym końcu linii cięcia. W decyzji o odrzuceniu oferty

odwołującego Zamawiający wskazał, i „zgodnie z załączonymi materiałami informacyjnymi,

zaoferowane staplery posiadają efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o

długości 60 mm/80mm. Taka długość staplera nie została dopuszczona dla produktu o

zaoferowanej charakterystyce technicznej."

Taka argumentacja oznacza, e w procesie oceny ofert Zamawiający postawił znak równości

między efektywną długością zespolenia a długością linii szwów, podczas gdy w praktyce są

to zawsze dwie ró ne wartości, a linia szwu jest zawsze wartością wy szą. Wbrew

stanowisku Zamawiającego w adnych materiałach firmy Grena nie jest zawarta informacja,

e długość linii szwu staplerów z no em wynosi 60 i 80 mm. Te wartości odnoszą się jedynie

do efektywnej długości zespolenia i jest to wyraźnie zapisane w materiałach firmy Grena.

Jeśli Zamawiający w SIWZ uznał za parametr wymagany długość linii szwu to

niedopuszczalnym jest aby w procesie oceny ofert odwoływać się do tych zapisów katalogu

producenta, które odnoszą się do zupełnie innego parametru.

Odwołujący podnosi, i wykładania językowa w/w pojęć prowadzi bezsprzecznie do wniosku,

i desygnaty tych terminów są ró ne.

Wyroby zaoferowane przez odwołującego spełniają parametr techniczny długości „linii szwu”,

co zapowiada odwołujący do udowodnienia na rozprawie.

Odwołujący przyznaje, i istotnie ulotki informacyjne nie potwierdzały przedmiotowego

parametru, wszak e Zamawiający nie wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia, bądź do

zło enia wyjaśnień i przedwcześnie przyjął niezgodność wyrobu z wymaganiami SIWZ.

Zarzut niezgodności zaoferowanego towaru z treścią SIWZ stawiany przez zamawiającego

wyłącznie na podstawie, i zaoferowany zestaw zawiera elementy nie przewidziane w opisie

przedmiotu zamówienia jest interpretacją zbyt daleko idącą i jako wynik wykładni

rozszerzającej - pozbawionej podstawy - winien zostać odrzucony.

11

Sygn. akt KIO902/14

Z samego faktu zaoferowania przez odwołującego swego świadczenia w zakresie szerszym,

aczkolwiek koherentnym i nie sprzecznym z wymaganiami stawianymi SIWZ, nie mo na

wywodzić „niezgodności z treścią SIWZ",

Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia adnej rozbie ności

czy niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia.

Prezentowana ocena prowadzi do konstatacji, e zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę

odwołującego jako niezgodną z SIWZ..

Zdaniem odwołującego, zamawiający wyciągnął pochopne i nieadekwatne działania w

stosunku do odwołującego. W toku badania i o oceny ofert, dopuszczalnym jest ądanie od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, o ile nie prowadzi to do negocjacji

dotyczącej zło onej oferty, uzupełniania jej braków lub zmiany jej treści, czego Zamawiający

zaniechał (vide: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 21.09.201Or,, sygn. akt KIO/UZP

1915/10). Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 6.06.2012 r.

(sygn. akt KIO 1071/12): „Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stawia

adnych ograniczeń i Zamawiający mo e zwrócić się do wykonawcy w przypadku ka dej

wątpliwości, którą poweźmie w stosunku do oferty. Tak więc nawet jeśli w ofercie wystąpi

„oczywista niezgodność" z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, to

zamawiający ma podstawy wyjaśnić swoje wątpliwości co do przyczyn owej rozbie ności."

Zgodnie z art. 7 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, o czym wspomniał Sąd Najwy szy w uchwale z dn. 18.09.2002r.

(sygn. akt III CZP52/02) - podjętej wprawdzie w odniesieniu do obowiązującej wówczas

ustawy o zamówieniach publicznych, ale zachowującej swą aktualność w obowiązującym

stanie prawnym. Sąd Najwy szy zwa ył: „{...) z przepisów ustawy wynikają dwie

podstawowe zasady p.z.p.: zasada równości (konkurencyjność) i zasada uczciwej

konkurencji. Zdecydowanym celem powy szych regulacji jest wyeliminowanie z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby

charakter dyskryminacyjny.”

W przedmiotowym stanie faktycznym - w ocenie odwołującego - dokonana przez

zamawiającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz czynność odrzucenia oferty

odwołującego z postępowania, jako przejaw formalizmu, ra ąco narusza przepisy p.z.p.,

albowiem gdyby zamawiający w sposób prawidłowy dokonał interpretacji oświadczenia woli

wykonawcy, prawidłowo przeprowadził czynności badania i oceny ofert, oraz zastosował

właściwe kryteria i regulacje przy ich ocenie, to w zakresie Pakietów nr 1 oferta

odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Mając na uwadze powy sze, niniejsze odwołanie jest zasadne i konieczne zatem odwołujący

wnosi jak w petitum.

12

Sygn. akt KIO902/14

Pismem z dnia 7 maja 2014r. wykonawca wybrany zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Przedstawił stanowisko w sprawie. Przede wszystkim wniósł o pominięcie ewentualnie

oddalenie „osobowych" wniosków dowodowych odwołującego w zakresie słuchania stron i

świadka jako powołanych jedynie dla zwłoki, niespełniających wymogów formalnych, a

przede wszystkim niemających dla rozpoznania sprawy jakiegokolwiek znaczenia;

pominięcie ewentualnie oddalenie wniosku dowodowego odwołującego odnośnie dowodu z

dokumentów znajdujących się w aktach postępowania KIO 51/14 jako powołanego jedynie

dla zwłoki, niespełniającego wymogów formalnych, a przede wszystkim niemającego dla

rozpoznania sprawy jakiegokolwiek znaczenia; obcią enie odwołującego kosztami

postępowania według norm przepisanych.

Przystępujący przeczy w całości twierdzeniom zawartym w odwołaniu i podnosi, e zarówno

zarzuty sformułowane jak i wnioski odwołującego są całkowicie niezasadne oraz, wbrew

obowiązującej na gruncie zamówień publicznych regule rozkładu cię aru dowodu, nie zostały

udowodnione.

W jego ocenie zamawiający nie naruszył przepisów ustawy.

W pierwszej kolejności nale y z całą stanowczością podkreślić, e odwołujący zaoferował

staplery o parametrach niezgodnych z wymogami SIWZ oraz dopuszczonymi na etapie

udzielania wyjaśnień rozwiązaniami. Zgodnie z tymi wytycznymi zamawiający wymagał

bowiem, aby zszywki były wykonane w technologii przestrzennej 3-D (SIWZ, Załącznik Nr 1 -

Opis przedmiotu zamówienia, str. 1 - 2). Na etapie udzielania odpowiedzi zamawiający

dopuścił równie obok istniejących zapisów SIWZ zszywki wykonane w technologii DST -

zszywki obustronnie spłaszczone na całej długości (pismo z dnia 11.02.2014 r., str. 6 - 10,

odpowiedź Zamawiającego na\ pytanie nr 15 - w aktach). Tymczasem zaoferowane przez

odwołującego staplery posiadają standardowe zszywki wykonane z drutu o przekroju

okrągłym, które nie są wykonane w adnej z dopuszczonych przez zamawiającego

technologii 3-D lub DST. Z załączonej do oferty ulotki informacyjnej (na str. 27 oferty Beryl

Med - w aktach) wynika, e zaoferowane staplery posiadają

zszywki wykonane w technologii Staple Formation System, która nie została dopuszczona

ani w SIWZ, ani na etapie udzielania wyjaśnień.

Odwołujący zwrócił się do zamawiającego z pytaniami o dopuszczenie we wskazanej pozycji

asortymentowej staplerów o proponowanych przez siebie parametrach (pismo „Zapytania i

wnioski do SIWZ" z dnia 9 grudnia 2013 r. - w aktach). W swoich pytaniach nie uwzględniła

jednak wszystkich wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych i otrzymała

13

Sygn. akt KIO902/14

odpowiedź, e zamawiający dopuszcza proponowane rozwiązanie, z jednoczesnym

zastrze eniem, e pozostałe parametry SIWZ (o które wykonawca nie zapytał lub celowo

pominął je w swoim pytaniu) nie ulegają zmianie.

Ponadto we wskazanej powy ej pozycji zamawiający wymagał staplera o długości linii

szwów 61 mm. Zgodnie z załączonymi do oferty odwołującego materiałami informacyjnymi

(na str. 27 oferty Beryl Med - w aktach), zaoferowane staplery posiadają efektywną długość

zespolenia i przecięcia (linię szwów) o długości 60mm. Taka długość staplera nie została

przez zamawiającego dopuszczona.

Ponadto we wskazanej kolejnej pozycji zamawiający wymagał ładunku staplera o długości

linii szwów 61 mm. Zgodnie z załączonymi do oferty odwołującego materiałami

informacyjnymi (na str. 27 oferty Beryl Med - w aktach), zaoferowane ładunki posiadają

efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o długości 60mm. Taka długość

ładunku nie została przez Zamawiającego dopuszczona.

Równie w zakresie pakietu nr 1, poz. 5 oferta Beryl Med nie jest zgodna z wymogami

Zamawiającego. Spółka zaoferowała bowiem ładunki do staplerów liniowych z no em o

numerach katalogowych DLCSC-80L oraz DLCSC-80H. Ładunki te posiadają zszywki o

parametrach niezgodnych z wymogami SIWZ oraz dopuszczonymi na etapie udzielania

wyjaśnień rozwiązaniami. Zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający wymagał, aby zszywki

były wykonane w technologii przestrzennej 3-D (SIWZ - Załącznik Nr 1 - opis przedmiotu

zamówienia, str. 1 - 2). Na etapie udzielania odpowiedzi zamawiający dopuścił równie obok

istniejących zapisów SIWZ zszywki wykonane w technologii DST -zszywki obustronnie

spłaszczone na całej długości (pismo z dnia 11 lutego 2014 r., str. 6 - 10, odpowiedź

Zamawiającego na pytanie nr 15 - w aktach). Zaoferowane zaś przez Beryl Med ładunki

posiadają standardowe zszywki wykonane z drutu o przekroju okrągłym, które nie są

wykonane w adnej z dopuszczonych technologii 3-D lub DST. Z załączonej do oferty ulotki

informacyjnej (na str. 27 oferty wykonawcy Beryl Med - w aktach) wynika, e zaoferowane

ładunki posiadają zszywki wykonane w technologii Staple Formation System, która nie

została dopuszczona zarówno w SIWZ, jak i na etapie udzielania wyjaśnień.

Wykonawca, firma Beryl Med, zwróciła się do Zamawiającego z pytaniami o dopuszczenie

we wskazanej pozycji asortymentowej ładunków o proponowanych przez siebie parametrach

(pismo „Zapytania i wnioski do SIWZ" z dnia 9 grudnia 2013 r. - w aktach). W swoich

pytaniach nie uwzględniła jednak wszystkich wymaganych przez Zamawiającego

parametrów technicznych i otrzymał odpowiedź, e Zamawiający dopuszcza proponowane

rozwiązanie, z jednoczesnym zastrze eniem, e pozostałe parametry SIWZ (o które

wykonawca nie zapytał lub celowo pominął je w swoim pytaniu) nie ulegają zmianie.

Poza tym wykonawca zadając pytanie, pomylił się i zapytał o dopuszczenie ładunków o

długości linii szwów 61 mm (zamiast długości 81 mm), które mają być kompatybilne ze

14

Sygn. akt KIO902/14

staplerem o długości linii szwów 81 mm. Natomiast w ofercie zaproponował rozwiązanie i

długość ładunków, o które w ogóle nie pytał.

Ponadto we wskazanej powy ej pozycji zamawiający wymagał ładunku staplera o długości

linii szwów 81 mm. Zgodnie z załączonymi do oferty odwołującego materiałami

informacyjnymi (na str. 27 oferty odwołującego - w aktach), zaoferowane ładunki posiadają

efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów) o długości 80mm. Taka długość

ładunków nie została przez Zamawiającego dopuszczona.

Kolejna, piąta ju niezgodność oferty odwołującego się z wymogami Zamawiającego

sformułowanymi w SIWZ dotyczy asortymentu z pakietu nr 1, poz. 6. Tutaj odwołujący

zaoferował zestaw trokarów laparoskopowych o numerze katalogowym DTK510SX4VE.

Zgodnie z załączonym katalogiem, zestaw ten składa się z następujących elementów:

Po 2 kaniule i po 1 mandrynie 5 i 10mm, reduktor, igła Verresa, ewakuator, 1 zasobnik

klipsów 0301-01 ML (wewnętrznie i zewnętrznie ebrowanych), 1 zasobnik klipsów 0301-

06ML (wewnętrznie ebrowanych) - str. 29 oferty odwołującego (w aktach).

Z załączonej strony katalogowej wynika, e zestaw zawiera elementy, które nie zostały

dopuszczone na adnym etapie udzielania wyjaśnień i modyfikacji. Zamawiający nie

przewidział w opisie przedmiotu zamówienia elementów takich jak:

• reduktor,

• ewakuator,

• 2 zasobniki klipsów, w tym klipsy ebrowane wyłącznie wewnętrznie.

Zamawiający we wskazanej pozycji asortymentowej wymagał bowiem następującego

zestawu: Sterylnie zapakowany zestaw, jednorazowych instrumentów zawierający: trokar

11/10 mm x 1 szt + uniwersalna kaniula 11/10 mm x 1 szt, trokar 5mm x 1 szt. + uniwersalna

kaniula 5mm x 1 szt, igia Verressa x 1 szt, magazynek tytanowych klipsów średnio - du ych,

rowkowanych (wenętrznie i zewnętrznie) x 1 szt (SIWZ, Załącznik Nr 1: Opis przedmiotu

zamówienia, str. 4). Na etapie udzielania odpowiedzi Zamawiający dopuścił równie

następujący zestaw: Jednorazowy zestaw do zabiegów laparoskopowych składający się z

trokara o średnicy 11 mm z ostrzem liniowym, bezpieczny + dodatkowa kaniula 11 mm

(automatyczna uszczelka 5-11 mm), trokar 5mm z ostrzem liniowym, bezpieczny +

dodatkowa kaniula 5mm, ka dy trokar i kaniula posiadają zewnętrzne o ebrowanie oraz 3-

stopniowy zawór umo liwiający insuflację, zatrzymanie przepływu gazu oraz desuflację bez

odłączania wę yka z C02 + jednorazowa igła Verresa 120mm (pismo z dnia 11 lutego 2014

r., str. 6 -10, odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 15 - w aktach).

Co więcej - lektura katalogu załączonego do oferty w niniejszym postępowaniu skłania do

sformułowania pytania: Co tak naprawdę odwołujący oferuje zamawiającemu i co mu

dostarczy'?, skoro w postępowaniu przetargowym o nr PN/431/ZP/D/2012 na dostawę

staplerow prowadzonym przez SP ZOZ USK im. WAM w Łodzi firma odwołującego równie

15

Sygn. akt KIO902/14

zaoferowała zestaw laparoskopowy o numerze katalogowym DTK510SX4VE, który zgodnie

z opisem zawierał mniejszą ilość narzędzi składających się na zestaw, ni w przedmiotowym

postępowaniu. Jako dowód załączono zdjęcie strony katalogowej z oferty firmy odwołującego

zło onej w tamtym postępowaniu.

Tymczasem zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach

medycznych (Dz.U. nr 107, poz. 679 z późn. zm.), ka dy produkt medyczny musi posiadać

swój indywidualny numer katalogowy umo liwiający identyfikację produktu. Nie ma

mo liwości, aby istniały produkty o ró nych parametrach i posiadały ten sam numer

katalogowy, jak ma to miejsce w odniesieniu do wyrobów oferowanych na rynku przez

odwołującego, w tym w niniejszym postępowaniu. Dlatego zasadne jest zbadanie, czy w

sprawie nie mamy do czynienia z próbą wprowadzenia Zamawiającego w błąd celem

doprowadzenia do podpisania umowy przetargowej i wymuszenia zamówienia publicznego.

Podkreślić ponadto nale y, e odwołujący, poza wywodami mającymi potwierdzić rzekomą w

ocenie przystępującego zgodność zaoferowanego przez odwołującego asortymentu z

wymaganiami zamawiającego, nieudolnie wnosi tak e o odrzucenie oferty wykonawcy

wybranego i zarzuca wybór tej e z naruszeniem obowiązujących przepisów (w tym

formułując zarzut w zakresie błędu w obliczeniu ceny), nie uzasadniając tego wniosku w

aden sposób, pomimo e normy regulujące niniejsze postępowanie formułują taki wymóg.

Tym samym, wobec niezachowania warunków formalnych, przystępujący wnosi o pominiecie

twierdzeń Odwołującej się w tym zakresie, nie widząc potrzeby dalszego uzasadnienia

swojego stanowiska.

Ponadto podnieść nale y, i skar one w odwołaniu działania zamawiającego nie naruszają

wskazanych w odwołaniu przepisów równie w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej

Izby Odwoławczej: Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie, ni określają to postanowienia

specyfikacji. Odmienność ta mo e przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu

zamówienia, jak te w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ

zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź te usługi, nie

odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 grudnia 2009 r, KIO/UZP

1567/09, Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2010/1 poz. 5);

Nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku, (dostarczania wyrobów

medycznych) muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, je eli nie dysponują

produktem o wymaganych właściwościach. Nie mo na przygotować opisu przedmiotu

zamówienia w taki sposób, aby stanowił on barierę dostępu do postępowania, ale wyłącznie

16

Sygn. akt KIO902/14

dla wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, w sposób wynikający z

uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby wykonawca

wykorzystując procedurę korzystania ze środków ochrony prawnej, dą ył do ukształtowania

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób dogodny wyłącznie dla

siebie, to jest mając na uwadze parametry techniczne i u ytkowe, produkowanego bądź

dystrybuowanego przez siebie sprzętu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień

Publicznych z dnia 8 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 391/09, Lex Polonica nr 2232661).

Obowiązek przestrzegania na ka dym etapie postępowania postanowień SIWZ jest nie tylko

wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi równie

realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającą z art.

7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu

Zamówień Publicznych z dnia 12 lutego 2009 r., KIO/UZP 133/09).

Zwa yć te nale y, e odwołanie w zakresie pakietu nr 2 powinno być oddalone tak e z

uwagi na fakt, i w tym zakresie odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz nie poniosła i nie mo e ponieść szkody w wyniku ewentualnego naruszenia

przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych, bowiem w tym pakiecie

odwołujący nie składał oferty.

Wobec powy szego zamawiający w sposób całkowicie uprawniony i zasadny odrzucił ofertę

odwołującego oraz wybrał ofertę przystępującego. Tym samym zarzuty, twierdzenia oraz

wnioski odwołującego w aden sposób nie znajdują uzasadnienia merytorycznego. Mając

powy sze na względzie odwołanie uznać nale y za pozostające w sprzeczności z

przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym Prawa zamówień publicznych i całkowicie

bezzasadne. Mając na uwadze przytoczoną argumentację, przystępujący wnosi jak we

wstępie niniejszego pisma.

Zamawiający pismem z dnia 12.05.2014r. uwzględnił odwołanie w całości.

W terminie ustawowym przystępujący w dniu 15 maja 2014r. wniósł sprzeciw wobec

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.

17

Sygn. akt KIO902/14

Skład orzekający Izby ustalił i zwa ył co następuje

Izba ustaliła

Na rozprawie Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe z dokumentów wskazanych

przez wykonawcę odrzuconego w odwołaniu i z dokumentów przywołanych przez

wykonawcę wybranego w przystąpieniu po stronie zamawiającego oraz zgłoszonych na

rozprawie.

Zamawiający nie stawił się na rozprawę prawidłowo zawiadomiony o terminie.

Zamawiający w dniu 12.05.2014r. składając do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie

uwzględnił w całości odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na

przedmiotową dostawę staplerów chirurgicznych, wnosząc o umorzenie postępowania przez

Izbę na posiedzeniu niejawnym.

W związku ze skutecznie wniesionym do Prezesa Izby w dniu 9 maja 2014r. przystąpieniem

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę wybranego,

wezwano przystępującego do zło enia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co

do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania.

W terminie ustawowym przystępujący w dniu 15 maja 2014r. wniósł sprzeciw wobec

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.

W związku z powy szym odpadła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego.

Izba na rozprawie nie przeprowadziła zawnioskowanych w odwołaniu dowodów z

przesłuchania stron oraz wskazanego w odwołaniu świadka z uwagi na to, e wobec

uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, odwołujący cofnął te wnioski na rozprawie

do protokołu.

W tym stanie rzeczy Izba na rozprawie przeprowadziła następujące dowody i dokonała

następujących ustaleń w sprawie jak poni ej.

W dniu 25 kwietnia 2014r. zamawiający rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia

dokonując wyboru najkorzystniejszych ofert w trzech pakietach (pakiet nr 1, pakiet nr 2 i

pakiet nr 3).

18

Sygn. akt KIO902/14

Z treści zawiadomienia zamawiającego oraz z protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia prowadzonego przez zamawiającego ( Zestawienie ofert), dołączonych do akt

sprawy wynika, e odwołujący zło ył oferty w pakiecie nr 1 i nr 3. Przy czym zamawiający

ofertę odwołującego odrzucił w pakiecie numer jeden. Zamawiający w tym pakiecie dokonał

wyboru oferty przystępującego/wykonawca wybrany.

Zamawiający zawiadamiając odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty jednocześnie

powiadomił go o odrzuceniu jego oferty. Powodem odrzucenia oferty było zaoferowanie

dostawy materiałów będących przedmiotem zamówienia niezgodnych z wymaganiami SIWZ

(Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) i treścią wyjaśnień udzielonych przez

zamawiającego.

Przedmiotem zamówienia jak ju wy ej zaznaczono jest dostawa staplerów chirurgicznych

dla zamawiającego.

Zamawiający w zawiadomieniu podał trzy rodzaje niezgodności zaoferowanego towaru to

jest staplerów chirurgicznych z treścią SIWZ.

W ocenie zamawiającego niezgodność zaoferowanej dostawy przez odwołującego polegała

po pierwsze na tym, e odwołujący zaoferował niewłaściwą technologię wykonania zszywek

przedmiotu zamówienia. W SIWZ jest wymóg wykonania zszywek w technologii 3-D a w

wyjaśnieniach dopuszczono równie technologię DST. Przy czym odwołujący składając

ofertę w załączniku nr 1 Formularz cenowy (opis przedmiotu zamówienia) potwierdził

dostawę opisaną w SIWZ to jest tak jak w Załączniku nr 1 do SIWZ. Natomiast zamawiający

na podstawie załączonych ulotek informacyjnych do oferty odwołującego stwierdził

niezgodność z SIWZ. Bowiem odwołujący zaoferował wykonanie zszywek według technologii

Staple Formation System. Czyli nie według technologii przestrzennej 3- D oraz

dopuszczonej w wyjaśnieniach technologii DST.

Drugim zarzutem zmawiającego co do niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia w

stosunku do wymagań SIWZ jest „długość linii szwu”. Postanowienia SIWZ w tym zakresie

przewidują długość linii szwu na 61 i 81 mmm a odwołujący zaoferował długość linii szwu w

formularzu cenowym (zał. nr 1 do SIWZ) zgodnie z SIWZ ale z ulotek informacyjnych wynika,

e oferuje odpowiednio „efektywną długość zespolenia i przecięcia” 60 i 80 milimetrów.

Trzeci zarzut zamawiającego to, e wyrób zaoferowany w poz. 6 posiada parametry

niezgodne z SIWZ i dopuszczonymi na etapie udzielania wyjaśnień odpowiedziami, tj. -

zaoferowany zestaw zawiera elementy dodatkowe nie wymagane przez Zamawiającego w

SIWZ.

Stanowisko zamawiającego zostało zaprezentowane w piśmie z dnia 25 kwietnia 2014r.,

które to pismo doręczono odwołującemu drogą faksową w tym samym dniu.

Dowód z tego dokumentu został zawnioskowany przez odwołującego, który załączył

zawiadomienie do odwołania.

19

Sygn. akt KIO902/14

Powy sze ustalenia Izba dokonała na podstawie Zawiadomienia w związku z

postanowieniami SIWZ z dnia 22.11.2013r. z uwzględnieniem po modyfikacji w dniu

11.02.2014r. oraz na podstawie oferty odwołującego.

Nale y podkreślić, e w treści zawiadomienia zamawiającego z dnia 25.04.2014r.

przywoływane są „wyjaśnienia do SIWZ” bez podania dat sporządzenia tych wyjaśnień.

Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25.04.2014r. przywołuje jako dopuszczone dwie

technologie to jest technologię przestrzenną 3-D ( taka technologia widnieje w SIWZ –zał. nr

1 Opis przedmiotu zamówienia i jednocześnie formularz cenowy). Natomiast druga

technologia DST, którą przywołuje zamawiający prawdopodobnie wynika z wyjaśnień.

Niemniej zamawiający nie wskazuje z których wyjaśnień.

Reasumując zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25.04.2014r. stwierdza, e

dopuszczonymi technologiami wykonania staplerów liniowych są: technologia DST – zszywki

obustronnie spłaszczone na całej długości i zszywki 3-D wykonane w technologii

przestrzennej. Powołując się na załączoną do oferty ulotkę informacyjną na stronie 27 oferty

odwołującego, zamawiający stwierdza, e zaoferowane staplery posiadają zszywki

wykonane w technologii Staple Formation System, która to technologią nie została

dopuszczona na etapie wyjaśnień. „Zaoferowane ładunki posiadają standardowe zszywki

wykonane z drutu o przekroju okrągłym, które nie są wykonane w adnej z dopuszczonych

technologii 3-D lub DST”.

Poza tym zamawiający wymagał staplera o długości linii szwów 61 i 81 milimetra. „Zgodnie z

załączonymi materiałami informacyjnymi, zaoferowane ładunki do staplerów liniowych

no em posiadają efektywną długość zespolenia i przecięcia (linię szwów ) o długości 60

milimetrów. Taka długość staplera nie została dopuszczona dla produktu o zaoferowanej

charakterystyce technicznej.” Podobny zarzut zamawiający ma do długości linii szwu 81

mm, gdzie odwołujący zaoferował 80 milimetrów. Tak zamawiający uzasadnia odrzucenie

oferty odwołującego w Zawiadomieniu. Tego samego rodzaju zarzuty do oferty

odwołującego, zamawiający formułuje do pozycji 2,3,4 jak i 5 oferty odwołującego.

Z kolei w pozycji 6 zawierającej trokary laparoskopowe zamawiający wskazuje, e oprócz

dopuszczonych elementów zawiera oferta elementy, które nie zostały dopuszczone na

adnym etapie udzielania wyjaśnień i modyfikacji.

W tej sytuacji zamawiający kwituje „W związku z powy szym oferta odwołującego podlega

odrzuceniu z mocy art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, poniewa jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z załączonych do odwołania pytań oraz odpowiedzi wynika co następuje.

20

Sygn. akt KIO902/14

Do odwołania załączono pytania i wnioski do SIWZ z dnia 09.12.2013r. oraz z dnia

08.01.2014r. Załączono odpowiedzi zamawiającego z dnia 02.01.2014r. z wskazaniem na

przewodniczący Komisji Przetargowej mgr Pani K……… W……………. .

Do odwołania załączone jest równie pismo w sprawie uniewa nienia udzielonych

odpowiedzi w dniu 02.01.2014r., które jednocześnie zawiera odpowiedzi na pytania.

Dokument ten jest sygnowany przez Przewodnicząca Komisji Przetargowej j.w. ale nie nosi

daty naniesionej maszynowo (widnieje data sporządzona odręcznie-11.02.2014 roku).

Izba przeprowadziła na rozprawie wnioskowany przez odwołującego dowód z dokumentacji

w sprawie o Sygn. akt KIO 51/14. Odwołanie zostało wniesione w tej sprawie przez

odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Postępowanie zakończono wydaniem Postanowienia o umorzeniu postępowania

odwoławczego w dniu 21 stycznia 2014r. z powodu uwzględnienia przez zamawiającego

zarzutów odwołania w całości.. Z uwagi na brak przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego postępowanie umorzono zgodnie z wnioskiem

zamawiającego. Odwołanie było wniesione pismem z dnia 13 stycznia 2014r. Wśród

zarzutów zawiera naruszenie art.38 pkt 4 i 4a pzp poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania,

która to odpowiedź w sposób znaczący (z pominięciem prawem przepisanego trybu) zmienia

warunki SIWZ, w szczególności załącznika nr 1, zawierającego opis przedmiotu zamówienia

w tym szczegółowe parametry techniczne oraz zmienia warunki udziału w postępowaniu.

Zarzucono równie naruszenie art.7 między innymi przez wskazanie nowych warunków

udziału oraz dopuszczenie składania ofert równowa nych, które spełnia określona grupa

wykonawców, art.7 ust.1 i 3, art.29ust.1-3, art.30 pzpw zw. z art.5 k.c. poprzez dokonanie

przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania do treści SIWZ – zmiany opisu przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący poprzez wskazanie na jednego

producenta.

Przystępujący w aktualnej sprawie w treści przystąpienia przywołał pytania z dnia

9.12.2013r. i udzielone odpowiedzi w dniu 02.01.2014r.

I tak kolejno cytował jak poni ej.

Pytanie 2: Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 4 jednorazowej rączki staplera liniowego z

no em wbudowanym w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym

do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru

przy składaniu zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii

szwu 61 mm. Staplery liniowe z no em dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch

lat do Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu

21

Sygn. akt KIO902/14

zamówienia uniemo liwia nam zło enie wa nej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.

Odpowiedź:

Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu. Pozostałe

parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.

Pytanie 3:Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 5 jednorazowej rączki staplera liniowego z

no em wbudowanym w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym

do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru

przy składaniu zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii

szwu 81 mm. Staplery liniowe z no em dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch

lat do Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu

zamówienia uniemo liwia nam zło enie wa nej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.

Odpowiedź:

Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu. Pozostałe

parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.

Pytanie 5: Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 7 ładunku do staplera liniowego z no em

przeznaczonym do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po

zamknięciu) do wyboru przy składaniu zamówienia, posiadającego cztery rzędy tytanowych

zszywek, o długości linii szwu 61 mm, kompatybilnego ze staplerami z pozycji nr 5 (nó

zintegrowany z ładunkiem),

Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu.

Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.

Przy czym odpowiedzi te zostały uchylone przez zamawiającego a co opisano powy ej.

Jednak w kolejnej odpowiedzi je utrzymano je w mocy Powy sze według ustaleń Izby

nastąpiło w związku z uwzględnieniem odwołania wniesionego przez odwołującego w

sprawie opisanej powy ej o Sygn. akt KIO 51/14 poprzez uwzględnienie odwołania w

całości.

Na rozprawie Izba dopuściła dowód z opinii Wojskowej Akademii Technicznej Wydział

Nowych Technologii i Chemii Katedra Zaawansowanych Materiałów i Technologii ul. Gen. S.

Kaliskiego 2, 00-908 Warszawa 49 Laboratorium Badań Materiałowych Sprawozdanie

:111/1/LBM/2014 Wykonanie pomiaru długości linii szwu: ładunki do staplerów liniowych z

no em na zlecenie MDML Poland Sp. z o.o. ul. Złotej Jesieni 58, 05-410 Jozefów. Badania

wykonał dr in . T………. D………. Jednostka badająca posługuje się znakiem certyfikatu

22

Sygn. akt KIO902/14

Polskiego Centrum Akredytacji AB 699. Dowód – Opinia w oryginale została zło ona do akt

sprawy Izby.

Przedmiotem badania były między innymi ładunki do staplerów liniowych z no em w poz.

4,5,6,7,Producent Grena LTD. Wyniki badań wskazują na: długość linii szwów w ofercie

odwołującego 61 i 81 mm. Powy sze wyniki laboratorium potwierdzają długość linii szwu

według opisu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający powinien

ekspertyzę techniczną uwzględnić przy wyjaśnieniu oferty odwołującego.

Na podstawie dokonanych powy ej ustaleń Izba zwa yła jak poni ej.

Izba zwa yła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący udowodnił naruszenie przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, który

odrzucił jego ofertę jako sprzeczną z treścią SIWZ bez procedury jej wyjaśnienia w trybie

art.87 ust.1 ustawy pzp. w związku z art 30 ust.5 ustawy pzp. Pomimo, e ądanie

wyjaśnień jest prawem zamawiającego to w przedmiotowej sprawie wykonawca udowodnił,

e nie umo liwiono jemu udzielenie wyjaśnień, które umo liwiły by wykazanie zgodności

treści oferty z treścią SIWZ i udzielonymi wyjaśnieniami przez zamawiającego.

Zamawiający w SIWZ to jest w zał. nr1 do SIWZ stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia

dokonał opisu parametrów technicznych zamawianych materiałów to jest staplerów

chirurgicznych. Wskazał równie na wymaganą technologię ich wykonania poprzez

wskazanie jej nazwy (technologię przestrzenną 3-D).

Pomimo, e uwzględnił odwołanie (Sygn. akt KIO 51/14) to w zawiadomieniu o odrzuceniu

oferty odwołującego przywołuje wyjaśnienia bez wskazania ich daty wymieniając przy tym

tylko drugą technologię to jest „DST”. Natomiast odwołujący zaoferował wykonanie

przedmiotu zamówienia według trzeciej technologii to jest Staple Formation System. Przy

czym pomimo uchylenia odpowiedzi z dnia 02.01.2014r. to funkcjonują wyjaśnienia

prawdopodobnie z daty modyfikacji SIWZ to jest 11.02.2014r. (ręczne zaznaczenie terminu).

Niemniej winny być one uwzględnione w modyfikacji SIWZ dokonanej w tym samym dniu

11.02.2014r. W wyjaśnieniach z dnia 11.02.2014r. nie wymienia się np technologii DST a

mimo to zamawiający uwa a, e jest ona obowiązującą, poniewa pisze o niej w

zawiadomieniu o wyborze oferty i odrzuceniu oferty odwołującego w dniu 25.04.2014r.

Natomiast w wyjaśnieniach z 11.02.2014r. powielane są pytania i odpowiedzi z dnia

29.11.2013r. (pytania) i z dnia 02.01.2014r. (pytania i odpowiedzi).

23

Sygn. akt KIO902/14

W wyjaśnieniach tych zresztą przywołanych w przystąpieniu, zadający pytanie to jest

odwołujący oprócz wskazania parametrów przywołuje okoliczność wykonywania dostaw na

rzecz zamawiającego. Natomiast odpowiedź zamawiającego jest pozytywna ale

jednocześnie „ Zamawiający dopuszcza parametry. niejednoznaczna proponowane

Pozostałe parametry zgodne z zapisami w SIWZ nie ulegają zmianie. Interpretując pojęcie

„Technologii” mo na przyjąć, e jest te parametrem technicznym. W związku z tym mo na

przyjąć, e obowiązuje Technologia przestrzenna 3-D, poniewa na taką wskazuje

zmodyfikowana w dniu 11.02.2014r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.

Niemniej wykonawca ma obowiązek wykazania, e oferowane przez niego dostawy spełniają

wymagania zamawiającego, skoro oferuje inną technologię ni wynikającą z SIWZ w

szczególności w kontekście udzielonych odpowiedzi czy to 02.01.2014 czy to 11.02.2014..

Powy szy obowiązek wynika z treści ust.5 art.30 ustawy pzp zgodnie z którym :wykonawca,

który powołuje się na rozwiązania równowa ne opisywanym przez zamawiającego, jest

obowiązany wykazać, e oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone

przez zamawiającego. W myśl art.30 ust.1 ustawy pzp. zamawiający opisuje przedmiot

zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych . Z kolei opisując przedmiot

zamówienia za pomocą specyfikacji technicznych jest zobowiązany wskazać, e dopuszcza

rozwiązania równowa ne opisywanym. W tym stanie rzeczy zamawiający powinien wezwać

odwołującego do wykazania równowa ności jego metody Staple Formation System z

technologią przestrzenną 3-D jako zasadniczą bo wynikająca wprost z załącznika nr 1 do

SIWZ. Powy sze stwierdzenie Izby wynika z faktu, e w zmodyfikowanym SIWZ mówi się o

technologii przestrzennej 3-D a mimo to zamawiający dopuszcza (pismo z 25.04.2014) inną

technologię „DST”.

Natomiast co do pozostałych zarzutów to zamawiający powinien dopuścić do wyjaśnienia

czy wskazanie na „efektywną długość linii szwu odpowiednio 60 i 80 mm” jest równoznaczne

z „linią szwu odpowiednio 61, 81 mm”.

Do powy szych ustaleń mo e posłu yć przedło ona do sprawy ekspertyza techniczna, która

została opisana powy ej w ustaleniach Izby.

Z tej ekspertyzy jak opisano powy ej wynika, e „efektywna długość linii szwu 60 i 80 mm”

opisana w ulotkach medycznych odwołującego, odpowiada „linii szwu 61 i 81mm” opisanej w

zał. Nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia. Bowiem długość linii szwu jest zawsze

dłu sza ni efektywna linia szwu. W ocenie Izby takie stwierdzenie odwołującego w

odwołaniu wydaje się logiczne. Tym bardziej, e stwierdzenie to jest poparte ekspertyzą

techniczną jak powy ej.

Natomiast co do dodatkowego wyposa enia trokary laparoskopowe to sam zamawiający w

zawiadomieniu o odrzuceniu oferty stwierdza, e zawierają dodatkowe wyposa enie. W

24

Sygn. akt KIO902/14

ocenie Izby dodatkowe wyposa enie nie mo e stanowić podstawy do stwierdzenia

sprzeczności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Reasumując zamawiający powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu

ustalenia czy oferta odwołującego jest równowa na w zakresie parametrów określonych w

SIWZ (zał. nr 1 Opis przedmiotu zamówienia) jak i udzielonych wyjaśnień w toku

postępowania o udzielenie zamówienia.

Do powy szego obliguje go równie dwukrotne uwzględnienie odwołania w całości, które jest

wyrazem stanowiska merytorycznego zamawiającego w sprawie. Natomiast stanowisko

zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 25.04.2014r. takiego stanowiska nie zawiera a

przywołuje tylko formalne postanowienia SIWZ i niedookreślone wyjaśnienia w sprawie.

Na powy sze zwa enie Izby miało wpływ postępowanie w sprawie o Sygn. akt KIO 51/14 w

którym odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów SIWZ, znajdujących się

w dokumentacji akt postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą

Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 51/14 na skutek odwołania wniesionego przez

odwołującego w postępowaniu, na okoliczności: wniesienia odwołania, zarzutów odwołania,

twierdzeń, argumentacji i stanowisk podnoszonych przez odwołującego, uwzględnienia przez

zamawiającego odwołania w całości, w szczególności dopuszczenia zaoferowania przez

odwołującego wyrobów równowa nych, wymagań technicznych (opis przedmiotu

zamówienia) stawianych przez zamawiającego . Zamawiający jak powy ej przedstawiono

uwzględnił odwołanie w całości. W wyniku powy szego KIO wydało postanowienie o

umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający zmodyfikował dnia 11.02.2014r.

SIWZ. Niemniej załącznik nr 1 opis przedmiotu zamówienia pozostał bez zmian w zakresie

wykonania materiałów w technologii przestrzennej 3-D. Natomiast zamawiający

zawiadamiając o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty w dniu 25.04.2014r.

przywołał oprócz postanowień SIWZ równie wyjaśnienia, bli ej nie precyzując o jakie

wyjaśnienia chodzi nie podając np. ich dat i co było ich przedmiotem. Mo na domniemywać,

e zamawiający podtrzymuje wszelkie wyjaśnienia jakie udzielił w toku postępowania.

Biorąc pod uwagę wyjaśnienia cytowane w piśmie przystępującego to zestawiając pytanie z

odpowiedzią mo na wnosić, e zamawiający udzielając odpowiedzi godzi się co najmniej na

materiały takie jakie dotychczas odwołujący dostarcza zamawiającemu w oparciu o

przeprowadzone postępowanie przetargowe. W związku z posłu eniem się pojęciem w

piśmie z dnia 25.04.2014r. „i udzielonymi wyjaśnieniami” nale y równie brać pod uwagę

cytowane pytania i odpowiedzi przez przystępującego. Tak więc w ramach równowa ności

dostaw tę odpowiedź nale y równie uwzględnić rozpatrując czy odwołujący zło ył ofertę

zgodną z SIWZ oraz wyjaśnieniami zamawiającego. („Przystępujący w treści przystąpienia

25

Sygn. akt KIO902/14

przywołał pytania z dnia 9.12.2013r. i udzielone odpowiedzi w dniu 02.01.2014r. I tak

Pytanie 2: Wnosimy o dopuszczenie w pozycji nr 4 jednorazowej rączki staplera liniowego z

no em wbudowanym w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym

do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru

przy składaniu zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii

szwu 61 mm. Staplery liniowe z no em dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch

lat do Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu

zamówienia uniemo liwia nam zło enie wa nej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.

Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu.

Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ.Pytanie 3:Wnosimy o

dopuszczenie w pozycji nr 5 jednorazowej rączki staplera liniowego z no em wbudowanym

w ładunek wraz z ładunkiem (w jednym opakowaniu) przeznaczonym do tkanki standardowej

(1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru przy składaniu

zamówienia, posiadający cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii szwu 81 mm.

Staplery liniowe z no em dostarczane są przez naszą firmę od ponad dwóch lat do

Zamawiającego na podstawie umów przetargowych. Obecny kształt opisu przedmiotu

zamówienia uniemo liwia nam zło enie wa nej oferty, niepodlegającej odrzuceniu.

Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w zapytaniu.

Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ. Pytanie 5:Wnosimy o

dopuszczenie w pozycji nr 7 ładunku do staplera liniowego z no em przeznaczonym do

tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub grubej (2 mm po zamknięciu) do wyboru

przy składaniu zamówienia, posiadającego cztery rzędy tytanowych zszywek, o długości linii

szwu 61 mm, kompatybilnego ze staplerami z pozycji nr 5 (nó zintegrowany z

ładunkiem),Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza produkt o parametrach opisanych w

zapytaniu. Pozostałe parametry produktu zgodne z zapisami w SIWZ).

Zamawiający udzielił takich odpowiedzi i to jest bezsporne równie między stronami.

Natomiast odpowiedź zamawiającego jest niejednoznaczna. Z jednej strony dopuszcza

produkt o parametrach opisanych w zapytaniu, a z drugiej strony zaznacza, e pozostałe

parametry zgodne z zapisami SIWZ. W ocenie Izby nie mo na pominąć tej części pytania w

kontekście udzielonej odpowiedzi, które to pytanie przywołuje dotychczasową dostawę

realizowaną przez odwołującego na rzecz zamawiającego.

Z zadanego pytania mo na wywieść, e odwołujący domaga się umo liwienia dostaw o

parametrach jak aktualnie realizowane są dostawy przez niego na rzecz zamawiającego.

Udzielona odpowiedź stanowi akceptację dla pytania odwołującego ale wnosi element

niejednoznaczności bo zawiera warunek, o „pozostałych parametrach bez zmian”.

Dokonując ostatecznej interpretacji udzielonej odpowiedzi Izba wywodzi, e zamawiający co

najmniej zgadza się na dostawy materiałów o parametrach jak dotychczas. Innej

26

Sygn. akt KIO902/14

interpretacji nie mo na przyjąć, poniewa odpowiedź zamawiającego byłaby wewnętrznie

sprzeczna to jest stanowi zgodę na warunki odwołującego ale wymaga pozostałych

parametrów jak dotychczas, co mo e powodować niemo ność wykonania odpowiedzi

zamawiającego.

W tym zakresie Izba podziela obszerny wywód prawny z przywołanym orzecznictwem Sądu

Najwy szego, zawarty w uzasadnieniu odwołania a odnoszący się do sposobu

interpretowania oświadczeń i woli stron tzw. wykładni kombinowanej.

Na marginesie sprawy nale y zaznaczyć, e odwołujący na rozprawie przyznał o braku

interesu w uzyskaniu zamówienia w zakresie pakietu nr 2, poniewa w tej części zamówienia

nie zło ył oferty.

Tym samym podniesione w odwołaniu zarzuty odnoszące się do pakietu nr 2 co do podstaw

odrzucenia oferty wybranej w tym pakiecie, Izba pozostawiła bez rozpoznania.

Izba stwierdza po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu

art.179 ust.1 ustawy pzp w zakresie Pakietu nr jeden. Zło ona przez niego oferta będzie

najkorzystniejszą ofertą, poniewa jedynym kryterium oceny ofert jest cena.

W związku z powy szym orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2

pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania

odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania

oraz zasądzając od przystępującego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości

zarzutów przedstawionych w odwołaniu na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr tytułem

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego.

Przewodniczący: ……………

27