KIO 894/16

Sygn. akt: KIO 894/16

WYROK

z dnia 7 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2016 r. przez konsorcjum firm: Prvni

Signalni a. s. z siedzibą: Ostrava - Muglinov, Republika Czeska (lider) i A.K.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.K. Zakład Ogólnobudowlany z

siedzibą, Niezdrowice, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Warszawa przy

udziale wykonawcy:

A. konsorcjum firm: Track Tec Construction Sp. z o.o. (lider), Wrocław;

Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego i Inżynieryjnego INFRACOL s. c., Jawor,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum firm: Prvni Signalni a. s.

z siedzibą: Ostrava – Muglinov Republika Czeska (lider) i A.K. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą A.K. Zakład Ogólnobudowlany z siedzibą

Niezdrowice,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

konsorcjum firm: Prvni Signalni a. s. z siedzibą: Ostrava - Muglinov, Republika

Czeska (lider) i A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.K. Zakład

Ogólnobudowlany z siedzibą, Niezdrowice, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od konsorcjum firm: Prvni Signalni a. s. z siedzibą: Ostrava -

Muglinov, Republika Czeska (lider) i A.K. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą A.K. Zakład Ogólnobudowlany z siedzibą, Niezdrowice na rzecz

1

zamawiającego: PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., Warszawa kwotę 3 600,00 zł

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

zastępstwa przez pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………...

2

Sygn. akt KIO 894/16

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dz. Urz. UE 2016/S 071-123672 z 12.04.2016 r.

na „Przebudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym na nastawniach DTC i DTA oraz

odtworzenie posterunku odgałęźnego Okradzionów z przebudową układu torowego i sieci

trakcyjnej w stacji Dąbrowa Górnicza Towarowa w ramach projektu inwestycyjnego pn.

„Prace na południowo - wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami na liniach

kolejowych nr 154, 171, 661”, w dniu 27 maja 2016 r. zostało wniesione pisemne odwołanie

przez konsorcjum firm: Prvni Signalni a.s.(lider) z siedzibą w Ostrava-Muglinov, Republika

Czeska i A.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.K. Zakład

Ogólnobudowlany, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 25 maja 2016 r.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w

dniu 19 maja 2016 r. drogą elektroniczną o uznaniu oferty odwołującego za złożoną po

terminie i podlegającą zwrotowi oraz o pozostawieniu oferty odwołującego - bez jej otwarcia.

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 maja 2016 r. przesłane drogą elektroniczną,

pisemne zgłoszenie do postępowania odwoławczego (w kopii przesłane stronom), w dniu 27

maja 2016 r. złożyło konsorcjum firm: Track Tec Construction Sp. z o.o. (lider) z siedzibą we

Wrocławiu; Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego i Inżynieryjnego INFRACOL s. c. - po

stronie zamawiającego, które wnosiło o oddalenie odwołania i podało, że posiada interes w

utrzymaniu w mocy czynności zamawiającego - jako że ze zbiorczego zestawienia złożonych

ofert wynika, iż przystępujący złożył najkorzystniejszą ofertę.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww.

wykonawcę, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały

wykazane.

Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań

zamawiającego podjętych w toku postępowania:

1. zaniechania otwarcia oferty odwołującego,

2. uznania oferty odwołującego za złożoną po terminie i podlegającą zwrotowi na

podstawie art. 84 ust. 2 ustawy Pzp.

3

Odwołujący zarzucił zamawiającemu PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. z siedzibą

w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski - naruszenie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej „ustawą

Pzp,” tj.:

1. art. 84 ust 2 zdanie 2 Pzp, poprzez uznanie, że istnieje podstawa zwrotu oferty z

uwagi na jej złożenie po wyznaczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(SIWZ) terminie, pomimo złożenia oferty w miejscu i terminie określonym przez

zamawiającego,

2. art. 86 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego pomimo złożenia

jej w terminie składania ofert,

3. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w

tym, że zamawiający uznał ofertę odwołującego za złożoną po terminie, mimo, że została

złożona we wskazanym przez niego miejscu na 4 minuty przed jego upływem oraz w tym, że

zamawiający nie dokonał otwarcia oferty odwołującego, a także prowadzi postępowanie w

sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

1. unieważnienia decyzji o uznaniu oferty odwołującego za złożoną po terminie

składania ofert i zwrocie oferty,

2. nakazanie zamawiającemu otwarcia oferty odwołującego i uwzględnienie jej w

dalszym toku postępowania poprzez dokonanie jej badania i oceny, ewentualnie

3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, jako obciążonego

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego; oraz

4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w dniu 19 maja

2016 r. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W tym samym dniu powziął informację

o nieotwarciu jego oferty oraz drogą elektroniczną, otrzymał wiadomość od zamawiającego o

uznaniu jego oferty za złożoną po terminie i podlegającą zwrotowi. Odwołujący podał, że ma

interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że

jego oferta jest korzystniejsza cenowo niż oferty innych wykonawców biorących udział w

postępowaniu, a zatem gdyby nie błędna czynność uznania jego oferty za złożoną po

terminie, miałby szansę na pozyskanie zamówienia.

Zarzut 1. Zaniechania otwarcia oferty odwołującego.

4

Odwołujący argumentował, że stosownie do treści art. 86 ust. 2 ustawy Pzp

zamawiający otwiera wszystkie oferty złożone w postępowaniu, nawet jeżeli uznaje je za

złożone po upływie terminu składania ofert. Odwołujący powołał się na orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: na wyrok z dnia 22.11.2012r. sygn. KIO 2462/12, wyrok z

20.03.2015r. sygn. KIO 432/15, wyrok z 04.04.2011 r. sygn. KIO 619/11; KIO 620/11, że nie

ma przepisu, który upoważniałby zamawiającego do odmowy otwarcia oferty, którą uznał za

złożoną po terminie czy przepisu, który by tego zabraniał. KIO w którymś z ww. orzeczeń

stwierdziła, że „Zgodnie z art. 86 p.z.p., należy otworzyć wszystkie oferty, również ofertę

złożoną po terminie, ponieważ nie jest możliwe powtórzenie czynności otwarcia ofert, a w

przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 84 ust. 2 p.z.p. możliwa jest ocena takiej

oferty i nie zachodzi konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.”

W przekonaniu odwołującego, zamawiający powinien jego ofertę otworzyć, a

następnie, skoro uznał ją za złożoną po terminie, dokonać czynności, o których mowa w art.

84 ust. 2 ustawy Pzp.

W tej sytuacji powstrzymanie się przez zamawiającego z otwarciem złożonej oferty

uznał odwołujący za naruszenie ww. przepisu, czym uzasadniał stawiany zarzut.

Zarzut 2. Uznanie oferty odwołującego za złożoną po terminie.

Odwołujący argumentował, ze stosownie do postanowień pkt 17.1. specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (SIWZ) termin składania ofert upływał w dniu 19 maja

2016r. o godzinie 10.00. Ofertę należało złożyć w siedzibie zamawiającego w Sosnowcu, ul.

3 Maja 16, pokój 1.18.

Odwołujący utrzymywał, że złożył swoją ofertę we wskazanym wyżej miejscu w dniu

19 maja 2016 r., o godzinie 9.56, a więc na 4 minuty przed upływem terminu składania ofert.

Jako dowód na powyższą okoliczność, odwołujący wskazywał - nagranie z monitoringu

zainstalowanego w siedzibie zamawiającego. Stwierdził, iż stosownie do zapisów

monitoringu przedstawiciele odwołującego wchodzą do budynku zamawiającego o godzinie

9.55, a do pokoju 1.18. wkraczają minutę później, o godzinie 9.56.

Odwołujący przekonywał, że zapisy monitoringu zostały zweryfikowane przez jego

przedstawicieli niezwłocznie po otwarciu ofert i potwierdziły, że odwołujący zdążył złożyć

ofertę w zakreślonym w SIWZ terminie. Odwołujący nadmienił, że dowód z nagrania

monitoringu przedstawi na rozprawie, po otrzymaniu od zamawiającego nagrania

monitoringu z dnia 19 maja 2016r., obejmującego czas od godziny 9.54 do godziny 10.05, o

które odwołujący zwrócił się do zamawiającego jeszcze w dniu 19 maja 2016 r., aby

5

zamawiający miał możliwość jego zarchiwizowania i nie dopuścił do, nawet przypadkowej,

utraty zapisu.

Na okoliczność złożenia oferty w terminie odwołujący wnosił o dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodów:

- z nagrania monitoringu, które otrzyma od zamawiającego

- z wykonanych przez siebie w dniu 19 maja 2016 r. fotografii komputera pracownika

ochrony, na których znajdują się ujęcia z nagrania monitoringu, rejestrujące wejście

przedstawicieli odwołującego do budynku zamawiającego oraz do pokoju 1.18.

- z przesłuchanie świadków w osobach M.S. i V.M..

Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy prawo zamówień

publicznych nie stanowią inaczej. Analogicznie do postanowień art. 111 § 1 K.c., który

stanowi, że „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia”, uznał że

termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty. To oznacza, że termin

wyznaczony na godzinę 10.00 kończy się o godzinie 10.00 i 59 sekund (wyrok KIO z

11.06.2014 r. sygn. KIO 1074/14). Tym niemniej odwołujący zaznaczał, że złożył ofertę o

9.56, więc niuans ten nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy.

Odwołujący przyznał, że zamawiający wpisał jako termin złożenia oferty - godzinę

10.01 - a więc minutę po czasie określonym jako termin składania ofert.

Zdaniem odwołującego czynności zamawiającego związane z rejestracją oferty nie

mogą wpływać na przyjęcie terminu jej złożenia przez odwołującego, bowiem „wpisywanie,

czyli rejestrowanie oferty jako czynność techniczna wykracza już poza pojęcie składania

oferty ” (wyrok z 28.12.2011 r. sygn. KIO 2688/11). W przekonaniu odwołującego - oferta

zostaje złożona przez wykonawcę wtedy, gdy ten dostarcza ją w miejsce określone w SIWZ

jako miejsce składania ofert, tj. przez złożenie oferty należy rozumieć wejście do

oznaczonego w SIWZ pokoju osoby z ofertą - vide wyrok KIO z 11.06.2014 r. sygn. KIO

1074/14 i powołany tam wyrok z dnia 28.12.2011 r. sygn. KIO 2688/11.

Przekładając stany faktyczne w ww. przywołanych sprawach odwoławczych na realia

niniejszej sprawy, odwołujący uznał, że złożył ofertę o godzinie 9.56, na 4 minuty przed

upływem terminu składania ofert, gdyż w tym momencie osoba niosąca ofertę weszła do

pokoju nr 1.18.

Odwołujący kontynuował, że w myśl art. 84 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp zamawiający

zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie i dokonuje jej zwrotu po upływie

terminu do wniesienia odwołania. Za oczywiste przyjął, że zamawiający nie może dokonać

6

takiej czynności, jeżeli oferta była złożona w terminie składania ofert, jak według

odwołującego było w niniejszej sprawie, zatem czynność zamawiającego poczytał za błędną

i podlegającą uchyleniu.

Odwołujący wnosił o otwarcie jego oferty, bowiem jest to czynność, której

zamawiający zaniechał, ze szkodą dla odwołującego (ale też dla siebie, skoro oferta

odwołującego zawierała najniższą cenę), a która to czynność mogłaby być dokonana bez

ujemnego wpływu na postępowanie, jako że oferta ta pozostaje w zamkniętym opakowaniu i

nie była przez zamawiającego otwierana, więc nie istniała możliwość jej zmiany przez

odwołującego i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, czy uczciwej

konkurencji. KIO uznała taką czynność za dopuszczalną (wyrok z 28.12.2011 r. sygn. KIO

2688/11). Odwołujący zaznaczał, że zna aktualne orzecznictwo KIO, z którego wynika, że

Izba stoi na stanowisku, że czynności otwarcia ofert nie da się powtórzyć (np. wyrok z

20.03.2015 r. sygn. KIO 432/15, wyrok z 22.11.2012 r., KIO 2462/12 r., wyrok z 04.04.2011 r.

sygn. KIO 619/2011; 620/2011, wyrok z 14.10.2009 r., sygn. KIO/UZP 1287/2009, wyrok z

12.10.2009 r., sygn. KIO/UZP 1344/09), a jedynym możliwym rozstrzygnięciem w sytuacji,

gdy zamawiający wbrew nakazowi płynącemu z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp nie dokonał

otwarcia oferty, jest unieważnienie postępowania.

Odwołujący przywołał wyrok o sygn. akt: KIO 432/15, w którym, Izba stwierdziła, że

„Złożenie w sposób skuteczny oferty powoduje bowiem, że na zamawiającym ciąży

obowiązek dokonania jej otwarcia, zgodnie z art. 86 ust. 2 p.z.p./podjęcia dalszych

czynności. Natomiast w przypadku, mimo skutecznego złożenia oferty (w warunkach

określonych przez zamawiającego), zaniechanie czynności otwarcia skutkuje, wobec braku

możliwości powtórzenia tej czynności, koniecznością unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7p.z.p.”

Wobec tego, w przypadku uznania przez Izbę, że racja leżała po stronie

odwołującego - tj. że złożył swoją ofertę w terminie, skoro nie jest możliwe naprawienie

błędnej czynności zamawiającego - poprzez nakazanie otwarcia oferty odwołującego,

odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania w oparciu o art. 94 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Zarzut 3. Nierównego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze, że zamawiający mimo złożenia przez odwołującego oferty w

terminie, uznał ją za spóźnioną i nie otworzył jej oznacza według odwołującego, że

zamawiając potraktował wykonawców nierówno, a nadto nie zachował zasady uczciwej

konkurencji, naruszając w ten sposób dyspozycję art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2016 r. wnosił o jego

oddalenie, dopuszczenie wnioskowanych dowodów oraz o zasądzenie od odwołującego na

7

rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożonym

rachunkiem.

W uzasadnieniu udzielonej odpowiedzi zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,

że oferta odwołującego została złożona 19 maja o godzinie 10:01, a więc po upływie terminu

określonego przez zamawiającego w SIWZ. Stwierdzenie czasu złożenia oferty ma charakter

obiektywny, a godzina złożenia oferty została ustalona przez pracowników zamawiającego w

momencie wejścia osób ze strony odwołującego do wyznaczonego pokoju 1.18, zgodnie z

czasem rzeczywistym odczytanym z komputerów znajdujących się w biurze zamawiającego.

Czas rzeczywisty był ustalany każdorazowo przez pracowników zamawiającego, w chwili

składania oferty przez poszczególnych wykonawców. Każdorazowo czas złożenia oferty był

wpisywany na kopertach, w oparciu o jednakowy odczyt czasu, który z całą pewnością miał

charakter rzeczywisty.

Zamawiający wnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań

świadków - pracowników zamawiającego: A.M., T.G., M.B.. Oraz wnosił o dopuszczenie

dowodu na piśmie, tj. kopii koperty [zawierającej ofertę] z odręcznym wpisaniem czasu jej

złożenia zamawiającemu.

Zamawiający zaznaczał, że żaden z wykonawców składających oferty nie zgłaszał

zastrzeżeń co do rozbieżności pomiędzy czasem rzeczywistym a wpisanym przez

zamawiającego, jako pokwitowanie odbioru oferty.

Zamawiający wykazywał, że odczyt czasu następował w oparciu o czas rzeczywisty -

satelitarny. Na dowód powyższego zamawiający przedłożył korespondencję e-mail pomiędzy

Naczelnikiem Działu Zamówień publicznych a Z-cą Dyrektora Biura Informatyki w Centrali

zamawiającego w dniu 30 maja 2016 r.

Zamawiający uznał powoływanie się odwołującego na zapisy monitoringu wizyjnego

za niemiarodajne, gdyż jest to element wspomagający fizyczną ochronę budynku, i nie służy

do weryfikacji czasu składania ofert, gdyż system ten w przeciwieństwie do systemu

informatycznego, nie jest automatycznie synchronizowany z czasem satelitarnym. Czas

monitoringu według wyjaśnień zamawiającego, ma stałe opóźnienie względem czasu

rzeczywistego, co zamawiający ustalił w toku przeglądów zapisu monitoringu z dnia złożenia

ofert. Jako dowód - zamawiający wnioskował zeznania świadka - pracownika zamawiającego

A. M., oraz notatkę służbową z dnia 3 czerwca 2016 r.

Zamawiający podtrzymał, że stwierdził obiektywny fakt złożenia przez odwołującego

oferty po upływie wyznaczonego terminu. Z tego też względu nie mógł dokonać jej oceny

razem z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Odwołujący będąc profesjonalistą,

wielokrotnie uczestniczącym w postępowaniach przetargowych, także prowadzonych przez

8

zamawiającego, winien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty.

Zamawiający powołał się na stanowisko wynikające z wyroku Sygn. akt KIO/UZP 1442/08 z

19.12.2008 r., iż: „Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy terminowym

złożeniu oferty. Spóźnienie oznacza, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia

woli zawartego w ofercie. Nie są również istotne przyczyny opóźnienia, a zwrot jest

dokonywany również wtedy, gdy opóźnienie powstało z przyczyn niezawinionych przez

wykonawcę.”

Zamawiający zaznaczał, że naruszyłby przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazujący

równe traktowanie wykonawców, gdyby uznał ofertę odwołującego jako złożoną terminowo.

Ponadto ciężar dowodu, że oferta została złożona terminowo obciążał odwołującego.

Pracownicy zamawiającego, jako zobowiązani do potwierdzania okoliczności mających

znaczenie prawne, nie mogli od swych obowiązków odstąpić, bowiem są one obłożone

rygorem sankcji dyscyplinarnych i karnych.

Zamawiający z przedstawionych względów uznał, że nie naruszył żadnych przepisów,

które by powodowało konieczność unieważnienia postępowania. Postąpił zgodnie z

dyspozycją art. 84 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp. Zaznaczał, że w ustawie Pzp brak jest

przepisu nakazującego otwarcie oferty złożonej po terminie. Obowiązku takiego nie da się

wywieść z art. 84 oraz z art. 86 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,

ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, korespondencji

stron.

Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów:

1) z przesłuchanie w charakterze świadków panów M.S.i V.M., jak wynika z wyjaśnień

odwołującego osoby te były obecne na miejscu zdarzenia, jednakże decydującym i

dopuszczalnym dowodem w tym zakresie był dowód z dokumentów, zgodnie z art. 9 ustawy

Pzp, statuującej zasadę pisemności prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne,

2) z nagrania monitoringu z dnia 19 maja 2016 r., które otrzyma od zamawiającego,

3) z wykonanych przez wykonawcę w dniu 19 maja 2016 r. fotografii komputera pracownika

ochrony, na których znajdują się ujęcia z nagrania monitoringu, rejestrujące wejście

przedstawicieli odwołującego do budynku zamawiającego oraz do pokoju 1.18.

- dowody z zapisów monitoringu nie mogły być miarodajne dla określenia rzeczywistego

czasu złożenia oferty przez odwołującego - z powodów podanych przez zamawiającego.

Zamawiający przyznał przesunięcie czasowe odczytów z monitoringu z opóźnieniem

około 5-6 minut, względem czasu rzeczywistego, według którego odbywało się przyjęcie

9

ofert. Z tych względów Izba również nie dopuściła i nie przeprowadziła tego dowodu, w

oparciu o płytę CD złożoną przez zamawiającego na rozprawie. Zgodnie z treścią art. 190

ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę.

Sprawdzenie czasu w systemie monitoringu nastąpiło w dniu 19 maja 2016 r. przez

pracowników zamawiającego A.B. - informatyka oraz K.C. Naczelnika działu Organizacyjno

prawnego - co zamawiający udokumentował przedłożoną notatką służbową z dnia 3 czerwca

2016 r.

Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadków wnioskowanych przez

zamawiającego, pracowników zamawiającego: A.M., T.G., M.B. - zgodnie z art. 9 ustawy

Pzp obowiązuje zasada pisemności prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Izba dopuściła dowody wnioskowane przez zamawiającego z dokumentów:

- kserokopii koperty [zawierającej ofertę odwołującego] z odręcznym wpisaniem czasu jej

złożenia zamawiającemu

- z kserokopii potwierdzeń odbioru 11 ofert w tym postępowaniu z odnotowaniem czasu ich

złożenia

- z korespondencji e-mail pomiędzy Naczelnikiem Działu Zamówień Publicznych a Z-cą

Dyrektora Biura Informatyki w Centrali zamawiającego w dniu 30 maja 2016 r., że

rozwiązania informatyczne zamawiającego posługują się wzorcem czasu z systemu

satelitarnego według czasu rzeczywistego, (w tym okresie) przy ustawieniu czasu środkowo

europejskiego letniego

- z poświadczenia przyjęcia oferty wykonawcy Skanska S.A. o godzinie 9:16, wraz z

potwierdzeniem przez Skanska S.A, że odnotowany czas przyjęcia jego oferty był zgodny ze

stanem faktycznym

- z notatki służbowej z dnia 20 maja 2016 r. obrazującej przebieg zdarzeń w dniu 19 maja

2016 r. w odniesieniu do okoliczności złożenia oferty przez odwołującego.

Izba dopuściła dowód wnioskowany przez przystępującego z dokumentu stanowiącego kopię

opakowania jego oferty z odnotowaną datą i godziną złożenia, tj. 19 maja 2016 godzina 8:00.

Izba nie dopuściła wnioskowanego dowodu przez przystępującego z przesłuchania w

charakterze świadka A.W., pracownika przystępującego, która była obecna na miejscu

zdarzenia - z tych samych przyczyn, z których Izba odmówiła przeprowadzenia tego rodzaju

dowodów wnioskowanych przez strony.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika, przedstawione w złożonych pismach

oraz do protokołu rozprawy.

10

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów wniesionego odwołania, jak stanowi art.

192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego - dopuszczonych

przez Izbę z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp jako dowód - wynika następujący

stan faktyczny.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Tom I Instrukcja dla wykonawców zawiera

następujące dyspozycje zamawiającego.

Punkt 17. Miejsce, termin i sposób składania ofert PKP Polskie Linie Kolejowe S.A..

17.1. Ofertę należy złożyć w siedzibie zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, Sosnowiec, pokój 1.18 w nieprzekraczalnym

terminie do 19 maja 2016 r. do godziny 10:00.

17.2. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty po terminie składania ofert,

zamawiający zwróci Wykonawcy taką ofertę bez jej otwierania, za wyjątkiem sytuacji, gdy

jest to niezbędne dla ustalenia adresu Wykonawcy.

18. Miejsce i termin otwarcia ofert. Otwarcie ofert nastąpi w siedzibie zamawiającego PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, Sosnowiec, pokój

1.25 w dniu 19 maja 2016 r. godzina 10:30.

Punkt 20. Tryb i sposób oceny ofert.

20.8. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które między innymi - zostaną złożone

w terminie.

Punkt 24. Zamawiający będzie porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach dotyczących

niniejszego postępowania w formie pisemnej/faksem lub drogą elektroniczną, za wyjątkiem

oferty, która musi być złożona w formie pisemnej. (…)

Protokół z otwarcia ofert. PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S.A. Centrum Realizacji

Inwestycji Region Śląski (…)

„W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164.), na: Przebudowa urządzeń

sterowania ruchem kolejowym na nastawniach DTC i DTA oraz odtworzenie posterunku

odgałęźnego Okradzionów z przebudową układu torowego i sieci trakcyjnej w stacji Dąbrowa

Górnicza Towarowa w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na południowo -

wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami na liniach kolejowych nr 154,171,

661",

11

W dniu 19 maja 2016 r. o godzinie 10:30 w siedzibie Zamawiającego reprezentowanego

przez PKP Polskie Linie Kolejowe S A Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski ul. 3 Maja

16 w Sosnowcu. Komisja przetargowa w składzie:

Przewodniczący: B.J.

Członkowie: W.M.; M.B.; J.S.; M.K., A.S.; Sekretarz: T.G.

W obecności przybyłych Wykonawców dokonała publicznego otwarcia 11 (jedenaście) ofert,

które wpłynęły w przedmiotowym postępowaniu w terminie do dnia 19.05.2016 r. do

godz.10:00, w postępowaniu wpłynęła 1 (jedna) oferta po terminie tj. o godzinie 10:01.

Przewodniczący Komisji dokonał sprawdzenia prawidłowości oznakowania ofert oraz stan

ich opakowania.

Przewodniczący Komisji nie stwierdził nieprawidłowości w oznakowaniu ani uszkodzeń

opakowania ofert.

Przed otwarciem ofert Przewodniczący Komisji przetargowej poinformował, że Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 46 499 697,98 PLN (…)

Następnie Przewodniczący Komisji odczytał informacje zawarte w ofertach, obejmujące

nazwę zadania, nazwę i adres Wykonawcy, oferowaną cenę, termin wykonania zamówienia,

okres gwarancji, skrócenie terminu realizacji zamówienia oraz warunki płatności (Tabela -

Zbiorcze zestawienie ofert).

Uwagi, wnioski i oświadczenia złożone przez Wykonawców:

Nie złożono.

Następnie Przewodniczący Komisji zamknął część jawną posiedzenia.”

Protokół sporządził: T.G. - Sekretarz Komisji Przetargowej. Sosnowiec, dnia 19.05.2016r.

Pod protokołem widnieją podpisy sekretarza i 6-u członków komisji przetargowej.

Zamawiający powiadomił odwołującego w dniu 19 maja 2016 r. o godzinie 13:56 drogą

elektroniczną, na podstawie art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, że: „Państwa oferta została złożona

po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na składanie ofert. Państwa oferta wpłynęła

do PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski Dział

Zamówień, Sosnowiec, pokój 1.18 (tj. miejsca wyznaczonego do składania ofert) w dniu

19.05.2016 r. o godzinie 10:01. Termin składania ofert upływał w dniu 19.05.2016 r. o

godzinie 10:00.

W odpowiedzi na pismo zamawiającego, że oferta została złożona po wyznaczonym przez

zamawiającego terminie na składanie ofert, odwołujący zwrócił się pismem z dnia 19 maja

2016 r. o zabezpieczenie oraz udostępnienie mu w najkrótszym możliwym terminie nagrań z

monitoringu budynku zamawiającego od godziny 9:50 do 10:10 na płycie CD lub poprzez

umożliwienie ich utrwalenia samodzielnie przez wykonawcę w miejscu wskazanym przez

zamawiającego. Odwołujący wnosił o ponowne dokonanie otwarcia ofert wraz z jego ofertą,

12

mając na uwadze, że została złożona w terminie do godziny 10:00 dnia 19 maja 2016 r., co

potwierdza nagranie z monitoringu. Ofertę złożyło trzech pracowników wykonawcy z

przekonaniem dotrzymania określonego terminu składania ofert. W pokoju składania ofert

było trzech pracowników zamawiającego. Pracownik zamawiającego odpowiedzialny za

przyjęcie ofert, wg jego punktu widzenia odczytu czasu zdecydował o wpisaniu czasu

wpłynięcia oferty na godzinę 10:01. Złożenie oferty odbywało się w obecności

Przewodniczącej Komisji. W imieniu Konsorcjum wniesiona została skarga ustna, której

Zamawiający odmówił przyjęcia w formie pisemnej. W wyniku powyższego oferta konsorcjum

nie została otwarta. Po oficjalnym otwarciu wszystkich ofert, reprezentanci konsorcjum

poprosili o wgląd do telewizji przemysłowej celem uzyskania dowodu - potwierdzenia czasu

przybycia do siedziby zamawiającego oraz wejścia do pokoju przyjmowania ofert. Z

uzyskanego wglądu (na miejscu w siedzibie zamawiającego) do urządzenia rejestrującego

obraz kamer oraz czas, wynika że składający ofertę konsorcjum, weszli do pokoju składania

ofert przed godziną 10:00. (…).

Z notatki służbowej zamawiającego z dnia 20 maja 2016 r. wynika następujący przebieg

zdarzeń w dniu 19 maja 2016 r. w odniesieniu do okoliczności złożenia oferty przez

odwołującego.

„W dniu 19 maja 2016 r. pomiędzy godziną 8:30 a 9:00 pracownik Działu Zamówień - T.G.

odebrał telefon od przedstawiciela Prvni Signalni S.A. z zapytaniem o możliwość

przedłużenia terminu składania ofert na godzinę 11:00 - 12:00 ze względu na problemy

związane z dojazdem, które wynikły z powodu wypadku na autostradzie. Z uwagi na fakt, że

termin składania ofert wyznaczony został na 19 maja 2016 r. na godzinę 10.00, rozmówca

został poinformowany, że przesunięcie terminu składania ofert nie jest możliwe.

Trzech pracowników firmy Prvini Signali S.A. stawiło się w miejscu składania ofert (zgodnie z

IDW był to pokój 1.18) o godz. 10:01. T.G. poinformował przedstawicieli, że weszli do pokoju

o godz. 10:01 tj. po upływie terminu składania ofert. Poinformował również, że godzina

została odczytana ze wskazań widocznych na komputerze. W pokoju obecni byli w tym

momencie: trzech przedstawicieli Wykonawcy oraz pracownicy Zamawiającego: T.G., M.B.,

A.M.. T.G. i M.B. pracownicy Zamawiającego potwierdzają, że przedstawiciele Wykonawcy

weszli do pokoju o godz. 10:01 na podstawie odczytów ze swoich komputerów. A.M. w tym

czasie nie miała wglądu do komputera.

Wykonawcy w pierwszym momencie nie zaprzeczyli podanej godzinie i prosili o przyjęcie

oferty z godziną 10.00 argumentując, że opóźnienie jest niewielkie i spowodowane jest

trudnościami z dojazdem oraz dużą odległością, po odmowie ze strony pracownika podnieśli,

że oczekiwali 2 do 3 minut w portierni na otwarcie drzwi ponieważ w kancelarii nie było

13

żadnego pracownika, po czym stwierdzili, że przyszli do pokoju punktualnie o 10:00 i taki też

czas był oznaczony na ich zegarkach. W takiej sytuacji T.G. usiłował sprawdzić czy

faktycznie taka sytuacja miała miejsce udając się do kancelarii, gdzie zostało potwierdzone,

że przedstawiciele Wykonawcy natychmiast po wejściu do budynku zostali wpuszczeni na

teren obiektu. Około godz. 10:08 o zaistniałej sytuacji została poinformowana B.J. -

Przewodnicząca Komisji Przetargowej. Zapytała, o której godzinie Wykonawcy z ofertą

weszli do pokoju. Pracownicy Działu jednogłośnie potwierdzili, że Wykonawcy weszli do

pokoju o godz.10:01, przedstawiciele Wykonawcy natomiast równolegle twierdzili, że

opóźnienie było niewielkie, że przybyli o godz. 10.00 i zmuszeni byli oczekiwać w kancelarii.

Wobec braku jednoznacznego stanowiska Wykonawcy oraz wobec zdecydowanego

twierdzenia pracowników zapytano Wykonawcy, czy składają ofertę. Wykonawcy

oświadczyli, że ją składają. Czynność potwierdzenia złożenia oferty nastąpiła j ok. godz.

10:11. z tym, że pracownik Zamawiającego odnotował faktyczną godzinę przybycia

przedstawicieli tj. 10:01. Przedstawiciel Wykonawcy sfotografował kopertę z opisem.

Wykonawca został poinformowany, że oferta została uznana za złożoną po terminie i nie

zostanie otwarta w trakcie jawnej sesji otwarcia ofert. Wykonawca zapytał co może w takiej

sytuacji zrobić, cyt. „do kogo iść i co napisać". B.J. poinformowała go, że Zamawiający w

takiej sytuacji nie jest zobowiązany do udzielania wskazówek Wykonawcy. Przedstawiciele

Wykonawcy byli obecni na otwarciu ofert, nie zgłosili uwag co do jego przebiegu.

Po otwarciu ofert jeden z przedstawicieli Prvini Signali S.A, poinformował, że będzie się

ubiegał o wgląd w monitoring.

W tym czasie, kiedy trwało otwarcie ofert A.M. odebrała telefon od Pani K.C.(naczelnik działu

ds. organizacyjno - prawnych i archiwalnych IZ Sosnowiec) i zeszła obejrzeć nagranie z

monitoringu. Zauważyła, co zostało potwierdzone przez obecnych tj. A.B. i K.C. pracowników

Zakładu Linii Kolejowych w Sosnowcu, że czas rejestracji odbiega od czasu rzeczywistego -

opóźnienie wynosi co najmniej 5 minut.

W dniu dzisiejszym Wykonawca wniósł pismo, w którym oświadcza, że oferta została

złożona w terminie co jego zdaniem potwierdza nagranie z monitoringu. Zdaniem

administratora monitoringu, czas nagrania nie jest czasem rzeczywistym i uaktualnia się po

każdym logowaniu.” Na opakowaniu oferty odwołującego Nr 12 widnieje data: 19.05.2016 r.,

godzina 10:01.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skoro podnosił, że ubiega

się o przedmiotowe zamówienie, a czynności zamawiającego powzięte wobec jego oferty

14

naruszały przepisy ustawy Pzp, narażając odwołującego na poniesienie szkody, albowiem

jego oferta była najkorzystniejsza cenowo.

Stosownie do regulacji art. 84 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o

udzielenie zamówienia o wartości równej, lub przekraczającej kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający niezwłocznie zawiadamia

wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do

wniesienia odwołania.

Zamawiający w zgodzie z cytowanym wyżej przepisem zamieścił stosowne

postanowienia w treści 17.2. SIWZ - „W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty po

terminie składania ofert, zamawiający zwróci Wykonawcy taką ofertę bez jej otwierania, za

wyjątkiem sytuacji, gdy jest to niezbędne dla ustalenia adresu Wykonawcy.”

Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane (niezaskarżone w stosownym

terminie), zatem na obecnym etapie postępowania brak było podstaw do rewidowania ich

treści, gdyż mają one charakter wiążący zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców.

Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 86 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie otwarcia

oferty odwołującego, nawet bez względu na sporną okoliczność - złożenia jej po upływie

wyznaczonego terminu - nie podlegał uwzględnieniu.

Zarzut naruszenia art. 84 ust. 2 ustawy Pzp - skutkiem uznania oferty odwołującego

za złożoną po terminie i podlegającą zwrotowi również nie podlegał uwzględnieniu.

Należało zważyć, że zgodnie z art. 9 ustawy Pzp, mówiącym, że postępowanie o

udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z

zachowaniem formy pisemnej - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

obowiązuje zasada pisemności. Sposób wzajemnych kontaktów pomiędzy zamawiającym a

wykonawcami określa art. 27 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a każda ze stron na żądnie drugiej

niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania wszelkich pism, faksów i informacji e-mail. Z tym, że

art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, wymaga pod rygorem nieważności złożenia oferty w formie

pisemnej, lub za zgodą zamawiającego w formie elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym

podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Zamawiający w zgodności ze wskazaniami ustawy Pzp w punkt 24 SIWZ

zapowiedział, że będzie porozumiewał się z wykonawcą w sprawach dotyczących

niniejszego postępowania w formie pisemnej/faksem lub drogą elektroniczną, za wyjątkiem

oferty, która musi być złożona w formie pisemnej (…).

Konsekwencją zasady pisemności jest nałożony na zamawiającego obowiązek w art.

96 ust. 1 i 2 ustawy Pzp sporządzenia pisemnego protokołu w trakcie prowadzenia

15

postępowania o udzielenie zamówienia, do którego załącznikami są oferty, oświadczenia,

zawiadomienia, wnioski i inne dokumenty składane przez zamawiającego i wykonawców.

W punkcie 7,8,9 Załącznika nr 1 - protokołu postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r.

w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz.

1458) podawane jest zestawienie ofert złożonych do upływu wyznaczonego terminu.

Protokół postępowania stanowi dowód pisemny jego przebiegu i nie odnotowano w

nim złożenia oferty odwołującego do upływu wyznaczonego terminu. Forma pisemna

protokołu postępowania i udokumentowania podejmowanych czynności w postępowaniu

przez zamawiającego i wykonawców została zastrzeżona do celów dowodowych ad

probationem, zatem dowód z przesłuchana świadków, wnioskowanych przez strony i

uczestnika postępowania na okoliczności stwierdzone pismem (protokołem postępowania i

protokołem z otwarcia ofert, notatkami z udziałem członków komisji przetargowej i

pracowników zamawiającego, które stanowią załączniki do protokołu) - nie mógł być

dopuszczony, a nadto byłby przeprowadzony ponad osnowę dokumentu.

Zgodnie z art. 246 K.p.c. Jeżeli ustawa lub umowa stron wymaga dla czynności

prawnej zachowania formy pisemnej, dowód ze świadków lub z przesłuchania stron w

sprawie między uczestnikami tej czynności na fakt jej dokonania jest dopuszczalny w

wypadku, gdy dokument obejmujący czynność został zagubiony, zniszczony lub zabrany

przez osobę trzecią, a jeżeli forma pisemna była zastrzeżona tylko dla celów dowodowych,

także w wypadkach określonych w kodeksie cywilnym, który w art. 74 § 1 przewiduje, że w

razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sprawie dopuszczalny dowód ze

świadków, ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności.

Okoliczność dokonania czynności - złożenia oferty odwołującego w wyznaczonym

czasie, po pierwsze musiała zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych

zostać potwierdzona przez zamawiającego pokwitowaniem pisemnym przyjęcia oferty, i

zamawiający przyznał, iż takie poświadczenia wykonawcom wydawał, oprócz naniesienia

adnotacji na opakowaniu oryginału oferty, a po drugie odnotowana w protokole

postępowania.

Przystępujący przedstawił jako dowód, poświadczenie odbioru jego oferty z czasem

19.05.2016 r. godzina 8:00 z podpisem przedstawiciela zamawiającego i jego pieczęcią

firmową. Fakt takiego udokumentowania przyjmowania ofert potwierdzają dowody z

pokwitowania przez zamawiającego przyjęcia 11 ofert, złożonych terminowo, w tym

potwierdzenie przyjęcia oferty Skanska S.A. wraz ze stanowiskiem tego wykonawcy, iż

odnotowany został czas rzeczywisty.

16

Okolicznością bezsporną pozostawało, że odwołujący nie dysponuje dowodem -

poświadczeniem pisemnym złożenia oferty o godzinie nie później niż 10:00 w dniu 19 maja

2016 r. W protokole postępowania nie stwierdzono również wpływu oferty odwołującego do

wyznaczonego czasu. Na opakowaniu oferty odwołującego Nr 12 widnieje data:

19.05.2016r., godzina 10:01.

Odwołujący w odwołaniu nie powoływał się na szczególne okoliczności, że złożenie

oferty w wyznaczonym czasie zostało mu w jakikolwiek sposób utrudnione przez

zamawiającego. Przyznał, że pokój 1.18. w chwili przybycia jego trzech przedstawicieli był

otwarty, i były w nim obecne trzy osoby ze strony zamawiającego, w tym wchodzące w skład

Komisji Przetargowej, a oferta jego została bez zwłoki ze strony zamawiającego przyjęta

jednak z odnotowanym rzeczywistym czasem jej złożenia z datą: 19.05.2016r., godzina

10:01.

W protokole z otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, która to czynność

zamawiającego jest jawna - zatem odwołujący mógł, i w niej uczestniczył - stwierdzono, że

nikt nie wniósł uwag co do odnotowanego przebiegu czynności – niezależnie, że odwołujący

skierował w tej sprawie pismo do zamawiającego o udostępnienie nagrań z monitoringu.

Zamawiający dochował wszystkich obowiązków, jakie ustawa Pzp nakazuje w

sytuacji złożenia oferty przez wykonawcę po upływie wyznaczonego terminu. Okoliczność

bezsporną stanowiło, że zamawiający niezwłocznie zawiadomił odwołującego o złożeniu

oferty po terminie.

W uzasadnieniu udzielonej odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy,

zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że oferta odwołującego została złożona 19 maja

2016 r. o godzinie 10:01, a więc po upływie terminu określonego przez zamawiającego w

SIWZ. Stwierdzenie czasu złożenia oferty ma charakter obiektywny, a godzina złożenia

oferty została ustalona przez pracowników zamawiającego w momencie wejścia osób ze

strony odwołującego do wyznaczonego pokoju 1.18, zgodnie z czasem rzeczywistym

odczytanym z komputerów znajdujących się w biurze zamawiającego - pracujących w

zsynchronizowanym czasie urzędowym, bez możliwości jego ręcznego ustawiania. Czas

rzeczywisty był ustalany każdorazowo przez pracowników zamawiającego, w chwili wejścia

do pomieszczenia/składania oferty przez poszczególnych wykonawców. Każdorazowo czas

złożenia oferty był wpisywany na kopertach, w oparciu o jednakowy odczyt czasu, który miał

charakter rzeczywisty. Żaden z wykonawców składających oferty nie zgłaszał zastrzeżeń, co

do rozbieżności pomiędzy czasem rzeczywistym a wpisanym przez zamawiającego, jako

pokwitowaniem odbioru oferty.

17

Odczyt czasu następował w oparciu o czas rzeczywisty - satelitarny. Na dowód czego

zamawiający przedłożył korespondencję e-mail pomiędzy Naczelnikiem Działu Zamówień

publicznych a Z-cą Dyrektora Biura Informatyki w Centrali zamawiającego w dniu 30 maja

2016 r. p. M.P., z której wynika, że rozwiązania informatyczne zamawiającego posługują się

wzorcem czasu z systemu satelitarnego według czasu rzeczywistego, przy ustawieniu czasu

- w tym okresie - środkowo europejskiego, letniego obowiązującego w Polsce. Izba uznała za

wiarygodne twierdzenia zamawiającego, będącego największym przewoźnikiem kolejowym

w kraju, dla którego kwestie oznaczania czasu posiadają szczególnie istotne znaczenie, że

PKP PLK posiada rozbudowane rozwiązania gwarantujące dokładność czasu wyświetlaną

na stacjach roboczych pracowników, gdzie czas jest ujednolicony i nie jest możliwe jego

indywidualne ustawienie.

W ustalonych okolicznościach tej sprawy, powoływanie się odwołującego na zapisy

monitoringu wizyjnego należało uznać za niemiarodajne, gdyż jest to element wspomagający

fizyczną ochronę budynku, nie służący do weryfikacji czasu składania ofert, gdyż system ten

w przeciwieństwie do systemu informatycznego, nie jest automatycznie synchronizowany z

czasem satelitarnym. Czas monitoringu według niezwłocznie poczynionych ustaleń

zamawiającego, ma stałe opóźnienie 5-6 minut, względem czasu rzeczywistego, co

zamawiający ustalił w toku przeglądów zapisu monitoringu z dnia złożenia ofert, i co

potwierdziła notatka służbowa z dnia 3 czerwca 2016 r. W tej sytuacji, obraz z monitoringu

przemysłowego, z zapisaną godziną nie był miarodajny i nie mógł stanowić dowodu w

sprawie; w zakresie określenia dokładnego czasu rzeczywistego zdarzenia, przy którym

mogły liczyć się minuty, a nawet sekundy. System monitoringu nie służył celom dowodowym,

na okoliczność składania ofert w postępowaniu.

Nie był też wiarygodny odczyt czasu z telefonów komórkowych przedstawicieli

odwołującego, którzy składali ofertę, na co powoływał się odwołujący, gdyż okolicznością

niekwestionowaną nawet przez odwołującego było, że czas w aparatach komórkowych może

być ustawiany ręcznie.

Zamawiający stwierdził obiektywny fakt złożenia przez odwołującego oferty po

upływie wyznaczonego terminu. Z tego też względu nie mógł dokonać jej oceny razem z

innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.

Odwołujący będąc profesjonalistą, który uczestniczy w postępowaniach

przetargowych winien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty. Co

potwierdza teza z wyroku Sygn. akt KIO/UZP 1442/08 z 19.12.2008 r., iż: „Wykonawca

powinien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty. Spóźnienie

oznacza, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli zawartego w ofercie. Nie

18

są również istotne przyczyny opóźnienia, a zwrot jest dokonywany również wtedy, gdy

opóźnienie powstało z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę.”

Znamienne było, że odwołujący kontaktował się z zamawiającym telefonicznie -

wcześniej - w celu przedłużenia czasu na złożenie oferty, z powodu nieprzewidzianych

zdarzeń drogowych.

Zamawiający naruszyłby przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazujący równe

traktowanie wykonawców, gdyby uznał ofertę odwołującego jako złożoną terminowo.

Pracownicy zamawiającego, jako zobowiązani do potwierdzania okoliczności mających

znaczenie prawne, nie mogli od swych obowiązków odstąpić, bowiem są one obłożone

rygorem sankcji dyscyplinarnych i karnych.

Z przedstawionych względów zamawiający nie naruszył żadnych przepisów, które by

powodowało konieczność unieważnienia postępowania. Postąpił zgodnie z dyspozycją art.

84 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp. W ustawie Pzp brak jest przepisu nakazującego otwarcie

oferty złożonej po terminie. Obowiązku takiego nie da się wywieść z art. 84 oraz z art. 86

ustawy Pzp, a ponadto byłoby to niezgodne z zapisami SIWZ.

Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp czynności związane z przygotowaniem oraz

przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające

bezstronność i obiektywizm. Takie też osoby dopuszczane są do uczestnictwa w

czynnościach po stronie zamawiającego, jako członkowie komisji przetargowych, zgodnie z

art. 17 ustawy Pzp w związku z art. 19 ust. 1 tej ustawy.

Izba za w pełni wiarygodne uznała zapisy z protokołu z otwarcia ofert w trybie art. 86

ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzające że: „w obecności przybyłych Wykonawców [komisja]

dokonała publicznego otwarcia 11 (jedenaście) ofert, które wpłynęły w przedmiotowym

postępowaniu w terminie do dnia 19.05.2016 r. do godz.10:00, w postępowaniu wpłynęła 1

(jedna) oferta po terminie tj. o godzinie 10:01.”, tj. oferta odwołującego. Pod ww.

oświadczeniem popisało się sześciu członków komisji przetargowej wraz z sekretarzem tej

komisji.

Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu

cywilnego, o ile przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Art. 6

K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp nakłada na odwołującego wykonawcę ciężar

udowodnienia faktu, z którego wywodził on skutki prawne. Analogicznie stanowi art. 190 ust.

1 ustawy Pzp.

Jednak z uwagi na zastrzeżoną jako zasada prawna na gruncie procedury udzielania

zamówień publicznych w art. 9 Pzp - formę pisemną czynności, dowodem dla wykazania

19

złożenia oferty w wyznaczonym terminie powinno być przedłożenie pisemnego

potwierdzenia przyjęcia oferty odwołującego przez zamawiającego w czasie nie późniejszym

niż 19 maja 2016 r. godzina 10:00. Takiego dowodu odwołujący Izbie nie przedstawił. Inne

wnioskowane dowody przez odwołującego, były niedopuszczalne i bezprzedmiotowe.

Zasada pisemności wyraża się w obowiązku składania /lub potwierdzania/ w formie pisemnej

przez zamawiających i wykonawców wszelkich oświadczeń i zawiadomień. Obowiązek ten

obejmuje wszystkie czynności podejmowane w trakcie prowadzonego postępowania o

udzielenie zamówienia i powiązany jest z zasadą przejrzystości procedur zamówień

publicznych, tj. dokumentowania wszelkich działań na piśmie, aby były one w pełni

transparentne i weryfikowalne. Zamawiający, poza wyjątkami przewidzianymi w ustawie art.

27 ustawy Pzp powinien kontaktować się z wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie,

wyłącznie w formie pisemnej. Dotyczy to wszystkich czynności zamawiającego, w tym także

sporządzania dokumentacji, zwłaszcza prowadzenia protokołu postępowania. Forma

pisemna zastrzeżona została w tym przypadku do celów dowodowych ad probationem,

zatem dowód z przesłuchana świadków na okoliczność stwierdzone pismem (protokołem

postępowania i załącznikami do protokołu) nie mógł być dopuszczony, a nadto byłby

przeprowadzony ponad osnowę dokumentu. Niezależnie od tego, że wnioskowani przez

odwołującego świadkowie, w ocenie Izby, byli osobiście zainteresowani, aby wobec

pracodawcy wykazać prawidłowe spełnienie powierzonych im obowiązków terminowego

złożenia oferty.

Postulowany przez odwołującego sposób dowodzenia faktu złożenia oferty w

wyznaczonym terminie - za pomocą zeznań świadków - stoi w opozycji z fundamentalnymi

regułami ustawy Pzp i zaprzecza równemu traktowaniu wykonawców.

Nie można pomijać, że uczestnictwo w procedurach przetargowych prowadzonych na

zasadach ustawy Prawo zamówień publicznych przynależy do obrotu profesjonalnego. Z

tych względów należytą staranność wykonawcy zgodnie z art. 355 § K.c. określa się przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W pierwszym rzędzie w interesie

odwołującego leżało, aby złożyć ofertę w takim czasie, który nie budziłby żadnych

wątpliwości. Odwołujący decydując się na złożenie oferty dokładnie na moment upływu

terminu, winien liczyć się z ryzykiem, że nie zdoła tego skutecznie uczynić.

Zarzuty naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych, tj.:

1. art. 84 ust 2 zdanie 2 Pzp poprzez uznanie, że istnieje podstawa zwrotu oferty z

uwagi na jej złożenie po wyznaczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(SIWZ) terminie, pomimo złożenia oferty w miejscu i terminie określonym przez

zamawiającego,

20

2. art. 86 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego pomimo złożenia

jej w terminie składania ofert,

3. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w

tym, że zamawiający uznał ofertę odwołującego za złożoną po terminie, mimo, że została

złożona we wskazanym przez niego miejscu na 4 minuty przed jego upływem oraz w tym, że

zamawiający nie dokonał otwarcia oferty odwołującego, a także prowadzi postępowanie w

sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji

- nie znalazły potwierdzenia.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192

ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba

zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania

odwoławczego i na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia zasądziła od

odwołującego na rzecz zamawiającego koszty z tytułu zastępstwa procesowego na

podstawie złożonego rachunku.

Przewodniczący:

....………………….

21