KIO 278/16

Sygn. akt: KIO 278/16

WYROK

z dnia 9 marca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MGGP S.A.

(Lider), MGGP Aero Sp. z o.o. (Partner), z siedzibą dla lidera konsorcjum w Tarnowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Miejskiej w Słupsku,

przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: ARCADIS Sp. z o.o. (Lider), OPEGIEKA Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla

lidera w zgłaszających do postępowania konsorcjum Warszawie, przystąpienie

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: MGGP S.A. (Lider), MGGP Aero Sp. z o.o. (Partner),

z siedzibą dla lidera konsorcjum w Tarnowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MGGP S.A.

(Lider), MGGP Aero Sp. z o.o. (Partner), z siedzibą dla lidera konsorcjum

w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: MGGP S.A. (Lider), MGGP Aero Sp. z o.o. (Partner), z siedzibą

1

dla lidera konsorcjum w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Zarządu

Infrastruktury Miejskiej w Słupsku, kwotę 3 500 zł 00 gr (słownie: trzech

tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 278/16

W dniu 26 lutego 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie

złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - MGGP

S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz MGGP Aero Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zwanym

dalej „Odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na wykonanie usługi pn.: „Wykonanie koncepcji programowo -

przestrzennej zarządzania wodami opadowymi w zlewni rzeki Słupi” prowadzi Zamawiający:

Miasto Słupsk reprezentowane przez: Zarząd Infrastruktury Miejskiej w Słupsku. Ogłoszenie

o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 grudnia

2015 r. pod pozycją 2015/S 248-451956. Kopię odwołania złożono u Zamawiającego,

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołanie wniesiono wobec zaniechania czynności oraz czynności podjętych przez

Zamawiającego w toku postępowania polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: Konsorcjum firm

Arcadis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, dalej

„konsorcjum Arcadis”;

2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy konsorcjum Arcadis z postępowania pomimo

braku wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących

posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wskazanym w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w pkt 9 ust. 1 pkt. 2) tiret pierwsze tj. wykazaniu

wykonania koncepcji programowo przestrzennej lub modelu sieci kanalizacji deszczowej do

zarządzania wodami opadowymi na terenie zlewni o powierzchni min. 40 km2;

3. ewentualnie zaniechaniu wezwania konsorcjum firm Arcadis do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu

dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wskazanym w SIWZ w pkt 9 ust.

1 pkt. 2) tiret pierwsze tj. wykazaniu wykonania koncepcji programowo - przestrzennej lub

modelu sieci kanalizacji deszczowej do zarządzania wodami opadowymi na terenie zlewni

o powierzchni min. 40 km2 i/lub złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie;

4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez

niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

3

2. ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 1: naruszenie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum Arcadis do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnoszących

się posiadania wiedzy i doświadczenia tj. wykazaniu wykonania koncepcji programowo -

przestrzennej lub modelu sieci kanalizacji deszczowej do zarządzania wodami opadowymi

na terenie zlewni o powierzchni min. 40 km2;

3. naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty złożonej przez

konsorcjum Arcadis i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, mimo że jest ona

najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,

4. naruszenie art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp

w związku z art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielenia

zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp,

polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego

obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru

najkorzystniejszej oferty,

2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia konsorcjum Arcadis z postępowania oraz

odrzucenia jego oferty,

3) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania konsorcjum Arcadis do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

odnoszących się do posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wskazanym

w uzasadnieniu odwołania,

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert i wyboru

oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem

zarzutów opisanych w odwołaniu i wyników powtórzonych czynności oceny ofert.

Odwołujący powziął informację o wymienionych czynnościach Zamawiającego w dniu

17 lutego 2016 r. roku poprzez doręczenie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej

oferty w postępowaniu. 10 dniowy ustawowy termin do wniesienia odwołania, określony

zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, został zachowany.

Odwołujący spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu a jego prawidłowo

przygotowana oferta miała drugą pod względem korzystności ocenę pośród ofert złożonych

w postępowaniu. Oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą

w konsekwencji zaniechań i działań Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp.

Z uwagi na fakt, że dla oceny ofert decydujące znaczenie miało jedno z kryteriów tj.

najniższa cena (w zakresie drugiego kryterium wszyscy wykonawcy otrzymali po tyle samo

4

punktów), to właśnie Odwołujący uzyskałby zamówienie gdyby Zamawiający prawidłowo

przeprowadził czynność badania ofert i wykluczył wykonawcę konsorcjum Arcadis. Tym

samym, na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący poniósł

szkodę. Działania i zaniechania Zamawiającego doprowadziły do utraty przez Odwołującego

szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysków, które planował on osiągnąć w wyniku

realizacji zamówienia.

W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający ogłosił postępowanie na realizację usługi

pn.: Wykonanie koncepcji programowo - przestrzennej zarządzania wodami opadowymi

w zlewni rzeki Słupi. Określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający między

innymi zawarł wymóg aby wykonawca posiadał odpowiednią wiedzę i doświadczenie tj.

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedno

zamówienie polegające na wykonaniu koncepcji programowo - przestrzennej lub modelu

sieci kanalizacji deszczowej do zarządzania wodami opadowymi na terenie zlewni

o powierzchni min. 40 km2 [pkt 9 ust. 1 pkt 2) tiret pierwsze SIWZ]. Takie określenie warunku

udziału w postępowaniu pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem zamówienia, którego

jednym z głównych elementów jest opracowanie modeli sieci kanalizacji deszczowej.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w postępowaniu obejmuje on w szczególności:

1. pozyskanie i opracowanie danych geoprzestrzennych wskazanego obszaru

kwalifikowanego uwzględniając niezbędną rezerwę powierzchni dla prawidłowej oceny

i analizy tych danych,

2. opracowanie wstępnego modelu sieci kanalizacji deszczowych,

3. sporządzenie raportu końcowego, w którym zebrane będą wszystkie informacje oraz

analizy danych wykonane na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia.

W postępowaniu oferty złożyło czterech Wykonawców, w tym oprócz Odwołującego,

konsorcjum Arcadis. Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących

posiadanej wiedzy i doświadczenia Konsorcjum przedstawiło usługę zrealizowaną przez

Arcadis Sp. z o.o. dla Urzędu Miasta Brwinów, a polegającą na wykonaniu opracowania pn.:

Opracowanie strategii kompleksowego programu uregulowania gospodarki wodnej

z koncepcją programowo - na obszarze inwentaryzacją oraz przestrzenną

Podwarszawskiego Trójmiasta Ogrodów: Etap 1) Inwentaryzacja urządzeń wodnych na

terenie gmin Podwarszawskiego Trójmiasta Ogrodów. Etap 2) Koncepcja programowo -

przestrzenna całościowego uregulowania i ochrony stosunków wodnych na terenie gmin

Podwarszawskiego Trójmiasta Ogrodów. Wykonawca dołączył do swojej oferty referencje

z dnia 21 stycznia 2016 r. stwierdzające prawidłowość wykonania tego zamówienia.

Z dokumentu referencji wynika, że prace wykonane przez Arcadis Sp. z o.o. obejmowały:

5

1. wykonanie inwentaryzacji w oparciu o udostępnione materiały, wizje terenowe oraz

pomiary geodezyjne istniejących urządzeń wodnych w postaci rzek i rowów, zbiorników

retencyjnych, istniejących budowli inżynierskich i sieci kanalizacji deszczowej oraz ich

charakterystyka hydrologiczna i hydrauliczna;

2. dokonanie podziału obszaru na główne zlewnie cząstkowe istotne dla gospodarki

wodnej, w której istnieje sieć kanalizacji deszczowej;

3. wykonanie obliczeń hydrologicznych za pomocą modelu opad-odpływ dla zlewni

o sumarycznej powierzchni ok. 115 km2;

4. opracowanie analiz przejścia fali powodziowej dla głównych cieków w gminach na

łącznej długości ok. 40 km z uwzględnieniem stanu aktualnego oraz perspektywicznego

obejmującym planowane zmiany zagospodarowania zlewni, w oparciu o modelowanie

hydrauliczne za pomocą oprogramowania Mike’u 11;

5. dokonanie wariantowych analiz możliwych odwodnień na terenie gmin PTO, opartych

na zagospodarowani wód w miejscu ich powstawania oraz odprowadzeniu do zbiornika;

6. określenie lokalizacji i parametrów dla istniejących oraz nowych zbiorników

retencyjnych,

7. opracowanie rozwiązań ograniczających zagrożenie powodziowe oraz

minimalizujących straty związane z lokalnymi podtopieniami;

8. przygotowanie wspólnego programu i realizacja działań z zakresu ochrony jakości

wód gruntowych przed zanieczyszczeniami;

9. opracowanie studium wykonalności dla uregulowania gospodarki wodnej,

uwzględniającego aspekty środowiskowo- techniczno- finansowo- prawno - własnościowe

z analizą efektywności działań technicznych ze wskazaniem działań priorytetowych oraz

rozwiązań ograniczających zagrożenie powodziowe;

10. opracowanie strategii określającej rodzaj działań, które mają być adekwatne do

wielkości szkód wyrządzonych podtopieniami i ich ewentualnym zapobieganiem;

11. wykonanie map poglądowych ściennych przedstawiających wyniki prac

zrealizowanych w ramach poszczególnych działań (...)

12. pozyskanie opinii właściwych organów w zakresie konieczności przeprowadzenia tzw.

strategicznej oceny oddziaływania na środowisko dla przedmiotowego opracowania;

13. udział w konsultacjach społecznych projektu dokumentu koncepcji programowo -

przestrzennej.

W dniu 17 lutego 2016 r. Zamawiający w oparciu o kryteria oceny ofert

w postępowaniu dokonał wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Arcadis jako

najkorzystniejszej. Zamawiający zaakceptował przedstawione przez Konsorcjum informacje

dotyczące posiadanej wiedzy i doświadczenia.

6

W opinii Odwołującego usługa wykonana przez Arcadis Sp. z o.o. dla Gminy Brwinów

nie może być uznana za wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wskazanym w pkt 9 ust. 1 pkt 2 tiret pierwsze SIWZ. Trzeba wskazać, że Zamawiający

wymagał, aby Wykonawcy wykazali się wykonaniem koncepcji programowo-przestrzennej

sieci kanalizacji deszczowej do zarządzania wodami opadowymi na terenie zlewni

o powierzchni min. 40 km2 tub wykonaniem modelu sieci kanalizacji deszczowej do

zarządzania wodami opadowymi na terenie zlewni o powierzchni min. 40 km2. Natomiast

usługa mająca potwierdzić posiadanie wiedzy i doświadczenia przez Konsorcjum nie

dotyczyła kanalizacji deszczowej (z wyłączeniem jej inwentaryzacji), co wynika

z załączonych przez Wykonawcę referencji oraz opisu przedmiotu zamówienia dla tego

postępowania dostępnych na stronie internetowej Gminy Brwinów. Przedmiotem owego

zamówienia było bowiem przygotowanie kompleksowego programu uregulowania

gospodarki wodnej na terenie Podwarszawskiego Trójmiasta Ogrodów, poprzedzone

wykonaniem inwentaryzacji istniejących urządzeń gospodarki wodnej pod względem

hydrologicznym i hydraulicznym. Wykonawcy mieli zebrać wszystkie dane konieczne do

wykonania koncepcji wraz z wyznaczeniem koniecznych terenów do odwodnień i wspólnych

koniecznych działań gmin PTO w celu uporządkowania gospodarki wodnej. Zamawiający -

Gmina Brwinów wymagał aby przygotowywana, koncepcja kompleksowo uwzględniała

potrzeby fizjocenotyczne i urbanistyczne. Modernizacja urządzeń wodnych musiała być

poprzedzona po analizie wszystkich uwarunkowań. Działania techniczne jakie należy podjąć

powinny obejmować dwa horyzonty czasowe: obecne i potrzeby docelowe

(perspektywiczne). Opracowana Strategia ma określać rodzaj podjętych działań, które mają

być adekwatne do wielkości szkód wyrządzanych podtopieniami i ich ewentualnym

zapobieganiem. Wykonawca miał udostępnione wszystkie opracowania i dokumentacje,

które są w dyspozycji Zamawiającego oraz Spółki Wodnej Milanówek i Spółki Wodnej

Brwinów. Opracowana strategia kompleksowego programu uregulowania gospodarki wodnej

z inwentaryzacją oraz koncepcją programowo - przestrzenną na obszarze

Podwarszawskiego Trójmiasta Ogrodów, powinna wpłynąć na poprawę równowagi

przyrodniczej oraz stabilizację mikroklimatu, gdyż niezmiernie istotną sprawą jest harmonijne

współdziałanie gospodarki wodnej i ochrony środowiska na rzecz zrównoważonego rozwoju.

Podejmowane działania powinny ograniczyć ryzyko wystąpienia podtopień oraz zapobiegać

odwodnieniu w sztuczny sposób parków, zieleńców i trawników miejskich pozbawiając ich

naturalnego nawadniania. Należy zastosować urządzenia wodne, które umożliwia

zatrzymanie jak największej ilości wód na terenach zieleni miejskiej z wykorzystaniem

retencji wód w istniejących rowach odwodnieniowych z zastosowaniem urządzeń wodnych.

Opracowanie powinno być pomocne przy opracowaniu strategii rozwoju terenów zieleni.

Jednym z elementów opracowania była co prawda koncepcja programowo – przestrzenna,

7

lecz nie dotycząca sieci kanalizacji deszczowej do zarządzania wodami opadowymi na

terenie zlewni o powierzchni min. 40 km2 lecz całościowego uregulowania i ochrony

stosunków wodnych na terenie gmin Podwarszawskiego Trójmiasta Ogrodów.

Jak wynika z analizy opisu przedmiotu zamówienia w przywołanym wyżej

postępowaniu, Wykonawca wykonywał koncepcję programowo - przestrzenną dotyczącą

koryt otwartych tzn. rowów odwodnieniowych (RS-11, RS11/10, G-2, Rów Grudowski,

ZW-13) i cieków naturalnych (rzeka Rokitnica Stara, rzeka Zimna Woda), a nie koryt

zamkniętych tzn. kanalizacji deszczowej, znajdującej się pod ziemią. Celem opracowania

objętego referencjami zrealizowanego przez Arcadis było opracowanie modeli

hydrologicznych. Trzeba wskazać, że modelowanie hydrologiczne dotyczy tylko i wyłącznie

rzek, cieków rowów, a nie kanalizacji deszczowej. Zagłębiając się w Opis przedmiotu

zamówienia zrealizowanego przez Arcadis (strona 4 pkt. 9 , 10, 11) można uznać, że

wykonano jedynie model sieci rzecznej a na jego podstawie opracowano koncepcję

w zakresie sieci rzecznej. Wykonawca nie wykonał również w ramach wskazanego wyżej

zadania modelu sieci kanalizacji deszczowej do zarządzania wodami opadowymi na terenie

zlewni o powierzchni min. 40 km2. Opracowany w ramach tej koncepcji model, o którym

mowa w tiret trzecim referencji przedłożonych przez Konsorcjum także dotyczył koryt

otwartych, co jest zupełnie innym zagadnieniem niż modelowanie koryt zamkniętych, a do

takich zalicza się właśnie kanalizacja deszczowa. Dodatkowo model dotyczący koryt

otwartych opracowują zupełnie inni specjaliści niż model dotyczący koryt zamkniętych

(tu: kanalizacji deszczowej).

Tak więc załączone referencje oraz opis przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny wskazują, że zakres rzeczowy Koncepcji programowo - przestrzennej

wykonanej przez Arcadis nie dotyczył sieci kanalizacji deszczowej do zarządzania wodami

opadowymi na terenie zlewni o powierzchni min. 40 km2.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał aby wykonawcy wykazali

się wykonaniem koncepcji programowo - przestrzennej lub modelu sieci kanalizacji

deszczowej do zarządzania wodami opadowymi dla zlewni o powierzchni przynajmniej 40

km2 . Natomiast prace Arcadis dotyczyły powierzchni brutto zlewni dla systemu rzecznego a

nie kanalizacji deszczowej. Biorąc pod uwagę uzyskane przez Odwołującego informacje

o długości kanalizacji deszczowej w gminach, na terenie których Arcadis realizowała

koncepcję tj. Milanówek (brak kanalizacji deszczowej), Podkowa Leśna (brak kanalizacji

deszczowej), Brwinów (22,5 km) należy uznać, że także spełnianie warunku dotyczącego

wielkości obszaru objętego pracowaniem nie zostało wykazane przez Konsorcjum. Nie może

być wątpliwości, że obszar zlewni dla tak niewielkiej długości kanalizacji nie będzie wynosił

aż 40 km2.

8

Podsumowując całość zarzutów objętych Odwołaniem podkreślił że, gdyby

Zamawiający postępował prawidłowo i nie naruszył przepisów ustawy w zakresie

wskazanym w zarzutach powinien był wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą

w świetle kryteriów opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ a co najmniej wezwać

Konsorcjum do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Z tego powodu odwołanie jest

uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału

dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania

i oceny, w tym zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy biorącego udział

w postępowaniu z powodu niespełniania warunku udziału oznacza, że potencjalne

stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego

możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 3 marca 2016 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do

postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm Arcadis Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie i OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, dalej „konsorcjum

Arcadis” lub „Przystępujący”. Przystąpienie spełniało warunki formalne i uznane zostało

a skuteczne. Wykonawca przedstawiając pisemną argumentację wnosił o oddalenie

odwołania w całości.

9

Izba uwzględniła opozycję Zamawiającego i postanowiła o niedopuszczeniu

wykonawcy FPP Enviro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako przystępującego po stronie

Odwołującego. Zdaniem składu orzekającego wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na rzecz strony, do której zgłosił przystąpienie. Wykonawca składający

zgłoszenie został wykluczony z postępowania, decyzji tej nie zakwestionował i w związku z

upływem terminu na korzystanie ze środków ochrony prawnej, decyzja ta uzyskała charakter

ostateczny, co oznacza, że wykonawca składający przystąpienie utracił przymiot wykonawcy

w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem bez znaczenia dla jego

sytuacji prawnej pozostaje decyzja, która zapadnie w przedmiotowym postępowaniu

odwoławczym.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła, że:

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji programowo-przestrzennej

zarządzania wodami opadowymi w zlewni rzeki Słupi na obszarze kwalifikowanym w obrębie

czterech samorządów, tj. miasta Słupsk, gminy Słupsk, gminy Kobylnica i miasta Ustka,

zwanych Jednostkami Samorządu Terytorialnego (JST).

Zamawiający w SIWZ ustalając warunki udziału w postępowaniu oraz oświadczenia

lub dokumenty, jakie maja dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu zaznaczył, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie, rozumiane jako należyte wykonanie

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia

polegającego na: wykonaniu koncepcji programowo-przestrzennej lub modelu sieci

kanalizacji deszczowej do zarządzania wodami opadowymi na terenie zlewni o powierzchni

min. 40 km 2. Należało także podać przedmiot usług, daty wykonania, powierzchnię

i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane należycie.

W celu potwierdzenia spełniania warunku Wykonawca zobowiązany był przedłożyć

wykaz usług wykonanych należycie. Dowodami należytego wykonania usług mogły być:

poświadczenie że usługi te zostały wykonane należycie. W przypadku, gdy Zamawiający jest

podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w pkt 9.1.2),

zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie miał obowiązku przedkładania dokumentów

poświadczających, że wykazane usługi zostały wykonane należycie. Można było złożyć

oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

Wykonawca nie był w stanie uzyskać poświadczenia.

10

Konsorcjum Arcadis w ofercie przedstawiło wykaz usług potwierdzający wykonanie

usługi polegającej na „Przygotowaniu kompleksowego programu uregulowania gospodarki

wodnej na obszarze Podwarszawskiego Trójmiasta Ogrodów” w 2015 roku wraz

z referencjami wystawionymi przez Gminę Brwinów. W wykazie wskazano, że etap 1

obejmował inwentaryzację urządzeń wodnych na terenie gmin Podwarszawskiego

Trójmiasta Ogrodów, etap 2 zaś stworzenie koncepcji programowo-przestrzennej

i na terenie gmin całościowego uregulowania ochrony stosunków wodnych

Podwarszawskiego Trójmiasta Ogrodów, dla zlewni o powierzchni 115 km2. Z referencji

datowanej na 21 stycznia 2016 roku wynika, że prace zakończyły się w listopadzie 2015

roku. Zakres zamówienia tożsamy jest z zakresem wskazanym przez Odwołującego

w odwołaniu. Wystawca referencji dodał, że z powierzonego zadania wykonawca Arcadis

wywiązał się terminowo, z należytą starannością, a także kreatywnym i rzetelnym

podejściem. Dokumentacja została wykonana profesjonalnie, zgodnie z obowiązującymi

przepisami oraz wiedzą merytoryczną.

W dniu 17 lutego 2016 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej za

taką uznając ofertę konsorcjum Arcadis.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Kwestią najistotniejszą w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym jest

dokonanie wykładni ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego związanego z posiadaniem przez wykonawcę

określonego poziomu wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający wymagał wykonania koncepcji programowo-przestrzennej lub modelu

sieci kanalizacji deszczowej do zarządzania wodami opadowymi na terenie zlewni

o powierzchni min. 40 km2.

Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego,

iż warunek ten można było zinterpretować w ten sposób, że możliwe było przedstawienie

dokumentów potwierdzających wykonanie opracowania o szerszych ramach i zakresie

przedmiotowym, a więc koncepcji programowo-przestrzennej (nie tylko związanej z siecią

kanalizacji deszczowej, jak wskazywał Odwołujący) lub opracowania w postaci modelu sieci

kanalizacji deszczowej, a każda z tych prac związana miała być z zarządzaniem wodami

opadowymi na terenie zlewni o określonej powierzchni minimalnej. Zatem sformułowanie

„sieć kanalizacji deszczowej” w warunku odnosiła się do modelu, niekoniecznie zaś do

koncepcji, która mogła mieć szerszy zakres i jako opracowanie obejmować całokształt

zarządzania wodami opadowymi na określonym terenie. Tylko w przypadku opracowania

11

modelu Zamawiający doprecyzował warunek, że jego wykonanie musi być związane z siecią

kanalizacji deszczowej a nie innym rodzajem wód opadowych. Jak słusznie w piśmie

procesowym zauważył Przystępujący, cześć opracowania związania z opisem sieci

kanalizacji deszczowej stanowi jedynie element koncepcji. Zamawiający ustalił zatem, że

wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem o szerszym zakresie (w przypadku

wykonywania koncepcji, w której i tak należy ująć uregulowania związane z siecią kanalizacji

deszczowej) lub doświadczeniem w wykonywaniu modeli ale ściśle już związanych

z kanalizacją deszczową. Za takim rozumieniem i interpretacją warunku udziału przemawia

wykładnia literalna zapisów SIWZ. Także zastosowanie wykładni funkcjonalnej prowadzi do

podobnych wniosków. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający oczekiwał będzie od wybranego

wykonawcy opracowania kompleksowej koncepcji zarządzania wodami opadowymi w zlewni

rzeki Słupi, a głównym celem postępowania jest określenie optymalnego modelu dla

zarządzania tymi wodami, w taki właśnie sposób należało odczytywać intencje

Zamawiającego płynące z brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie ze

stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, jeżeli możliwe jest kilka sposobów interpretacji

warunku udziału w postępowaniu, należy postępować zgodnie z możliwie najszerszym

rozumieniem danego warunku, maksymalnie korzystnie dla wykonawców biorących udział

w postępowaniu i zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Nie jest bowiem dopuszczalna

taka interpretacja zapisów SIWZ, która rodziłaby po stronie wykonawców negatywne

konsekwencje. Jeżeli sposób rozumienia, czy też interpretacji warunku udziału

w postępowaniu nie został ustalony na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, to jest przed otwarciem ofert, na etapie oceny złożonych ofert

kierować należy się takim rozumieniem warunku, który nie ogranicza kręgu wykonawców

zdolnych do uzyskania zamówienia. Poza tym, zdaniem Izby zupełnie nielogicznym byłoby

działanie Zamawiającego, który za prawidłowy poziom doświadczenia uznawałby jedynie

koncepcję programowo-przestrzenną odnoszącą się stricte do kanalizacji deszczowej, a za

niedopuszczalne uznawałby doświadczenie obejmujące szerszy zakres przedmiotowy, to

jest wykonanie kompleksowego opracowania zarządzania wodami opadowymi.

W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający wystarczająco jasno i klarownie

opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia

w ustalonym wyżej rozumieniu, także w zakresie w jakim na potwierdzenie ich spełnienia,

wymagał złożenia wykazu wykonanych/wykonywanych usług z podaniem ich, przedmiotu,

dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane oraz załączenia

dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w formie poświadczenia lub

oświadczenia wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.

12

Przystępujący załączył do oferty Wykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich trzech

lat, w którym wykazano usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej

całościowego uregulowania i ochrony stosunków wodnych na wymienionym w referencji

terenie o określonej powierzchni, określono datę realizacji zamówienia oraz jego przedmiot

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Załączono także dokument potwierdzający

należyte wykonanie wskazanej usługi.

W ocenie składu orzekającego Izby, referencja złożona zawiera informacje, które

w wystarczający sposób identyfikują wykonaną usługę, zawiera nagłówek potwierdzający

nazwę wystawcy referencji, a także szczegółowo opisany jest zakres przedmiotowy

opracowania, będący istotną informacją z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymaga, że referencje nie muszą zawierać

wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału

w a jedynie - postępowaniu, potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.

Poświadczenie należytego wykonania usług, jako dokument potwierdzający należytą

realizację konkretnych usług, powinno zawierać treść pozwalającą na identyfikację

wykonanego zamówienia. Przedłożone przez Przystępującego oświadczenie spełnia

powyższe wymogi. Nie zawiera ono żadnych treści sprzecznych z treścią złożonego wykazu.

Zgodnie z bogatym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2867/12), referencje są dokumentami

o charakterze abstrakcyjny, nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, mają

jedynie uzupełniać wykaz usług lub dostaw o element potwierdzenia należytego ich

wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał ustawodawca.

Izba zważyła również, że Odwołujący nie podnosił żadnych okoliczności

wskazujących, że informacje o usłudze przedstawione w wykazie są nieprawdziwe i nie

przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. List referencyjny wystawił podmiot, na

rzecz którego zrealizowana była usługa. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby fakt, że

Przystępujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające, że usługa

wskazana w wykazie została wykonana należycie i potwierdza zakres rzeczowy,

przedmiotowym ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Tym

samym Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z wymogami SIWZ i nie złożył w tym zakresie

jakichkolwiek informacji, które można byłoby uznać za nieprawdziwe.

Odwołujący w odwołaniu wskazywał również, że wybrany wykonawca nie potwierdził

spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganej powierzchni

minimalnej opracowania, to jest wielkości 40 km2. Argumentacja ta nie znajduje oparcia, tak

w zapisach SIWZ, jak również w ofercie Przystępującego. Warunek udział w postępowaniu

odnosi się zdaniem składu orzekającego Izby do całościowej wielkości zlewni, a nie do

13

wielości zlewni związanej z kanalizacją deszczową. Biorąc pod uwagę informacje płynące

z wykazu usług i referencji, z których to dokumentów wynika, że całkowita powierzchnia

zlewni dla opracowania wynosiła 115 km2, nie można za prawidłowe uznać twierdzeń

Odwołującego, że to powierzchni zlewni dla kanalizacji deszczowej powinna wynosić co

najmniej 40 km2. Także w tym zakresie za nieprzydatną do rozstrzygnięcia przedmiotu sporu

należało uznać mapę poglądową przygotowaną przez Odwołującego. Pomijając okoliczność,

że nie zostały przedstawione informacje (dane) wyjściowe, które posłużyły Odwołującemu do

wyliczeń, to obliczenia odnosiły się do powierzchni zlewni związanych z kanalizacją

deszczową, nie zaś z całkowitą powierzchnią zlewni wód opadowych, a z wielkością tej

powierzchni związana była ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie

dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum

odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie

zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie

mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w związku z art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

14