KIO 844/14

Sygn. akt: KIO 844/14

WYROK

z dnia 22 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2014 r. przez wykonawcę

XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu

prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof.

Leszka Gieca z siedzibą w Katowicach

przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uniewa nienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniewa nienie czynności oceny ofert a

tak e uniewa nienie czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie

czynności badania i oceny ofert dla zadania nr 4, z uwzględnieniem oferty

Odwołującego

2. Kosztami postępowania obcią a Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7

Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum

Medyczne im. prof. Leszka Gieca z siedzibą w Katowicach i:

1

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu tytułem

wpisu od odwołania,

2) zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 7 Śląskiego

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskiego Centrum

Medyczne im. prof. Leszka Gieca z siedzibą w Katowicach na rzecz

wykonawcy XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu

kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 844/14

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu

Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca z

siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze

zm.) (zwanej dalej równie „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:

Dostawa wyposa enia medycznego. Postępowanie zostało podzielone na części.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu

(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 kwietnia 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej) zło ył odwołanie - dla zadania nr 4 - na czynność wykluczenia

Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na

niewniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących

przepisów ustawy:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia

uczciwą konkurencję,

2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie

Odwołującego z postępowania,

3. naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, oferty która

w rozumieniu ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert taką nie jest.

W związku z powy szym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. uniewa nienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,

2. uniewa nienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,

3. dokonanie powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w

przedmiotowym postępowaniu, co w konsekwencji winno skutkować wyborem jako

najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

3

Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące

okoliczności:

Odwołujący wskazał, i zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał od

wykonawców w postępowaniu wniesienia wadium w zakresie zadania nr 4 w kwocie 5100 zł.

Zgodnie z pkt 8.1.SIWZ Zamawiający ąda od Wykonawców wniesienia wadium obejmujące

cały okres związania ofertą.

Zgodnie z treścią z SIWZ w zakresie wymagań dotyczących wadium nale ało wnieść

wadium w następujący sposób:

8.2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

8.3. Wadium mo e być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: (...)

4) gwarancjach ubezpieczeniowych(nieodwołalnych, bezwarunkowych, płatnych na pierwsze

ądanie);

8.5. W przypadku wniesienia wadium w pozostałych formach, oryginał wadium nale y

zło yć do dnia 30.12.2013r. do godz.09:00, w siedzibie Zamawiającego w Dziale Zamówień

Publicznych (pok. 50 budynek administracji).

8.6. Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze

oferty najkorzystniejszej lub uniewa nieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz z wyjątkiem okoliczności obligujących

Zamawiającego do zatrzymania wadium.

8.7. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający

zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz

wniesieniu zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, je eli jego wniesienia ądano.

8.9. Zamawiający ąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu

zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp, je eli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania

jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie

określonym przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego w niniejszym postępowaniu wniósł on na wymagany termin

związania ofertą (zgodnie z pkt. 9.1.SIWZ) wadium w postaci ubezpieczeniowej gwarancji

wadialnej w wymaganej kwocie oraz formie. Ponadto dokonał zło enia oryginału gwarancji

zgodnie z SIWZ w miejscu wskazanym przez Zamawiającego z jednoczesnym załączeniem

do oferty kopii gwarancji.

W trakcie postępowania Zamawiający w dniu 6 marca br dokonał czynności

uniewa nienia postępowania w zakresie przedmiotowego zadania, z jednoczesnym

odrzuceniem oferty Odwołującego. Wobec powy szej decyzji Zamawiającego Odwołujący w

dniu 17 marca 2014 r. wniósł odwołanie do Prezesa KIO, wobec którego Zamawiający w

dniu 27 marca 2014 r. uwzględnił je w całości.

4

W dniu 4 kwietnia 2014 r. Zamawiając wezwał Odwołującego do ponownego

wniesienia wadium na przedłu ony okres związania ofertą wraz z przedłu eniem związania

ofertą.

W dniu 9 kwietnia 2014 r. Odwołujący zło ył w odpowiedzi na powy sze wezwanie

Zamawiającego oświadczenie w sprawie przedłu enia terminu związania ofertą do dnia 14

czerwca 2014 r. wraz Aneksem nr 1 do Gwarancji wadialnej nr 998 A-375273.

Zamawiający uznał, i Odwołujący nie wniósł wadium do upływu wyznaczonego

terminu gdy jak wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z postępowania

Zamawiający nie posiada gwarancji wadialnej do której zło ony został aneks.

W ocenie Odwołującego wykonawca dokonał skutecznie czynności przedłu enia

terminu związania ofertą i ma status wykonawcy. Odnosząc się do treści gwarancji wadialnej

wskazał, e gwarancja ta wystawiona została przez UNIQA TU SA z siedzibą w Łodzi.

Ponadto gwarancja ta zgodnie z jej treścią stanowi wobec Beneficjenta, jakim jest

nieodwołanie oraz bezwarunkowo zobowiązanie do zapłaty sumy Zamawiający,

gwarancyjnej, na pierwsze pisemne wezwanie Beneficjenta zawierające oświadczenie o

wystąpieniu przesłanki do zatrzymania wadium zgodnie z ustawą Pzp. Gwarant oświadcza w

gwarancji, i dokona wypłaty z tytułu gwarancji wadialnej w terminie 14 dni od dnia

otrzymania wezwania podpisanego przez odpowiednio umocowane osoby uprawnione do

reprezentacji Beneficjenta. Dodatkowo Gwarancja zawiera zobowiązanie odnośnie terminu

jej wa ności w przedziale od dnia 10 lutego 2014 do 10 kwietnia 2014 r. Gwarancja ta

wygasa automatycznie i całkowicie jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem

Beneficjenta nie zostanie dostarczone do Gwaranta w ww. terminie. Dodatkowo gwarancja

nie zawiera zastrze eń związanych z formą gwarancji na jaką winien powołać się ew.

Beneficjent wzywając Gwaranta do wypłaty sumy wadialnej. Z powy szego wynika – w

ocenie Odwołującego - e o ile takie wymaganie nie zostało w jej treści sformułowane,

podstawą roszczenia Beneficjenta jest zdarzenie objęte gwarancją (przesłanki zatrzymania

wadium w rozumieniu ustawy Pzp) a Gwarant nie warunkuje wypłaty sumy wadialnej od

określonej formy gwarancji jaką dysponuje Beneficjent ądając wypłaty. Gwarant czyni

podstawą wypłaty wadium następujące elementy:

- zaistnienie przesłanki zatrzymania wadium (powołane w treści gwarancji),

- pisemne wezwanie do zapłaty Beneficjenta (Zamawiającego) zawierające oświadczenie o

wystąpieniu przesłanki do zatrzymania wadium zgodnie z ustawą Pzp,

- wezwanie podpisane przez osoby upowa nione po stronie Beneficjenta Gwarancji.

Według Odwołującego gwarancja wadialna przetargowa nr 998 A-375273

zabezpieczała (w pierwotnym terminie jej wa ności) ofertę Odwołującego do dnia 10 kwietnia

2014 r. włącznie.

5

W dniu 7 kwietnia 2014 r. (a więc przed upływem terminu wa ności gwarancji w jej

pierwotnym terminie) Gwarant dokonał czynności przedłu enia gwarancji nr 998 A-375273

do dnia 14 czerwca 2014 r. z jednoczesnym oświadczeniem, i pozostałe warunki ww.

gwarancji nie ulegają zmianie a tak e, i aneks stanowi integralną część ww. gwarancji. W

dniu 8 kwietnia 2014 r. Odwołujący (tak e przed upływem terminu pierwotnego zobowiązania

Gwaranta) dostarczył Zamawiającemu Aneks, którego treść powołuje się na Gwarancję

wadialna nr 998 A-375273 z jej przedłu eniem przy pozostawieniu pozostałych jej warunków

bez zmian. Pierwotna gwarancja wadialna nie została na skutek fizycznego zwrotu jej

oryginału do Gwaranta ubezskuteczniona. Został zwrócony oryginał tego dokumentu jednak

wraz z ofertą, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego Odwołujący na s. 32 oraz 33 oferty

załączył do oferty jej kopię dodatkowo poświadczając jej treść za zgodność z oryginałem.

Zdaniem Odwołującego nie jest zatem tak, i na skutek czynności fizycznego zwrotu

oryginału gwarancji Zamawiający nie posiada gwarancji wadialnej do której zło ony został

aneks. Zamawiający w ka dej chwili mo e skutecznie wnosząc roszczenie o wypłatę sumy

wadialnej z tytułu powołanej gwarancji nr 998 A-375273 wskutek przedłu enia jej wa ności

Aneksem przy utrzymaniu pozostałych warunków wypłaty otrzymać kwotę 5100,00 zł.

Według Odwołującego nie ma i nie było w gwarancji wadialnej wymogu legitymowania się

wraz z przedstawianym roszczeniem przez Beneficjenta wobec Gwaranta oryginałem

gwarancji wadialnej. Wystarczającym do skutecznej wypłaty wadium jest nadal powołanie się

na nią wraz z aneksem, uprawnionego z niej Beneficjenta, bez konieczności okazania

oryginału samej gwarancji. Stanowisko powy sze potwierdza tak e oświadczenie

przedstawiciela Gwaranta. Dokument przedłu ający wa ność wniesionej gwarancji wadialnej

odnosi się do gwarancji podstawowej i modyfikuje jedynie jej termin wa ności. Stanowisko

Odwołującego potwierdza tak e orzecznictwo KIO tak np. wyrok z dnia 6 kwietnia 2011 r.

sygn. akt KIO 628/11:

Według Odwołującego dokonał on na wezwanie Zamawiającego przedłu enia

wa ności wniesionego wadium czego skutkiem jest uznanie, i brak wobec powy szego -

wobec Odwołującego - podstawy wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 24 ust 2 pkt 2

ustawy Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko

wskazał, i Zamawiający w dniu 6 marca 2014 r. poinformował wykonawcę o uniewa nieniu

postępowania w odniesieniu do zadania 4. W związku z powy szym działając zgodnie z art.

46 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010

r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) Zamawiający w dniu 13 marca 2014 r. zwrócił wykonawcy

6

wadium. Wykonawca w dniu 17 marca 2014 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

Odwołanie. Zamawiający w dniu 27 marca 2014 r. wniósł odpowiedź na odwołanie

uwzględniając w całości zarzuty postawione w odwołaniu. W dniu 4 kwietnia 2014 r

Zamawiający przekazał wykonawcy „Wezwanie do ponownego wniesienia wadium wraz z

wniesieniem nowego wadium na przedłu ony okres związania ofertą oraz o przedłu enie

terminu związania ofertą". Zgodnie z Wezwaniem wykonawca winien był wnieść wadium w

nieprzekraczalnym terminie do dnia 9 kwietnia 2014 r. do godz. 09:00. W dniu 9 kwietnia

2014 r. o godz. 10:01 wpłynęło do Zamawiającego oświadczenie wykonawcy XYLION

Medical Systems sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Poznaniu przedłu ające „termin związania

ofertą do 14 czerwca 2014 r. wraz jednoczesnym przedłu eniem wa ności wadium".

Załącznikiem do oświadczenia wykonawcy był ANEKS nr 1 do gwarancji wadium nr 998-A-

375273. W związku z powy szym Wykonawca nie wniósł wadium do upływu wyznaczonego

terminu jego wnoszenia, poniewa Zamawiający nie posiada Gwarancji Wadium nr 998-A-

375273 z dnia 22 stycznia 2014 r. do której został zło ony Aneks nr 1.

Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem

odwołania, wniesionego przez wykonawcę XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z

siedzibą w Poznaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z

siedzibą w Poznaniu jak równie oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika

postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co

następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, e Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie , e wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 29 kwietnia 2014 r.

7

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30

kwietnia 2014 r.) wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(zwanego dalej: „Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała m. in. następujące

postanowienia:

Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców w postępowaniu

wniesienia wadium w zakresie zadania nr 4 w kwocie 5100 zł. Zgodnie z pkt 8.1.SIWZ

Zamawiający ądał od Wykonawców wniesienia wadium obejmujące cały okres związania

ofertą.

Zgodnie z treścią z SIWZ w zakresie wymagań dotyczących wadium nale ało wnieść

wadium w następujący sposób:

8.4. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

8.5. Wadium mo e być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: (...)

4) gwarancjach ubezpieczeniowych(nieodwołalnych, bezwarunkowych, płatnych na pierwsze

ądanie);

8.8. W przypadku wniesienia wadium w pozostałych formach, oryginał wadium nale y

zło yć do dnia 30.12.2013r. do godz.09:00, w siedzibie Zamawiającego w Dziale Zamówień

Publicznych (pok. 50 budynek administracji).

8.9. Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze

oferty najkorzystniejszej lub uniewa nieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz z wyjątkiem okoliczności obligujących

Zamawiającego do zatrzymania wadium.

8.10. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający

zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz

wniesieniu zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, je eli jego wniesienia ądano.

8.9. Zamawiający ąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu

zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp, je eli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania

jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie

określonym przez Zamawiającego.

Odwołujący w zadaniu nr 4 zło ył ofertę w niniejszym postępowaniu.

8

Zamawiający w dniu 6 marca 2014 r. poinformował wykonawcę o uniewa nieniu

postępowania w odniesieniu do zadania 4. W związku z powy szym działając zgodnie z art.

46 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010

r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) Zamawiający w dniu 13 marca 2014 r. zwrócił wykonawcy

wadium.

Odwołujący w dniu 17 marca 2014 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie.

Zamawiający w dniu 27 marca 2014 r. wniósł odpowiedź na odwołanie uwzględniając

w całości zarzuty postawione w odwołaniu.

W dniu 4 kwietnia 2014 r Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 46

ust 3 ustawy Pzp do ponownego wniesienia wadium, wniesienia nowego wadium na

przedłu ony okres związania ofertą zabezpieczającego ofertę do dnia 14 czerwca 2014 r.

Wykonawca był zobowiązany do ponownego wniesienia wadium w nieprzekraczalnym

terminie do dnia 9 kwietnia 2014 r. do godz.09:00. Wniesienia wadium nale ało dokonać w

kwocie i na zasadach określonych w pkt. 8 SIWZ. Zamawiający poinformował, e

niedokonanie przez wykonawcę ponownego wniesienia wadium będzie – zgodnie z

postanowieniami art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - skutkować wykluczeniem wykonawcy z

postępowania. Ponadto działając na podstawie przepisu art.85 ust.2 ustawy Pzp

Zamawiający zwrócił się o wyra enie zgody na przedłu enie terminu związania ofertą o okres

60 dni. W przypadku przychylenia się wykonawcy do wniosku Zamawiającego przedmiotową

zgodę nale ało zło yć do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 15 kwietnia 2014 r. do

godz. 09:00 w formie pisemnej w siedzibie Zamawiającego w Dziale Zamówień Publicznych

(pok. nr 50) lub przesłać - zgodnie z ustalonym w pkt 7 SIWZ sposobem porozumiewania się

Zamawiającego z Wykonawcami.

W dniu 9 kwietnia 2014 r. o godz. 10:01 wpłynęło do Zamawiającego oświadczenie

Odwołującego przedłu ające „termin związania ofertą do 14 czerwca 2014 r. wraz

jednoczesnym przedłu eniem wa ności wadium". Załącznikiem do oświadczenia wykonawcy

był ANEKS nr 1 do gwarancji wadium nr 998-A-375273.

Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4: oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

9

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, i odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww. Izba

postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:

Bezspornym w niniejszym postępowaniu jest to, e Zamawiający przed wezwaniem

Odwołującego w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp nie dokonał czynności wyboru jego oferty

jako najkorzystniejszej.

Zasadnym w tym miejscu jest przywołanie treści art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z

którym Zamawiający ąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu

zwrócono wadium na podstawie ustępu 1, je eli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania, jego

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie

określonym przez Zamawiającego.

Ponadto zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp Przedłu enie terminu związania ofertą

jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłu eniem okresu wa ności wadium na

przedłu ony okres związania ofertą. Je eli przedłu enie terminu związania ofertą

dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego

wadium lub jego przedłu enia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana

jako najkorzystniejsza.

Z powy szych przepisów jednoznacznie wynika, e wezwanie w trybie art. 46 ust. 3

ustawy Pzp powinno być poprzedzone wyborem oferty najkorzystniejszej, t.j. wykonawcy do

którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten w sposób

jasny i precyzyjny wskazuje, e Zamawiający mo e ądać wniesienia wadium ponownie, w

przypadku gdy oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Z przepisu

tego w sposób jednoznaczny wynika, e Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy

w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, ale po uprzednim wyborze jego oferty jako

najkorzystniejszej, co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym.

Zatem wykonawca Odwołujący się, wobec wezwania Zamawiającego zachował się

prawidłowo, przedłu ył termin związania ofertą oraz zło ył aneks do gwarancji, a wobec faktu

10

e jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza w zadaniu nr 4 nie miał obowiązku

składania Zamawiającemu oryginału – zwróconej mu przez Zamawiającego – gwarancji

wadialnej.

Nie mo na zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, e oświadczenie o terminie

związania ofertą wraz z aneksem zostało wniesione po terminie. Wykonawca składając

oświadczenie był jeszcze związany ofertą, a powy sze wezwanie dotyczyło przedłu enia

terminu związania ofertą i zgodnie z tym wezwaniem wykonawca miał czas do 15 kwietnia

2014 r., z którego to obowiązku wywiązał się w sposób prawidłowy. Zatem wobec

powy szego czynność Zamawiającego z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp powinna być poprzedzona

wyborem oferty najkorzystniejszej (oferty wykonawcy, którego wezwanie dotyczy), o czym

świadczy w sposób niebudzący wątpliwości – literalne brzmienie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp.

W konsekwencji czynność Zamawiającego dokonana na podstawie art. 46 ust. 3

ustawy Pzp była czynnością przedwczesną, wobec jasno brzmiącej treści art. 46 ust. 3

ustawy Pzp.

Zamawiający, aby wyciągać negatywne konsekwencje w postaci wykluczenia

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sam musi dochować

nale ytej staranności, - i je eli wezwał wykonawcę w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp –

dokonać wszystkich wymaganych przepisami prawa czynności.

Zatem Zamawiający powinien ponowić czynność wezwania wykonawcy w trybie art.

46 ust. 3 ustawy Pzp, t.j. po spełnieniu wszystkich przesłanek przewidzianych tą procedurą -

w szczególności po uprzednim wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wobec przedstawionej powy ej argumentacji nie mają znaczenia - w tak

zaistniałym stanie faktycznym - składane przez strony dowody.

W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego wykluczenia

Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp - Zamawiający

zobowiązany jest do uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz

uniewa nienia czynności oceny ofert, a tak e uniewa nienie czynności wykluczenia

Odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla zadania nr 4, z

uwzględnieniem oferty Odwołującego.

11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1

pkt 2 b) ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………….

12