KIO 516/10

Sygn. akt KIO 516/10

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 26 marca 2010 r. przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,

53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Centrum

Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka, ul. Dr Izabeli

Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111

Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony

przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

stanowiący koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111

Wrocław na rzecz Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka

Łukaszczyka, ul. Dr Izabeli Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

do wyroku z dnia 27 kwietnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 516/10

Zamawiający – Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka, ul. dr Izabeli

Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. ”Świadczenie dla Centrum Onkologii

w Bydgoszczy usług całodobowego żywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeń Cafe

Baru Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej".

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu

10.02.2010 r. poprzez zaproszenie do negocjacji 7 wykonawców.

W dniu 16.03.2010 r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej

opublikowane zostało ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante (Nr 2010/S

52-076687) dotyczące wyboru w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym trybie

negocjacji bez ogłoszenia oferty wykonawcy Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar

Lewicki, ul. Kaliskiego 12, 85-796 Bydgoszcz.

W uzasadnieniu prawnym i faktycznym wyboru niekonkurencyjnego trybu negocjacji

bez ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia są usługi wymienione

w załączniku II B do dyrektywy 2004/18/WE lub w załączniku XVII B do dyrektywy

2004/17/WE. W odniesieniu do przepisów krajowych Zamawiający wskazał, iż dokonując

analizy stanu faktycznego przesłanką, która mogłaby mieć zastosowanie w przedmiotowej

sprawie jest przesłanka, o której mowa w pkt 1 art. 5 ust. 1a, gdyż każdy podmiot

finansowany ze środków publicznych powinien dążyć do racjonalnego wydatkowania

środków finansowych. Tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na prostszą procedurę

pozwala zmniejszyć wydatki w porównaniu z innymi trybami postępowania. Również złożony

i skomplikowany przedmiot zamówienia stanowi przesłankę wyboru trybu negocjacji bez

ogłoszenia. Negocjacje z potencjalnymi Wykonawcami pozwalają na doprecyzowanie

i dookreślenie warunków przyszłej umowy.

W dniu 26.03.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie wskazując,

iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

Zamawiającego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Świadczenie dla Centrum Onkologii

w Bydgoszczy usług całodobowego żywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeń Cafe

Baru Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno - handlowej" doszło do

naruszenia przepisów ustawy odnoszących się do wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1) art. 5 ust. 1a w związku z art. 61, art. 62 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych

poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

negocjacji bez ogłoszenia mimo braku podstaw prawnych do stosowania takiego

trybu w przedmiotowym postępowaniu,

2) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 63 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych

poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu

art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż

jego zdaniem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący oświadczył, iż ma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,

ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 16.03.2010 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante

(Nr 2010/S 52-076687) z informacją o wyborze w postępowaniu prowadzonym w trybie

negocjacji bez ogłoszenia oferty Wykonawcy: Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar

Lewicki, ul. Kaliskiego 12, 85-796 Bydgoszcz.

W pkt IV. 1.1 ogłoszenia Zamawiający zamieścił następujące uzasadnienie

zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: „Uzasadnienie wyboru procedury

negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. U. UE zgodnie

z dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE. Inne uzasadnienie udzielenia zamówienia bez

uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. U. UE. Przedmiotem zamówienia są

usługi wymienione w załączniku II B do dyrektywy 2004/18/WE lub w załączniku XVII B do

dyrektywy 2004/17/WE. Zgodnie z art. 5 ust. 1 a ustawy z dnia 29.1.2004 r. Prawo zamówień

publicznych w przypadku zamówień niepriorytetowych (do których zaliczamy usługi

hotelarskie i restauracyjne), Zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji

bez ogłoszenia także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio

w art. 62 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co

najmniej jedną z następujących okoliczności:

1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;

2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających

z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;

3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;

4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Dokonując analizy stanu faktycznego przesłanką, która mogłaby mieć zastosowanie

w przedmiotowej sprawie jest przesłanka, o której mowa w pkt 1 art. 5 ust. 1a, gdyż każdy

podmiot finansowany ze środków publicznych powinien dążyć do racjonalnego

wydatkowania środków finansowych. Tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na prostszą

procedurę pozwala zmniejszyć wydatki w porównaniu z innymi trybami postępowania.

Również złożony i skomplikowany przedmiot zamówienia stanowi przesłankę wyboru trybu

negocjacji bez ogłoszenia. Negocjacje z potencjalnymi Wykonawcami pozwalają na

doprecyzowanie i dookreślenie warunków przyszłej umowy."

Odwołujący wskazał, iż nie może zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego,

gdyż powyższe uzasadnienie ma charakter całkowicie chybiony.

Odwołujący podkreślił, że skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości

przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez

ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego oraz w trybie z wolnej ręki uzależnione jest od

wystąpienia przesłanek określonych w ustawie. Ze względu na to, że zastosowanie ww.

trybów jest wyjątkiem od ogólnej zasady przesłanki ich zastosowania należy interpretować

ściśle, a podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić.

Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalają one na realizację celów ustawowych,

tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia

dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.

W przypadku zamówień dotyczących usług niepriorytetowych Zamawiający według

przepisu art. 5 ust. 1 a ustawy Pzp może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez

ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych

przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności

jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących

okoliczności:

1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;

2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających

z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;

3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;

4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych podstaw

do zastosowania niekonkurencyjnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, o których mowa

w przepisie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp w odniesieniu do przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Po pierwsze, nie można w żaden sposób podzielić poglądu, iż tryb negocjacji bez

ogłoszenia pozwala zmniejszyć Zamawiającemu wydatki w porównaniu z innymi trybami

postępowania. Takie twierdzenie Zamawiającego jest oczywiście bezzasadne.

Po drugie, podnoszona przez Zamawiającego rzekoma „złożoność i skomplikowanie"

przedmiotu zamówienia nie stanowi przesłanki stosowania trybów niekonkurencyjnych

według przepisu art. 5 ust. 1a w związku z art. 62 ust. 1 ustawy Pzp.

Po trzecie, Zamawiający jest w pełni uprawniony do „doprecyzowania i dookreślania

warunków przyszłej umowy" także w przypadku zastosowania trybów konkurencyjnych np.

trybu negocjacji z ogłoszeniem. Nie ma zatem potrzeby stosować w tym wypadku trybów

postępowania ograniczających konkurencję wśród wykonawców.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, iż ewentualna umowa w sprawie zamówienia

publicznego zawarta przez Zamawiającego z wybranym Wykonawcą w wyniku

podlegać na przedmiotowego postępowania będzie obligatoryjnemu unieważnieniu

podstawie przepisu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 22.03.2010 r. Zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego

z wykonawcą Waldemarem Lewickim prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar Lewicki z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Kaliskiego

12.

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego

polegająca na wyborze na podstawie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp trybu negocjacji bez

ogłoszenia dla postępowania, którego przedmiot obejmował ”Świadczenie dla Centrum

Onkologii w Bydgoszczy usług całodobowego żywienia pacjentów oraz wynajem

pomieszczeń Cafe Baru Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej".

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po

zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w tym w szczególności z zaproszeniem do negocjacji, postanowieniami SIWZ, jak

również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też

stanowiska Zamawiającego złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił

i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,

po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia

2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają

zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby

w zakresie zaskarżenia wyboru przez Zamawiającego niekonkurencyjnego trybu udzielenia

zamówienia (negocjacje bez ogłoszenia) interes posiada każdy zainteresowany wykonawca,

który nie został zaproszony do udziału w postępowaniu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści zaproszenia

do negocjacji, treści SIWZ wraz z załącznikami, skierowanego do Prezesa UZP

zawiadomienia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

negocjacji bez ogłoszenia, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

którego przedmiotem była modernizacja Bloku śywieniowego na terenie Centrum Onkologii

w Bydgoszczy ( ogłoszenie o zamówieniu BZP z dnia 16.12.2009 r. Nr 431858 – 2009 oraz

umowa Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r.) oraz ze stanowiska Zamawiającego złożonego

ustnie do protokołu.

W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia

Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania,

tj. zaproszenie do negocjacji, SIWZ oraz dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem była modernizacja Bloku śywieniowego na

terenie Centrum Onkologii w Bydgoszczy ( ogłoszenie o zamówieniu BZP z dnia 16.12.2009 r.

Nr 431858 – 2009 oraz umowa Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r.) oraz wyjaśnienia

i oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 5 ust. 1a w związku

z art. 61 i 62 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu.

Zamawiający w toku rozprawy wskazał, iż ze względu na rozpoczęcie prac

modernizacyjnych i remontowych Bloku śywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy

zaistniała konieczność udzielenia zamówienia publicznego w okresie trwania tych prac (okres

12 miesięcy) przy zachowaniu dotychczasowego standardu jakości usług oraz zapewnieniu

ich nieprzerwanej ciągłości.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 03.11.2009 r. zawarł umowę o współpracę

z Kujawsko - Pomorskimi Inwestycjami Medycznymi Sp. z o.o., w treści której zostało

wskazane w pkt 3 preambuły, iż ZOZ został zobligowany do dostosowania, pod względem

fachowym i sanitarnym, swoich pomieszczeń i urządzeń do wymogów wskazanych

w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 10 listopada 2006 r. pod rygorem wykreślenia zakładu

z rejestru ZOZ. Zamawiający również powołał się na etapie rozprawy na treść zał. nr 1 do

wyżej wskazanej umowy, w którym na rok 2010 r. w pkt 5 przewidziana została modernizacja

infrastruktury bloku żywieniowego bez precyzyjnego wskazania daty wszczęcia

postępowania i daty realizacji inwestycji. Jako dowód w powyższym zakresie Zamawiający

złożył na etapie rozprawy oświadczenie do protokołu okazując jednocześnie do wiadomości

Izby treść powyższej umowy wraz z załącznikami.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące modernizacji

infrastruktury Bloku śywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy zostało wszczęte w dniu

16.12.2009 r. Zamawiający na dowód powyższego przywołał dowód w postaci ogłoszenia

o zamówieniu zamieszczonego w BZP z dnia 16.12.2009 r. Nr ogłoszenia 431858-2009. Izba

ustaliła, iż Zamawiającym w powyższym postępowaniu była Kujawsko – Pomorskie

Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.

W ramach postępowania obejmującego modernizację infrastruktury Bloku

śywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy termin składania ofert upłynął dnia

15.01.2010 r. zaś umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez

Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. w dniu 02.04.2010 r. Zamawiający

oświadczył na etapie rozprawy, iż w dniu 05.02.2010 r. uzyskał potwierdzenie, że zostały

złożone oferty na remont bloku żywieniowego i tym samym istnieją realne szanse na

realizację inwestycji przez Kujawsko Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. Tym samym

Zamawiający miał 1,5 miesiąca na zabezpieczenie obsługi żywieniowej dla pacjentów 10

oddziałów. Na powyższą okoliczność Zamawiający przywołał dowody z dokumentów

w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP z dnia 16.12.2009 r.

Nr ogłoszenia 431858-2009 oraz umowy Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r.

Zamawiający na etapie rozprawy oświadczył, iż w związku z powyższym zaistniała

konieczność zapewnienia usługi żywieniowej dla pacjentów przez podmiot zewnętrzny.

Zamawiający uzasadnił ponadto na etapie rozprawy, iż wybór trybu negocjacji bez

ogłoszenia umożliwiał rozeznanie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz

doprecyzowanie przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem

specjalistycznego charteru usługi. Na powyższą okoliczność powołał dowód z dokumentu

w postaci protokołu z negocjacji z dnia 15 lutego 2010 r., zaproszenia do udziału

w negocjacjach oraz SIWZ, w której sprecyzowano jadłospisy, których Zamawiający będzie

wymagał na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż na etapie zaproszenia do

negocjacji jadłospisy nie były tak sprecyzowane, jak miało to miejsce w załączniku do SIWZ.

Zamawiający wskazał ponadto na etapie rozprawy, iż po zakończeniu prac

remontowych powtórnie zatrudni pracowników do bloku żywieniowego, zaś wybór trybu

negocjacji bez ogłoszenia na okres remontu ma charakter wyjątkowy i został wymuszony

niemożliwą do przewidzenia sytuacją związaną z realizacją zadania inwestycyjnego

polegającego na modernizacji infrastruktury bloku żywieniowego finansowanego

i organizowanego w całości przez podmiot zewnętrzny, tj. Kujawsko - Pomorskimi

Inwestycjami Medycznymi Sp. z o.o. – spółce z udziałem jednostki samorządu terytorialnego

(Województwa Kujawsko-Pomorskiego który jest właścicielem nieruchomości, gdzie

Zamawiający ma swoja siedzibę).

Izba ustaliła, iż Zamawiający zawiadomił Prezesa UZP o wszczęciu postępowania

o udzieleniu zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

W zakresie powyższych ustaleń faktycznych oraz oświadczeń Zamawiającego

złożonych do protokołu na etapie rozprawy Izba dokonała następujących ustaleń zasadności

zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia.

Przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego - Centrum Onkologii im. prof.

Franciszka Łukaszczyka, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego było ”Świadczenie dla Centrum Onkologii

w Bydgoszczy usług całodobowego żywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeń Cafe Baru

Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej". Biorąc pod uwagę treść

załącznika Nr 1 (wykaz usług o charakterze priorytetowym) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym

i niepriorytetowym (Dz. U. z 2010 r. Nr 12, poz. 68) należy wskazać, iż usługi stanowiące

przedmiot niniejszego postępowania nie zostały wymienione w ww. załączniku. Tym samym

Izba uznała, iż niezależnie od poprawności dokonanego przez Zamawiającego ustalenia

w postaci przypisania dla przedmiotu zamówienia kodu Wspólnego Słownika Zamówień

(CPV) o numerze 55321000 (Sekcja II, pkt 1.5 ogłoszenia z dnia 16.03.2010 r. Nr 2010/S

52-076687) usługi tego rodzaju należy uznać za usługi o charakterze niepriorytetowym.

Tym samym usługi obejmujące całodobowe żywienie pacjentów są usługami

o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 5 ust. 1a ustawy Pzp wskazuje,

iż w przypadku usług niepriorytetowych zamawiający może wszcząć postępowania w trybie

negocjacji bez ogłoszenia także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone w art. 62

ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co

najmniej jedną z następujących okoliczności: naruszeniem zasad celowego, oszczędnego

i efektywnego dokonywania wydatków; naruszeniem zasad dokonywania wydatków

w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, poniesieniem

straty w mieniu publicznym lub uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań. Wykładnia

literalna normy prawnej wyrażonej w art. 5 ust. 1a pozwala stwierdzić, iż zamawiający jest

uprawniony do udzielenia zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia

w każdym, innym niż wskazany w art. 62 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp, przypadku pod

warunkiem, że jest on uzasadniony, w szczególności zaś jeżeli zastosowanie innego trybu

(w szczególności trybu konkurencyjnego) mogłoby skutkować zaistnieniem jednej

z okoliczności wskazanych przykładowo w art. 5 ust. 1a pkt 1 – 4 ustawy Pzp. Tym samym

wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia musi być uzasadnione

obiektywnymi okolicznościami powodującymi, że zastosowanie trybu konkurencyjnego

spowoduje dla Zamawiającego negatywne konsekwencje ekonomiczne lub organizacyjne,

przy czym ustawodawca w powyższym zakresie nie określił zamkniętych ram poprzedzając

wykaz ten zwrotem „w szczególności”.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego ze wskazanymi na jej

potwierdzenie przez stronę dowodami z dokumentów oraz dokumentacji postępowania.

Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż biorąc pod uwagę treść art. 5

ust. 1 a w związku z art. 62 ust. 1 ustawy Pzp uprawnione było w zaistniałym stanie

faktycznym udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

Po pierwsze Izba uznała, iż przedmiotem niniejszego postępowania były usługi

o charakterze niepriorytetowym. Powyższego ustalenia dokonanego przez Zamawiającego

nie kwestionował również Odwołujący we wniesionym odwołaniu.

Po drugie Izba uznała, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniały po stronie

Zamawiającego obiektywne, zewnętrzne oraz uzasadnione okoliczności, w rozumieniu art. 5

ust. 1a ustawy Pzp, uprawniające Zamawiającego do wyboru trybu niekonkurencyjnego,

w tym także trybu negocjacji bez ogłoszenia. Biorąc pod uwagę dowody w postaci

postanowień umowy o współpracę z dnia 03.11.2009 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym

a Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., ogłoszenia o zamówieniu

zamieszczonego w BZP z dnia 16.12.2009 r. Nr ogłoszenia 431858-2009 oraz umowy

Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r. Izba ustaliła, iż zarówno postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem była modernizacja infrastruktury Bloku

śywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy, jak również wybór oferty najkorzystniejszej,

podpisanie umowy z wybranym wykonawcą i rozpoczęcie przedmiotowej inwestycji były

zdarzeniami niezależnymi od woli Zamawiającego.

Po trzecie Izba uznała, iż zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia było

uzasadnione także ze względu na możliwość przeprowadzenia przez Zamawiającego

negocjacji z potencjalnymi wykonawcami warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Zamawiający przeprowadził negocjacje z wykonawcami, którzy stawili się

w wyznaczonym terminie, tj. 15.02.2010 r. oraz w wyniku przeprowadzonych negocjacji

dokonał zmiany wzoru umowy, w tym w szczególności uszczegółowił załączniki do SIWZ.

Z ustaleń Izby wynika, iż Zamawiający udzielenie zamówienia publicznego

obejmującego usługi całodobowego żywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeń Cafe Baru

Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej przewidział jedynie na

okres remontu obejmującego kolejnych 12 miesięcy. Po tym okresie, jak wynika z wyjaśnień

Zamawiającego złożonych na rozprawie, żywienie pacjentów będzie realizowane

w dotychczasowej formie, tj. przy użyciu sprzętu, urządzeń oraz przez personel zatrudniony

przez Zamawiającego. Zdaniem Izby nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego

wyrażonym na w treści odwołania, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie ma żadnych

podstaw do zastosowania niekonkurencyjnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, o którym

mowa w przepisie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, w tym nie można w żaden sposób podzielić

poglądu, iż tryb negocjacji bez ogłoszenia pozwala zmniejszyć Zamawiającemu wydatki

w porównaniu z innymi trybami postępowania.

Izba w odniesieniu do powyższego zwraca również uwagę na zawartą w art. 5 ust. 1a

pkt 4 ustawy Pzp przesłankę, która wskazuje, iż wszczęcie postępowania w trybie negocjacji

bez ogłoszenia może mieć miejsce również wtedy, jeżeli zastosowanie innego trybu (trybu

konkurencyjnego) mogłoby skutkować także uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Zdaniem Izby w przedmiotowym stanie faktyczny Zamawiający wykazał, iż

konieczność zapewnienia ciągłości realizacji usługi całodobowego żywienia pacjentów była

jednym z kluczowych elementów wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zaś zachowanie

standardów żywieniowych wymusiło ustalenie w toku negocjacji zdolności podmiotów do

realizacji przedmiotu zamówienia. Na szczególną uwagę zasługuje także fakt, iż moment

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie był Zamawiającemu

znany, zaś wybór oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia wykonawcy remontu

i modernizacji bloku żywieniowego miał zasadniczy wpływ na jego ustalenie.

Izba na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła również, iż w ramach

negocjacji Zamawiający pismami z dnia 25.02.2010 r. (znak CO/GZK/2807/361-13/W/2010

oraz CO/GZK/2808/361-13/W/2010) przekazał wykonawcom, którzy stawili się w dniu

15.02.2010 r. celem odbycia negocjacji (Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar Lewicki

oraz KSM POLSKA Sp. z o.o.) ostateczny wzór umowy na świadczone usługi oraz umowy

najmu Cafe Baru Patio, które zostały doprecyzowane przy uwzględnieniu sugestii jednego

z wykonawców.

Zgodnie z art. 10 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są

przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Jednakże ustawa Pzp przewiduje od

wyżej wskazanej zasadny szereg wyjątków.

W odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iż zgodnie z art. 5 ust. 1a

ustawy Pzp zamawiający może wszcząć postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia

także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp, zaś

wskazane w pkt 1 – 4 ww. przepisu przypadki nie stanowią katalogu zamkniętego, lecz

stanowią przykładowe ujęcie negatywnych dla zamawiającego i finansów publicznych

okoliczności, których istnienie przy stosowaniu innych trybów, niż tryb negocjacji bez

ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, może skutkować odstąpieniem od stosowania

trybów konkurencyjnych. Tego rodzaju konstrukcja art. 5 ust. 1a ustawy Pzp pozwala jedynie,

w odniesieniu do jego brzmienia sprzed ostatniej nowelizacji, określić przykładowe ramy

stosowania zawartych w art. 5 ustawy Pzp wyłączeń i tym samym umożliwia i ułatwia

dokonywanie celowościowej i funkcjonalnej wykładni tego przepisu. Niewątpliwie w zakresie

wykładni funkcjonalnej uprawnione jest przyjęcie, iż zawarta w nim norma prawna rozszerza

dla usług o charakterze niepriorytetowym wyjątki od zasady wyrażonej w art. 10 ustawy Pzp.

Tym samym uznać również należy, iż ustawodawca dla określonych kategorii usług (usług

niepriorytetowych) umożliwił stosowanie bardziej uproszczonych trybów udzielania zamówień

publicznych. Użycie przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a ustawy Pzp zwrotu „w szczególności”

pozwala w ramach wykładni literalnej uznać, iż katalog okoliczności skutkujących możliwością

odstąpienia od stosowania trybów konkurencyjnych nie jest katalogiem zamkniętym i tym

samym zbiór uzasadnionych przypadków określonych w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp uległ

rozszerzeniu o sytuacje, które z przyczyn obiektywnych należałoby uznać za uprawniające do

zastosowania trybu niekonkurencyjnego (w tym również trybu negocjacji bez ogłoszenia).

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż w przedmiotowym

postępowaniu i przy zaistniałym stanie faktycznym brak było podstaw do zastosowania przez

Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia, tym samym nie doszło zdaniem Izby do

naruszenia art. 5 ust. 1a w związku z art. 61 i art. 62 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z

powyższym nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 63

ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe miał również wpływ fakt, iż Zamawiający zaprosił do

negocjacji 7 wykonawców, a więc zgodnie z art. 63 ust. 3 ustawy Pzp w liczbie zapewniającej

konkurencję.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………