KIO 481/10

Sygn. akt KIO/UZP 481/10

WYROK

z dnia 19 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak

Andrzej Niwicki

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., 54-405 Wrocław, ul. Szwajcarska 22

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze

Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 protestu z dnia 5 marca 2010 r.

przy udziale MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7 zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., 54-405 Wrocław, ul.

Szwajcarska 22 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.,

54-405 Wrocław, ul. Szwajcarska 22;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset

dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Maco Pharma Polonia

Sp. z o.o., 54-405 Wrocław, ul. Szwajcarska 22 na rzecz Zakład Zamówień

Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie

155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.,

54-405 Wrocław, ul. Szwajcarska 22.

Stan faktyczny sprawy:

W dniu 17.12.2009 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na dostawę aparatury do redukcji patogenów w osoczu wraz z zestawami do przeprowadzania

procesu walidacyjnego osocza przeznaczonego do użytku klinicznego otrzymywanego z krwi pełnej.

Zamówienie udzielane było w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na zamiar realizacji

wytycznych wynikających z zadania zawartego w programie polityki zdrowotnej pn. „Zapewnienie

samowystarczalności RP w zakresie krwi, jej składników i produktów krwiopochodnych". Wytyczne te

dotyczyły wydawania od dnia 1 stycznia 2010 r. do lecznictwa wyłącznie osocza poddanego karencji

lub procedurze redukcji patogenów.

Zamawiający przekazał Wykonawcom SIWZ.

2

Po upływie terminu do składania ofert Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Medservice

sp. z o.o. (kryterium cena 100%). W dniu 24.12.2009 r. Wykonawca, firma Maco Pharma Polonia

Sp. z o.o. złożyła protest, a następnie odwołanie. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia

postępowania. W związku z taką decyzją Zamawiającego firma Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.

cofnęła odwołanie.

Jednakże, w dniu 20.01.2010 r. na czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego

wykonawca, którego oferta została uprzednio wybrana jako najkorzystniejsza, tj. Medservice sp. z o.o.

złożył protest. W wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający uchylił decyzję o

unieważnieniu postępowania. Postępowanie odwoławcze prowadzone było przez Krajową Izbę

Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pod sygn. akt KIO/UZP 206/10.

W dniu 23.02.2010 r. Zamawiający doręczył pismo informujące o utrzymaniu wyboru oferty

Medservice sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, w związku z informacją pochodzącą z Departamentu

Budżetu, Finansów i Inwestycji Ministerstwa Zdrowia potwierdzającą posiadanie przez resort

zdrowia środków finansowych umożliwiających zakup przedmiotu zamówienia. Pismo to zawierało

również informację o tym, iż aktualny termin realizacji zamówienia brzmi: „w ciągu 2 dni od podpisania

umowy". Informacja Zamawiającego, zdaniem Odwołującego stanowił zmianę dotychczasowej

SIWZ w zakresie określenia terminu dostawy przedmiotu zamówienia w następującym brzmieniu:

„termin realizacji: nie później niż do dnia 29.12.2009 r."

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 PZP poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu większej liczby wykonawców

do udziału w postępowaniu z powołaniem na pilny charakter zamówienia, a następnie

poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu i przesunięcie terminu wykonania zamówienia

dokonaną po upływie terminu do składania ofert, co stanowiło czynność sprzeczną z zasadami

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

2) art. 38 ust. 4 PZP poprzez zmianę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:

SIWZ) po upływie terminu do składania ofert,

3) art. 58 ust. 4 w zw. z art. 65 PZP poprzez przekazanie wykonawcom wymagań dotyczących

zamówienia na nierównych zasadach poprzez poinformowanie o zmianie warunków udziału w

postępowaniu dotyczących terminu wykonania zamówienia po upływie terminu do składania ofert,

przez co oferta wybrana jako najkorzystniejsza została uprzywilejowana.

3

Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, gdyż

postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie

zamówienia publicznego polegającą na tym, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy

nie będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 PZP).

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt

sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania

odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

KIO stwierdziła, że odwołujący nie legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu

art. 179 ust. 1 Pzp.

Nawet w przypadku potwierdzenia się, że czynności dokonane przez zamawiającego

stanowią naruszenie wskazanych w odwołaniu artykułów ustawy, sytuacja prawna

Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podlegałaby zmianie i nie

dawałaby Odwołującemu możliwości uzyskania zamówienia.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP, „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale

przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes

prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy.” W niniejszym przypadku Odwołujący nie wykazał,

jakiego uszczerbku mógłby doznać jego interes prawny. Przede wszystkim nie wykazał, jaką

korzyść osiągnąłby, gdyby zgodnie z jego żądaniem postępowanie zostało unieważnione. W

ocenie Izby unieważnienie postępowania nie prowadzi do uzyskania przez Odwołującego

bezpośredniej korzyści.

Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionuje wyboru oferty złożonej przez

innego Wykonawcę, a jedynie dąży do unieważnienia postępowania, co w sposób ewidentny

nie doprowadzi do udzielenia zamówienia żadnemu podmiotowi, w tym Odwołującemu.

Okoliczność ta w ocenie Izby przesądza, iż Odwołującemu nie przysługuje interes prawny do

wniesienia odwołania.

Niezależnie od powyższego Izba zauważyła, że:

W niniejszej sprawie w podobnym stanie prawnym obejmującym zarzut konieczności

unieważnienia postępowania zapadł już wyrok KIO (wyrok z 23 marca 2010 r. sygn. akt

KIO/UZP 206/10). W przywołanym stanie KIO stwierdziło, iż upływ terminu wykonania

zamówienia nie stanowi również wady postępowania i nie jest podstawą do unieważnienia

4

postępowania. Zgodnie z powołanym wyrokiem KIO „żaden z przepisów nie sprzeciwia się

zawarciu i realizacji umowy w sytuacji gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania

jako data realizacji świadczenia już upłynął”. Skład orzekający KIO w pełni podziela pogląd

wyrażony w wyroku KIO z 23.03.2010 r.

Z powyższego wynika, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania ze

względu na upływ terminu wykonania zamówienia. Termin początkowy wykonania

zamówienia określony przez zamawiającego na 29 grudnia 2009 r. z przyczyn związanych z

trwającą procedurą odwoławczą nie mógł zostać dotrzymany. Nie oznacza to jednak, co

potwierdza przywołany wyrok KIO, że nie może zostać zawarta i wykonana umowa. W

niniejszym przypadku jedyną formą umożliwienia udzielenia zamówienia była konieczność

ustalenia terminu wykonania zamówienia, równie krótkiego, jak poprzedni. Krótki termin

wykonania zamówienia związany był z koniecznością natychmiastowego wykonania

zamówienia. Zamawiający zachował przy tym zasadę, iż długość nowego terminu wykonania

zamówienia nie odbiegała od terminu pierwotnego i w obu przypadkach wynosiła ok. 2 dni.

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o potwierdzenie realizacji umowy w wyznaczonym

terminie. Fakt ten nie wpływa w żaden sposób na uprzywilejowanie jakiegokolwiek

wykonawcy. Wybór oferty najkorzystniejszej został już dokonany, nie ma więc wpływu na

sytuację prawną pozostałych wykonawców, których oferty nie zostały wybrane. Ponadto jest

naturalną konsekwencją okoliczności, że na sutek działań prawnych podejmowanych przez

wykonawców nie było możliwe wykonanie zamówienia w terminie pierwotne przewidzianym

przez Zamawiającego. Brak możliwości wykonania zamówienia w pierwotnym terminie a

jednocześnie konieczność szybkiego wykonania zamówienia (co było także powodem

wyboru przez zamawiającego trybu negocjacje bez ogłoszenia) spowodowały nieaktualność

pierwotnego terminu/niemożliwość realizacji zamówienia w pierwotnie wyznaczonym

terminie.

Za nieuzasadniony Izba uznaje zarzut nierównego traktowania wykonawców. Przede

wszystkim Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, w jaki sposób został naruszony przez

zamawiającego art. 58 ust. 4 w zw. z art. 65 PZP. W szczególności z treści odwołania nie

wynika, które z informacji czy dokumentów zostały przekazane jednym wykonawcom,

podczas gdy nie zostały przekazane Odwołującemu lub/i innym wykonawcom oraz w jaki

konkretny sposób oferta wybrana jako najkorzystniejsza została uprzywilejowana.

Przesunięcie terminu dostawy z uwagi na upływ pierwotnego terminu określonego w

SIWZ nie powoduje także, że zakres świadczenia Wykonawcy wynikający z umowy będzie

5

inny niż tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zakres świadczenia

determinuje bowiem opis przedmiotu postępowania zawarty w SIWZ. Przepis art. 36 ust. 1

ustawy określający treść SIWZ odróżnia opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania

zamówienia (odpowiednio art. 36 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy). Jeśli termin wykonania zamówienia

nie stanowi elementu opisu przedmiotu zamówienia, zmiana terminu realizacji dostawy nie

powoduje zmiany zakresu świadczenia. Przedmiotem zamówienia w niniejszym przypadku

pozostanie dostawa aparatury do redukcji patogenów w osoczu wraz z zestawami do

przeprowadzenia procesu walidacyjnego osocza przeznaczonego do użytku klinicznego

otrzymywanego z krwi pełnej. Brak więc sankcji nieważności, o której mowa w art 140

ustawy Pzp.

Upływ terminu realizacji zamówienia na skutek korzystania przez wykonawców ze

środków ochrony prawnej nie powoduje także, że niewłaściwa była lub jest podstawa wyboru

trybu zamówienia. Przesłanka uruchomienia przedmiotowej procedury w trybie

interwencyjnym została określona przez zamawiającego przed wszczęciem niniejszej

procedury. śaden z wykonawców nie wniósł protestu na wybór tego trybu w sposób

przewidziany w ustawie. Odwołujący wziął udział w przedmiotowym postępowaniu. Z

terminu, jaki wyznaczył Zamawiający Wykonawcom na realizację zamówienia wynikało i

wynika, że nadal niezbędny jest natychmiastowy zakup przedmiotowej aparatury. Sam fakt,

że wykonawcy w niniejszym postępowaniu korzystali ze środków ochrony prawnej, co miało

wpływ na wydłużenie się postępowania, nie oznacza, że odpadła przesłanka pilności zakupu.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego

pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt

sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9

lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,

poz. 886 ze zmianami).

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

7