KIO 477/10

Sygn. akt: KIO/UZP 477/10

WYROK

z dnia 29 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Członkowie: Ewa Rzońca

Ewa Sikorska

Przy udziale Protokolanta: Mateusza Michalca

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: Autostrada Wschodnia Sp. Z o.o., Mapa Insaat Ve

Ticaret Anonim Sirketi, 00-613 Warszawa, ul. Chałubińskiego 8 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,

60-763 Poznań, ul. Siemiradzkiego 5a protestu z dnia 25 lutego 2010 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Autostrada Wschodnia Sp. Z o.o.,

Mapa Insaat Ve Ticaret Anonim Sirketi, 00-613 Warszawa, ul. Chałubińskiego 8 i

nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Konsorcjum: Autostrada Wschodnia Sp. Z o.o., Mapa Insaat Ve

Ticaret Anonim Sirketi, 00-613 Warszawa, ul. Chałubińskiego 8,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Konsorcjum: Autostrada Wschodnia Sp. Z o.o., Mapa Insaat Ve

Ticaret Anonim Sirketi, 00-613 Warszawa, ul. Chałubińskiego 8 na rzecz Generalna

1

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 60-763 Poznań, ul.

Siemiradzkiego 5a stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa

procesowego przed KIO,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień

Publicznych na rzecz Konsorcjum: Autostrada Wschodnia Sp. Z o.o., Mapa Insaat Ve

Ticaret Anonim Sirketi, 00-613 Warszawa, ul. Chałubińskiego 8.

Zamawiający- Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu wszczął

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu

ograniczonego pn. „Budowa obwodnicy Ostrowa Wlkp. w ciągu drogi Sil (II etap), dł. 13,8

km".

W dniu 15 lutego 2010 r. Odwołujący - Konsorcjum firm: Autostrada Wschodnia Spółka z

o.o., ul. Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa, MAPA INSAAT VE TICARET ANONIM

SIRKETI, Ugurmumcu Cad. No. 88 Gaziosmanpasa Cankaya Ankara, Turcja powziął

wiadomość o okolicznościach do wniesienia stanowiących podstawę

środka ochrony prawnej z treścią pisma zapoznanie się poprzez

zamawiającego (l.dz. GDDKiA O/PO-R-2-mk-l48/09) otrzymanego w dniu 15 lutego 2010 r.,

zawiadamiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Na powyższe zaniechanie czynności i innych czynności Zamawiającego w dniu 25 lutego

2010 r. Odwołujący wniósł protest.

Powyższy protest został wniesiony wobec zaniechania czynności, do których zamawiający

był obowiązany na podstawie Ustawy Pzp, oraz czynności zamawiającego podjętych w toku

postępowania, polegających na zaniechaniu wezwania konsorcjum: Shanghai Urban

Construction (Group) Corporation, 654 Mengzi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa

(dalej: SUCG), Trawos Sp. zo.o., ul. M.Skłodowskiej-Curie 177, 59-300 Lublin (dalej: Trawos),

Energopol-Południe S.A. ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec (dalej : Energopol) zwanego dalej

Konsorcjum SUCG, do uzupełnienia dokumentów, a w przypadku braku prawidłowego

wykonania tej czynności przez Wykonawcę -wykluczenia Konsorcjum z postępowania.

2

Czynnościom oraz zaniechaniu czynności zamawiającego Odwołujący zarzucił :

1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

w związku z zaniechaniem czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku ich nie uzupełnienia lub złożenia

dokumentów, które w dalszym ciągu nie będą potwierdzały spełnienia warunków udziału w

postępowaniu - wykluczenia z postępowania Konsorcjum SUCG;

2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 51 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez nierówne

traktowanie wykonawców i nie zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty.

3) naruszenie innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w uzasadnieniu protestu lub

wynikających z uzasadnienia.

Odwołujący w ramach protest wnosił o uwzględnienie protestu oraz o

doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami Ustawy Pzp poprzez:

1) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

2) wezwanie Konsorcjum SUCG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu - a w przypadku ich nie uzupełnienia lub złożenia

dokumentów, które w dalszym ciągu nie będą potwierdzały spełnienia warunków udziału w

postępowaniu - wykluczenia konsorcjum SUCG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 3 Ustawy.

3) zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że otrzymał w dniu 15 lutego 2010 r. informację od Zamawiającego, że

w wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu uzyskał łączną ilość punktów 2, w

wyniku czego pomimo, iż spełnił wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w

postępowaniu, nie został przez niego zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania, ponieważ

zajął w klasyfikacji wniosków 21 miejsce, zaś zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu

Zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert do

liczby 20.

W związku z powyższym Odwołujący, mając na uwadze swój interes prawny w uzyskaniu

niniejszego zamówienia, wskazał na uchybienia zawarte we wnioskach złożonych przez

Konsorcjum SUCG, który to wykonawca mimo dokonanych uchybień uzyskał łącznie 4 pkt,

klasyfikując się odpowiednio na miejscu 19 tj., przed wnioskiem Protestującego.

W pierwszej kolejności Protestujący wskazał, że wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu (zwany dalej Wnioskiem) został złożony w imieniu trzech firm: Shanghai Urban

Construction (Group) Corporation, 654 Mengzi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa (dalej:

3

SUCG), Trawos Sp. zo.o., ul. M.Skłodowskiej-Curie 177, 59-300 Lublin (dalej: Trawos) Energopol-

Południe S.A. ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec (dalej: Energopol).

Każdy z członków Konsorcjum SUCG oświadczenia i dokumenty wymienione w sekcji

III.2) pkt 2-8 złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym

odrębnie. Jednakże zdaniem Odwołującego dokumenty zagranicznego członka konsorcjum

nie zostały złożone w formie przewidzianej w § 2 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 maja 2006r.w sprawie rodzajów dokumentów…., ponieważ załączone

oświadczenia nie zostały złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju

pochodzenia osoby, lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,

jak wymaga tego wskazany przepis. Ponadto załączone oświadczenia oraz dokumenty wystawione

na potrzeby prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne nie zostały podpisane, a więc

zgodnie z obowiązującym w przedmiotowym postępowaniu prawem polskim de facto były

nieważne. Uznając takie dokumenty za prawidłowe Zamawiający naruszył co najmniej art. 7

ust. 1 i art. 9 ust.1 ustawy oraz § 2 ust. 3 wskazanego wyżej rozporządzenia. Odwołujący

dalej podnosił, że na potwierdzenie, iż nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono ich upadłości

SUCG złożyło „oświadczenie", które nie mogło być za takie uznane ze względu na liczne wady,

które je dyskwalifikują zarówno co do istoty samego oświadczenia jak i formy niezgodnej z w.

wym. rozporządzeniem.

Odwołujący zauważył, że w szczególności na przedmiotowym „oświadczeniu" złożonym

oryginalnie w języku angielskim (str.69 wniosku) brakowało podpisu osoby/osób je składającej/ych

(w oświadczeniu użyto liczby mnogiej) w przetłumaczonym tekście „My niżej podpisani.." Pod

„oświadczeniem" złożonym w oryginale bez daty ( w tłumaczeniu na j. polski w sposób

nieuprawniony znalazła się tam data 14.sierpnia 2009r.) widniała jedynie pieczęć wykonawcy

(wbrew wymogom treść jej nie została przetłumaczona na język polski), której autentyczność

potwierdzono notarialnie w dacie 14 sierpnia 2009r. Notariusz nie wskazał osoby/osób

składającej/-ych oświadczenie, należy zatem sądzić, że jego rola ograniczyła się do poświadczenia

autentyczności pieczęci. Z powyższych faktów Odwołujący wnioskował, iż oświadczenie nie

zostało złożone przed notariuszem. Ponadto podkreślił on, iż postępowanie prowadzone było

zgodnie z prawem polskim, unijnym, uwzględniającym w tym przypadku warunki FIDIC. W tej

sytuacji nie mogły być uznane za wystarczające wyjaśnienia Wykonawcy odnośnie zwyczajowego

braku podpisywania dokumentów wystawianych przez instytucje w ChRL . Odwołujący zwrócił

również uwagę, iż inni wykonawcy z Chin składający w przedmiotowym postępowaniu

analogiczne oświadczenia nie mieli problemu z ich własnoręcznym podpisaniem.

4

Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego brak podpisu osoby składającej oświadczenie

powinno stanowić o jego nieważności. Tym samym Odwołujący uważał, że członek konsorcjum

SUCG nie złożył wymaganego prawem oświadczenia o braku likwidacji i upadłości.

Dalej Odwołujący podnosił, że na załączonym oświadczeniu o niekaralności podmiotu

zbiorowego złożonym oryginalnie w języku angielskim (str. 32 wniosku) brakowało podpisu

osoby/osób je składającej/-ych (w oświadczeniu użyto liczby mnogiej). Pod oświadczeniem

złożonym w dacie 24.07.2009 widniała tylko pieczęć wykonawcy (nie została przetłumaczona na

język polski), której autentyczność potwierdzono notarialnie w tej samej dacie. Notariusz nie

wskazał osoby/osób składającej/ych oświadczenie. Na tej podstawie Odwołujący sądził, że jego

rola ograniczyła się do poświadczenia autentyczności pieczęci. Wobec tego Odwołujący uważał,

iż oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem. Ponadto po raz kolejny podkreślił, iż

postępowanie prowadzone było zgodnie z prawem polskim, europejskim, a więc teza odnośnie

zwyczajowego braku podpisywania dokumentów wystawianych przez instytucje w ChRL nie

powinna mieć zastosowania w przypadku oświadczenia składanego przez samego wykonawcę

na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie zatem z przepisami

kodeksu cywilnego brak podpisu osoby stanowił o nieważności takiego oświadczenia. Tym

samym członek konsorcjum SUCG nie złożył oświadczenia o braku orzeczenia zakazu

ubiegania się o zamówienie publiczne.

Dalej Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż na potwierdzenie, że wykonawca

nie zalega z uiszczaniem podatków oraz opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,

SUCG złożyło dwa odrębne, „oświadczenia".

Odwołujący zarzucił, że na oświadczeniu o braku zobowiązań wobec Urzędu Podatkowego

złożonym oryginalnie w języku angielskim (str. 51 wniosku) z podpisem Pana Wang Xinqiang oraz

pieczęcią brakowało daty sporządzenia oświadczenia. Zgodnie z pełnomocnictwem SUCC

Pana Wang Xinqiang (str. 77) nie był on przedstawicielem prawnym SUCC i nie posiadał

pełnomocnictw do podpisywania oświadczeń w imieniu firmy SUCC.

Tym samym członek konsorcjum SUCG nie złożył oświadczenia o nie zaleganiu z

uiszczaniem należnych podatków.

Podobnie na oświadczeniu o nie zaleganiu z opłatami na ubezpieczenie społeczne

(str. 61-62 wniosku) złożonym oryginalnie w języku angielskim (str.61 wniosku) z podpisem Pana

Wang Xinqiang oraz pieczęcią brakuje daty sporządzenia oświadczenia. Zgodnie z

pełnomocnictwem SUCG Pan Wang Xinqiang (str. 77) nie był przedstawicielem prawnym

SUCG i nie posiadał pełnomocnictw do podpisywania oświadczeń w imieniu firmy SUCG.

5

Tym samym członek konsorcjum SUCG nie złożył oświadczenia o nie zaleganiu z

uiszczaniem opłat na ubezpieczenie społeczne.

W odniesieniu zaś do zaświadczeń/oświadczeń o niekaralności osób w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt od 4 do 8 ustawy to Odwołujący wskazał, że należy w

pierwszej kolejności ustalić ilość osób, które winny wymagane w tym zakresie dokumenty złożyć.

SUCG złożyło na str 40-41 wniosku „zaświadczenie o niekaralności Prawnego

Przedstawiciela Spółki. „Zaświadczenie" to wystawione na pana Wang Zhiqiang, nie nosiło

jednakże znamion zaświadczenia w rozumieniu dokumentu o którym mowa powyżej, ponieważ

pod tekstem zapisanym w języku angielskim, widniała pieczęć członka konsorcjum, którego to

„zaświadczenie" dotyczy tj. pieczęć SUCG. Jeśli by nawet przyjąć, iż „zaświadczenie notarialne

o niekaralności" pana Wang Zhiqiang, które de facto nie było zaświadczeniem, a jedynie

mogłoby być oświadczeniem, ponieważ zostało złożone przez samego zainteresowanego,

miałoby stanowić dokument, o którym mowa w § 2 ust 3 rozporządzenia, to nie można go za takie

uznać, ponieważ brakowało na nim podpisu osoby je składającej. Pod oświadczeniem

z datą 24.07.2009 widniała jedynie pieczęć wykonawcy, której autentyczność potwierdzono

notarialnie w tej samej dacie. Notariusz nie wskazał osoby składającej oświadczenie, a zatem

Odwołujący sądził, iż jego rola ograniczyła się do poświadczenia autentyczności pieczęci. Z

tego faktu Odwołujący wnioskował, iż oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem,

jak wymagał tego wskazany przepis cyt. wyżej rozporządzenia. Odwołujący podkreślił

również, iż brak podpisu osoby konsekwentnie również i w tym przypadku stanowiło o

nieważności takiego oświadczenia. Tym samym stwierdził, iż SUCG nie złożyło ani jednego

dokumentu o niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Odwołujący oparł się na opinii Wydziału Konsularnego Ambasady RP w Pekinie,

według, którego to urzędu dokument o niekaralności osób dla obywateli ChRL wystawiany jest

przez organy Bezpieczeństwa Publicznego. Taka sytuacja oznaczała – zdaniem Odwołującego, że

SUCC powinien złożyć takie dokumenty, a nie w postaci załączonego do wniosku oświadczenia.

Poza tym Odwołujący zauważył, że w pełnomocnictwie sporządzonym przez SUCG

dla Pana Wang Xiqiang udzielonym przez Pana Wang Zhiqiang (str. 75-77) nie przetłumaczono

na język polski strony 76 pełnomocnictwa. Nie przedstawiono też żadnych dowodów

wskazujących na prawne umocowanie Pana Wang Zhiqiang do jednoosobowej reprezentacji

SUCG.

6

Odwołujący przypomniał, że na potwierdzenie warunku dotyczącego doświadczenia

wykonawcy Zamawiający wymagał załączenia do wykazu dokumentów potwierdzających, że

wymienione w wykazie roboty budowlane zostały wykonane należycie.

Konsorcjum SUCG na str. 106, 109,112, 115, 118,121 wniosku załączyło kopie referencji,

w których brakowało podpisu osoby je wystawiającej. Na dokumentach tych widniała jedynie

pieczęć instytucji, która powyższe referencje wystawiła. Zdaniem Odwołującego referencji

wystawionych bez podpisu nie można w żaden sposób zweryfikować, sprawdzić, a zatem nie

można ich było uznać za wiarygodne i spełniające funkcję, jaką temu dokumentowi przypisano. Z

tego powodu należało uznać, iż do załączonego do wniosku wykazu prac nie załączono

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac tam wskazanych. Tym samym

wykonawca nie potwierdził spełniania warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego:

„Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego

postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował

(zakończył) jako wykonawca lub podwykonawca co najmniej 1 zadanie lub 2 zadania o wartości

nie mniejszej niż 200 000 000,00 PLN brutto łącznie, polegające na budowie lub przebudowie

drogi klasy A lub S lub GP.

Odwołujący twierdził, że w konsekwencji przy braku wykazania spełniania przez konsorcjum

SUCG powyższego warunku Zamawiający nie mógł zakwalifikować wykonawcy i zgodnie z

zasadą przyjętą w pkt IV. 1.2) Ogłoszenia, w przypadku gdy liczba wykonawców spełniających

warunki udziału w postępowaniu przekroczy 20, przyznać temu wykonawcy 4 punktów, ponieważ w

sposób jaskrawy nie spełniał on warunku dotyczącego doświadczenia. Uwzględnianie przez

Zamawiającego ww. pozycji wykazu w klasyfikacji punktowej stanowiło nierówne traktowania

wykonawców oraz naruszenie przepisów zarówno ustawy Pzp jak i rozporządzenia Prezesa RM z

19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Odwołujący zauważył, że zgodnie z III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu dot. potencjału

technicznego wykonawca w przypadku dysponowania w przyszłości urządzeniami i narzędziami

powinien złożyć pisemne zobowiązanie innych podmiotów o ich udostępnienie. Dokument

załączony na str. 123 wniosku nie nosi cech takiego zobowiązania. Właściciel urządzenia

poinformował jedynie w ostatnim akapicie, że „gotowy jest podjąć rozmowy w celu uszczegółowienia

warunków współpracy" co nie spełniało wymogów zobowiązania ich udostępnienia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, że zgodnie z oficjalną opinią Wydziału

Konsularnego Ambasady RP w Pekinie działającego na mocy ustawy z dnia 13 lutego 1984 r. o

funkcjach konsulów RP art. 10 p. 6 w praktyce chińskiego obrotu prawnego każdy dokument

7

wymaga podpisu właściciela firmy jak i pieczęci danej firmy lub urzędu. W Chinach na oficjalnych

chińskich dokumentach pieczętowanych oficjalną pieczęcią urzędów wymagany jest zawsze podpis

osoby upoważnionej. Odwołujący zatem uważał, że wszelkie chińskie dokumenty załączone

przez SUCG bez podpisu osoby upoważnionej nie spełniały kryterium dopuszczenia do obrotu

prawnego i nie powinny być uwzględnione przez Zamawiającego. Odwołujący podał

Zamawiającemu sposób uzyskania potwierdzenia powyższych informacji z Wydziału Konsularnego

Ambasady RP w Pekinie pod faxem : (+ 86 10) 65323567, mail: www, pekin. polemb. net -

Kierownik Wydziału Konsularnego, I Radca Ambasady RP w Pekinie Pan. Krzysztof Poźniak.

Ostatecznie Odwołujący informował, ze zgodnie z obowiązującym stanem stosunków

prawnych polsko-chińskich potwierdzonych opinią Wydziału Konsularnego Ambasady RP w

Pekinie wszelkie dokumenty potwierdzone przez chińskiego notariusza powinny zostać

zalegalizowane w MSZ ChRL a następnie przedstawione do legalizacji przez polski urząd

konsularny. W przeciwnym przypadku nie powinny zostać dopuszczone do obrotu prawnego na

terenie Polski, (pełna informacja nt. procedury legalizacji dokumentów notarialnych jest dostępna

na stronach internetowych MSZ).

Do protestu po stronie Zamawiającego przystąpiło konsorcjum: Shanghai Urban

Construction (Group) Corporation, 654 Mengzi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa

(daiej: SUCG), Trawos Sp. zo.o., ul. M.Skłodowskiej-Curie 177, 59-300 Lublin (dalej:

Trawos), Energopol-Południe S.A. ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec (dalej : Energopol) -

zwane dalej Konsorcjum SUCG.

W dniu 08.03.2010 r. Zamawiający przedmiotowy protest rozstrzygnął w ten sposób,

że postanowił: uwzględnić protest w zakresie zarzutu 4 - dysponowania potencjałem

technicznym (wytwórnią mas bitumicznych o wydajności min. 150 t/godz.) i oddalić protest w

zakresie pozostałych zarzutów.

Zamawiający odniósł się do żądania Odwołującego wykluczenia Konsorcjum SUCG z

powodu braku podpisów upoważnionego do działania w imieniu SUCG p. Wang Zhiqiang na

dokumentach potwierdzających spełnianie wymagań określonych w ogłoszeniu oraz

przepisami ustawy PZP w następujący sposób.

W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że status prawny Konsorcjum SUCG

określało prawo jego siedziby, czyli w tym przypadku prawo Chińskiej Republiki Ludowej.

Zasada taka wynikała z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006

roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy,

zgodnie z którym jeżeli Wykonawca nie ma siedziby lub miejsca zamieszkania na terenie

8

Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty wystawione w kraju pochodzenia - w kraju w

którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Tym samym zgodność z prawem tych

dokumentów należało oceniać wg prawa kraju pochodzenia (tak wyrok KIO z dnia

10.07.2009, KIO UZP 703/09, KIO UZO 709/09). Dalej Zamawiający wywodził, że obowiązek

złożenia dokumentów zgodnie z krajem pochodzenia Wykonawcy wynika również z treści

ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym dokumenty złożone w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego muszą być zgodne z prawem kraju ich wystawienia. Wg przepisów

prawa chińskiego, co udowodnił Przystępujący, nie ma obowiązku podpisywania

dokumentów wystawianych przez osoby prawne, wystarczy jedynie ich pieczęć na

dokumencie. Zatem, zgodnie z prawem chińskim, wszystkie dokumenty złożone w imieniu

Konsorcjum SUCG, niepodpisane, ale opieczętowane pieczęcią firmową były wystawione

zgodnie z przepisami prawa i miały wiążącą moc.

Zamawiający zauważył, że w Chińskiej Republice Ludowej urzędom administracji

publicznej, instytucjom publicznym, a także osobom prawnym (m.in. spółkom prawa

handlowego) są wystawiane i wręczane specjalne, oficjalne pieczęci, którymi się posługują w

swej działalności. Dalej Zamawiający wykazywał, iż wydawanie tychże pieczęci jest

reglamentowane przez przepisy prawa. Podpisy mogą być dodatkowo składane w celu

identyfikacji osoby, która wystawiła dokument (np. notariusz). Dla zachowania ważności

dokumentów nie wymaga się odręcznego podpisu (...) W omawianym zakresie nie istnieją

analogie do polskiego porządku prawnego w przedmiocie zasad sporządzania dokumentów

urzędowych, a w szczególności - obligatoryjnego wymagania złożenia podpisu".

Zamawiający przekonywał, że oświadczenie dotyczące upadłości i likwidacji,

oświadczenie o niekaralności podmiotu zbiorowego, oświadczenie o niezaleganiu z

podatkami oraz o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenie społeczne, oświadczenie o

niekaralności prawnego przedstawiciela spółki zostały złożone i opieczętowane przez SUCG

przed notariuszem, który po dokonaniu weryfikacji powyższe poświadczył swoją pieczęcią i

podpisem. Wszystkie oficjalne dokumenty załączone przez Konsorcjum SUCG do wniosku

były ważne w myśl regulacji porządku prawnego obowiązującego w miejscu ich wystawienia.

Nadto Zamawiający wskazał, że przytoczone zarzuty były już przedmiotem rozstrzygnięcia

przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 25 lutego 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP

84/10.

Z tego powodu – zdaniem Zamawiającego - zarzut jakoby Pan Wang Xianqiang nie

posiadał pełnomocnictw do podpisywania oświadczeń w imieniu firmy SUCG był niesłuszny.

Pełnomocnictwo dla Pana Wang Xianqiang zostało podpisane przez Pana Wang Zhinqiang -

przewodniczącego rady dyrektorów SUCG, będącego zgodnie z załączonym do wniosku

9

zezwoleniem na prowadzenie działalności, prawnym przedstawicielem SUCG.

Pełnomocnictwo to znajdowało się na stronie 75 wniosku i zawierało między innymi

umocowanie do „podpisywania i składania dokumentów" w imieniu SUCG.

Pełnomocnictwo udzielone Panu Wang Xianqiang w sposób jak najszerszy i pełny

obejmowało wszystkie czynności podejmowane przez Wykonawcę w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w tym „podpisywania i składania dokumentów w

postępowaniu publicznym".

Zarzut Odwołującego dotyczący braku tłumaczenia strony pełnomocnictwa oraz braku

dowodów wskazujących na jednoosobową reprezentację SUCG Zamawiający uznał za nie

znajdujący uzasadnienia. Strona 76 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

(pełnomocnictwo) została przetłumaczona, natomiast na str. 14 załączono tłumaczenie

Business Licence, z którego jednoznacznie wynikało, że Pan Wang Zhiqiang był jedynym

prawnym przedstawicielem firmy, co wskazuje na jego uprawnienie do jednoosobowej

reprezentacji SUCG.

Zamawiający nie uznał również zarzutu Odwołującego dotyczącego nieprawidłowego

złożenia oświadczeń przed notariuszem.

Nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że chiński notariusz potwierdził

„autentyczność pieczęci" na złożonych dokumentach, w formie dokumentu chińskiego, która

to forma była najbardziej zbliżona do formy notarialnej w prawie polskim.

W odniesieniu do zarzut dotyczącego nieprawidłowej reprezentacji SUCG

Zamawiający oparł się na wyjaśnieniach Konsorcjum SUCG zawartych w treści

przystąpienia, że „Jedynym członkiem zarządu uprawnionym do podejmowania decyzji i

reprezentacji firmy, a więc organem wykonawczym jest Prawny Przedstawiciel w osobie

Pana Wang Zhiqiang, którego oświadczenie o niekaralności Konsorcjum SUCG załączyło do

swojego wniosku. Stoi on na czele Rady Dyrektorów, która pełni podobną funkcję jak

dyrektorzy w polskich spółkach i nie można ich funkcji oraz kompetencji porównać do członka

zarządu". Zgodnie ze złożonym we wniosku zezwoleniem na prowadzenie działalności,

Prawnym przedstawicielem przedsiębiorstwa Shanghai Urban Construction (Group)

Corporation był Pan Wang Zhiqiang. Pełnomocnictwo dla Pana Wang Xinqiang zostało

podpisane przez Pana Wang Zhinqiang - Przewodniczącego rady Dyrektorów SUGC i nie

budziło wątpliwości Zamawiającego. Pan Wang Xinqiang był uprawniony do upoważniania

innych osób i na tej podstawie upoważnił Pana Marka Frydrycha.

10

Zarzut dotyczący braku podpisu na referencjach załączonych do wniosku

Zamawiający tłumaczył w ten sposób, że w ChRL nie stosuje się zasady podpisywania

oficjalnych dokumentów, szczególnie dokumentów wydawanych przez instytucje (również

zezwolenia na prowadzenie działalności czy referencji). Zamawiający powołał się na

argumentacje Przystępującego, że zgodnie z historycznymi i kulturalnymi uwarunkowaniami

dokumenty w Chińskiej Republice Ludowej są opieczętowane, natomiast podpis nie stanowi

obligatoryjnego elementu składowego dokumentu urzędowego lub prywatnego, inaczej niż

ma to miejsce w porządku prawnym wykształconym przez państwa europejskie. W chińskiej

Republice Ludowej pieczęć jest równoważną z podpisem, a niekiedy ma większą wartość niż

podpis osobisty na urzędowym dokumencie wydanym przez organy publiczne.

Również zarzut dotyczący formy dokumentu o niekaralności Zamawiający nie uznał i

oparł się na wyjaśnieniach Przystępującego, zgodnie z którymi w ocenie powyższego zarzutu

należy mieć na uwadze autonomiczność i różnorodność regionów w Chińskiej Republice

Ludowej oraz istniejącą ogromną rozbieżność w zakresie praw i obowiązków różnych

organów administracyjnych i sądowych w różnych częściach CHRL (prowincjach, miastach

wydzielonych, rejonach autonomicznych). Cechą charakterystyczną ChRL jest bardzo duże

zróżnicowanie wykonawczych regulacji prawnych pomiędzy poszczególnymi prowincjami. Z

tego tez względu argumenty Odwołującego, opierające się na opinii wydziału Konsularnego

Ambasady RP w Pekinie, nie mogły być przez Zamawiającego uznane jako

odzwierciedlające stan prawny panujący w Szanghaju, siedzibie SUCG.

Zarzut dotyczący dysponowania potencjałem technicznym Zamawiający uznał.

Z takim rozstrzygnięciem protestu Odwołujący się nie zgodził i w dniu 18 marca wniósł

odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Odwołujący podtrzymał podniesione w proteście zarzuty :

1) naruszenia przepisu art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp,

poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w

związku z zaniechaniem czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku ich nie uzupełnienia lub złożenia

dokumentów, które w dalszym ciągu nie będą potwierdzały spełnienia warunków udziału w

postępowaniu - wykluczenia z postępowania Konsorcjum SUCG;

2) naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 51 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez nierówne

traktowanie wykonawców i nie zaproszenie Protestującego do złożenia oferty.

3) naruszenia innych przepisów Ustawy Pzp wskazanych w uzasadnieniu protestu lub

wynikających z uzasadnienia.

11

Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu dokonania czynności doprowadzenia do jego zgodności z przepisami ustawy

Pzp poprzez:

1) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

2) wezwanie Konsorcjum SUCG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu - a w przypadku ich nie uzupełnienia lub złożenia

dokumentów, które w dalszym ciągu nie będą potwierdzały spełnienia warunków udziału w

postępowaniu - wykluczenia konsorcjum SUCG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 3 Ustawy.

3) zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, a w szczególności

ogłoszenia o zamówieniu z dnia 30.10.2009r., wniosku Konsorcjum: Shanghai Urban

Construction (Group) Corporation, 654 Mengzi Road, Shanghai, Chińska Republika

Ludowa (dalej: SUCG), Trawos Sp. zo.o., ul. M.Skłodowskiej-Curie 177, 59-300 Lublin

(dalej: Trawos), Energopol-Południe S.A. ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec (dalej :

Energopol), pisma Zamawiającego z dnia 15 lutego 2010 r. zawiadamiającego o wynikach

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także biorąc pod uwagę

wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje.

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie przed dniem wejścia w życie ustawy z

dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. z 2009r., Nr 223, poz.1778) do rozpoznawania niniejszej sprawy mają

zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Izba postanowiła nie dopuścić

Konsorcjum: Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 654 Mengzi Road, Shanghai,

Chińska Republika Ludowa (dalej: SUCG), Trawos Sp. zo.o., ul. M.Skłodowskiej-Curie 177, 59-

300 Lublin (dalej: Trawos), Energopol-Południe S.A. ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec (dalej :

Energopol) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając brak

umocowania Marka Frydrycha do występowania w imieniu Konsorcjum przed KIO.

Nadto Izba ustaliła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez

Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek

do jego odrzucenia.

12

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący

podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26

ust. 3 Ustawy Pzp, art. 51 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, a wobec tego odwołanie należało oddalić.

Izba prowadząc przedmiotowe postępowanie odwoławcze uznała, iż w przedmiotowej

sprawie należało jako dowody dopuścić wszystko, co umożliwiłoby precyzyjne ustalenie stanu

prawnego Chińskiej Republiki Ludowej w zakresie niezbędnym do dokonania rozstrzygnięcia.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym były

załączone do wniosku Konsorcjum zaskarżone dokumenty, konsorcjanta zagranicznego,

potwierdzające spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w zakresie ich formy odpowiadającej prawu chińskiemu.

Pismem z dnia 9 kwietnia 2010r.Odwołujący złożył wniosek dowodowy o powołanie

biegłego z listy biegłych sądowych ustanowionych przy sądzie okręgowym właściwym dla

Zamawiającego, a w przypadku braku takiego biegłego również z listy biegłych sądowych

sądu okręgowego dla siedziby Shanghai Urban Construction (Group) Corporation. Nadto wnosił

również o zasięgnięcie opinii Konsulatu Generalnego w Szanghaju w przedmiocie rozpoznawanej

sprawy.

Z uwagi na szczególnie skomplikowany charakter sprawy Izba postanowiła dopuścić

powyższe dowody.

Z ustaleń Izby wynika jednak, iż na listach sądów okręgowych RP brak jest biegłych o

wspomnianej specjalności.

Natomiast Konsulat Generalny RP w Szanghaju pismem z dnia 2 lipca 2010r.,

KG/Sz/220/2010 poinformował o braku upoważnienia do wydania opinii prawnej w

przedmiotowym zakresie.

Nadto z informacji z Ministerstwa Sprawiedliwości, pismo z dnia 13 lipca 2010r.DWM-II-

471-63/10/02 wynika, iż wykonanie wniosku sądu polskiego w zakresie powołania biegłego

chińskiego przez władze chińskie podlega prawu chińskiemu, i brak jest informacji na temat

terminu i kosztów realizacji ewentualnego wniosku strony polskiej.

W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, iż nie jest możliwe wykonanie

przedmiotowych wniosków dowodowych, w rozsądnym terminie, a dowód z opinii biegłego

chińskiego został powołany jedynie dla zwłoki, co pozostaje w kolizji z przepisem art.187 ust.1

zd.1 ustawy Pzp.

13

W tym stanie rzeczy Izba postanowiła odmówić dalszego prowadzenia wnioskowanych

przez Odwołującego dowodów i ustalić stan faktyczny na podstawie materiału dokumentacyjnego

znajdującego się w aktach sprawy.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w sekcji III ogłoszenia pkt 2.2) „Warunki udziału”, ppkt 6

zamieścił postanowienie „Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów wymienionych w pkt 2, 4 i 5 –

składa odpowiedni dokument lub dokumenty, wystawione zgodnie z prawem kraju,

w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie,

c) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie

społeczne lub zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości decyzji właściwego organu”.

Konsorcjum SUCG wraz z wnioskiem złożyło:

1) oświadczenie firmy SUCG z dnia 14 sierpnia 2009r., iż „wobec SUCG nie

ogłoszono upadłości i nie jest ona w likwidacji, jak również nie istnieją żadne okoliczności

uniemożliwiające nam uczestniczenie w przetargach publicznych” wraz pieczęcią(s.70

wniosku), której autentyczność została w tym samym dniu potwierdzona przez

notariusza(str.73),

2) oświadczenie firmy SUCG z dnia 24.07.2009r.o niekaralności podmiotu

zbiorowego (s. 32-33 wniosku) wraz pieczęcią, której autentyczność została poświadczona

przez notariusza w tej samej dacie(str.36),

3) oświadczenie firmy SUCG, że „zapłaciła wszystkie wymagane podatki i nie ma

żadnych zobowiązań w stosunku do Urzędu Podatkowego” (s. 52 wniosku), wraz z podpisem

Dyrektora Wang Xingiang i pieczęcią z poświadczeniem notarialnym z dnia 19.11.2009r., iż

powyższa kopia jest taka sama jak oryginalne oświadczenie będące w posiadaniu SUCG

oraz, że pieczęć SUCG i podpis Wang Xingianga złożony na oryginalnym dokumencie są

autentyczne(str.55),

4) oświadczenie firmy SUCG, że „zapłaciła wszystkie wymagane zobowiązania

i nie ma żadnych należności w stosunku do związane z ubezpieczeniem społecznym

stosownego Urzędu” (s. 62 wniosku), wraz z podpisem Dyrektora Wang Xingiang i pieczęcią

z poświadczeniem notarialnym z dnia 19.11.2009r., iż powyższa kopia jest taka sama jak

oryginalne oświadczenie będące w posiadaniu SUCG oraz, że pieczęć SUCG i podpis Wang

Xingianga złożony na oryginalnym dokumencie są autentyczne(str.64),

5) zaświadczenie notarialne z dnia 24.07.2009r.o niekaralności Wang Xingianga

(s. 41 wniosku),

14

W załączeniu do wniosku konsorcjum SUCG złożyło także zgodnie z wymogiem

sekcji III.2.3) ppkt 3 ogłoszenia „dokumenty potwierdzające, że wymienione w wykazie roboty

zostały wykonane należycie” (s. 106, 109, 112, 118 i 121 wniosku) bez podpisu osoby

wystawiającej, lecz zawierające stosowne pieczęcie.

Izba przy tym zważyła, że stosownie do treści § 2 ust.3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z

dnia 24 maja 2006 r. z póź. zm.) jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których

mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed

notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu

zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

W ocenie Izby z powołanego wyżej zestawienia żądanych przez Zamawiającego

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że wykonawca konkurencyjny je złożył, w

formie przewidzianej przez przepisy prawa chińskiego.

Co do udowodnienia właściwej formy wskazanych dokumentów Izba reprezentuje

pogląd, iż zgodnie z regułą dowodową wynikającą z art.6 kodeksu cywilnego ciężar

dowodowy spoczywa na podmiocie, który wywodzi z danego faktu skutki prawne. W

rozpoznawanej sprawie Odwołujący podważając dokumenty przetargowe winien wskazać

dowody potwierdzające jego twierdzenia.

Izba uznała zatem, że w niniejszej sprawie teza Odwołującego o braku spełniania

wymogów formalnych prawa chińskiego przy składaniu oświadczenia przed notariuszem

mieści się jedynie w sferze hipotetycznych domniemań.

Zdaniem Izby wykładnia cyt. przepisu § 2 ust.3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów prowadzi do wniosku, iż sposób składania oświadczenia przed notariuszem nie

musi być jednolity. Należy odróżnić sytuacje złożenia oświadczenia przed notariuszem w

formie ustnej i sporządzenie przez niego na tej podstawie dokumentu, od sytuacji złożenia

dokumentu przed notariuszem zawierającego już gotowe oświadczenie i potwierdzenie tej

czynności przez notariusza. Izba uważa, że powołany wyżej przepis swoją dyspozycją

obejmuje wszystkie te przypadki.

15

W niniejszej sprawie takie oświadczenia wiedzy złożone przez osoby uprawnione do

reprezentacji (dokonywania opieczętowania dokumentu zawierającego oświadczenie) zostały

złożone, a następnie autentyczność tej czynności została potwierdzona przez notariusza.

Podpis pod dokumentem, w świetle prawa chińskiego, nie jest elementem

koniecznym - zdaniem Izby - do uznania ważności dokumentu, co potwierdził notariusz.

Według Izby samo potwierdzenie pieczęci przez notariusza byłoby pozbawione przyczyny

prawnej dla której czynność taka byłaby dokonana.

Również co do zarzutu braku reprezentacji SUCG Izba nie ma wątpliwości, iż takie

prawo przysługuje Panu Wang Zhigiang będącemu przedstawicielem organu

jednoosobowego, podobnie jak w przedsiębiorstwie państwowym, co potwierdza treść

zezwolenia załączona na str.14 wniosku.

Zatem twierdzenia Odwołującego również w tym zakresie również nie mogą zostać

uznane za właściwe.

Izba zwraca również uwagę, że zgodnie art. 12 ustawy z dnia 12 listopada 1965 r.

Prawo prywatne międzynarodowe (dz. u. z dnia 17 listopada 1965 r.) forma czynności

prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarcza jednak zachowanie formy

przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje dokonana .

Izba przyjęła zapatrywanie, iż wszystkie czynności w ramach niniejszej sprawy

dokonane przed notariuszem w myśl prawa chińskiego zostały dokonane w celu

zadośćuczynienia powyższym przepisom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.

Izba uznała, iż w systemie prawa chińskiego istnieje forma pieczętowania

dokumentów zawierających oświadczenie wiedzy, o czym świadczą konsekwentnie

wystawiane przez różne podmioty chińskie, w tym municypalne dokumenty zawierające

jedynie pieczęcie, bez podpisu.

Za mało prawdopodobne należało uznać zdaniem Izby działanie tych podmiotów poza

regułami prawa obowiązującego w Chinach, a tym samym kreowanie rzeczywistości

oderwanej od celu dokonywanej czynności.

Ostatecznie Izba zauważa, że Odwołujący nie przedłożył żadnego dokumentu

udowadniającego właściwość innych podmiotów publicznych zgodnie z prawem miejscowym

16

do wystawiania dokumentów niezbędnych do ubiegania się o udzielenie zamówienia

publicznego.

W tym stanie rzeczy wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania, na zasadzie

art.192 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007

r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9

lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,

poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

17

18